PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 / PENSIÓN DE VEJEZ / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD [E]l inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. […] [E]n cuanto a la pretensión subsidiaria que busca se reliquide el derecho pensional en un 76,50%, con base en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 10 de la Ley 797 de 2003, por favorabilidad, se observa que en los actos demandados y el fallo apelado se estableció que la tasa de reemplazo correspondería al 71.56%, por ende, procede la Sala a efectuar la respectiva operación matemática, fijada en la mentada norma, para determinar la tasa de reemplazo que se aplicaría con esta y, en tal sentido, si le es más beneficiosa. […] Por lo anterior, el mínimo de semanas de cotización requeridas por el demandante para acceder a la pensión de vejez en el año 2016 era de 1300, a lo cual corresponde una tasa de reemplazo inicial de 58.410%, que sumado al 12% por cada 50 semanas adicionales, se obtiene como resultado 70.41%, que es inferior al 75% reconocido por Colpensiones, por lo que le resulta menos favorable al actor el reajuste de su prestación con aplicación de la Ley 797 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 10 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04749-01(6045-18) Actor: FABIO ALFONSO RODRÍGUEZ GIL Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN;

FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 10 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 6 a 19). El señor Fabio Alfonso Rodríguez Gil, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 229386 de 4 de agosto de 2016, mediante la cual Colpensiones «[…] ordenó la inclusión en nómina de la pensión, pero no reliquidó la pensión […] de acuerdo con el régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993 y la ley 33 de 1985 […]» (sic); y GNR 300252 de 11 de octubre del mismo año, que «[…] reliquidó parcialmente la pensión»; y se anule la Resolución VPB 40081 de 21 de octubre de 2016, que confirmó la anterior.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reajustar su pensión de jubilación con el «[…] 75% de todos los factores salariales devengados en el último año, certificados por el empleador Universidad de Cundinamarca»; (ii) subsidiariamente, reliquidar la prestación de conformidad con «[…] la Ley 797 de 2003 […] aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 78.67%, correspondiente a los últimos 10 años […]»;

(iii) pagar «[…] las diferencias a que haya lugar entre el valor reconocido y el valor reliquidado a partir de la efectividad de la pensión»; y (iv) cancelar las sumas adeudadas de manera indexada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 9 de marzo de 1954, prestó servicios para la Universidad de Cundinamarca desde el 27 de abril de 1983 hasta el 30 de junio de 2016 y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Que, con Resolución GNR 369297 de 20 de noviembre de 2015, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. A través de Resolución GNR 229386 de 4 de agosto de 2016, se ordenó su inclusión en nómina de pensionados.

Dice que el 26 de agosto de 2016 pidió el reajuste de la referida prestación, a lo cual se accedió parcialmente con Resolución GNR 300252 de 11 de octubre siguiente, que aumentó la cuantía sin tener en cuenta lo recibido durante el año anterior al retiro, confirmada con Resolución VPB 40081 de 21 de 2016. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 36, 151, 272, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993; y 10 de la Ley 797 de 2003. Arguye que le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, o por favorabilidad, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 90 a 95).

La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no constituyen supuestos fácticos. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36.

Propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y prescripción. 1.6 La providencia apelada (ff. 152 a 160). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), en sentencia de 10 de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «No es factible realizar una nueva liquidación de la mesada pensional del accionante como lo disponen las Leyes 33 y 62 de 1995, pues si bien el demandante está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que su derecho se liquide conforme a la norma anterior, para su caso las Leyes 33 y 62 de 1985, pero solo en los aspectos relacionados con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, debiendo aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994, para efectos de la conformación del ingreso base de liquidación».

Que «Tampoco hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación del actor en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, como quiera que según su IBL y las semanas cotizadas, le corresponde una tasa de reemplazo del 71.56%, la cual es inferior a la actualmente reconocida, lo que conllevaría la disminución de su mesada pensional […]», pues «la tasa de reemplazo inicial de la mesada pensional […] será de 61.055%. equivalente al número de semanas mínimas exigidas para consolidar el derecho a pensión en el año 2016 […] 1300 semanas, las cuales supera, pues acreditó 1.663, es decir, exceden 363 semanas a las mínimas requeridas […]», pero «[…] a partir del año 2005 por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, se otorga un 10.5% adicional; en el sub lite la activa cuenta con 363 semanas, es decir que por las 350, tiene derecho a un 10.5%».

En consecuencia, «[…] el mínimo de semanas de cotización requerido para la pensión del actor al haberse retirado en el año 2016 es de 1300 semanas, lo cual le otorga una tasa de reemplazo del 61.055% lo que sumado al 10.05% que le concede las 350 semanas adicionales a las requeridas, da como resultado un monto de 71.56%». 1.7 El recurso de apelación (ff. 165 a 175).

El demandante, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, por cuanto le asiste derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

Respecto de la pretensión subsidiaria, estima que «[…] al aplicar las fórmulas establecidas en la Ley 797 de 2003, y el artículo 34 de la ley 100 de 1993, la tasa de reemplazo debe corresponder al 76,50% del IBL […]». II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido con proveído de 3 de octubre de 2015 (f. 177) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 182), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 188), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.

El actor, a través de apoderada, insiste en los planteamientos expuestos en su escrito de alzada, en el sentido de que debe aplicarse la postura del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, por lo que pide «[…] sea revocada la sentencia de primera instancia, si no totalmente frente a la condena en costas, para no hacer más gravosa [su] situación […]». 2.1.2 Entidad demandada.

La accionada, por medio de apoderado, reitera los argumentos planteados en la contestación de la demanda, en el sentido de que el régimen de transición no regula «[…] el monto de la liquidación, o nos remite a la norma anterior más beneficiosa; pero, si indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en su ley (Ley 100 de 1993), es decir, que la pensión correspondiente cuyo estatus se adquiera en vigencia de norma ibidem se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a (i) la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo determinó el a quo; y (ii) subsidiariamente, si resulta dable reajustar su prestación en aplicación de la Ley 797 de 2003, en un porcentaje del 76,50%. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. Por otra parte, respecto del asunto que acá se discute, el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, en cuanto al monto de la pensión de vejez, prevé:

ARTÍCULO

34. MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.

Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 9 de marzo de 1954 (f. 2). b) En certificaciones de información laboral (ff. 20 y 21), de 12 de mayo de 2016, se informa que el actor se vinculó a la Universidad de Cundinamarca el 27 de abril de 1983 y que a la fecha de expedición de ese documento seguía vinculado; y de salarios mes a mes (ff. 22 a 33), que desde abril de 1983 hasta abril de 2016, recibió asignación básica ($5.996.955), primas de antigüedad ($1.069.301) y técnica (desde enero de 1994), remuneración por servicios prestados y gastos de representación ($2.710.210) [desde enero de 2015]. c) Mediante Resolución GNR 369297 de 20 de noviembre de 2015, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación al demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, de acuerdo con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, condicionada al retiro definitivo del servicio, actualizada anualmente con el índice de precios al consumidor y con inclusión de los factores salariales que dispone el Decreto 1158 de 1994 (ff. 42 a 48).

Con Resolución GNR 229386 de 4 de agosto de 2016, se reajustó e ingresó a nómina la referida pensión, a partir del 1° de julio de 2016, por retiro definitivo del servicio (ff. 50 a 57). En el último acto se determinó que con aplicación de la Ley 797 de 2003, el IBL se calcularía sobre el 71.56 %. d) Con Resolución GNR 300252 de 11 de octubre de 2016, se modificó la Resolución GNR 229386 de 4 de agosto anterior, en el sentido de aumentar la cuantía por «[…] revalorización de las sumas reconocidas […]», confirmada con Resolución VPB 40081 de 21 de octubre del mismo año. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1°. de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 9 de marzo de 1954).

Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que cumplió 55 años de edad el 9 de marzo de 2009 y laboró para la Universidad de Cundinamarca desde el 27 de abril de 1983 hasta el 30 de junio de 2016 (1731 semanas). Colpensiones le reconoció pensión vitalicia de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio, con Resolución GNR 369297 de 20 de noviembre de 2015, de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, de acuerdo con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores salariales que dispone el Decreto 1158 de 1994, sobre los que realizó aportes.

A través de Resolución GNR 229386 de 4 de agosto de 2016, se reajustó e ingresó a nómina la referida pensión, a partir del 1° de julio de 2016, por retiro definitivo del servicio. Posteriormente, mediante Resolución GNR 300252 de 11 de octubre de 2016, Colpensiones reajustó la pensión de jubilación del demandante, en el sentido de aumentar la cuantía por «[…] revalorización de las sumas reconocidas […]», confirmada con Resolución VPB 40081 de 21 de octubre del mismo año. Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que la pensión de jubilación fue calculada con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994[6], durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, tal como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente, por lo que no es procedente la pretensión del demandante, dirigida a que se reajuste su pensión con los emolumentos devengados durante el último año de servicios.

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Ahora bien, en cuanto a la pretensión subsidiaria que busca se reliquide el derecho pensional en un 76,50%, con base en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 10 de la Ley 797 de 2003, por favorabilidad, se observa que en los actos demandados y el fallo apelado se estableció que la tasa de reemplazo correspondería al 71.56%, por ende, procede la Sala a efectuar la respectiva operación matemática, fijada en la mentada norma, para determinar la tasa de reemplazo que se aplicaría con esta y, en tal sentido, si le es más beneficiosa.

El salario base de cotización del actor es de $9.776.466, que corresponde a la asignación básica, la prima de antigüedad y los gastos de representación, al cual se le aplica la fórmula R = 65.5 -.05 * S, en la que S es el número de salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) a la fecha de retiro (IBC/smlmv). Entonces, S es el resultado del salario base de cotización sobre el salario mínimo mensual a la fecha de retiro (S = $9.776.466/$689.455[7]), que da como resultado S = 14.179 smlmv.

Al aplicar S a la aludida fórmula, se tiene que R = 65.5 – (0.5 * 14.179), lo que arroja una tasa de reemplazo inicial de 58,410%. Ahora bien, para el año 2016, cuando el actor adquirió su derecho pensional, debía contar como mínimo con 1300 semanas y, como se mencionó, para la fecha de su desvinculación (30 de junio de 2016) acreditó 1731 semanas, es decir, que excede en 431 semanas las mínimas requeridas.

De conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, «[…] A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», por lo que por cada 50 semanas adicionales debe aumentarse en un 1.5% la tasa de reemplazo, lo que en el sub lite da como resultado un 12% ([400/50] * 1.5%). Por lo anterior, el mínimo de semanas de cotización requeridas por el demandante para acceder a la pensión de vejez en el año 2016 era de 1300, a lo cual corresponde una tasa de reemplazo inicial de 58.410%, que sumado al 12% por cada 50 semanas adicionales, se obtiene como resultado 70.41%, que es inferior al 75% reconocido por Colpensiones, por lo que le resulta menos favorable al actor el reajuste de su prestación con aplicación de la Ley 797 de 2003.

Por otra parte, en lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365[8] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[9] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[10], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Fabio Alfonso Rodríguez Gil contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante, de acuerdo con la motivación de este fallo. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Pese a que Colpensiones no discrimina los factores que incluyó en el ingreso base de liquidación, indicó que fueron los enunciados en el Decreto 1158 de 1994, situación que no fue discutida por el accionante. [7] De conformidad con el Decreto 2552 de 30 de diciembre de 2015, el salario mínimo para el año 2016, fue de $689.455. [8] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [9] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).