PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]l inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. […] Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de vejez a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en Decreto 758 de 1990 […] En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°). […] [S]e observa que al demandante le fue calculada su pensión de vejez con los factores salariales sobre los cuales aportó durante los últimos 10 años de servicios (…) en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia […] FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 758 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00793-01(2908-17) Actor: EFRAÍN PINZÓN GÓMEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ.

FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 14 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 67 a 96). El señor Efraín Pinzón Gómez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las (i) Resoluciones GNR 159340 de 29 de junio de 2013, 409898 de 25 de noviembre de 2014 y VPB 41769 de 8 de mayo de 2015, a través de las cuales se reconoció la pensión de jubilación del actor; y (ii) Resoluciones GNR 272858 de 4 de septiembre y VPB 68834 de 3 de noviembre, ambas de 2015, por medio de las que se negó la reliquidación de la referida prestación. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada a reajustar la pensión de jubilación del demandante con el 90% del «[ ] salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicio, en la forma señalada por los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, incluyendo para ello, todos los factores salariales devengados [durante el mismo período] enlistados [sic] entre otros en el Decreto 1045 de 1978»; y pagar las diferencias con indexación monetaria; por último, en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que nació el 3 de septiembre de 1948, aportó para pensiones durante 39 años, 7 meses y 4 días y su último empleador fue la personería de Bogotá, donde trabajó del 1° de octubre de 1997 al 31 de octubre de 2013. Que, mediante Resolución GNR 159340 de 29 de junio de 2013, Colpensiones determinó que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y le reconoció pensión de vejez a partir del 1° de julio de 2013, en aplicación de dicha norma y de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sin embargo, inconforme con la liquidación interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, resueltos por medio de Resoluciones 409898 de 25 de noviembre de 2014 y VPB 41769 de 8 de mayo de 2015, en su orden, con las cuales se modificó el acto primigenio para ordenar la efectividad del pago de dicha prestación desde el 1º de noviembre de 2013 y aumentar el valor de la mesada.

Dice que, a través de Resolución GNR 272858 de 4 de septiembre de 2015, la demandada le negó la reliquidación de su pensión de jubilación, contra la cual formuló alzada, desatada de manera desfavorable con Resolución VPB 68834 de 3 de noviembre de 2015, porque, según la entidad, cumplió el estatus de pensionado con posterioridad «[ ] al 01 de abril de 1994, día en que entró en vigencia la Ley 100 de 1994», por lo tanto, el ingreso base de liquidación es el contenido en esa norma y no el previsto en el Decreto 758 de 1990. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 12 y 20 del Acuerdo 49 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad); 45 del Decreto 1045 de 1978; y 36 de la Ley 100 de 1993. Arguye que la accionada «[ ] no estaba legitimada legalmente para dar aplicación al Decreto 1158 de 1994 [ ], pues conforme a la jurisprudencia elaborada por el Honorable Consejo de Estado, […] el demandante es beneficiario del régimen de transición [y] los factores que debieron ser tenidos en cuenta para establecer el monto de su pensión, no son otros que […] todos los devengados durante las últimas 100 semanas». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 109 a 117).

La entidad demandada, por medio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos acepta algunos y otros no; formula las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Asevera que respecto de la «[ ] pretensión encaminada a la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de lo devengado en las últimas 100 semanas, [con arreglo a lo dispuesto] en el Decreto 758 de 1990, es menester […]» dar aplicación a las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 29 de abril de 2015 en las que la Corte Constitucional concluyó que «[ ] el concepto del IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100/93 y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional, y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 141 a 151).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), mediante sentencia de 14 de marzo de 2017, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el accionante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional del Acuerdo 49 de 1990, por ende, su pensión de jubilación debe ser reajustada «[ ] tomando como base el salario mensual que se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, […] incluyendo como factores salariales» todos los devengados durante el mismo período, excepto la bonificación por recreación y el reconocimiento por permanencia. Asimismo, ordenó los descuentos sobre los nuevos emolumentos a incluir.

Explica las razones por las cuales se aparta del derrotero jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las providencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015. 1.7 Recurso de apelación (ff. 156 a 165). Inconforme con el anterior fallo, la accionada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición y los factores son los del Decreto 1158 de 1994, tal como lo ha expuesto la Honorable Corte Constitucional, máximo órgano encargado de la interpretación de la Constitución, quien ya fijó una interpretación sobre el tema […] de obligatorio cumplimiento para todas las jurisdicciones».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 30 de junio de 2017 (ff. 176 a 177) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 190), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 196), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 197 a 206).

El actor afirma que cumplió el estatus pensional antes de la notificación de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado de agosto de 2018 y que es del caso dar aplicación a los principios de favorabilidad e inescindibilidad normativa; además, expresa que debe confirmarse el fallo del Tribunal de instancia, toda vez que es beneficiario del Acuerdo 49 de 1990 por haber cotizado más de 2000 semanas. 2.1.2 Entidad accionada (ff. 197 a 208).

Colpensiones, por intermedio de apoderado, insiste en los argumentos planteados en su recurso de apelación y agrega que el ingreso base de liquidación previsto en el parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 49 de 1990, solo se aplica a las personas que hubiesen obtenido el estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, situación en la que no encuadra la del accionante.

Por último, solicita tener en cuenta la providencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 por la sala plena del Consejo de Estado. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante las últimas 100 semanas de servicios, de conformidad con el régimen previsto en el Acuerdo 49, aprobado por el Decreto 758, ambos de 1990; o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de vejez a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», que en su artículo 12, prevé: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto 758 de 1990 estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Número |% Inv.

P. |% Inv. P. |% Gran |Vejez  | |semanas  |total  |absoluta  |Inv.  | | |500  |45  |51  |57  |45  | |550  |48  |54  |60  |48  | |600  |51  |57  |63  |51  | |650  |54  |60  |66  |54  | |700  |57  |63  |69  |57  | |750  |60  |66  |72  |60  | |800  |63  |69  |75  |63  | |850  |66  |72  |78  |66  | |900  |69  |75  |81  |63  | |950  |72  |78  |84  |72  | |1.000  |75  |81  |87  |75  | |1.050  |78  |84  |90  |78  | |1.100  |81  |87  |90  |81  | |1.150  |84  |90  |90  |84  | |1.200  |87  |90  |90  |87  | |1.250 o |90  |90  |90  |90  | |más  | | | | | En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°). 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según registro civil de nacimiento (f. 5) y cédula de ciudadanía (f. 4), el demandante nació el 3 de septiembre de 1948. b) Conforme a constancia de tiempos laborados contenida en la Resolución VPB 68834 de 3 de noviembre de 2015 (ff. 62 a 66), el accionante trabajó en los sectores público y privado, así: |Entidades |Desde |Hasta |Días | |Lux de Colombia S.A. |01/01/1967 |25/02/1967 |56 | |Laboratorio Glaxo de Colombia |10/12/1971 |01/02/1973 |420 | |S.A. | | | | |Corporación Financiera Popular|29/03/1973 |30/06/1983 |3746 | |S.A. | | | | | |01/07/1983 |01/11/1989 |2316 | |Cooperativa Ahorro Crédito |24/08/1990 |04/10/1992 |773 | |Sibaté LT | | | | |Ediciones Gamma LTDA |01/11/1993 |31/12/1994 |426 | |Fundación Educacional Inter |03/05/1994 |16/12/1994 |228 | | |Interrupción |57 | |Ediciones Gamma SA |01/01/1995 |27/12/1995 |357 | |Carlos Falla y CIA LTDA |01/12/1995 |20/12/1995 |20 | | |01/01/1996 |04/02/1996 |34 | |Inversiones Libra SA Hotel CO |01/03/1996 |10/03/1996 |10 | | |01/04/1996 |19/09/1996 |169 | | |01/10/1997 |29/10/1997 |29 | | | | | | |Bogotá, Distrito Capital | | | | | |01/11/1997 |28/11/1999 |748 | | |01/12/1999 |28/01/2000 |58 | | |01/02/2000 |31/12/2007 |2850 | | |01/02/2008 |31/10/2013 |2099 | c) Con certificado emanado de la personería de Bogotá de 23 de octubre de 2015 (f. 6), se informa que el actor ejerció el cargo de profesional especializado desde el 2 de octubre de 1997 y fue retirado del servicio a partir del 1° de noviembre de 2013. d) De conformidad con certificación de salarios de 28 de septiembre de 2015 de la personería de Bogotá (f. 7), el demandante entre los años 2011 y 2013 devengó asignación básica, gastos de representación, bonificaciones por servicios prestados y recreación, reconocimiento por permanencia y primas de antigüedad, navidad, vacaciones, semestral y técnica. e) Mediante Resolución GNR 159340 de 29 de junio de 2013 (ff. 8 a 13) Colpensiones le reconoció pensión de vejez al accionante a partir del 1° de julio de 2013, en aplicación del Decreto 758 de 1990, con el 90% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, en los términos de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. f) Contra el acto administrativo referido en la letra anterior, el demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 14 a 18), desatados a través de Resoluciones GNR 409898 de 25 de noviembre de 2014 y VPB 41769 de 8 de mayo de 2015, en su orden, con los cuales la demandada lo modificó para ordenar el pago con efectos fiscales desde el 1° de noviembre de 2013, dado que se desvinculó del empleo que ejercía en la personería de Bogotá en dicha fecha, y aumentar el valor de la mesada pensional[5]. g) Por medio de Resolución GNR 272858 de 4 de septiembre de 2015, la accionada le negó al demandante la petición presentada el 4 de diciembre de 2014 (ff. 26 a 34), reiterada el 10 de junio de 2015 (ff. 44 a 45), encaminada a obtener la reliquidación de la pensión de vejez[6], contra la cual formuló recurso de apelación, con el fin de que se incluyera la totalidad de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas conforme al Decreto 758 de 1990 (ff. 54 a 61), desatado de manera desfavorable por conducto de la Resolución VPB 68834 de 3 de noviembre del mismo año (ff. 62 a 66).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y superaba los 15 de servicios. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor cumplió 60 años de edad el 3 de septiembre de 2008 y laboró en el sector privado 23 años, 7 meses y 8 días y en el público 16 años y 24 días.

En consecuencia, Colpensiones reconoció al demandante pensión vitalicia de vejez con Resolución GNR 159340 de 29 de junio de 2013, modificada a través de Resoluciones GNR 409898 de 25 de noviembre de 2014 y VPB 41769 de 8 de mayo de 2015[7], de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (90%), previstos en el Decreto 758 de 1990, y calculada conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, sobre el promedio de lo cotizado[8] durante los últimos 10 años de servicios.

Ahora bien, se observa que al demandante le fue calculada su pensión de vejez con los factores salariales sobre los cuales aportó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, se advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[9], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 14 de marzo de 2017 proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Efraín Pinzón Gómez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva.     2º.

Sin condena en costas.  3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] En la Resolución GNR 159340 de 29 de junio de 2013 el valor de la mesada fue de $4.177.546 y en la VPB 41769 de 8 de mayo de 2015, de $4.210.916. [6] El demandante pretendía la aplicación íntegra de los Decretos 546 de 1971 o 758 de 1990, pero Colpensiones determinó que la norma del año 1990 era más favorable que otros «tipos de pensión». [7] La pensión de jubilación fue reconocida inicialmente a partir del 1° de julio de 2013, pero los actos administrativos posteriores establecieron que el actor se retiró del servicio el 1° de noviembre siguiente; además, elevaron el valor de la mesada pensional. [8] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores incluidos en la pensión del accionante, se da por cierto que Colpensiones liquidó tal prestación sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, circunstancia que no fue controvertida por la parte actora. [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).