RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]l inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00961-01(6428-18) Actor: MARY STELLA VÁSQUEZ DE SALAZAR Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985;

FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 8). La señora María Stella Vásquez de Salazar, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare (i) «[…] EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto del derecho de petición […] radicado en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el primero (1º) de junio de 2011, y el recurso de apelación interpuesto contra el acto ficto presunto negativo de la petición de reliquidación de la pensión de jubilación, radicado […] el 22 de febrero de 2012 […]»; y (ii) «[…] la nulidad de los actos fictos presuntos negativos, provenientes del SILENCIO ADMINISTRATIVO originado con relación al derecho de petición [de] 01 de junio de 2011 […]», atinente a la «[…] reliquidación de la pensión de jubilación […]» de la actora «[…] en cuantía equivalente al 75% del salario mensual promedio devengado durante el último año de servicios, liquidado con todos los factores salariales que percibió, teniendo en cuenta para tal fin el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el criterio unificado […]» del Consejo de Estado, fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones (i) revisar y hacer «[…] una nueva liquidación de la pensión […]» de la actora «[…] en cuantía equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario mensual promedio devengado […] durante el último año de servicio […]»; (ii) pagar las respectivas diferencias indexadas de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC), junto con los intereses corrientes; y (iii) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, se condene en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que nació el 24 de julio de 1948 y prestó sus servicios durante más de 20 años en el sector público, cumplió los 55 años de edad el 24 de julio de 2003 y es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que, mediante Resolución 18481 de 9 de julio de 2004, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le concedió pensión de jubilación, en cuantía de $2.477.360, condicionada al retiro efectivo del servicio, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicios.

Dice que, por medio de Resolución 38662 de 3 de diciembre de 2004, el antiguo ISS ordenó ingresarla a la nómina de pensionados, a partir del 29 de enero de 2004. Que, posteriormente, «[…] mediante Resolución No. 002880 del 07 de febrero de 2005 se ordenó […] ingresar a nómina la resolución No. 038662 del 03 de diciembre de 2004 […]» y se modificó la Resolución 18481 de 9 de julio de 2004.

Afirma que, a través de memorial de 1º de junio de 2011, pidió del extinguido ISS la reliquidación de su pensión, para que fuera ajustada con fundamento en las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, y de conformidad con el derrotero jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, sin embargo, la entidad no emitió pronunciamiento alguno, por lo que, vencidos los 3 meses desde la presentación de la solicitud, se configuró el silencio administrativo negativo, en los términos del artículo 83 del CPACA.

Que, con escrito de 22 de febrero de 2012, interpuso recurso de apelación «[…] contra el acto ficto presunto negativo originado en el silencio administrativo […]». Agrega que durante el último año de servicios devengó asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios prestados y primas de servicios, vacaciones y navidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; 10 del Código de Procedimiento Civil; 4º y 5º de la «Ley 4ª de 1966» (sic); 5º del Decreto 1743 de 1966; 2º de la Ley 5ª de 1969; 36 de la Ley 100 de 1993; 138, 179, 155, 162, 163 y 164 del CPACA; así como las Leyes 33 y 62 de 1985, y la circular 54 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación. Arguye que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, le asiste derecho a que su pensión sea liquidada de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el universo de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues lo contrario contraviene «[…] las normas legales y la jurisprudencia que al respecto a proferido la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]», en cuanto al modo de calcular el ingreso base de liquidación (IBL). 1.5 Contestación de la demanda.

(ff. 59 a 63). La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que unos son ciertos, otros no, algunos no le constan y los demás no comportan tal naturaleza; formuló las excepciones denominadas no inclusión de los factores salariales de vacaciones y las bonificaciones por recreación y prescripción de las mesadas pensionales.

Aduce que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por consiguiente, su reconocimiento pensional se debe efectuar «[…] según lo dispuesto en el decreto 929 de 1976, […] tomando como base lo devengado y cotizado durante toda su historia laboral por favorabilidad, a la fecha de la última cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $3.303.147.oo, a que se le aplicó el 75% para una pensión final de $2.477.360.oo para el año 2004».

Concluye que, según lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, el propósito del legislador, con la expedición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue el de crear «[…] una regla de transición que favoreciera a las personas que presentan una serie de expectativas legítimas para poderse pensionar en un tiempo establecido, conforme a unas reglas de carácter especial […]» en cuanto a edad, tiempo y monto, pero el IBL no fue un aspecto sometido a transición. 1.6 La providencia apelada (ff. 96 a 106).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 7 de junio de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no resulta atendible calcular las pensiones jubilatorias con fundamento en los lineamientos consagrados en la sentencia de 4 de agosto de 2010 […]», en la medida en que, según el criterio adoptado por la Corte Constitucional en los fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2105, para el reconocimiento pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición solo se deben respetar los conceptos de edad, tiempo y monto, pero el IBL se calcula de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, «[…] con el promedio de los salarios devengados “que sirvieron de base para los aportes” durante los últimos 10 años, o el promedio de lo devengado en el tiempo que le haga falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior, cuando le falte menos de 10 años […]».

Sostiene que los actos acusados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y, por ende, la actora «[…] no tiene derecho a la liquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, ya que el cálculo de su monto, en cuanto al ingreso base de liquidación debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la entidad demandada […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 111 a 119).

Inconforme con la anterior sentencia, la demandante interpuso recurso de apelación, por cuanto el Consejo de Estado, en fallo de unificación de 25 de febrero de 2016, declaró la nulidad de unos actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó «[…] a la demandada […] reliquidar la pensión de jubilación […] con el 75% de lo percibido durante el último año de servicios […]»; y, además, dejó sentado su criterio respecto de la inaplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

Que las referidas providencias de la Corte Constitucional fueron dictadas con posterioridad a la consolidación de su estatus pensional, por tanto, no pueden constituir sustento válido para negar las pretensiones de la demanda, por lo que se debe ordenar el reajuste pensional con aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985, con el universo de factores devengados durante el último año de labores.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de septiembre de 2018 (f. 121) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 125), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 131), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada para insistir en los planteamientos expuestos en su escrito de contestación de demanda, en cuanto a que «[…] el IBL de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993; y el monto de la pensión, esto es, el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […]»[1].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 24 de julio de 1948 (f. 25). b) En certificado emitido por la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Santa Matilde de Madrid (Cundinamarca) [ff. 22 y 23], se informa que la demandante, durante el período de febrero de 2003 a febrero de 2004, devengó asignación básica, gastos de representación, bonificación especial y primas de servicios, vacaciones y navidad, y el último cargo desempeñado fue el de directora, entre el 23 de marzo de 2001 y el 13 de febrero de 2004. c) Mediante Resolución 18481 de 9 de julio de 2004, el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación a la demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), liquidada de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 14 a 16).

De este acto administrativo también se desprende que la accionante laboró desde el 13 de marzo de 1978 hasta el 27 de julio de 1981 en la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca)[6] y entre el 3 de agosto de 1981 y el 30 de junio de 1995 en la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital San Rafael de Facatativá (Cundinamarca) [7]. d) A través de Resolución 38662 de 3 de diciembre de 2004, modificada por Resolución 7980 de 7 de febrero de 2005, el extinguido ISS ordenó el ingreso a nómina de pensionados de la prestación referida en la letra anterior, al tiempo que señaló que la accionante fue declarada insubsistente por el gobernador de Cundinamarca, por medio de Resolución 47 de 29 de enero de 2004, a partir de esa misma fecha (ff. 20 y 21). e) Por medio de memorial de 1º de junio de 2011, la actora pidió del antiguo ISS la reliquidación de su pensión de jubilación, con aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985, con el 75% de los emolumentos devengados durante el último año de servicios, solicitud frente a la cual la entidad guardó silencio. f) Con escrito de 22 de febrero de 2012, la actora interpuso recurso de apelación contra el acto ficto negativo configurado por la falta de respuesta del ISS respecto de reajuste pensional por ella solicitado (f. 9 a 13), respecto del que tampoco obtuvo resolución. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[8] tenía más de 35 años de edad (nació el 24 de julio de 1948).

Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 24 de julio de 2003 y prestó sus servicios en las entidades que a continuación se relacionan: (i) desde el 13 de marzo de 1978 hasta el 27 de julio de 1981 en la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), (ii) entre el 3 de agosto de 1981 y el 30 de junio de 1995 en la ESE Hospital San Rafael de Facatativá (Cundinamarca), y (iii) del 23 de marzo de 2001 al 28 de enero de 2004 en la ESE Hospital Santa Matilde de Madrid (Cundinamarca), por lo que completó más de 20 años de servicios.

El extinguido ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación, con Resolución 18481 de 9 de julio de 2004, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada con lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para disfrutar de la pensión, conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 29 de enero de 2004.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales cotizados durante el tiempo que le hacía falta para gozar de su pensión[9], en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la expedición de los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por otro lado, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel[10].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 7 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Mary Stella Vásquez de Salazar contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2.° Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos del poder conferido. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Durante este lapso se presentaron 13 días de interrupción. [7] Con 53 días de interrupción en el servicio. [8] La Ley 100 de 1993, en su artículo 151 (parágrafo), estableció que «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [9] Aunque el ISS no discriminó los factores que incluyó en el ingreso base de liquidación, indicó que fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994, hecho que no controvirtió la actora. [10] Allegado a la herramienta electrónica SAMAI.