13001-23-33-000-2014-00305-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ / RÉGIMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL Sentencia de 11 de junio de 2020 Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor (…) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. […] [L]a Sala observa que la entidad efectuó la liquidación pensional con un periodo y factores más benéficos para el demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de 1993.

Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

Por ende, se desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00305-01(4266-15) Actor: OMAR REYES VILLAMIZAR Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 11 DE JUNIO DE 2020. – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES AL SISTEMA DE PENSIONES.

DECRETO 929 DE 1976. RÉGIMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Omar Reyes Villamizar acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos[1]: - La Resolución 014013 de 2 de abril de 2009, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal EICE, que le reconoció una pensión de vejez. - La Resolución UGM 026863 de 17 de enero de 2012, que modificó el anterior acto, al resolver el recurso de reposición presentado en su contra. - La Resolución UGM 53847 de 3 de agosto de 2012, que modificó la anterior resolución. - Las Resoluciones RDP 019046 de 11 de diciembre de 2012 y RDP 053279 de 19 de noviembre de 2013, que reliquidaron su pensión de vejez. - La Resolución RDP 058030 de 23 de diciembre de 2013, que modificó la Resolución RDP 053279 de 19 de noviembre de 2013, al decidir el recurso de apelación interpuesto en su contra.

A título de restablecimiento del derecho reclamó que se ordene la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios en la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, entre ellos, la asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, quinquenio, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad e indemnización de vacaciones.

Pidió que las sumas reconocidas sean indexadas; se paguen los intereses moratorios a que haya lugar; se dé cumplimiento al fallo en los términos de lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA; y se condene en costas a la entidad accionada. Hechos El actor nació el 10 de mayo de 1951, laboró para la Contraloría General de la República desde el 7 de octubre de 1987 al 30 de marzo de 2008, su último cargo fue profesional universitario grado 1; y adquirió el estatus pensional el 10 de mayo de 2006.

Mediante la Resolución 014013 de 2 de abril de 2009, la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal EICE le reconoció al accionante una pensión de vejez en cuantía de $1.906.187 a partir del 1 de abril de 2008, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio. A través de la Resolución UGM 026863 de 17 de enero de 2012, la entidad al resolver el recurso de reposición presentado en contra de la Resolución 014013 de 2 de abril de 2009, la modificó, en cuanto reconoció la mesada en la suma de $2.765.546 a partir del 1 de abril de 2008, de conformidad con el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976), equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios.

Por medio de la Resolución UGM 53847 de 3 de agosto de 2012, se modificó la Resolución UGM 026863 de 17 de enero de 2012, en el sentido de indicar el valor correcto que se debe pagar por concepto de aportes a pensión. En la Resolución RDP 019046 de 11 de diciembre de 2012, la UGPP reliquidó la pensión ascendiendo a la suma de $2.929.376 a partir del 1 de abril de 2008, con efectos desde el 10 de agosto de 2009, por prescripción trienal.

Mediante la Resolución RDP 053279 de 19 de noviembre de 2013, la entidad demandada reliquidó la mesada pensional en $3.393.167, desde el 1 de abril de 2008, con efectos a partir del 21 de octubre de 2010. A través de la Resolución RDP 058030 de 23 de diciembre de 2013, se modificó la Resolución RDP 053279 de 19 de noviembre de 2013, al resolverse el recurso de apelación presentado en su contra.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 4, 5, 13, 48 y 53. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 717 de 1978, el artículo 12. Del Decreto 720 de 1978, el artículo 40. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, según el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, la pensión de vejez equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, dentro de los que se incluyen los factores previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, entre ellos, la asignación básica mensual, prima técnica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, indemnización de vacaciones y quinquenio.

Factores que se deben tomar en totalidad para dividirla en seis y luego sacar la tasa del 75%, a excepción del quinquenio. Adujo que su mesada corresponde a la suma de $11.000.623. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[2].

Manifestó que la liquidación de la pensión reconocida al actor se efectuó teniendo en cuenta los factores salariales certificados por la Contraloría General de la República. Indicó que las primas de vacaciones y de navidad fueron devengadas por un periodo mayor a un año, por lo que se dividió la suma certificada por el número de días y el resultado fue multiplicado por 360 días correspondientes a un año. Precisó, en cuanto a la liquidación del quinquenio, que se tomó el valor total de todos los recibidos durante la vida laboral (cuatro).

Afirmó que los actos acusados se profirieron conforme a derecho y que acceder a las pretensiones de la demanda conllevaría a la vulneración del principio de sostenibilidad presupuestal. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, en consecuencia, negó las súplicas de la demanda[3].

Adujo que el actor es beneficiario del régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, tiene derecho a la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre de servicios, conforme con el Decreto Ley 929 de 1976. Señaló que la entidad accionada efectuó de manera correcta la liquidación de la mesada pensional del accionante, en la Resolución RDP 058030 de 23 de diciembre de 2013, toda vez que se tuvieron en cuenta la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima técnica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, factores que se fraccionaron en seis partes para determinar el ingreso en ingreso base de liquidación, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

Aclaró que aun cuando el quinquenio se dividió por cuatro (número de quinquenios recibidos en la vida laboral del demandante), lo cierto es que debió ser liquidado en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último (quinquenio) causado y dividiéndolo entre seis. Resaltó que no era posible incluir la indemnización por vacaciones como factor para liquidar la pensión, puesto que no constituye salario, en tanto corresponden a un descanso remunerado para el trabajador.

Condenó en costas a la parte actora. Recurso de apelación La parte demandante pide que se revoque la decisión del A quo, de manera que se ordene a la UGPP liquidar y pagar su pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último semestre en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, enfatizando que el quinquenio debe incluirse en su totalidad[4].

Alegatos de conclusión La parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, insistiendo en que la decisión del Tribunal desconoce la jurisprudencia de esta Corporación[5]. La parte demandada sostuvo que lo pretendido por el actor no es procedente, pues el quinquenio debe ser liquidado en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último causado y dividirlo por seis.

Asimismo, señaló que no puede incluirse en la liquidación la indemnización de vacaciones, comoquiera que no es salario, ni prestación, ya que corresponde a un descanso remunerado para el trabajador, el cual no es computable para fines pensionales[6]. El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por la Ley 100 de 1993.

Caso concreto Si bien la entidad accionada tomó los factores salariales percibidos por el actor en el último semestre de servicios, su censura se centra en la forma cómo se efectuó la liquidación de las partidas, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre de servicios, tomando la sexta parte de las primas y la totalidad del quinquenio, en virtud de lo previsto por el Decreto Ley 929 de 1976.

El Tribunal declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, negando así las pretensiones de la demanda. Inconforme con esta decisión, la parte actora pide que se revoque el fallo y se ordene la reliquidación de su mesada pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, incluyendo el quinquenio en su totalidad.

Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Precisado esto, se señala que Cajanal EICE, en la Resolución 14013 de 2 de abril de 2009, le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de vejez, en monto de $1.906.187, a partir del 1 de abril de 2008, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio[7]. A través de la Resolución UGM 026863 de 17 de enero de 2012, Cajanal EICE el Liquidación resolvió el recurso de reposición presentado contra el anterior acto.

En consecuencia, modificó lo decidido, en el sentido de reconocer la pensión del demandante, en cuantía de $2.765.546, efectiva a partir del 1 de abril de 2008, de conformidad con el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976). Para el efecto, se tuvieron en cuenta como factores salariales la asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica y quinquenio, devengados del 1 de octubre de 2007 al 30 de marzo de 2008[8].

La anterior resolución fue modificada por la Resolución UGM 53847 de 3 de agosto de 2012, en cuanto se indicó el valor correcto que se debía pagar por concepto de aportes a pensión[9]. Por medio de la Resolución RDP 019046 de 11 de diciembre de 2012, la entidad demandada reliquidó la mesada pensional, elevando la cuantía a $2.929.376, a partir del 1 de abril de 2008, con efectos fiscales desde el 10 de agosto de 2009, por prescripción trienal.

Mesada que fue liquidada, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, incluyendo como factores la asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica y quinquenio, devengados durante el último semestre de servicios[10]. Mediante la Resolución RDP 053279 de 19 de noviembre de 2013, se reliquidó la pensión del actor en cuantía de $3.393.167, a partir del 1 de abril de 2008 con efectos fiscales desde el 21 de octubre de 2010 por prescripción trienal.

De acuerdo con este acto la mesada fue liquidada con la prima de navidad, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y quinquenio. Consta en esta resolución que[11]: 1. El actor nació el 10 de mayo de 1951[12]. 2. Es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. 3.

Adquirió el estatus pensional el 10 de mayo de 2006, al cumplir la edad de 55 años. 4. La liquidación de la mesada pensional se efectuó “con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de marzo de 2008”, teniendo en cuenta como factores la prima de navidad, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y quinquenio, acorde con el Decreto Ley 929 de 1976.

La anterior decisión fue modificada por la Resolución RDP 058030 de 23 de diciembre de 2013, al decidirse el recurso de apelación interpuesto en su contra, por ende, la cuantía ascendió a $3.462.656 desde el 1 de abril de 2008 con efectos a partir del 21 de octubre de 2010. En dicho acto se precisó que: i) como las primas de vacaciones y navidad “fueron devengadas por un periodo mayor a un año se dividió la suma certificada por el número de días y el resultado fue multiplicado por 360 días” y respecto al quinquenio se aclaró que éste se dividiría por cuatro, dado el número de quinquenios recibidos por el actor durante toda la vida laboral[13].

Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”[14].

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador[15]. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”[16]. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor Omar Reyes Villamizar no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem[17] y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Por ende, se desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, se debe confirmar la providencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: CONFIRMAR la sentencia del 4 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas en las dos instancias. Tercero: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 3-24. [2] Folios 137-145 [3] Folios 206-212 [4] Folios 220-230 [5] Folios 268-290 [6] Folio 267 [7] Folios 59-61 [8] Folios 54-57 [9] Tal acto administrativo no reposa en el plenario, no obstante, fue acusado por la parte actora y mencionado por la entidad demandada dentro de las actuaciones administrativas, tal como se advierte en los folio 44, 47 y 49 del expediente. [10] Folios 49-52 [11] Folios 44-45 [12] Folios 28, 31 [13] Folios 40-42 [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [17]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [18] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación.