RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA [E]sta Sala estima pertinente determinar si resulta dable proferir dentro de este asunto decisión de fondo, pese a que, de los argumentos planteados por la entidad demandada en su escrito de alzada no se advierte congruencia con el fallo de primera instancia y, por ende, con el objeto del proceso. […] [L]a finalidad del recurso de apelación radica en que el superior examine la decisión de un juez funcionalmente inferior tan solo en relación con los reparos expuestos por la parte a la que aquella le haya sido desfavorable, con lo que se materializa el principio de doble instancia contenido en el artículo 31 de la Carta Política.

Asimismo, el artículo 328 ibidem […] Esta disposición delimita el margen decisorio de los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso y (iii) cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación. Lo anotado también encuentra sustento en el principio de congruencia, el cual está relacionado con la coherencia que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte frente a ello, es decir, que comporta un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento, pero su aplicación no solo se circunscribe a esa situación, sino que este principio procesal se extiende también a todas las diligencias que se desarrollen dentro de una actuación judicial, como en el evento en que se recurra un fallo, en cuyo respectivo recurso se tendrán que alegar las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada. […] [E]sta Sala advierte que los fundamentos de la accionada contenidos en la alzada, en primer lugar, no corresponden al objeto del litigio sobre el cual versó la controversia, y en segundo, no atacan de manera directa las razones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones, por cuanto, se insiste, mientras en ellos se hace referencia a la reliquidación de la pensión de una persona beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985, tanto la demanda como la sentencia se limitan al tema concerniente al reconocimiento de la pensión del actor bajo el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971 al ser acreedor del régimen de transición, y al derecho que le asiste de pensionarse con los requisitos previstos en la normativa bajo la que venía afiliado al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, motivo por el que no se encuentran puntos de desacuerdo de la alzada con la sentencia apelada que permitan un estudio en segunda instancia. […] En ese orden de ideas, comoquiera que la entidad recurrente no expuso en la alzada, pese a que era una carga atribuible a ella, inconformidades respecto de la decisión adoptada por el a quo, consistente en ordenar el reconocimiento pensional de conformidad con el Decreto 546 de 1971, con el 75% de los emolumentos recibidos con la asignación mensual más elevada del último año de servicios, sino que se limitó a efectuar una explicación de la forma como se debe conformar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, para concluir que no había lugar a ordenar la reliquidación de la prestación con esta última normativa, esta Sala colige que al no haber congruencia entre la alzada y el fallo, que limitan su competencia en segunda instancia, tampoco resulta procedente efectuar un análisis de la referida determinación judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 546 DE 1971 / CGP - ARTÍCULO 320 / CGP - ARTÍCULO 328 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00359-01(3870-17) Actor: OSWALDO ENRIQUE HENAO BOLÍVAR Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONFORME AL DECRETO 546 DE 1971;

CONGRUENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CON LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 191 a 205) contra la sentencia de 31 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 164 a 187 vuelto).

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 30). El señor Oswaldo Enrique Henao Bolívar, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones «[…] GNR 233313 del 13 de septiembre de 2013, mediante la cual COLPENSIONES negó el reconocimiento de la pensión de vejez; […] GNR 358905 del 17 de diciembre de 2013, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición confirmando la anterior resolución, no accediendo a las pretensiones del peticionario; y de la VPB 834 del 14 de enero de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto […]» y también se confirmó el acto inicial[1].

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada «[…] el reconocimiento y pago en favor del actor, en forma vitalicia, de la pensión de vejez, conforme lo establece el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 […] con la asignación más elevada del último año de servicio, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales devengados […]»; el pago de las diferencias resultantes, debidamente indexadas junto con la cancelación de los intereses moratorios generados; y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Por último, se condene en costas a la entidad demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 16 de marzo de 1957, laboró al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) «[…] entre febrero y noviembre de 1978 […]» y para la Rama Judicial del 10 de septiembre de 1979 al 7 de mayo de 2012, y a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 había acumulado un tiempo de servicios de 15 años, 4 meses y 21 días, por tanto, es beneficiario del régimen de transición en ella contenido.

Dice que cumplió los 55 años de edad el 16 de marzo de 2012, su retiro del servicio se produjo el 7 de mayo siguiente y durante el último año de vinculación devengó «[…] salario básico, más incremento de antigüedad, incremento del 2.5%, servicios autorizados por ley, prima especial, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por actividad judicial […]».

Que, mediante escrito de 16 de mayo de 2012, solicitó del entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento de su pensión de jubilación, pero ante el mutismo de la Administración, impetró acción de tutela con el propósito de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, dignidad humana y debido proceso administrativo, por lo que el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, en providencia de 12 de noviembre de 2012, ordenó su amparo de manera transitoria.

Afirma que, en cumplimiento del mencionado fallo de tutela, Colpensiones expidió la Resolución GNR 105623 de 21 de mayo de 2013, con la que le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $3.193.501, a partir del 8 de mayo de 2013. Que, por medio de Resolución GNR 233313 de 13 de septiembre de 2013, la entidad demandada le niega el reconocimiento pensional, con fundamento en que solamente efectuó cotizaciones entre el 10 de septiembre de 1979 y el 30 de junio de 2009, con el empleador «Transportyes Hycata S.A.», contra la que interpuso los recursos de reposición y apelación, desatados desfavorablemente a través de Resoluciones GNR 358905 de 17 de diciembre de 2013 y VPB 834 de 14 de enero de 2015, en su orden, al estimar que no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971. Arguye que le asiste derecho a que su pensión sea reconocida con los requisitos establecidos en el Decreto 546 de 1971, al ser beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, se debe liquidar con el 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 121 a 127).

La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que unos son ciertos, otros no, algunos parcialmente y los demás no le constan; formuló las excepciones denominadas inexistencia de conceder la pensión de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, inexistencia de la obligación de Colpensiones de liquidar la mesada pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, falta de causa para pedir, prescripción y pago.

Asevera que el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 «[…] se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones tenían 35 años si es mujer ó 40 si es hombre, ó 15 años de servicios cotizados hasta el 31 de marzo de 1994» (sic). Agrega, que el caso del accionante no se encuadra en los presupuestos de dicho régimen de transición, pues no contaba «[…] con los 15 años de servicio o los 40 años o más de edad al 1º de abril de 1994».

Que, en caso de ordenarse el reconocimiento de la prestación, esta no puede ser liquidada con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de vinculación del accionante, en la medida en que el régimen de transición consagra que a sus beneficiarios se les deben respetar la edad, el tiempo de servicios y el monto pensional del régimen anterior, pero el IBL se calcula de conformidad con los artículos 21 y 36 (inciso tercero) de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 1.6 La providencia apelada (ff. 164 a 187 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), en sentencia de 31 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que al accionante le es aplicable el régimen pensional contenido en el Decreto 546 de 1971 y, en tal sentido, su pensión debe liquidarse con fundamento en esa normativa, con el 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicios, esto es, entre el 7 de mayo de 2011 y el 6 de mayo de 2012, con los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

Precisó que el período laborado por el demandante en la DIAN (del 1º de febrero de 1978 al 30 de noviembre de ese mismo año) se debe computar como tiempo cotizado, pese a que la entidad demandada aduce que sobre ese lapso no existe prueba que acredite a qué caja de previsión se efectuaron esas cotizaciones, pues la ausencia «[…] de aportes al Sistema de Pensiones, no puede perjudicar al trabajador respecto del reconocimiento de la pensión a la que tiene derecho […]», en armonía con el criterio jurisprudencial que al respecto han sostenido tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional.

En consecuencia, al 1º de abril de 1994, el demandante había trabajado un total de 5.542 días, equivalentes a «[…]15.9 años […]», situación que le permite pensionarse con el régimen anterior a que venía afiliado. 1.7 El recurso de apelación (ff. 191 a 205). Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, sin embargo, la Sala aclara que, pese a que los argumentos expuestos no conciernen al asunto sub examine, dicha entidad expresa que se ratifica «[…] en las consideraciones de orden jurídico, que fueron expuestas en el escrito de contestación de demanda, alegatos de conclusión y el recurso de apelación […] tendientes a obtener la exoneración de la Entidad de las pretensiones incoadas en el escrito de demanda, que busca el consecuente restablecimiento del derecho, por lo cual solicita que se ordene a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de Luz Edilma Posada Bonilla, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios […]».

Sostiene que, en el caso sub examine, el debate se centra en determinar «[…] la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en especial la interpretación que debe darse al término monto establecido en el artículo en mención […]», puesto que al respecto existen dos tesis; la primera, «[…] según la cual el término monto hace referencia únicamente al porcentaje que ha de aplicarse al IBL liquidado conforme al artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 […]», y la segunda, que propugna por la inescindibilidad de la norma, y por tal virtud «[…] una persona beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a que la norma anterior le sea aplicada en su integridad, para el caso objeto de estudio, la Ley 33 de 1985 […]», siendo la primera de ellas la que debe aplicarse de acuerdo con las providencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 11 de agosto de 2016 de la Corte Constitucional, lo que conlleva que resulte improcedente «[…] acceder a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados por la demandante […]».

Que los factores salariales de los servidores públicos del orden territorial y nacional están determinados de manera taxativa en «[…] el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, la Ley 4 de 1992 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que modificó el decreto 691 de 1994 y el artículo 6 del decreto 1068 de 1995 […]» (sic), en concordancia con los artículos 3º de la Ley 33 de 1985 y 48 de la Constitución Política.

Expresa que «[…] los salarios con los que se liquidó la prestación fueron aquellos reportados por el ISS hoy Colpensiones por el EMPLEADOR PUBLICO, de acuerdo con los cuales se efectuaron las correspondientes cotizaciones de pensión, pues no podría Colpensiones entrar a liquidar una pensión con cotizaciones que no han sido objeto de declaración por parte del empleador en la autoliquidación mensual de aporte […]» (sic), por lo que «[…] reconocer una reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales conllevaría un detrimento de los dineros públicos aportados por todos los afiliados […]».

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1º de agosto de 2017 (ff. 217 y 218) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 239), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 245), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[2]. 2.1.1 Colpensiones.

A través de apoderado, la entidad demandada, asevera que no es posible efectuar el reconocimiento pensional del actor, en los términos ordenados por el a quo en la sentencia recurrida, es decir, teniendo en cuenta «[…] la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, bajo la normatividad que pretende hacer valer, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU- 230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación». 2.1.2 Parte demandante.

Reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio; empero, en caso de acogerse el derrotero jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, «[…] en el sentido de que el IBL se debe liquidar con el promedio de lo devengado en los 10 últimos años, este promedio deberá liquidarse entonces teniéndole en cuenta todos los factores salariales devengados en esos años».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. En el asunto sub examine, se observa que en el libelo introductorio el accionante reclama el reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 546 de 1971, comoquiera que la entidad demandada negó tal prestación, al estimar que no cumplía los requisitos establecidos por el artículo 36 de la Ley 100 del 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, sin tener en cuenta el tiempo laborado al servicio de la DIAN «entre febrero y noviembre de 1978», lapso que sumado al servido en la Rama Judicial desde el 10 de septiembre de 1979 hasta el 7 de mayo de 2012, le permiten ser acreedor del aludido régimen, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía 15 años de servicio público.

Por su parte, el Tribunal de instancia, en la sentencia impugnada, concluyó que el accionante «[…] es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]» y, por ende, su pensión se debe reconocer «[…] en aplicación del régimen especial del Decreto 546 de 1971 al que tiene derecho por haber sido empleado de la Rama Judicial […]», por lo que ordenó su liquidación «[…] con base en el último año de servicios prestados, es decir, desde el 7 de mayo de 2011 hasta el 6 de mayo de 2012 teniendo en cuenta los factores de salario consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 […]».

Por lo tanto, resulta claro que la orden dictada no tenía atañe a algún asunto relacionado con reliquidación pensional ni con el régimen contenido en la Ley 33 de 1985. Contra la anterior decisión Colpensiones interpuso recurso de apelación (ff. 191 a 205), en el que su apoderado encaminó su argumentación a fundamentar la improcedencia de reajustar la mentada prestación, por cuanto ello sería contrario al criterio de la Corte Constitucional, fijado en providencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 11 de agosto de 2016, en lo que dice relación con la conformación del IBL pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la imposibilidad de aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985; empero, no presentó inconformidad alguna frente a la determinación del a quo, concerniente al reconocimiento pensional del actor, bajo la egida del Decreto 546 de 1971.

Por lo anteriormente descrito, esta Sala estima pertinente determinar si resulta dable proferir dentro de este asunto decisión de fondo, pese a que, de los argumentos planteados por la entidad demandada en su escrito de alzada no se advierte congruencia con el fallo de primera instancia y, por ende, con el objeto del proceso. En primer lugar, ha de precisarse que para la fecha en que Colpensiones interpuso la alzada (17 de abril de 2017, f. 191), estaba vigente el Código General del Proceso (CGP)[3], motivo por el que le es aplicable para su trámite, lo dispuesto en ese ordenamiento legal.

Aclarado lo anterior, el CGP, en su artículo 320, determina que la finalidad del recurso de apelación radica en que el superior examine la decisión de un juez funcionalmente inferior tan solo en relación con los reparos expuestos por la parte a la que aquella le haya sido desfavorable, con lo que se materializa el principio de doble instancia contenido en el artículo 31[4] de la Carta Política.

Asimismo, el artículo 328 ibidem preceptúa: Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […] (subraya la Sala).

Esta disposición delimita el margen decisorio de los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación[5]. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso y (iii) cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación. Lo anotado también encuentra sustento en el principio de congruencia, el cual está relacionado con la coherencia que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte frente a ello, es decir, que comporta un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento, pero su aplicación no solo se circunscribe a esa situación, sino que este principio procesal se extiende también a todas las diligencias que se desarrollen dentro de una actuación judicial, como en el evento en que se recurra un fallo, en cuyo respectivo recurso se tendrán que alegar las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada.

Sobre este tema, esta Corporación[6] ha dicho: Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada [destaca la Sala].

Ahora bien, en el asunto de la referencia el Tribunal de instancia planteó como problemas jurídicos: determinar «[…] cuál es el régimen jurídico aplicable a las pensiones otorgadas por COLPENSIONES, a las personas que se encuentren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» y establecer «[…] si le asiste o no derecho al demandante al reconocimiento de su pensión de vejez, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio, indicándose en caso positivo cuáles deben ser dichos factores […]»; respecto de lo cual concluyó que al actor le asiste derecho a obtener su pensión en aplicación del régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971 y, por tanto, tal liquidación se debe efectuar con el «[…] 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios […]»; empero, la entidad demandada apeló por un tema diferente al decidido por el a quo (reliquidación de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985).

Por consiguiente, esta Sala advierte que los fundamentos de la accionada contenidos en la alzada, en primer lugar, no corresponden al objeto del litigio sobre el cual versó la controversia, y en segundo, no atacan de manera directa las razones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones, por cuanto, se insiste, mientras en ellos se hace referencia a la reliquidación de la pensión de una persona beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985, tanto la demanda como la sentencia se limitan al tema concerniente al reconocimiento de la pensión del actor bajo el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971 al ser acreedor del régimen de transición, y al derecho que le asiste de pensionarse con los requisitos previstos en la normativa bajo la que venía afiliado al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, motivo por el que no se encuentran puntos de desacuerdo de la alzada con la sentencia apelada que permitan un estudio en segunda instancia. Pese a que en los alegatos de conclusión la demandada pretendió ampliar los argumentos planteados en la apelación y aterrizó su disertación en lo que concierne a lo decidido en la sentencia impugnada, lo cierto es que esta no era la oportunidad pertinente para tal propósito, pues, se reitera, la competencia del fallador de segunda instancia se encuentra limitada a los motivos de inconformidad aducidos en el correspondiente recurso de apelación. En similares términos, esta sección se ha pronunciado: De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda.

En efecto, el mismo no hace mención alguna de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales lo procedente es reconocer la pensión gracia del demandante. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada[7].

En ese orden de ideas, comoquiera que la entidad recurrente no expuso en la alzada, pese a que era una carga atribuible a ella, inconformidades respecto de la decisión adoptada por el a quo, consistente en ordenar el reconocimiento pensional de conformidad con el Decreto 546 de 1971, con el 75% de los emolumentos recibidos con la asignación mensual más elevada del último año de servicios, sino que se limitó a efectuar una explicación de la forma como se debe conformar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, para concluir que no había lugar a ordenar la reliquidación de la prestación con esta última normativa, esta Sala colige que al no haber congruencia entre la alzada y el fallo, que limitan su competencia en segunda instancia, tampoco resulta procedente efectuar un análisis de la referida determinación judicial.

Con fundamento en lo expuesto, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia de 31 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Oswaldo Enrique Henao Bolívar contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2.°Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] De igual modo, fue demandada la Resolución GNR 105623 de 21 de mayo de 2013, sin embargo, el a quo la excluyó del control de legalidad, en la sentencia dictada el 31 de marzo de 2017. [2] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Para los asuntos tramitados por la jurisdicción contencioso- administrativo, entró en vigor a partir del 1.º de enero de 2014, conforme a lo determinado por la sala plena del Consejo de Estado, en auto de 25 de junio de ese año, expediente: 25000-23-36-000-2012-00395-01, C. P. Enrique Gil Botero. [4] «Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley». [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de noviembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2010-00219-01(4047-15). [6] Sentencia de 7 de abril de 2011, expediente: 13001-23-31-000-2004-00202- 02- (417-2010), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [7] Sentencia de 1.º de agosto de 2018, expediente: 73001-23-31-000-2014- 00160-01 (3026-2015), C. P. William Hernández Gómez.

Al respecto, ver también fallos de 28 de junio de 2018, expediente: 44001-23-33-000-2013- 00068-01 (3393-2015), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y 15 de marzo de 2018 y 9 de noviembre de 2017, expedientes: 25000-23-42-000-2012-00914- 01 (2666-2014) y 18001-23-33-000-2015-00214-01 (1050-2017), respectivamente, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.