ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA IMPUGNACIÓN – Para presentar argumentos nuevos no planteados en la demanda de tutela [E]n la impugnación trajo a colación algunas providencias de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Casanare que en su criterio respaldan ese argumento.

La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la aplicación de tales proveídos al caso concreto, comoquiera que no fueron señalados como desconocidos en la demanda de tutela, por lo que la contraparte no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa frente al particular y el juez a quo, por la misma razón, no pudo pronunciarse sobre su contenido y alcance.

Otro aspecto que requiere de precisiones se refiere a que el tutelante, en su impugnación, hizo mención de varios medios de convicción cuyo desconocimiento no alegó ante la primera instancia, como el auto 129 del 18 de mayo de 2017 en el que el Ministerio Público solicitó a la ESE Virgen de Lourdes que aportara las constancias de publicación de los acuerdos en cuestión y la respuesta de la entidad, pruebas frente a las cuales la parte aquí demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse, por lo que mal haría la Sala en abordar el estudio correspondiente, so pena de desconocer el derecho de defensa y contradicción. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO QUE DECLARA DESIERTO CONCURSO DE MÉRITOS - A partir de su publicación / NOTIFICACIÓN PERSONAL – No era procedente de conformidad con las reglas del concurso / TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Término especial de caducidad de la acción ordinaria / TÉRMINO ESPECIAL DE CADUCIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - A partir del fallo de tutela / FALLO DE TUTELA – No afectó efectos de los actos acusados Ahora bien, el demandante se refirió con insistencia al texto del artículo 8° del Decreto 2591 de 1991 (…) Se observa que esta disposición es clara en señalar que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por lo que el juez de tutela tiene la facultad de disponer que su orden de amparo se mantenga vigente mientras el juez natural resuelve el fondo del asunto.

También establece que el afectado cuenta con un término de cuatro meses para ejercer la acción ordinaria que corresponde, a partir del fallo de tutela. Sin embargo, se debe aclarar que el fallo de tutela al que se refirió el impugnante no dejó sin efectos los actos cuya nulidad pretendió en sede ordinaria, menos aún concedió el amparo transitorio condicionado a la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) Luego de establecer la procedencia de la acción de tutela en ese caso, el Juzgado Primero de Familia de Pasto indicó que el demandante fue el único en superar el umbral de 70 puntos establecido en el Acuerdo 004 de 2016, por lo que no fue posible conformar una terna y, en consecuencia, la Junta Directiva de la ESE declaró desierto en concurso de méritos, aunque también decidió respetar el puntaje que obtuvo el actor.

(…) Tal como se observa de los párrafos anteriores, las resultas del proceso de tutela no tuvieron injerencia alguna sobre la ejecutoria y vigencia de los acuerdos 007, 008 y 009 de 2016, cuya nulidad pretendía el demandante en el proceso ordinario, puesto que la orden de amparo consistió en que se llevara a cabo un nuevo concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de la ESE Virgen de Lourdes.

(…) Ahora bien, el actor cuestionó que la certificación del encargado de sistemas de la ESE no podía constituir prueba de la publicación, puesto que en dicho documento, expedido más de un año después de los hechos (16 de agosto de 2017), solo se afirma que fueron publicados oportunamente. (…) Respecto de la afirmación del actor en cuanto sostuvo que “Del ACUERDO 007 el suscrito tuvo conocimiento el 5 de Julio de 2.016 y de los ACUERDOS 08 y 09 se enteró en Marzo de 2.017 con copia simple entregada por el Alcalde de Buesaco sin la nota de pie de página de su publicación y ejecutoria.”, cabe señalar que el demandante no demostró haber aportado ese medio de convicción al proceso ordinario y, en todo caso, es ante el juez natural donde se debió plantear y probar esa circunstancia. No sobra agregar que el argumento del actor, según el cual los acuerdos 007, 008 y 009 de 2016 debieron notificarse personalmente a cada aspirante, por tratarse de actos de contenido particular y concreto, carece de sustento legal, comoquiera que, como bien lo sostuvo el colegiado demandado, en el literal g) del artículo 16 del Acuerdo 004 de 2016 (convocatoria), se estableció que “g) Con la inscripción el aspirante acepta que el medio de información y divulgación oficial durante el proceso de selección es la página web de la E.S.E. VIRGEN DE LOURDES del Municipio de Buesaco, http://www.esevirgendelourdes.gov.co/ o la página web de la Universidad o Institución de Educación Superior que la E.S.E. VIRGEN DE LOURDES contrate para ejecutar el concurso de méritos público y abierto.” (…) En ese orden, en atención a que el término de caducidad de 4 meses del medio de control vencía el 15 de noviembre de 2016, el demandante debió presentar la solicitud de conciliación prejudicial antes de esa fecha, para así suspender el término bajo cita, sin embargo, procedió en ese sentido solo hasta el 6 de abril de 2017, momento para el cual había fenecido el término de caducidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04331-01 (AC) Actor: JAIRO HUMBERTO PANTOJA PATIÑO Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial – Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante, contra el fallo del 10 de noviembre de 2020 proferido por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, por medio del cual se negó el amparo deprecado.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito presentado vía correo electrónico el 6 de octubre de 2020, al correo electrónico de la Oficina Judicial de recepción y reparto de tutelas y habeas corpus, el señor Jairo Humberto Pantoja Patiño, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al trabajo, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia del 5 de junio de 2020 dictada por la referida autoridad judicial, a través de la cual revocó el auto del 15 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que desestimó la excepción de caducidad del medio de control y, en su lugar, la declaró probada, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-23-33-000-2018-00026-01.

En concreto, formuló las siguientes peticiones: “PRIMERA.- Dejar sin efectos la providencia del 5 de Junio de 2.020 SEGUNDA.- Se proceda a dictar nueva sentencia (sic) con las pruebas aportadas al proceso, los hechos de la demanda y las pretensiones respectivas. TERCERA.- Se ordene integrar con la pretensión primera de la demanda lo resuelto en la audiencia inicial tal como lo determina la parte demandada, teniendo en cuenta que sobre esta pretensión no se hizo ningún pronunciamiento en la audiencia de conciliación ni en la audiencia inicial en la que se fijaron los parámetros del proceso.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos La Sala los organiza así: La Junta Directiva de la ESE Virgen de Lourdes de Buesaco – Nariño, expidió el Acuerdo 004 del 18 de marzo de 2016, mediante el cual convocó a concurso de méritos para proveer el cargo de gerente para el período 2016 – 2020. Mediante el Acuerdo 007 de 4 de julio de 2016, se declaró desierto dicho concurso ante la imposibilidad de conformar una terna.

El 5 de Julio de 2016 el actor presentó acción de tutela, tramitada bajo el radicado 2016-00297, con ocasión de la expedición del Acuerdo 007 de 2016 que declaró desierto el concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de la ESE Virgen de Lourdes. No expuso mayores detalles. Según se puede deducir del relato del demandante, la primera instancia de esta acción correspondió al Juzgado Promiscuo Municipal de Buesaco[1], que declaró improcedente la solicitud de amparo[2].

El acuerdo 007 de 2016 fue corregido por los Acuerdos 008 del 11 de julio[3] y 009 del 14 de julio de 2016[4]. Mediante Decreto 116 de 11 de octubre de 2016, el alcalde Municipal de Buesaco, nombró gerente de la ESE Virgen de Lourdes a la señora Mariluz Moncayo. A través de sentencia de segunda instancia del 19 de diciembre de 2016, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pasto concedió el amparo deprecado y, en consecuencia, ordenó la realización de otro concurso de méritos.

El Juzgado Promiscuo Municipal de Buesaco resolvió un incidente de desacato, por auto del 21 de febrero de 2017, en el sentido de abstenerse de imponer sanción, aunque reiteró la orden de realizar un nuevo concurso de méritos. El demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se admitió respecto de las pretensiones tercera, quinta, sexta y séptima[5], y rechazó la segunda[6] y cuarta[7] por no ser pasibles de conciliación. De este hecho no hay mayores detalles, y tampoco se aportó la solicitud en mención. La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 15 de junio de 2017.

Posteriormente, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Virgen de Lourdes y el Municipio de Buesaco, para que se declarara la nulidad de los acuerdos 007, 008 y 009 de 2016, antes referidos, así como del Decreto 116 de 11 de octubre de 2016[8] y el acto administrativo de 22 de agosto de 2017[9] y, a título de restablecimiento del derecho, se le nombrara de inmediato en el cargo de gerente y se le pagaran los sueldos y demás prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al contestar la demanda, la parte pasiva propuso la excepción de caducidad. Adujo que la fecha de publicación de los Acuerdos 007, 008 y 009 de julio de 2016, a través de la página web institucional de la E.S.E, fueron los días 5, 11 y 14 de julio de 2016, respectivamente, por lo que la solicitud de conciliación extrajudicial no logró suspender el término de caducidad de la demanda, pues dichas diligencias se realizaron con posterioridad al 14 de noviembre de 2016, fecha para la cual inexorablemente ya habría operado el fenómeno. El tutelante afirmó que la demandada, con el fin de inducir en error a la autoridad judicial, manifestó en su contestación que no tenía conocimiento de lo resuelto por el Juzgado Primero de Familia de Pasto en la referida sentencia de tutela, como tampoco de las resultas del incidente de desacato.

El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de auto de 15 de noviembre de 2018, dictado en audiencia inicial, declaró no probada la excepción de caducidad. Entre sus consideraciones, expuso que los actos demandados no se habían publicado, comunicado o notificado al demandante, tal y como lo ratificó el Ministerio Público al momento de admitir la solicitud de conciliación prejudicial.

Sin embargo, rechazó las pretensiones segunda y cuarta de la demanda, que pedían la nulidad del Decreto 116 del 11 de octubre de 2016, y la inaplicación del inciso segundo del Artículo 6° de la Resolución 165 de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública, respectivamente. En cuanto a estas pretensiones, el Tribunal consideró que como la solicitud de conciliación frente a ellas fue desestimada por el Ministerio Público, por no ser pasibles de conciliación prejudicial, había lugar a rechazarlas por no haber cumplido el requisito de procedibilidad.

La parte demandante no presentó recursos. Inconforme con la decisión de no declarar probada la excepción de caducidad, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Mediante auto del 5 de junio de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el proveído apelado y, en su lugar, declaró probada la excepción de caducidad respecto de los Acuerdos 007, 008 y 009 de julio de 2016.

El colegiado de segunda instancia consideró que en el acuerdo de convocatoria, que constituye ley para los interesados en el concurso de méritos, se plasmó que todas las actuaciones serían dadas a conocer a los aspirantes a través de la página web de la entidad, es decir, la manera de publicitar todo lo referido al concurso, por disposición del mismo articulado, sería a través de este medio.

Adujo que según certificación del encargado de sistemas de la ESE demandada, así como de la consulta de su página web, los acuerdos 007 del 4, 008 del 11 y 009 del 14 de julio de 2016, fueron debidamente publicados en la página web de la ESE Virgen de Lourdes en esas mismas fechas, razón para que se contabilice desde esa data el término de la caducidad.

Frente al punto, advirtió que el Acuerdo 009 fue publicado el 14 de julio de 2016, por lo que el término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente, es decir, el 15 de julio de 2016, luego el plazo que el demandante tenía para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era hasta el 15 de noviembre de 2016. Agregó que el escrito de conciliación extrajudicial se radicó ante la Procuraduría General de la Nación el 6 de abril de 2017, mientras que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 13 de septiembre de 2017, esto es, por fuera del término de cuatro meses que la ley dispone para el efecto. 3.

Sustento de la petición El demandante aseveró que la providencia bajo censura adolece de defecto fáctico, toda vez que no se hizo una valoración integral del proceso, las pretensiones, los hechos y las pruebas aportadas con la demanda. Advirtió que el colegiado demandado contabilizó el término de caducidad a partir de la publicación del Acuerdo 009, “con desconocimiento del HECHO 5 de la demanda además de las pruebas aportadas al proceso entre otras LAS SENTENCIAS sobre la Acción de tutela No.2016, el INCIDENTE DE DESACATO No. 2017-004 que fue notificado a las partes el 22 de Febrero de 2.017 y el ACUERDO 07 que fue expedido por la Junta Directiva de la E.S.E. el 4 de Julio de 2.016 en el que de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 45 del Acuerdo 04 de convocatoria al concurso”.

Afirmó que se violó el debido proceso judicial, por haberse contabilizado el término de caducidad a partir de la fecha de publicación de los actos demandados en la página web de la ESE Virgen de Lourdes, “ello implicaría desconocer el mismo sentido de la ley cuando determina que los actos administrativos, quedarán en firme cuando no se interpongan los recursos respectivos.

La anterior conclusión solo tiene una salvedad, consistente en que no se puede considerar en firme el acto inicial si al acudir a la vía judicial, dentro de la demanda respectiva, se cuestiona el acto que resuelve declarar DESIERTO EL CONCURSO DE MËRITOS.” Sostuvo que la providencia atacada incurrió en defecto procedimental. Al respecto, señaló que una vez se enteró del acto que declaró desierto el concurso de méritos, presentó acción de tutela, la cual fue resuelta favorablemente por el Juzgado Primero de Familia de Pasto, en el sentido de ordenar que se realizara un nuevo concurso, y que el Juzgado Promiscuo de Buesaco resolvió un incidente de desacato en el mismo sentido.

Indicó que los demandados en el proceso ordinario, a la fecha, no han cumplido con tales decisiones judiciales, “y por lo tanto no hay términos de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con respecto al acto administrativo complejo integrado por los Acuerdos 07, 08 y 09 expedidos el 4, el 11 y el 14 de Julio de 2.016 respectivamente, (…).” Alegó un defecto sustantivo, porque el Consejo de Estado realizó el cómputo del término de caducidad a partir de la publicación de los actos demandados en la página web de la entidad, sin tener en cuenta el acto administrativo complejo compuesto por los acuerdos 007, 008 y 009, actos de carácter particular y concreto que debieron notificarse personalmente a cada aspirante. 4.

Trámite 4.1. Primera instancia A través de proveído del 13 de octubre de 2020 se admitió la acción de tutela, se dispuso la notificación de la autoridad judicial demandada y la vinculación de la E.S.E Virgen de Lourdes, al Municipio de Buesaco y al Tribunal Administrativo de Nariño. 5. Contestación 5.1. Municipio de Buesaco, Nariño – ESE Virgen de Lourdes Mediante informe conjunto, el alcalde[10] y la gerente[11] de la institución hospitalaria, manifestaron que la solicitud de amparo (i) no cumplió el principio de inmediatez, (ii) no explicó las razones por las cuales la providencia incurrió en los defectos alegados, (iii) la providencia se ajustó a la normativa vigente, y (iv) no hubo vulneración de derechos fundamentales.

Adicionalmente, mencionaron que la conducta del actor era temeraria, en la medida que pretendía desconocer decisiones judiciales que no le fueron favorables. 5.3. Otros vinculados La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como el Tribunal Administrativo de Nariño, debidamente notificados[12], guardaron silencio. 6.

Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2020 negó el amparo. Explicó que, si bien el demandante advirtió los defectos fáctico, sustantivo y procedimental, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que, más allá de mostrar un error de procedimiento, indicó que existió una valoración defectuosa del material probatorio y una errada aplicación de la normatividad que llevó a la autoridad judicial demandada a concluir que había operado la caducidad, por lo que el análisis recaería sobre los defectos fáctico y sustantivo.

Adujo que no se configuraron tales defectos, por cuanto las providencias de tutela a las que se refirió el demandante no resultaban relevantes para resolver la excepción de caducidad, pues, más allá de si fueron o no valoradas, lo que resultaba determinante para contar la caducidad eran los supuestos objetivos que prevé la norma para tal fin.

Mencionó que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 regló, de manera expresa, la oportunidad para presentar demandas, en atención a los medios de control y/o los escenarios allí previstos. Agregó que en el auto cuestionado, la autoridad judicial acudió al literal d) del numeral 2 de la aludida norma para concluir que el término de caducidad era de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación del acto administrativo demandado, toda vez que, según las cláusulas contenidas en el Acuerdo 004 de 18 de marzo de 2016, las actuaciones surtidas en el concurso de méritos serían dadas a conocer a través de la página web de la ESE Virgen de Lourdes.

Sostuvo que el colegiado recurrió a un certificado del encargado de sistemas de la ESE y a la página web de dicha entidad, para concluir, con dicho material probatorio, que los acuerdos 007, 008 y 009 de julio de 2016 fueron efectivamente publicados y, en atención a ello, que el término de 4 meses se había superado porque el acto administrativo que finalmente corrigió el Acuerdo 007 del 4 de julio de 2016, fue publicado el 14 de julio de 2016, mientras que la demanda se presentó el 13 de septiembre de 2017. 7.

Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 7 de diciembre de 2020[13], el demandante impugnó lo resuelto en los siguientes términos: Solicitó la revocatoria de la providencia impugnada, en atención a los distintos pronunciamientos del Consejo de Estado, Corte Constitucional y los tribunales administrativos, “cuando para contabilizar los términos de caducidad se encuentra de por medio una acción de Tutela que protege derechos fundamentales del accionante entre otras: Sentencia de la C.C. T 404-2014, Sentencia de la C.C. T 171-02, Sentencia del Concejo (sic) de Estado del 5 de Agosto de 2011 expediente 2.012-02201, Sentencia T 832-2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, Auto del Concejo (sic) de Estado- Sección Quinta T 213 – 00147.” (sic) Reiteró que la providencia cuestionada omitió la valoración de las pruebas aportadas al plenario, específicamente la sentencia de tutela del 19 de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pasto, y la providencia del 21 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Buesaco, que resolvió un incidente de desacato.

Sostuvo que “Acorde con el artículo 8º. Del Decreto 2591 de 1.991 el afectado debe ejercer la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en un término de cuatro (4) meses, a partir del fallo de tutela, toda vez que la sentencia de tutela quedó ejecutoriada el 5 de Mayo de 2.017 mediante la expedición del ACUERDO 007 que DECLARO (sic) desierta la convocatoria a las Universidades públicas para realizar el concurso de méritos.” Agregó que “La audiencia de conciliación fue radicada el 6 de Abril de 2.017; la audiencia se realizó el 25 de Junio de 2.017, la documentación fue entregada el 6 de Julio de 2.017 y la demanda se presentó el 13 de Septiembre de 2.017 dentro de los términos legales que tenía para ejercer la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Acorde con el artículo 167 (Numeral 2º. Literal d) de la Ley 1437 de 2.011.” Señaló que la autoridad judicial demandada recurrió a un certificado del encargado de sistemas de la ESE, para concluir que con dicho material probatorio se demostró que los acuerdos 007, 008 y 009 fueron efectivamente publicados, éste último el 14 de Julio de 2016.

Al respecto, aclaró que en dicha providencia no se analizó el auto 129 del 18 de mayo de 2017 en el que el Ministerio Público solicitó a la ESE Virgen de Lourdes que aportara las constancias sobre la publicación de los acuerdos en mención. Agregó que la ESE, al dar respuesta, manifestó que no le asistía ánimo conciliatorio, puesto que al hacer la revisión documental observó que existe caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Afirmó que de la certificación a la que se hizo referencia en la providencia atacada, no se puede concluir que los acuerdos fueron publicados en las fechas correspondientes puesto que, en dicho documento, expedido más de un año después de los hechos (16 de agosto de 2017) solo se afirma que fueron publicados oportunamente. Aseveró que el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda al considerar que el demandante fue notificado por conducta concluyente.

Indicó que tuvo conocimiento del Acuerdo 007 de 2016 el 5 de julio de ese año, mientras que de los acuerdos 008 y 009 se enteró en marzo de 2017 “con copia simple entregada por el alcalde de Buesaco sin la nota de pie de página de su publicación y ejecutoria.” Concluyó que no hay certeza de la fecha publicación de los actos bajo cita, ya sea en la página web o con la notificación personal a cada uno de los 15 participantes del concurso de méritos, por tratarse de un acto administrativo complejo de carácter particular y concreto.

Afirmó que los actos administrativos expedidos por el alcalde municipal son propios de la administración, gozan del principio de legalidad, generan confianza legítima y no pueden ser desvirtuados con actos de funcionarios encargados de sistemas donde se indica que fueron publicados oportunamente, pues ello genera incertidumbre y desconfianza puesto que dicha afirmación no certifica nada ni puede ser prueba.

Adujo que acorde con la sentencia del Tribunal Administrativo del Casanare proferida el 22 de noviembre de 2018 en el proceso con radicación 85001-33- 33-001-2016-00128-01, para el computo del término de caducidad ha de aplicarse lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, luego la sentencia del 19 de diciembre 2016, en la que el Juzgado Primero de Familia de Pasto accedió al amparo de los derechos fundamentales vulnerados con la expedición del Acuerdo 007 del 4 de julio de 2016; el término de caducidad debía contabilizarse desde el 5 de mayo de 2017 fecha en la cual se dio cumplimiento a las órdenes allí impartidas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia dictada por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[14], y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado en la acción de tutela. Para el efecto, se determinará si la providencia del 5 de junio de 2020 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, adolece de defecto fáctico por no haber valorado unas providencias dictadas en el marco de una acción de tutela. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[15] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[16] y declaró su procedencia[17].

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Bajo las anteriores directrices, y en atención a que la primera instancia no encontró reparos frente a los requisitos bajo cita, la Sala abordará el análisis de fondo correspondiente. 4.

Caso concreto El demandante considera que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión del auto mediante el cual la autoridad judicial demandada declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretendía la anulación de, entre otros, los acuerdos 007, 008 y 009 de 2016, expedidos por la ESE Virgen de Lourdes de Buesaco, Nariño. Con la presente acción de tutela, la parte actora busca que se deje sin efecto la providencia materia de censura y, en su lugar, se dicte una decisión de reemplazo que analice las pruebas que en criterio del actor se pasaron por alto.

En primera instancia se negó el amparo por cuanto las providencias de tutela a las que se refirió la parte actora no revisten de relevancia para el cómputo del término de caducidad, y en atención a que la autoridad judicial demandada encontró probado que los actos demandados fueron publicados en las fechas en que se dictaron, de conformidad con la certificación aportada por la ESE, y la consulta de la página web de la entidad.

Inconforme con esta decisión, la parte actora la impugnó reiterando que el juez colegiado demandado no analizó las providencias que se dictaron en el marco de la acción de tutela que presentó con ocasión del acto que declaró desierto el concurso de méritos de que se trata, además de otros medios de prueba, y porque en virtud de algunos pronunciamientos judiciales, cuando media una sentencia de tutela, se debe ejercer la respectiva acción judicial dentro de los 4 meses siguientes a su ejecutoria, en los términos del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

Establecido el escenario descrito, la Sala anticipa que confirmará el proveído impugnado, toda vez que la providencia aquí cuestionada no adolece del defecto endilgado. La conclusión bajo cita tiene sustento en los siguientes razonamientos: Lo primero que debe precisar esta Sala es que el demandante reiteró el fundamento de la solicitud de amparo en cuanto a que, a su juicio, las providencias dictadas en un trámite de acción de tutela producen efectos en el cómputo del término de caducidad del medio de control ordinario.

Sin embargo, en la impugnación trajo a colación algunas providencias de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Casanare que en su criterio respaldan ese argumento. La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la aplicación de tales proveídos al caso concreto, comoquiera que no fueron señalados como desconocidos en la demanda de tutela, por lo que la contraparte no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa frente al particular y el juez a quo, por la misma razón, no pudo pronunciarse sobre su contenido y alcance.

Otro aspecto que requiere de precisiones se refiere a que el tutelante, en su impugnación, hizo mención de varios medios de convicción cuyo desconocimiento no alegó ante la primera instancia, como el auto 129 del 18 de mayo de 2017 en el que el Ministerio Público solicitó a la ESE Virgen de Lourdes que aportara las constancias de publicación de los acuerdos en cuestión y la respuesta de la entidad, pruebas frente a las cuales la parte aquí demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse, por lo que mal haría la Sala en abordar el estudio correspondiente, so pena de desconocer el derecho de defensa y contradicción. Por lo tanto, al no ser congruentes los cargos de la impugnación que se refieren a dichas pruebas y a las providencias judiciales que se indican como desconocidas, respecto del planteamiento ante la primera instancia constitucional, la Sala se abstendrá de abordar su estudio.

Ahora bien, el demandante se refirió con insistencia al texto del artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, cuyo tenor es el siguiente: “ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” Se observa que esta disposición es clara en señalar que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por lo que el juez de tutela tiene la facultad de disponer que su orden de amparo se mantenga vigente mientras el juez natural resuelve el fondo del asunto.

También establece que el afectado cuenta con un término de cuatro meses para ejercer la acción ordinaria que corresponde, a partir del fallo de tutela. Sin embargo, se debe aclarar que el fallo de tutela al que se refirió el impugnante no dejó sin efectos los actos cuya nulidad pretendió en sede ordinaria, menos aún concedió el amparo transitorio condicionado a la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al revisar el contenido del fallo de tutela que aportó el impugnante, se puede apreciar que el problema jurídico que se planteó en esa oportunidad giró en torno a establecer si se desconocieron los derechos fundamentales del actor por no conformarse la terna de elegibles para el cargo de gerente de la ESE Virgen de Lourdes, de acuerdo con el concurso de méritos.

Luego de establecer la procedencia de la acción de tutela en ese caso, el Juzgado Primero de Familia de Pasto indicó que el demandante fue el único en superar el umbral de 70 puntos establecido en el Acuerdo 004 de 2016, por lo que no fue posible conformar una terna y, en consecuencia, la Junta Directiva de la ESE declaró desierto en concurso de méritos, aunque también decidió respetar el puntaje que obtuvo el actor.

Entre otras consideraciones, admitió que por disposición legal es indispensable la conformación de una terna para la provisión del cargo de que se trata, además que el acuerdo de convocatoria fue claro en establecer que en el evento de no ser posible conformarla con quienes hayan superado el puntaje de 70, se debe dar inicio a otra convocatoria y declarar desierta la anterior.

Con base en ello, el juez constitucional advirtió que la ESE actuó de conformidad con la ley y el reglamento de la convocatoria, “pero sí es procedente que se convoque a un nuevo concurso de méritos y se ampare los derechos del accionante, respetando el puntaje ya obtenido, sin perjuicio de los puntajes que llegaren a obtener los nuevos aspirantes, hasta que logre conformarse la terna exigida.” La orden de amparo consistió, entonces, en “conminar” a la Alcaldía Municipal de Buesaco, Nariño, y a la ESE Virgen de Lourdes, a que realice un nuevo concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de la referida entidad, “de conformidad con lo decidido en el Acuerdo 7 del 5 de Julio de 2016, esto es, conservar el puntaje obtenido por el Señor JAIRO HUMBERTO PANTOJA PATIÑO, (…)”.

Tal como se observa de los párrafos anteriores, las resultas del proceso de tutela no tuvieron injerencia alguna sobre la ejecutoria y vigencia de los acuerdos 007, 008 y 009 de 2016, cuya nulidad pretendía el demandante en el proceso ordinario, puesto que la orden de amparo consistió en que se llevara a cabo un nuevo concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de la ESE Virgen de Lourdes.

Por el contrario, la autoridad judicial indicó que las decisiones de la administración a través de dichos actos estuvieron acordes con las normas que rigen la materia. Por lo que, como bien lo advirtió el a quo, dicho pronunciamiento no reviste de relevancia alguna a efectos del cómputo del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, la providencia que resolvió el incidente de desacato de la sentencia tampoco resulta determinante a efectos de establecer el término de caducidad, por lo que las pruebas que en criterio del demandante no se tuvieron en cuenta, no son relevantes para variar el sentido de la decisión controvertida. Ahora bien, el actor cuestionó que la certificación del encargado de sistemas de la ESE no podía constituir prueba de la publicación, puesto que en dicho documento, expedido más de un año después de los hechos (16 de agosto de 2017), solo se afirma que fueron publicados oportunamente.

Frente a este aspecto, se observa que la autoridad judicial demandada transcribió de manera textual el contenido de la certificación en mención, en la que se indicó “Que, el acuerdo 007 de 04 de julio de 2016, el 008 del 11 de julio de 2016 y el 009 del 14 de julio de 2016 fueron publicados en la página web de la Empresa Social del Estado Virgen de Lourdes de manera oportuna en las fechas respectivas (…)”, por lo que falta a la verdad el impugnante cuando señala que su contenido es impreciso.

Respecto de la afirmación del actor en cuanto sostuvo que “Del ACUERDO 007 el suscrito tuvo conocimiento el 5 de Julio de 2.016 y de los ACUERDOS 08 y 09 se enteró en Marzo de 2.017 con copia simple entregada por el Alcalde de Buesaco sin la nota de pie de página de su publicación y ejecutoria.”, cabe señalar que el demandante no demostró haber aportado ese medio de convicción al proceso ordinario y, en todo caso, es ante el juez natural donde se debió plantear y probar esa circunstancia. No sobra agregar que el argumento del actor, según el cual los acuerdos 007, 008 y 009 de 2016 debieron notificarse personalmente a cada aspirante, por tratarse de actos de contenido particular y concreto, carece de sustento legal, comoquiera que, como bien lo sostuvo el colegiado demandado, en el literal g) del artículo 16 del Acuerdo 004 de 2016 (convocatoria), se estableció que “g) Con la inscripción el aspirante acepta que el medio de información y divulgación oficial durante el proceso de selección es la página web de la E.S.E. VIRGEN DE LOURDES del Municipio de Buesaco, http://www.esevirgendelourdes.gov.co/ o la página web de la Universidad o Institución de Educación Superior que la E.S.E. VIRGEN DE LOURDES contrate para ejecutar el concurso de méritos público y abierto.”.

Por lo tanto, acertó la autoridad judicial demandada al tomar como punto de partida del cómputo del término de caducidad la fecha en la que se publicó el Acuerdo 009 de 2016, esto es, el día 14 de julio de 2016. Así las cosas, la Subsección demandada concluyó: “Como se indicó líneas atrás, el Acuerdo 009, acto administrativo que finalmente corrigió el Acuerdo 007 del 4 de julio de 2016, fue publicado el 14 de julio de 2016, por lo que el término de caducidad empezó a contar a partir del siguiente día, es decir, el 15 de julio de 2016, por lo que el plazo máximo que, en principio, el demandante tenía para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, era el 15 de noviembre de 2016.

El escrito de Conciliación Extrajudicial se radicó ante la Procuraduría General de la Nación el 6 de abril de 2017. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia se presentó el 13 de septiembre de 2017.” En ese orden, en atención a que el término de caducidad de 4 meses del medio de control vencía el 15 de noviembre de 2016, el demandante debió presentar la solicitud de conciliación prejudicial antes de esa fecha, para así suspender el término bajo cita, sin embargo, procedió en ese sentido solo hasta el 6 de abril de 2017, momento para el cual había fenecido el término de caducidad.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, y al advertirse que la providencia atacada no incurrió en el defecto fáctico reiterado en la impugnación, se confirmará el proveído impugnado que negó el amparo deprecado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 10 de noviembre de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, por medio de la cual negó el amparo deprecado por el señor Jairo Humberto Pantoja Patiño, por las razones señaladas en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 ----------------------- [1] Esta autoridad judicial resolvió un incidente de desacato. [2] Tal y como se colige de la parte resolutiva de la sentencia del 19 de diciembre de 2016, mediante la cual el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pasto concedió el amparo deprecado.

Esta providencia fue aportada por el actor en su escrito de impugnación. [3] Corrigió el Acuerdo No. 7, al haberse omitido el listado de puntajes obtenidos por los aspirantes al cargo de gerente. [4] Corrigió el Acuerdo No. 7 en “aspectos que se denominaron de tipo formal”. [5] El demandante no expuso de qué se trataban estas pretensiones.

Con todo, de las pruebas aportadas al plenario, particularmente de la providencia judicial aquí controvertida, se puede inferir que son las atinentes a la solicitud de nulidad de los acuerdos 004, 007, 008 y 009 de 2016. [6] El actor no entregó detalles de esta pretensión. Sin embargo, tal como se extrae del contenido de la providencia cuestionada, se pretendía nulidad del Decreto 116 del 11 de octubre de 2016, mediante el cual se nombró gerente de la ESE Virgen de Lourdes a la señora Mariluz Moncayo. [7] Según se extrae de la providencia bajo censura, se pretendía la inaplicación del inciso segundo del Artículo 6° de la Resolución 165 de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública. [8] Por el cual el alcalde de Buesaco nombró gerente de la E.S.E a la señora Mariluz Moncayo Villareal. [9] Por medio del cual, la Junta Directiva de la E.S.E dio respuesta a una petición del 9 de agosto de 2017. [10] Condición que acreditó con copia del acta de posesión ante el notario Único de Buesaco. [11] Según copia del Decreto 035 del 13 de marzo de 2020, mediante el cual el alcalde de Buesaco le nombró en el cargo, y el acta de posesión del 1° de abril de 2020. [12] Según los oficios 76468 y 76741 del 19 de octubre de 2020. [13] La sentencia se notificó el miércoles 2 de diciembre de 2020, mediante el oficio 89578, enviado al correo electrónico del actor, según soporte de entrega. [14] Modificado por el Decreto 1983 de 2017. [15]Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P: María Elizabeth García González. [16] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [17] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”