ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL SÍNTESIS DEL CASO: Miembros del Pelotón de Contraguerrilla “Bombarda Dos” del Batallón de Artillería No. 4 “coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez” que se hallaban en desarrollo de la Operación “Ejemplar” en la vereda El Ocho del municipio de Cocorná (Antioquia), dispararon, la noche del 17 de noviembre de 2005, sobre J. H. G. A., causando su muerte.

El Ejército Nacional aseveró que los militares reaccionaron ante el ataque armado del Frente IX de las FARC. Los familiares de J. H. G. A. se aseguran que este era un mercante sin vínculos con grupos subversivos y que su muerte vino consecuencial a una equivocación de los uniformados. COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia en un proceso con vocación de doble instancia. PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE / BUENA FE PROCESAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia unificada de la Sección Tercera estableció que las copias simples pueden valorarse en aras de garantizar el principio constitucional de buena fe, el deber de lealtad procesal y la prevalencia del derecho sustancial cuando obraron a lo largo de todo el proceso, sin que la contraparte los tachara de falsos o controvirtiera su validez, como ocurrió en este asunto.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CALIDAD DE DAMNIFICADO - De ex pareja de persona fallecida [L]a Sala recuerda que la legitimación en la causa por activa en las acciones de reparación directa la tiene todo aquel que alega la condición de damnificado con el hecho imputado al órgano demandado.

Por lo tanto, se reconocerá la legitimación para actuar de aquella, como damnificada por la muerte de su expareja y padre de sus hijos, con la aclaración de que para obtener sentencia favorable respecto a una eventual indemnización de perjuicios morales, se analizará si demostró la afectación aludida. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 27 de julio de 2000, Exp. 12788, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia de 23 de abril de 2008, Exp. 16186, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La prueba trasladada proceso contencioso administrativo debe cumplir los presupuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil para que deba ser apreciada sin la exigencia de formalidades adicionales. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 30 de mayo de 2002, Exp. 13476, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 PROBLEMAS JURÍDICOS: ¿La privación de la vida de Jesús Hernando Galvis Alzate a manos de soldados del Ejército Nacional durante un operativo militar causó un daño antijurídico que amerite un juicio de atribuibilidad, o fue, por el contrario, un daño de aquellos que la víctima está obligada a soportar por cuanto su obrar gravemente culposo lo determinó? Si se concluye que el Estado debe responder por el daño que padecieron los demandantes: ¿La condena en perjuicios es acorde con los lineamientos jurisprudenciales de la Corporación y las pruebas recaudadas en el proceso? ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [E]l artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante y se predique su antijuridicidad, es menester que: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima -.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCUL 90 ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO En el caso sub lite, las pruebas dan cuenta del acaecimiento de una lesión definitiva del derecho a la vida de J. H. G. A., tutelado constitucional y convencionalmente en el artículo 11 de la Constitución Política, 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Dan cuenta, también, de la afectación de los intereses jurídicamente tutelados de por lo menos alguno de los actores, pues la muerte de aquel tuvo una dimensión más amplia y pluriofensiva, al incidir directamente en los bienes jurídicos de sus familiares más cercanos. (…) La Sala tiene por suficientemente establecido que la muerte de J. H. G. A. ocurrió contra derecho objetivo y causó un daño antijurídico a los demandantes, en términos que autorizan el tránsito a la fase de imputación para establecer si es atribuible fáctica y jurídicamente a la Nación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 11 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 4.1 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 6.1 DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En lo concerniente a la imputación jurídica, la Sala destaca que el daño sucedió con ocasión de una actividad peligrosa desplegada por el Ejército Nacional, esto es, la ejecución de un operativo militar que incluyó el uso de armas de fuego de dotación oficial.

En este tipo de eventos, la jurisprudencia privilegia el empleo del título objetivo por riesgo excepcional, en el que solo es necesario determinar la existencia del daño, la utilización de un arma de dotación oficial por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones y la relación de causalidad.

Aunque, como en todo régimen objetivo, operan las causales excluyentes de la imputación. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 23 de abril de 2008, Exp. 16525, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 11 de febrero de 2009, Exp. 17318, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia también ha considerado procedente la aplicación del título subjetivo de la falla del servicio cuando se demuestra que el uso de la fuerza por parte de los agentes fue desproporcionado o excesivo.

Lo anterior, por la “función cosustancial a la jurisprudencia contencioso- administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 9 de abril de 2014, Exp. 29811, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. USO DE LA FUERZA / USO DE LA FUERZA PÚBLICA - Posición convencional y jurisprudencial / ÚLTIMA RATIO / PROPORCIONALIDAD DEL USO DE LA FUERZA PÚBLICA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En relación con la necesidad y proporcionalidad del uso de la fuerza por los uniformados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos acepta el uso letal de la fuerza en operaciones militares y de policía como último recurso en contextos de alta inestabilidad del orden público, con tres grandes limitantes: excepcionalidad, proporcionalidad y racionalidad.

Por lo tanto, exige la adopción de precauciones adicionales, tales como la creación de un marco jurídico y administrativo que reglamente cuidadosa y detalladamente el uso de la fuerza por los agentes del Estado, la capacitación de las tropas en tales procedimientos y un control posterior para verificar si las unidades militares o policiales actuaron de acuerdo a las normas.

(…) Acorde con el marco convencional y constitucional, esta Corporación reiteró que el uso de la fuerza por miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones debe evidenciar una proporcionalidad rigurosa entre la agresión que padece el funcionario y la respuesta para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, expresada en que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada y exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de julio de 2004, Exp. 14902, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / ENFRENTAMIENTO ARMADO - No probado / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO [L]a Sala concluye que las pruebas acopiadas revelan que la muerte de J. H. G. A. no ocurrió en las condiciones que narraron los soldados del Pelotón de Contraguerrilla “Bombarda Dos” del Batallón de Artillería No. 4 “Coronel J. E. S. R.” del Ejército Nacional.

Por el contrario, se observa que su deceso se produjo en una situación ajena a un enfrentamiento armado. Cabe resaltar que si bien no es posible hacer un juicio sobre táctica militar, pues esta función no concierne a esta Sala, sí se puede inferir razonablemente que los agentes, quienes cuentan con una debida instrucción y preparación para participar en misiones como la asignada, dispararon en múltiples ocasiones contra una persona a la que se cruzaron en la vereda El Ocho, sin proclamar que se trataba del Ejército Nacional, sin constatar previa o concomitantemente que el objetivo era un subversivo y no un civil e incluso sin verlo.

(…) Es así como la actuación de los agentes constituyó una falla del servicio por el uso de la fuerza sin sujeción a necesidad y proporcionalidad, al incumplir los deberes positivos constitucionales y convencionales que regulan el uso de armas de fuego y las instrucciones de coordinación que el comandante del Batallón de Artillería No. 4 les suministró en la orden de operaciones, puntualmente, que “el empleo de las armas de fuego se hará de acuerdo a la situación y a las acciones represivas contra antisociales que intenten atacar las tropas”.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL - También se configura por uso de armas de fuego [E]sta colegiatura destaca que de no haberse acreditado la falla del servicio en la que incurrió el Ejército Nacional, aun así se configuraría la obligación de indemnizar a cargo de la entidad, dado que en este asunto procede la imputación del daño bajo el régimen objetivo de responsabilidad porque la muerte de J. H. G. A. se produjo en el marco de un operativo adelantado por el Ejército Nacional con utilización de armas de fuego y no se demostró la configuración de una causal de exoneración de la responsabilidad.

PERJUICIO MORAL POR MUERTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN La Sección Tercera de esta Corporación precisó en sentencia de unificación que la reparación del perjuicio moral derivado de la muerte se determina en salarios mínimos mensuales vigentes a partir de cinco niveles que se configuran según la cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

(…) Para los niveles 1º y 2º se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros, para los niveles 3º y 4º se debe acreditar, además, la prueba de la relación afectiva y para el nivel 5º únicamente debe probarse la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 27709, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03650-01(47889) Actor: NELLY DEL SOCORRO RAMÍREZ OROZCO Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Falla del servicio Subtema 1: Violación de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Subtema 2: Uso desproporcionado e innecesario de la fuerza Sentencia Sentencia: modifica La Sala conoce los recursos de apelación que ambas partes interpusieron contra la sentencia que profirió la Sala Quinta de Decisión de la Subsección de Reparación Directa de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012), en la que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Miembros del Pelotón de Contraguerrilla “Bombarda Dos” del Batallón de Artillería No. 4 “coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez” que se hallaban en desarrollo de la Operación “Ejemplar” en la vereda El Ocho del municipio de Cocorná (Antioquia), dispararon, la noche del 17 de noviembre de 2005, sobre Jesús Hernando Galvis Alzate, causando su muerte.

El Ejército Nacional aseveró que los militares reaccionaron ante el ataque armado del Frente IX de las FARC. Los familiares de Jesús Hernando Galvis Alzate se aseguran que este era un mercante sin vínculos con grupos subversivos y que su muerte vino consecuencial a una equivocación de los uniformados. II.

ANTECEDENTES Nelly del Socorro Ramírez Orozco, a nombre propio y en representación de sus menores hijos Juan David Galvis Ramírez y John Edison Galvis Ramírez; Diana Carolina Martínez Ospina, a nombre propio y en representación de su menor hija María Camila Galvis Martínez; Beatriz Eugenia Gómez Alzate, Olga Rubiria Galvis Alzate; Marta Cecilia Gómez Alzate;

Érica del Socorro Galvis Alzate; Nohra Ligia Galvis Alzate y Jesús Hernando Galvis Calderón presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el 31 de octubre de 2006[[1]]. La parte actora pretende que se condene a la demandada al pago de los perjuicios (materiales y morales) padecidos por la muerte de Jesús Hernando Galvis Alzate, pues afirman que el Ejército Nacional lo ultimó durante un combate que sostuvo con las FARC, al confundirlo con un subversivo. 2.1.

Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal admitió la demanda[2] y notificó el auto admisorio en debida forma[3]. La apoderada especial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (en adelante Ejército Nacional), en virtud del poder conferido por el comandante de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, a su vez facultado por la delegación conferida por el ministro de defensa en las Resoluciones Nos. 3455 de 1 de noviembre de 2006 y 3950 del 28 de noviembre del mismo año, contestó la demanda[4].

La apoderada se opuso a las pretensiones de la parte actora y afirmó que la muerte de Jesús Hernando Galvis Alzate no era atribuible al Ejército Nacional. También alegó la culpa exclusiva de la víctima, con base en que “el proceder a todas luces ilícito que adoptara la víctima en el momento del hecho que finalmente provocara el desenlace fatal”.

Agotada la etapa probatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este último rindiera concepto de fondo. Todos guardaron silencio. 2.2. De la sentencia recurrida La Sala Quinta de Decisión de la Subsección de Reparación Directa de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia profirió fallo de primera instancia el 21 de noviembre de 2012[[5]].

El Tribunal consideró que el Ejército Nacional segó la vida de Jesús Hernando Galvis Alzate sin tener certeza de su pertenencia a las FARC. El a quo destacó que los demandantes probaron que la víctima era una persona laboralmente activa y sin nexos con la subversión. Por el contrario, el órgano demandado no acreditó que el suceso ocurrió durante un enfrentamiento armado contra las FARC.

En relación con la culpa exclusiva de la víctima, el Tribunal explicó que el deceso de la víctima no sobrevino en combate, sino que unos soldados le dispararon al excederse en el uso de la fuerza. Al tasar los perjuicios, el Tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Nelly del Socorro Ramírez Orozco por no encontrar probado el vínculo que dijo haber tenido con Jesús Galvis Alzate.

Respecto de Jesús Hernando Galvis y Diana Carolina Martínez Ospina, en cuanto pretendieron acreditar la paternidad y el vínculo matrimonial que tenían con aquel con copias simples de los registros civiles de nacimiento de Jesús Hernando Galvis Alzate y del matrimonio de este con la señora Martínez Ospina, los consideró terceros damnificados.

El Tribunal condenó al Ejército Nacional a pagar 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) a los hijos de Jesús Hernando Galvis Alzate y 50 SMLMV para sus hermanos y los damnificados. 2.3. Los recursos de apelación La parte actora pretende que se modifique el fallo de primera instancia en relación con la declaración de falta de legitimación en la causa por activa de Nelly del Socorro Ramírez Orozco[6].

Los demandantes alegaron que esta sostuvo una relación sentimental con el occiso, procrearon dos hijos y aunque se separaron y aquel formó un nuevo hogar, dicha circunstancia no borraba los sentimientos que existían entre ambos y que probaron con los testimonios practicados en el proceso. De igual forma, los demandantes solicitaron que se aumente al tope máximo el perjuicio moral reconocido a Jesús Hernando Galvis y Diana Carolina Martínez Ospina, padre y cónyuge de la víctima directa, respectivamente.

En contraste, el Ejército Nacional solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda[7], pues considera que los actores no acreditaron la antijuridicidad del daño y que, el deceso de Jesús Hernando Galvis Alzate estuvo determinado por la culpa exclusiva de la víctima. La apoderada precisó que el Ejército Nacional llevó a cabo una misión sustentada en una orden de operaciones en la que los soldados cumplieron las formalidades legales y las previsiones relativas al uso de armas de dotación oficial y tuvo como resultado la muerte de un “bandido”. 2.4.

Trámite en segunda instancia El Tribunal concedió los recursos de apelación el 22 de mayo de 2013[[8]] y esta Corporación los admitió el 21 de agosto siguiente[9]. Las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no presentó concepto. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia en un proceso con vocación de doble instancia[10]. 3.2.

Vigencia de la acción El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. El daño alegado, esto es, la muerte en de Jesús Hernando Galvis Alzate, aconteció el 17 de noviembre de 2005[[11]].

Entonces, la demanda presentada el 31 de octubre de 2006 lo fue cuando estaba en término. 3.3. Legitimación para la causa Las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso son Jesús Hernando Galvis Calderón, Diana Carolina Martínez Ospina, Juan David Galvis Ramírez, John Edison Galvis Ramírez, María Camila Galvis Martínez, Beatriz Eugenia Gómez Alzate, Marta Cecilia Gómez Alzate, Olga Rubiria Galvis Alzate, Érica del Socorro Galvis Alzate y Nohra Ligia Galvis Alzate, quienes acudieron al proceso como padre, cónyuge, hijos y hermanos de la víctima directa.

Para empezar, Juan David Galvis Ramírez, John Edison Galvis Ramírez y María Camila Galvis Martínez, quienes expresaron ser los hijos del fallecido, y Beatriz Eugenia Gómez Alzate, Marta Cecilia Gómez Alzate, Olga Rubiria Galvis Alzate, Érica del Socorro Galvis Alzate y Nohra Ligia Galvis Alzate, quienes aseguraron ser sus hermanas, probaron el parentesco con las copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento[12].

Igualmente, Jesús Hernando Galvis Calderón y Diana Carolina Martínez Ospina demostraron ser el padre y la cónyuge de Jesús Hernando Galvis Alzate con las copias simples del registro civil de nacimiento de este y el del matrimonio que contrajo con aquella[13]. La jurisprudencia unificada de la Sección Tercera estableció que las copias simples pueden valorarse en aras de garantizar el principio constitucional de buena fe, el deber de lealtad procesal y la prevalencia del derecho sustancial cuando obraron a lo largo de todo el proceso, sin que la contraparte los tachara de falsos o controvirtiera su validez, como ocurrió en este asunto[14]_[15].

En relación con Nelly del Socorro Ramírez Orozco, la Sala recuerda que la legitimación en la causa por activa en las acciones de reparación directa la tiene todo aquel que alega la condición de damnificado con el hecho imputado al órgano demandado. Por lo tanto, se reconocerá la legitimación para actuar de aquella, como damnificada por la muerte de su expareja y padre de sus hijos, con la aclaración de que para obtener sentencia favorable respecto a una eventual indemnización de perjuicios morales, se analizará si demostró la afectación aludida[16].

Por otro lado, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es el órgano llamado a representar a la Nación en este asunto, ya que llevó a cabo el operativo en el que Jesús Hernando Galvis Alzate perdió la vida. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Algunas consideraciones sobre el valor de las pruebas traídas al proceso En el expediente obra copia auténtica de la investigación penal No. 2236 por el delito de homicidio que tramitó el Juzgado 23 de Instrucción Pernal Militar[17].

La parte actora solicitó su práctica en la demanda[18] para aducirla contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El Tribunal Administrativo de Antioquia la decretó en el auto que abrió a pruebas el proceso[19]. La prueba trasladada proceso contencioso administrativo debe cumplir los presupuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil[20] para que deba ser apreciada sin la exigencia de formalidades adicionales[21].

Como las prueba relacionadas al párrafo precedente se practicaron con la audiencia de la demandada (el Ejército Nacional adelantó la investigación) y, en este asunto, el Ejército no se opuso a su decreto, la Sala tendrá por satisfechos esos requisitos y se valdrá de ellas para determinar el grado de probabilidad que tienen los fundamentos fácticos de las pretensiones de cargo y de descargo. 4.2.

De la prueba de los hechos expuestos en la demanda Según la parte demandante: 4.2.1. Jesús Hernando Galvis Alzate murió en la vereda El Ocho del municipio de Cocorná el 17 de noviembre de 2005. El registro civil de defunción[22] de Galvis Alzate es medio suficiente para constatar que Galvis Alzate murió ese día en el sitio que los demandantes refirieron. 4.2.1.

El deceso se produjo porque el Grupo Bajes del Ejército Nacional confundió a Galvis Alzate con un subversivo durante un combate que sostuvo contra un grupo al margen de la ley, pese a que el occiso no portaba uniforme ni armas. Respecto a este suceso, el inspector municipal de policía y tránsito de Cocorná certificó el 3 de abril de 2006 que levantó el cadáver de Jesús Hernando Galvis Alzate el 18 de noviembre de 2005[23].

El inspector también anotó que “fue muerto en combate por el ejército (sic) Nacional el día 17 de noviembre de 2005”. En igual sentido, el Ejército Nacional reportó que Jesús Hernando Galvis Alzate fue un subversivo que murió en combate durante la Operación “Ejemplar”. El ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Artillería No. 4 y el comandante de la Segunda Sección B-2 asentaron dicha información en el documento de lecciones aprendidas del 17 de noviembre de 2005[[24]] y el informe de patrullaje de la misión del 18 de noviembre de 2005[[25]], respectivamente.

Los pormenores de la muerte de Jesús Hernando Galvis Alzate se abordarán posteriormente. 4.3. Problemas jurídicos por resolver conforme al recurso La Sala pone de presente que en este asunto no opera la restricción de la non reformatio in pejus porque ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia. Por lo que se refiere a la inconformidad de los actores sobre la legitimación en la causa de Nelly del Socorro Ramírez Orozco, Diana Carolina Martínez Ospina y Jesús Hernando Galvis Calderón, estos aspectos se zanjaron[26] en el acápite correspondiente.

Entonces, conforme a lo expuesto por las partes en los recursos de apelación, los asuntos a resolver son los siguientes: ¿La privación de la vida de Jesús Hernando Galvis Alzate a manos de soldados del Ejército Nacional durante un operativo militar causó un daño antijurídico que amerite un juicio de atribuibilidad, o fue, por el contrario, un daño de aquellos que la víctima está obligada a soportar por cuanto su obrar gravemente culposo lo determinó? Si se concluye que el Estado debe responder por el daño que padecieron los demandantes: ¿La condena en perjuicios es acorde con los lineamientos jurisprudenciales de la Corporación y las pruebas recaudadas en el proceso? 4.4.

Caso concreto 4.4.1. Del daño antijurídico El daño, como ha quedado visto, se probó con la necropsia del cadáver[27] y con las pruebas que dan cuenta de la relación de parentesco de al menos algunos de los actores, con Jesús Hernando Galvis Alzate. El informe de patrullaje que elaboró el comandante de la Segunda Sección B-2 sobre la misión[28] y las declaraciones de los soldados que participaron en la operación, que se analizarán más adelante.

Constatada la existencia del daño en el plano material[29], se impone analizar si este fue antijurídico, pues el artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante y se predique su antijuridicidad, es menester que: i) recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; ii) no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado y iii) no haya sido causado o determinado por el hecho de la propia víctima[30]-[31].

En el caso sub lite, las pruebas dan cuenta del acaecimiento de una lesión definitiva del derecho a la vida de Jesús Hernando Galvis Alzate, tutelado constitucional y convencionalmente en el artículo 11 de la Constitución Política[32], 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos[33] y 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[34].

Dan cuenta, también, de la afectación de los intereses jurídicamente tutelados de por lo menos alguno de los actores, pues la muerte de aquel tuvo una dimensión más amplia y pluriofensiva, al incidir directamente en los bienes jurídicos de sus familiares más cercanos. Aunado a lo anterior, el deceso aconteció durante un operativo militar realizado por el Batallón de Artillería No. 4 “coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez” del Ejército Nacional, en el que, al decir de los actores, los soldados que integraron la misión se excedieron en el uso de la fuerza y reaccionaron de una forma desproporcionada al avistar a Jesús Hernando Galvis Alzate.

Finalmente, no puede decirse que la conducta del occiso haya sido la causa determinante y exclusiva del daño, pues aunque el Ejército Nacional manifestó que Jesús Hernando Galvis Alzate militaba en el Frente IX de las FARC que operaba en la zona de Antioquia donde llevaron a cabo la misión y reportó el hallazgo de un arma de fuego y material bélico contiguo al cadáver, no acreditó la condición de subversivo de la víctima, ni el porte del arma o del material incautado, ni, menos, que hubiera atacado a los soldados y estos se hubieran visto obligados a repeler la agresión. En efecto, el inspector municipal de policía y tránsito de Cocorná examinó el cadáver el 18 de noviembre de 2005[[35]] y registró que el cuerpo estaba en una camilla en posición artificial y vestido principalmente con camiseta gris, jean, cinturón negro y zapatos color café, esto dice que el occiso vestía de civil al momento de su muerte, al tiempo que mueve a inferir indiciariamente que no podía ser apreciado por su apariencia como parte de la militancia de las FARC.

Los soldados no tenían información previa sobre actividades al margen de la ley del interfecto, quien no aparecía en el listado de insurrectos contenido en la orden de operaciones[36], especialmente en el apartado segundo, relativo a la composición del Frente IX de las FARC. Aquel tampoco figuraba en un panfleto titulado “Resistencia”, alusivo al modus operandi de la IX Cuadrilla Atanasio Girardot de las FARC, que el ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Artillería No. 4 aportó al expediente penal el 12 de junio de 2006[[37]].

Además, el coordinador de antecedentes de la SIJIN MEVAL de Medellín certificó el 19 de mayo de 2006[[38]] que Jesús Hernando Galvis Alzate no integraba el registro de antecedentes penales y contravencionales y no tenía órdenes de captura vigentes. Es de subrayar que el inspector de policía y los uniformados nunca conocieron la identidad de la víctima, al punto que lo sepultaron como NN y las autoridades no avisaron lo sucedido a sus familiares porque no tenían ninguna información sobre el abatido; que el soldado profesional Romel Alberto García Daza, partícipe en la operación, manifestó en el proceso penal militar[[39]] que ellos (los militares que la ejecutaron) no determinaron que el occiso pertenecía a un grupo al margen de la ley.

De esta pertenencia parecería dar cuenta el hallazgo que de material bélico dijeron haber hecho los militares en poder del ultimado, material que el inspector de policía y tránsito de Cocorná dejó a disposición del oficial de operaciones Bajes No. 4[[40]-[41]], y que el comandante de la Segunda Sección B-2 y el ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Artillería No. 4 enlistaron en el documento de lecciones aprendidas[42] y el informe de patrullaje de la misión[43], así: Pistola sin marca 7.65. con el número 39001 01 Barras de Indugel 01 Tarro de fósforo rojo 01 Balas para pistola 04 Estopines eléctricos sin usar 04 Cordón detonante color rojo 3.5 mtrs (sic) Proveedor 01 Sin embargo, la Sala observa que el Inspector hizo alusión a dicho material con ocasión de la inspección que realizó sobre el cadáver de Jesús Hernando Galvis Alzate el 18 de noviembre de 2005[[44]], circunstancia que no permite entender cómo podía dar cuenta de la incautación del material bélico antes referido como no fuera por gracia de la información que recibió de los militares.

Es de subrayar que no hubo debido registro de la escena del suceso puesto que el inspector municipal de policía y tránsito de Cocorná (la única autoridad civil que documentó parcialmente lo ocurrido) no realizó el levantamiento del cadáver aduciendo “motivos de seguridad” que le habrían impedido el desplazamiento a la vereda escenario de los hechos.

Este funcionario no hizo referencia detallada a esos “motivos de seguridad” que le movieron a solicitar a los uniformados que ellos mismos transportaran el cuerpo de Jesús Hernando Galvis Alzate a la cabecera del municipio. En efecto, el inspector, al remitir, el 27 de septiembre de 2007[[45]], el acta de levantamiento del cadáver de Jesús Hernando Galvis Alzate al expediente penal, manifestó que el Ejército Nacional “del Bajes No. 4” trasladó un cuerpo sin vida de la vereda El Ocho hasta el Hospital San Juan de Dios de Cocorná; y más adelante, en oficio del 17 de noviembre de 2005[[46]], anotó que esto había ocurrido así porque él no estaba autorizado a desplazarse a la zona rural ese día por motivos de orden público.

Por tanto, la inspección de los restos del occiso se llevó a cabo en la morgue del hospital, de modo que no existió un registro adecuado de la escena del homicidio y, peor aún, los soldados alteraron dicha escena cuando movieron el cuerpo y el material bélico que reportaron, desconociendo así la preceptiva del artículo 290 de la Ley 600 de 2000, relativo a la inspección de la escena, que a grandes rasgos disponía que cuando se tratara de un delito contra la vida, el lugar donde sucedieron los hechos, el sitio donde se encontraba el cadáver y cualquier otro donde se hallaran elementos de prueba, debían inspeccionarse y documentarse.

Ahora bien, en el informe de patrullaje de la misión que rindieron el comandante de la Segunda Sección B-2 y el ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Artillería No. 4, obran tres copias (oscuras) de sendas fotografías con la glosa de que se tomaron en la vereda El Ocho el 17 de noviembre de 2005 en la Operación “Ejemplar”[47]. En la primera se observa el cuerpo sin vida de un sujeto con prendas de civil cuya identidad se desconocía en ese momento pero de quien se dijo, era un integrante del Frente IX de las FARC y una bolsa blanca situada entre sus piernas (no se ve el contenido de la bolsa); en la segunda aparece una mesa con un material incautado y en la tercera un elemento, al parecer explosivo, en medio de la maleza.

Acerca de las fotografías, la Sala recuerda que son documentos cuyo valor probatorio está supeditado a la certeza que confieran al juzgador sobre la persona que las tomó y sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron. Estas, en cuanto dan cuenta de la escena de un hecho violento en el que participaron los miembros del cuerpo militar que las aportó, escena que no fue objeto de inspección conforme lo ordenaba el artículo 290 de la Ley 600 de 2000, y no fueron ratificadas por la persona natural que tomó su registro, no satisfacen tales requisitos[48].

Mas grave aún, resulta que, acusando orfandad de inspección la escena de los hechos, no se haya ordenado y practicado una prueba de absorción atómica para demostrar la percusión del arma así reportada, por parte del occiso. La única prueba técnica alusiva a este suceso reside en el informe pericial BF No. 2241 el 16 de febrero de 2006[[49]] que elaboró un investigador balístico forense del Laboratorio de Investigación Científico (LABICI).

Dicho investigador recibió “en un sobre de papel manila un arma de fuego tipo Pistola calibre 7.65 mm (Browning) o.32 Auto, sin marca visible, con número de identificación C 39001 con un proveedor, cuatro (4) cartuchos con rótulo y cadena de custodia”. Seguidamente, estableció que el arma y los cartuchos eran aptos para su utilización y que el arma contenía residuos de disparos, veamos: Las partículas extraídas del interior del ánima del cañón correspondiente al arma de fuego materia del presente estudio, fueron observadas con la ayuda de microscopio binocular, logrando establecer que hacían parte de residuos de disparo, producto de la deflagración de la pólvora.

Posteriormente fueron sometidas a su respectivo análisis químico, mediante la aplicación del reactivo de Griess, para determinar la presencia de nitritos provenientes de la pólvora deflagrada, observando resultado de coloración POSITIVO. En la actualidad no se cuenta con ningún método técnico - científico que permita establecer un tiempo y número de disparos.

De lo revelado por el investigador se deduce que el arma que los soldados reportaron como hallada junto al cuerpo del occiso fue disparada en alguna ocasión, pero se desconoce si ello ocurrió la noche del suceso y, por supuesto, la identidad de quien operó tal disparo. Al punto viene pertinente señalar que el cabo primero Elkin Darío Salazar Aguirre declaró[50] en el proceso penal militar que él no notó ninguna señal (arma caliente o con olor a pólvora) que indicara que el arma de fuego que hallaron hubiera sido percutida instantes anteriores a su descubrimiento, pese a que dijo: “yo la cogí con un trapo y la metí en una bolsa plástica con el resto de material”.

En definitiva, para configurar la culpa exclusiva de la víctima no bastaba con afirmar el hallazgo de un arma de fuego o de elementos bélicos en sitio adyacente al cadáver de aquella. El Ejército Nacional debía comprobar la afirmación relativa a que Jesús Hernando Galvis Alzate pertenecía a un grupo al margen de ley, arremetió contra la fuerza pública con un arma de fuego y colocó a los soldados en la imperiosa necesidad de usar la fuerza para preservar sus vidas[51].

El órgano demandado, sin embargo, no acreditó ninguno de esos supuestos Por su parte, los familiares y conocidos de Jesús Galvis declararon que lo reconocieron días después de su muerte a través de unas fotografías que les mostró el inspector de policía[52] y aseguraron que no tenía problemas, laboraba en una pesebrera de bestias al momento de su muerte y organizaba rifas de motocicletas[53].

Con base en lo anterior, la Sala tiene por suficientemente establecido que la muerte de Jesús Hernando Galvis Alzate ocurrió contra derecho objetivo y causó un daño antijurídico a los demandantes, en términos que autorizan el tránsito a la fase de imputación para establecer si es atribuible fáctica y jurídicamente a la Nación. 4.4.2. De la imputación El daño es imputable a la demandada desde el punto de vista fáctico porque Jesús Galvis murió a manos de los soldados que conformaban el Pelotón de Contraguerrilla “Bombarda Dos” del Batallón de Artillería No. 4 “Coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez” del Ejército Nacional durante la Operación Ejemplar.

En lo concerniente a la imputación jurídica, la Sala destaca que el daño sucedió con ocasión de una actividad peligrosa desplegada por el Ejército Nacional, esto es, la ejecución de un operativo militar que incluyó el uso de armas de fuego de dotación oficial. En este tipo de eventos, la jurisprudencia privilegia el empleo del título objetivo por riesgo excepcional[54], en el que solo es necesario determinar la existencia del daño, la utilización de un arma de dotación oficial por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones y la relación de causalidad[55].

Aunque, como en todo régimen objetivo, operan las causales excluyentes de la imputación. La jurisprudencia también ha considerado procedente la aplicación del título subjetivo de la falla del servicio cuando se demuestra que el uso de la fuerza por parte de los agentes fue desproporcionado o excesivo[56]. Lo anterior, por la “función cosustancial a la jurisprudencia contencioso- administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración[57]”.

Pues bien, en este asunto se impone un análisis de atribuibilidad del daño con aplicación del régimen subjetivo de la falla del servicio, en atención a que los demandantes alegaron que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio al confundir a Jesús Galvis con un subversivo y dispararle con sus armas de dotación oficial e, igualmente, las pruebas que obran en el expediente evidenciaron que los soldados que efectuaron la Operación Ejemplar utilizaron la fuerza como primer recurso para reducir a la víctima, como se expondrá a continuación. En cuanto a la finalidad y ejecución de la operación, el comandante del Batallón de Artillería No. 4 del Ejército Nacional ideó la Orden de Operaciones “Ejemplar” No. 80, Misión Táctica “Nogal” del 10 de noviembre 2005[[58]], de la que se resalta: A. ENEMIGO: Grupos armados conformados por terroristas de la novena cuadrilla de las FARC – Cuadrilla Carlos Alirio Buitrago del ELN – Cuadrilla Bernardo López Arroyave del ELN – Grupos de Autodefensas Ilegales vienen efectuando acciones terroristas causando zozobra, el pánico e intimidación a través del secuestro, extorsión y asesinato de la población civil que habita en el área general de la Unidad Táctica, así mismo están en capacidad de atacar bases fijas y puestos de relevos de comunicaciones, tropas que se desplacen a pie o motorizadas sobre los principales ejes viales de la Jurisdicción de la unidad táctica, así mismo se dedican a instalar retener y efectuar saqueo y quema de vehículos. […] 7.

MISIÓN: EL BATALLÓN DE ARTÍLLERÍA No. 4 “CR JORGE EDUARDO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ”, A PARTIR DEL 04:06:00-NOVIEMBRE-2005 ADELANTA OPERACIONES OFENSIVAS DE OCUPACIÓN, EN EL ÁREA GENERAL DEL MUNICIPIO DE COCORNÁ SOBRE LAS VEREDAS LOS MANGOS, LA INMACULADA, SAN ANTONIO, EL MOLINO, ALTO CHOCÓ, CAMPO ALEGRE, SANTA BÁRBARA […] PARA UBICAR, NUTRALIZAR, CAPTURAR, JUDICILIAZAR Y/O EN CASO DE RESISTENCIA ARMADA COMBATIR POR LA FUERZA HASTA DOBLEGAR LA VOLUNTAD DE LUCHA A INTEGRANTES DE LAS OAML CUADRILLA CARLOS ALIRIO BUITRAFO DEL ELN;

CUADRILLA NOVENA DE LAS FARC; CUADRILLA 4 DE LAS FARC; GRUPOS DE AUTODEFENSAS QUE DELINQUEN EN LA JURISDICCIÓN, REDUCIR LA INFRAESTRUCTURA LOGÍSTICA MEDIANTE LA INCAUTACIÓN DE MATERIAL D GUERRA, INTENDENCIA, MEDIOS DE COMUNICACIÓN, ABASTECIMIENTOS Y DOCUMENTOS. […] La Operación se efectuará en tres fases así: PRIMERA FASE: INFILTRACIÓN BOMBARDA 1, BOMBARDA 2, BOMBARDA 3.

Desde el corregimiento Santa Ana inician ofensiva general hacia las veredas LOS MANGOS, LA INMACULADA, EL Molino, Campo Alegre, Santa Bárbara, San Antonio, alto choco jurisdicción del municipio de Cocorná. TERCERA FASE (sic): ACCIONES EN EL OBJETIVO “GOLPE DE MANO” Una vez las unidades hayan ubicado el PRO y reconocido su objetivo, el día D deben estar golpeando el objetivo de oportunidad que se les presente durante el desarrollo de la situación y de acuerdo a la inteligencia de combate que se obtenga en el área de operaciones […]. […] INSTRUCCIONES DE COORDINACIÓN […] 7) El empleo de las armas de fuego se hará de acuerdo a la situación y a las acciones represivas contra antisociales que intenten atacar las tropas […] 15) El respeto por los Derechos Humanos y la observancia de las normas del Derecho Internacional Humanitario serán multiplicador del poder de combate y sin excepción serán garantía por parte del personal comprometido en la operación […] 22) Al término del cumplimiento debe rendirse el informe de Patrullaje al S-3 […] 26) Es preferible que los bandidos se escapen, en una situación que comprometa la integridad de la población civil.

NORMAS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 1) Se protegerá la vida, honra y bienes de la población civil 2) No se tolerará el asesinato, violación, tortura o uso excesivo de la fuerza […] 8) Las personas que sean capturadas se desarmarán, se les respetará la vida, serán tratados humanamente y entregados a un superior […]. […] A. MATERIAL En caso de incautación de armas, municiones, explosivos o repuestos para armas y en general material de guerra estos deben entregarse en su totalidad a la autoridad judicial junto con un informe detallado de los hechos.

Con posterioridad al desarrollo de la misión, el comandante de la Segunda Sección B-2, CP Elkin Aguirre Salazar, elaboró el informe de patrullaje de la misión el 18 de noviembre de 2005[[59]]. El uniformado anotó que la operación inició en la vereda El Ocho a las 18:30 hrs. del 17 de noviembre de 2005 y culminó al día siguiente a las 24:00 hrs.

El comandante explicó que el operativo consistió en una ofensiva en las veredas Alto El Chocó y El Ocho, cuyo terreno era “montañoso, quebrado con corrientes de agua”, para ubicar, capturar y en caso de resistencia armada combatir por la fuerza a integrantes de grupos armados al margen de la ley que delinquían en esa jurisdicción. El uniformado describió que la fase de infiltración partió de la vereda Alto del Chocó, los soldados se dirigieron a la vereda El Ocho y a la parte baja del río Cocorná, “donde se tiene la información de un grupo armado compuesto por 04 bandidos pertenecientes a las ONT FARC 9 Frente”.

También indicó que en la fase de cierre y maniobra entraron en contacto durante 5 minutos con un “bandido” que abatieron y le incautaron una pistola calibre 7,65 mm y explosivos. El comandante expresó que tomaron las fotos correspondientes, reportaron lo sucedido al comando y trasladaron el cuerpo sin vida a Cocorná en un animal a las 23:00 hrs., de acuerdo con las instrucciones del inspector de policía. Por último, anotó que gastaron 56 cartuchos calibre 5,56 mm, el aspecto a mejorar era la contundencia porque eran tres “bandidos” y dos escaparon y recomendó “incrementar la dotación de visores nocturnos y mejorar las comunicaciones a nivel escuadra”.

Igualmente, el ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Artillería No. 4, MY Guillermo León Blanco Valencia, elaboró el documento de lecciones aprendidas el 17 de noviembre de 2005[[60]]. El uniformado relató que recibieron información sobre la presencia de cuatro “bandidos” pertenecientes a la IX Cuadrilla de las FARC en la vereda El Ocho de Cocorná durante el desarrollo de la Operación “Ejemplar” y que “la segunda sección de la contraguerrilla Bombarda dos entra en contacto armado mediante combate de encuentro, el cual tubo (sic) una duración de cinco minutos aproximadamente, luego de calmada la situación se registró el área […]”.

De la misma forma, varios soldados que participaron en la misión manifestaron en el proceso penal militar lo que a continuación se expone: El sargento segundo Carlos Edilson Jácome Álvarez, comandante de la contraguerrilla “Bombarda Dos” del Batallón de Artillería No. 4 “Coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez”, relató[61]: [D]urante el transcurso del día 17 de noviembre se recibió una información por parte de los moradores de la región, acerca de un grupo armado perteneciente al Noveno Frente de las FARC, los cuales se encontraban en el sector de la vereda El Ocho, recolecte (sic) más datos de interés en el transcurso del día para posteriormente darle la orden al Cabo Primero SALAZAR ELKIN, que con la sección de él a comienzos de la noche iniciara con una misión táctica hacia ese lugar, la salida la realizo (sic) en el transcurso de las 18:00 a 19:00 horas con la ruta hacia la vereda El Ocho con el fin de verificar la información antes recibida, a las 20:30 horas aproximadamente, encontrándose en movimiento el Cabo SALAZAR me llamó por el radio y me reporto (sic) que se encontraba en contacto, pasados unos cinco o diez minutos, me informó que ya había cesado el contacto armado, y se encontraba registrando el lugar, donde encontró el cuerpo sin vida de un bandido dado de baja, con una pistola y material de explosivos, después de que me informó eso le ordené que tomara fotos u croquis del lugar de los hechos, puesto que el Inspector de Policía de Cocorná no se puede dirigir hacia ese lugar por motivos de seguridad, posteriormente fue traído el cuerpo al municipio de Cocorná en un caballo.

El sargento detalló que el inspector de policía levantó el cuerpo en Cocorná, no hubo soldados heridos o muertos, desconocía si los uniformados recolectaron vainillas o algún indicio de la presencia de subversivos en el lugar del hecho e indicó que la tropa portaba lentes de visión nocturna. El soldado profesional Jorge Iván Giraldo Romero, orgánico de la Contraguerrilla “Bombarda Dos”, testificó[62]: A mi sargento JÁCOME le dieron la información que supuestamente habían como tres o cinco bandidos en la vereda El Ocho, entonces mi cabo SALAZAR tomó el mando de la Segunda Sección de la Contraguerrilla “Bombarda Dos”, y nos fuimos pues para la vereda esa a verificar la información, salimos de la vereda El Chocó como a eso de las siete de la noche, nos fuimos enmarañados cuando ya íbamos bajando casi al sitio donde nos dieron la información fuimos atacados por los bandidos con armas de diferentes calibres, nosotros ya tomamos la reacción y también disparamos en ese momento, aproximadamente eso duro (sic) como cinco (05) minutos, se tomo (sic) la seguridad y como a los quince munictos hicimos el registro y en el registro encontramos el cadáver de un man (sic) de civil con una pistola 7,65 la tenía en la mano no se bien, casi al lado de él había una tulita ahí era donde traía los explosivos, como tres o cuantro barras de INDUGEL, una Pólvora Roja (sic) no se como (sic) se llama, entonces mi cabo llamó a mi sargento que habíamos dado la baja, ya se le tomaron las fotos y dieron la orden que lo sacaran a Cocorná, ya que el inspector de Cocorná no puede subir por allá ya que está amenazado.

El soldado explicó que participaron 10 uniformados en la misión, al mando del cabo Salazar, se desplazaron a pie y en hilera a través de la maraña y no hubo soldados heridos o muertos. El declarante también manifestó que el Frente IX de las FARC, el ELN y las Autodefensas delinquían en la zona, no vio a los subversivos que los atacaron porque estaba muy oscuro (no había luna y el terreno tenía mucha maraña), pero consideró que estaban a unos 30 o 40 metros de distancia y, aunque no vio a la víctima y por ende no apuntó a un objetivo preciso, disparó nueve cartuchos de su fusil 5,56.

También indicó que no pronunciaron la proclama del Ejército Nacional porque los enemigos “no les dieron tiempo de nada”, pues “antes de comenzar todos esos manes nos dispararon muchos cartuchos”. El soldado detalló que el combate inició entre las 8:30 y 9:00 p.m., se prolongó durante cinco minutos y, luego del enfrentamiento, observaron que el abatido portaba una pistola en la mano y al lado del cuerpo había una tula con explosivos.

Por último, afirmó que en la zona no había casas ni personal civil y la tropa no llevaba guía, francotirador ni lentes de visión nocturna. En indagatoria[63] proporcionó un relato idéntico. El soldado profesional Jorge Alexander Agudelo Londoño, orgánico de la Contraguerrilla “Bombarda Dos”, testificó[64] lo siguiente: Ese día nos encontrábamos en el sector del Alto del Chocó, a mi Cabo SALAZAR le llegó una información de que se encontraban unos bandidos delinquiendo por el sector de la vereda El Ocho, a eso de las 18:30 horas comenzamos un desplazamiento con todas las medidas de seguridad, con una buena infiltración hacia ese sector.

Como a las 20:30 horas fuimos sorprendidos por una serie de disparos en el cual reaccionamos y sostuvimos fuego aproximadamente de cinco a seis minutos. De ahí registramos el sector y encontré un cadáver, de ahí procedimos a prestar la seguridad correspondiente para mi Cabo SALAZAR poder reportar a mi SS JÁCOME que teníamos una baja. Mi SS JÁCOME le da a mi Cabo SALAZAR las instrucciones para proceder a llevar el cuerpo hacia la morgue de Cocorná, ya que el inspector no podía desplazarse al lugar de los hechos porque estaba muy lejos y por razones de seguridad.

Cogimos un caballo y llevamos el cuerpo a la morgue de Cocorná. El soldado explicó que participaron cinco soldados en la misión, al mando del cabo Salazar, se desplazaron a pie y en hilera, no vio a los agresores, pero suponía que eran cinco porque “se escuchaban disparos de armas cortas y de armas largas”. También detalló que la tropa portaba fusiles 5,56 y él disparó 16 cartuchos “tiro a tiro” hacia el lugar donde provenían las balas que los atacaban.

En relación con el occiso, contó: Él estaba tirado boca arriba, tenía ropa de civil, y se le alcanzó a ver encontró (sic) una pistola 7.65 que la tenía en las manos pero no recuerdo en qué mano, y cerca de (sic) cuerpo había una bolsa en cuyo interior se encontraron explosivos como un tarro de pólvora, barras de indugel, estopines eléctricos, cordones detonantes y un tarro de pólvora roja.

Mi Cabo SALAZAR le tomó unas fotos tal y como quedó el cuerpo antes de que se lo (sic) moviera. El declarante explicó que trasladaron el cuerpo hasta la morgue de Cocorná porque el inspector les comunicó que no podía llegar al sitio donde estaban. Por ende, lo condujeron hasta el municipio en un caballo. Por otro lado, el soldado pormenorizó que las condiciones de visibilidad eran precarias porque “estaba muy oscuro, no recuerdo si había luna, de cerca sí se alcanzaba a ver, pero de lejos casi nada.

El terreno es muy quebrado, boscoso”. Agregó que no recordaba si recogieron vainillas en el lugar e indicó que no llevaban guía, francotirador ni lentes de visión nocturna. Para terminar, refirió que las FARC, las Autodefensas y el ELN delinquían en la zona. En diligencia de indagatoria suministró un relato similar[65]. Adicionó que creía que los atacaron con fusiles AK con fuego nutrido y que no recogieron vainillas.

El soldado profesional Romel Alberto García Daza, orgánico de la Contraguerrilla “Bombarda Dos”, declaró[66]: Ese día eran más o menos las 18:30 horas, recibimos información de que al parecer habían (sic) unos bandidos subiendo de civil al pueblo de Cocorná, queriendo hacer un atentado terrorista. Entonces, al mando de mi Cabo Primero Salazar quien es el Comandante de la Sección, se formó al personal y nos dirigimos hacia la vereda el Alto de Chocó. Ya después eran como las 19:30 más o menos iniciamos infiltración hacia la vereda El Ocho, el lugar donde sucedieron los hechos, cuando ya íbamos bajando bastante abajo fuimos sorprendidos por disparos de diferente calibres, nosotros tomamos posición y reaccionamos hacia el fuego enemigo.

Hubo un cruce de disparos más o menos cinco minutos, y como pasados quince minutos más o menos ya hicimos el registro y ya fue cuando el puntero SLP AGUDELO, nos dijo que más adelante había un sujeto ahí. Ya después los otros lo miraron y se comunicaron con el SS JÁCOME para que ordenara lo pertinente, porque yo no me acerque (sic) mucho a mirar el cuerpo, y después seguimos con el registro pero no vimos a nadie más, después el muerto lo subieron hasta Cocorná en un caballo, porque el inspector no bajó a hacer el levantamiento porque dijo que estaba amenazado.

El uniformado explicó que participaron cinco soldados en la misión y “por el poder fe (sic) fuego eran por ahí unos cuatro a cinco bandidos, y disparaban con armas de varios calibres” a unos 50 m de distancia. Seguidamente, el declarante aceptó que disparó en 10 ocasiones en dirección a los fogonazos, pero desconocía si impactó a la víctima porque estaba muy oscuro.

Sobre el sitio del suceso, especificó que estaba muy oscuro porque no había luna, el terreno era boscoso y no llevaban guía, francotirador ni lentes de visión nocturna. El soldado mencionó que no vio el cadáver y sus compañeros le contaron que le encontraron “dizque (sic) unas barras de indugel, estopines, un tarro con pólvora, cordón detonante, y la pistola.

Esos elementos los vi cuando ya los habían metido en una bolsa”. Para terminar, el soldado indicó que las FARC, el ELN y las AUC delinquían en la zona. El señor García repitió este relato en la indagatoria[67]. El cabo primero Elkin Darío Salazar Aguirre, reemplazante del pelotón “Bombarda Dos”, narró[68]: Ese día sobre las 17:00 horas mi Sargento Segundo JÁCOME ÁLVAREZ CARLOS, quien es el Comandante del pelotón Bombarda Dos, me dio la orden de que hiciera un movimiento con la segunda sección de dicho pelotón, al mando mío, hacia la vereda El Ocho donde se tenía la información de que se estaban movilizando aproximadamente entre cuatro o cinco bandidos hacia el municipio de Cocorná llegando de civil y realizando labores de inteligencia en contra de la tropa que se encontraba en ese sector.

Sobre las 18.00 horas reuní mi sección conformada de doce hombres, soldados profesionales, y les di la información y la orden de que se alistaran para salir a las 19:00 horas. Entonces sobre las 19:00 horas empecé desplazamiento táctico a campo traviesa desde el Alto de Chocó hasta la vereda El Ocho, y siendo aproximadamente las 20:30 aproximadamente fuimos sorprendidos por varios disparos de diferentes calibres desde la parte (sic).

Se tomó la reacción y hubo un intercambio de disparos que duró aproximadamente entre cuatro a seis minutos, y donde no nos permitía observar lo que había al frente debido a que era un terreno montañoso, boscoso y se encontraba muy oscuro. Luego que cesó el fuego se hizo un registro perimétrico sobre el área de enfrentamiento y fue encontrado un cadáver con una pistola y una bolsa con material explosivo, de inmediato se informó al Comandante de la Contraguerrilla Bombarda Dos, SAS (sis) JÁCOME ÁLVAREZ, quien le informó al Comando del Batallón los hechos ocurridos.

También se le dio aviso al Inspector de Policía para que hiciera el levantamiento quien manifestó y dio la orden de que procediéramos nosotros a sacar el cadáver del área y llevarlo hasta Cocorná, ya que él no se podía movilizar hasta el punto exacto de los hechos toda vez que él manifestó que estaba amenazado de muerte. Enseguida trasladamos hasta Cocorná y dejamos el cadáver a disposición del Inspector de Policía. El cabo describió que cinco soldados con fusiles 5,56 participaron en la misión y que se enfrentaron a cuatro o cinco “bandidos” ubicados a 30 m de distancia aproximadamente y los agredieron con pistolas y fusiles.

El declarante afirmó que disparó en diez oportunidades en dirección a los destellos, pero desconocía si impactó a la víctima porque estaba muy oscuro. Acerca del occiso, manifestó: Si, los que llegamos al sitio lo miramos tal y como había quedado, y le miramos que tenía la pistola en la mano derecha, me parece, y tenía una bolsa en el piso, cerca del cuerpo.

Luego se verificó que dentro de la bolsa tenía unos estopines, cordón detonante, un tarro de fósforo rojo y unas barras de indugel, y la pistola tenía cuatro cartuchos y un proveedor metálico. El cabo aclaró que no recogieron las vainillas del sitio ni lo inspeccionaron para hallar indicios de presencia subversiva porque estaba muy oscuro y la tropa no llevaba guía ni lentes de visión nocturna.

Para finalizar, indicó que en la zona operaban el IX Frente de las FARC, el ELN y las Autodefensas. El cabo repitió esta narración en la indagatoria[69]. Pues bien, los soldados que participaron en la misión aseveraron a una voz que al llegar a la vereda El Ocho, aproximadamente a las 8:30 p.m., varios sujetos armados les dispararon con armas de diferentes calibres.

Ante tal situación, reaccionaron con fuego nutrido y, posteriormente, inspeccionaron el lugar y descubrieron el cuerpo sin vida de Jesús Galvis. No obstante, los soldados también describieron que el sitio era boscoso, sin luz natural ni artificial y por eso no tenían visibilidad y, excepción del sargento segundo Carlos Edilson Jácome Álvarez, aceptaron que no portaban lentes de visión nocturna.

Es claro entonces que los militares usaron sus armas de dotación sin saber cuál era su objetivo. Aunque manifestaron que respondieron a un ataque armado de varios subversivos, lo cual infirieron porque escucharon los disparos, lo cierto es que no hay prueba alguna de la existencia de tales individuos, su vinculación con un grupo al margen de la ley, ni de la aducida agresión. Los soldados explicaron que no recogieron las vainillas del sitio porque estaba oscuro.

Esta justificación deviene inverosímil si se tiene en cuenta que inspeccionaron la zona varios minutos para buscar el cuerpo del occiso y afirmaron que tomaron unas fotos del cadáver y recolectaron unos elementos bélicos. En relación con la necesidad y proporcionalidad del uso de la fuerza por los uniformados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos acepta el uso letal de la fuerza en operaciones militares y de policía como último recurso en contextos de alta inestabilidad del orden público, con tres grandes limitantes: excepcionalidad, proporcionalidad y racionalidad.

Por lo tanto, exige la adopción de precauciones adicionales, tales como la creación de un marco jurídico y administrativo que reglamente cuidadosa y detalladamente el uso de la fuerza por los agentes del Estado, la capacitación de las tropas en tales procedimientos y un control posterior para verificar si las unidades militares o policiales actuaron de acuerdo a las normas[70].

En el ámbito nacional, el artículo 2 de la Constitución Política establece que la fuerza pública, como parte del Estado, debe cumplir con sus fines esenciales, plasmados en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política y que consisten en “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” y “defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

Asimismo, dicho artículo dispone que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y, específicamente, en el artículo 217 prevé que las Fuerzas Militares tienen como fin primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Acorde con el marco convencional y constitucional, esta Corporación reiteró que el uso de la fuerza por miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones debe evidenciar una proporcionalidad rigurosa entre la agresión que padece el funcionario y la respuesta para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, expresada en que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada y exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública[71].

El precedente jurisprudencial anotado implica que no obstante el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y recurrir a las armas para su defensa, esta potestad solo procede como último recurso, luego de agotar todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden por encima de la vida y los demás derechos fundamentales de las personas.

Así las cosas, la Sala considera que la actuación de los agentes no se ajustó a los mandatos convencionales y constitucionales que rigen los procedimientos militares y el uso de la fuerza, ya que utilizaron la fuerza como primer recurso para reducir a una persona que se toparon en la vereda El Ocho mientras ejecutaban la operación descrita.

Al respecto, los soldados que participaron en la misión quienes ofrecieron relatos que en general revelaron una premeditada identidad del lenguaje al narrar que unos subversivos los embistieron y les dispararon con armas de diferentes calibres a unos 50 m de distancia, hecho que dedujeron por el sonido de los disparos. No obstante, esos relatos devienen inverosímiles si se tiene en cuenta que aceptaron que no tenían visibilidad alguna, no recogieron vainillas del sitio, no persiguieron ni capturaron a ningún otro atacante y, sobre todo, no hubo soldados muertos o heridos pese a que los agresores estaban cerca de ellos.

En cambio, los soldados utilizaron 56 municiones de fusil calibre 5,56 mm[[72]] y ocho de esos proyectiles impactaron al señor Galvis y le causaron la muerte. Así lo dictaminó el médico legista que le practicó la necropsia el 17 de noviembre de 2005[[73]]. Los soldados tampoco convergieron al aludir a la información que recibieron sobre las supuestas actividades delictivas de la víctima.

Por ejemplo, Carlos Jácome contó una primera versión, relativa a que los moradores de la región manifestaron que unos integrantes del frente mencionado estaban en la vereda El Ocho, al igual que Jorge Giraldo, quien manifestó que tres o cinco bandidos permanecían en dicho lugar. Por su parte, Jorge Agudelo expresó una segunda hipótesis, referente a que “unos bandidos” delinquían en la vereda, sin explicar que se trataba de subversivos.

Seguidamente, Romel García suministró una tercera teoría, al afirmar que les comunicaron que unos “bandidos” vestidos de civil se dirigían a Cocorná para hacer un atentado terrorista. Por último, Elkin Salazar expresó una cuarta conjetura, consistente en que cuatro o cinco “bandidos” con vestimenta de civil se movilizaban hacia Cocorná por la vereda El Ocho para realizar labor de inteligencia contra la tropa.

En todo caso, resulta extraño que un insurgente empleara, para atentar contra una tropa integrada por varios soldados, un arma que el investigador balístico describió como no recomendable para actividades bélicas por su alcance y capacidad de fuego. Entonces, en vez de probarse la existencia de un enfrentamiento armado, lo que se demostró fue el afán de los militares para justificar la producción del daño. De haber sido cierto que la muerte del supuesto subversivo fue en legítima defensa ante un ataque armado, los testimonios e informes al respecto hubieran sido unívocos y coincidentes, lo cual no sucedió. La Sala no ignora que el informe de patrullaje y el documento de lecciones aprendidas son documentos públicos cuya autenticidad se presume y no fue cuestionada en este proceso[74].

Así pues, se tiene certeza de sus autores, la fecha de suscripción y las declaraciones que allí hicieron los funcionarios[75], por ende, es viable analizar su contenido. Con todo, los informes indicaron someramente que la tropa abatió a un integrante del Frente IX de las FARC en un combate durante la Operación “Ejemplar”, sin tener en cuenta que a la fecha de su elaboración la institución no había, al menos, identificado al occiso.

Además, dichos documentos no ofrecen información alguna respecto a la recolección de evidencias sobre el supuesto acto violento contra los soldados. Así las cosas, la Sala concluye que las pruebas acopiadas revelan que la muerte de Jesús Hernando Galvis Alzate no ocurrió en las condiciones que narraron los soldados del Pelotón de Contraguerrilla “Bombarda Dos” del Batallón de Artillería No. 4 “Coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez” del Ejército Nacional.

Por el contrario, se observa que su deceso se produjo en una situación ajena a un enfrentamiento armado. Cabe resaltar que si bien no es posible hacer un juicio sobre táctica militar, pues esta función no concierne a esta Sala, sí se puede inferir razonablemente que los agentes, quienes cuentan con una debida instrucción y preparación para participar en misiones como la asignada, dispararon en múltiples ocasiones contra una persona a la que se cruzaron en la vereda El Ocho, sin proclamar que se trataba del Ejército Nacional, sin constatar previa o concomitantemente que el objetivo era un subversivo y no un civil e incluso sin verlo.

Aunque las autoridades cuentan con la potestad de emplear y escoger los medios que consideren eficaces para evitar o reducir la comisión de delitos, estos métodos deben observar los criterios descritos en la normativa nacional e internacional sobre los procedimientos y el uso de armas de fuego, que, se reitera, debe ser el último recurso y estar precedido de una verificación y análisis de las circunstancias particulares del caso[76].

Es así como la actuación de los agentes constituyó una falla del servicio por el uso de la fuerza sin sujeción a necesidad y proporcionalidad, al incumplir los deberes positivos constitucionales y convencionales que regulan el uso de armas de fuego y las instrucciones de coordinación que el comandante del Batallón de Artillería No. 4 les suministró en la orden de operaciones, puntualmente, que “el empleo de las armas de fuego se hará de acuerdo a la situación y a las acciones represivas contra antisociales que intenten atacar las tropas”.

Pese a que, al parecer, la justicia penal militar no condenó a los soldados[77] en el proceso penal que se abrió con ocasión de los hechos que fundamentaron este trámite, tal situación no incide en la determinación relativa a la responsabilidad del Estado, que es independiente a la penal militar[78]. Por último, esta colegiatura destaca que de no haberse acreditado la falla del servicio en la que incurrió el Ejército Nacional, aun así se configuraría la obligación de indemnizar a cargo de la entidad, dado que en este asunto procede la imputación del daño bajo el régimen objetivo de responsabilidad porque la muerte de Jesús Hernando Galvis Alzate se produjo en el marco de un operativo adelantado por el Ejército Nacional con utilización de armas de fuego y no se demostró la configuración de una causal de exoneración de la responsabilidad. 4.5.

Liquidación de perjuicios 4.5.1. Perjuicios morales El Tribunal condenó al Ejército Nacional a pagar 100 SMLMV a los hijos de Jesús Hernando Galvis Alzate y 50 SMLMV para sus hermanos y los damnificados Jesús Hernando Galvis Calderón y Diana Carolina Martínez Ospina. La Sección Tercera de esta Corporación precisó en sentencia de unificación[79] que la reparación del perjuicio moral derivado de la muerte se determina en salarios mínimos mensuales vigentes a partir de cinco niveles que se configuran según la cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, así: | | |REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE | | |NIVEL 1 |NIVEL 2 |NIVEL 3 |NIVEL 4 |NIVEL 5 | |Regla |Relación|Relación |Relación |Relación|Relación | |general |afectiva|afectiva del|afectiva del|afectiva|afectiva no | |en el |conyugal|2° de |3º de |del 4° |familiar | |caso de |y |consanguinid|consanguinid|de |(terceros | |muerte |paterno |ad o civil |ad o civil |consangu|damnificados) | | |– filial| | |inidad o| | | | | | |civil. | | |Porcenta|100% |50% |35% |25% |15% | |je | | | | | | |Equivale|100 |50 |35 |25 |15 | |ncia en | | | | | | |salarios| | | | | | |mínimos | | | | | | Para los niveles 1º y 2º se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros, para los niveles 3º y 4º se debe acreditar, además, la prueba de la relación afectiva y para el nivel 5º únicamente debe probarse la relación afectiva.

Los demandantes solicitaron que se aumente al tope máximo el perjuicio moral reconocido a Jesús Hernando Galvis y Diana Carolina Martínez Ospina, padre y cónyuge de la víctima, respectivamente. Pues bien, la Sala modificará el monto reconocido a los prenombrados por el Tribunal y los aumentará a 100 SMLMV, pues Jesús Hernando Galvis y Diana Carolina Martínez Ospina acreditaron la condición alegada.

En cambio, no se reconocerá este perjuicio a Nelly del Socorro Ramírez, quien se presentó al proceso como tercera damnificada, pero no demostró la relación afectiva con el occiso. Lo anterior, por cuanto José Ignacio Múnera Lopera declaró[80] que sabía que Jesús Galvis tenía otros dos hijos con aquella, pero desconocía si tenían una buena relación. Igualmente, Martha Cecilia Ospina únicamente atestó[81] que aquella era la madre de dos hijos del señor Galvis.

Finalmente, la Sala no abordará el análisis de los perjuicios materiales, ya que la parte actora no solicitó reparación por este concepto en la demanda[82]. 6. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E MODIFICAR la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión de la Subsección de Reparación Directa de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012).

En su lugar:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte de Jesús Hernando Galvis Alzate.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales, los valores que se determinan en la siguiente tabla: |Nive|Demandante |Calidad |Indemnización | |l | | | | |1º |Diana Carolina Martínez |Cónyuge |100 SMLMV | | |Ospina | | | |1º |María Camila Galvis |Hija |100 SMLMV | | |Martínez | | | |1º |Juan David Galvis Ramírez |Hijo |100 SMLMV | |1º |John Edison Galvis Ramírez|Hijo |100 SMLMV | |1º |Jesús Hernando Galvis |Padre |100 SMLMV | | |Calderón | | | |2º |Beatriz Eugenia Gómez |Hermana |50 SMLMV | | |Alzate | | | |2º |Marta Cecilia Gómez Alzate|Hermana |50 SMLMV | |2º |Olga Rubiria Galvis Alzate|Hermana |50 SMLMV | |2º |Érica del Socorro Galvis |Hermana |50 SMLMV | | |Alzate | | | |2º |Nohra Ligia Galvis Alzate |Hermana |50 SMLMV | TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Salvo voto | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Folios 4-13. C.1. [2] Folios 2-3. C.1. [3] Folio 34. C.1. [4] Folios 36-41. C.1. [5] Folios 354-407. C. Ppal. [6] Folios 409-410. C.Ppal. [7] Folios 411-413.

C. Ppal. [8] Folio 426. C. Ppal. [9] Folio 430. C. Ppal. [10] La pretensión mayor consistió en la suma de $408.000.000 (folio 12 C.1), monto superior a los 500 SMLMV exigidos por el Código Contencioso Administrativo y la Ley 446 de 1998 en el año 2006 para que un proceso tuviera vocación de doble instancia, esto es, $204.000.000. [11] Registro civil de defunción a folio 15.

C.1. [12] Folios 20, 21, 23-27 y 29. C.1. [13] Folios 14 y 18. C.1. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, rad. 25.022. [15] La parte demandante aportó otros documentos en copias simples que también se valorarán conforme al criterio jurisprudencial expuesto. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencias del 17 de julio de 1992, rad. 6750; 16 de julio de 1998, rad. 10.916; 27 de julio de 2000, rad. 12.788 y 23 de abril de 2008, rad. 16186, entre otras. [17] Folio 86.

C.1. [18] Folio 12. C.1. [19] Folio 48. C.1. [20] Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1992, rad. 6514, sentencia del 30 de mayo de 2002, rad. 13.476 y sentencia de 5 de junio de 2008, rad. 16.174, entre otras. [22] Folio 15.

C.1. [23] Folio 19. C.1. [24] Folios 104-106. C.1. [25] Folios 101-103. C.1. [26] Cfr. apartado 3.3. [27] Folios 149-152. C.1. [28] Folios 101-103. C.1. [29] El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre.

En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico. [30] No se desconoce que la culpa de la víctima se ha estudiado tradicional y generalmente con ocasión del juicio de causalidad, pero consideramos que una teoría de la responsabilidad fundada en la protección del patrimonio de la víctima permite y hace aconsejable entender que el daño determinado por la conducta de la víctima no puede ser contrario a derecho.

Al punto advierte la doctrina: “…si el perjuicio se imputase al propio titular, o a una causa externa e irresistible, no se daría la nota esencial de la antijuridicidad; si fuere el propio titular, porque no es concebible que nadie pueda hacerse agravio jurídico a sí mismo, y si se trata de fuerza mayor, porque faltando un sujeto no puede trabarse la relación de antijuridicidad” (García, Ibidem, Pg. 179).

De Cupis, por su lado, dice: “el perjuicio que se sufre por causa de uno mismo, se considera daño, en la acepción usual de la palabra; pero fácilmente se descubre que tal perjuicio no tiene valor de daño (entiéndase, por supuesto, en sentido jurídico)” (Ob Cit. Pg. 84). [31] A estos supuestos se debe agregar, para que se configure el perjuicio, que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima. [32] “El derecho a la vida es inviolable.

No habrá pena de muerte”. [33] “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. [34] “1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley.

Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. [35] Folio 64. C.1. [36] Folio 92. C.1. [37] Folios 200-202. C.1. [38] Folio 197. C.1. [39] Folios 317-322. C.1. [40] Folio 109. C.1. [41] El Ejército Nacional destruyó el material explosivo incautado el 7 de diciembre de 2005 (folio 111. C.1.). La diligencia contó con la presencia del inspector de policía y tránsito de Cocorná. [42] Folios 104-106.

C.1. [43] Folios 101-103. C.1. [44] Folio 64. C.1. [45] Folio 60. C.1. [46] Folio 63. C.1. [47] Folios 112-113. C.1. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 28.832. [49] Folios 159-162. C.1. [50] Folios 143-146. C.1. [51] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2016, rad. 39.020; 22 de febrero de 2019, rad. 40.257 y 29 de marzo de 2019, rad. 42.213, entre otras. [52] Diana Carolina Martínez Ospina (folios 203-208 del C.1.) declaró en el proceso penal militar que vivía en Caldas con su cónyuge Jesús Galvis, quien partió a Cocorná el 17 de noviembre de 2005.

Días después, le informaron de la morgue del municipio que había un cadáver sepultado de un sujeto sin identificar. Allí lo reconoció porque el inspector de policía le mostró unas fotos. Joaquín David Londoño Ramírez (folios 51-54. C.1.), cónyuge de Nohra Galvis Alzate (demandante), contó que acompañó a la esposa de Jesús Hernando a reconocer el cadáver en Cocorná el sábado siguiente a su muerte, que ocurrió un jueves.

El señor Londoño explicó que lo reconocieron a través de unas fotos que les mostró el inspector de policía, ya que el cadáver estaba sepultado. José Ignacio Múnera Lopera, pareja de Olga Rubiria Galvis Alzate (demandante), atestó (folios 69-72. C.1) que Diana Martínez y Joaquín Londoño reconocieron el cadáver de Jesús Galvis con la ayuda de inspector de policía de Cocorná porque ya habían enterrado los restos puesto que nadie los reclamó. Jorge Mario Restrepo y su cónyuge Marta Cecilia Ospina Correa (tía de la demandante Diana Martínez) declaró (folios 75-76 y 78-79.

C.1.) que también acompañó a Diana Martínez a reconocer el cadáver de Jesús Galvis en Cocorná. [53] Joaquín David Londoño Ramírez, declaró que Galvis Alzate trabajaba en una pesebrera de bestias como cuidador de los animales. José Ignacio Múnera Lopera indicó que el occiso laboraba en una pesebrera de bestias en el municipio de Caldas (Antioquia), desconocía la razón de su viaje a Cocorná y consideraba que el occiso era “una persona trabajadores y dedicada a lo suyo que era el trabajo”, además, no supo que tuviera problemas.

Jorge Mario Restrepo y Marta Cecilia Ospina Correa precisaron que el occiso trabajaba en una pesebrera en Caldas a momento de su muerte y, antes de eso, se dedicaba a la rifa de motos. Jesús Salvador Herrera Quintero afirmó (folios 76-77 C.1.) que conocía a Diana Martínez y su hija porque todos eran oriundos de Fredonia (Antioquia). El declarante indicó que conoció a Jesús Galvis a través de aquella y consideraba que era “todo un ciudadano, era muy serio, buen esposo y padre por lo que yo observaba”. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril de 2008, rad. 16.525 y 11 de febrero de 2009, rad. 17.318, entre otras. [55] “La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas –lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial–, es aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, quien se encuentra obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado; el título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de eventos es, entonces, el de riesgo excepcional.

No obstante la pertinencia de los planteamientos anteriormente expuestos en punto del título jurídico de imputación aplicable, en línea de principio, en relación con supuestos como los que configuraron el sub judice, en los cuales se examina la responsabilidad del Estado por la causación de daños que se dice han sido infligidos mediante la utilización de armas de fuego, debe asimismo resaltarse que, adicionalmente, esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, por manera que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio –como el arma de dotación oficial– no vincula necesariamente al Estado, pues el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada.

En consecuencia, por cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el título jurídico objetivo de imputación consistente en el riesgo excepcional derivado de la utilización de armas de dotación oficial, se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado –o determinable–, que se inflige a uno o a varios individuos;

(ii) la utilización, por parte de un agente de alguna entidad pública, en ejercicio de sus funciones, de un arma de dotación oficial y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la utilización del artefacto peligroso antes mencionado, pues éste último elemento –el empleo de un elemento peligroso– hace, en principio, jurídicamente imputable la responsabilidad de reparar los daños causados a la entidad demandada, salvo en los casos en los cuales ésta consiga acreditar la configuración de una eximente de responsabilidad, esto es, la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, circunstancias cuyo advenimiento determinará la imposibilidad de imputar o atribuir jurídicamente el resultado dañoso a la accionada, que no a destruir el nexo, el proceso causal o la relación de causalidad que condujo a la producción del daño”.

Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, rad. 18.076. [56] “La administración se hace responsable siempre que, en ejercicio de las funciones a su cargo, produzca un daño con ocasión de una actividad peligrosa o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades, por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional y el Ejército Nacional, pues se entiende que el Estado asume los riesgos, a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

En virtud de este título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante; por su parte, la administración puede exonerarse de responsabilidad, para lo cual deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aún en aquellos casos en los que cuales concurran los presupuestos para proferir condena en contra del Estado con base en el título objetivo de imputación del riesgo excepcional, la Sala ha considerado que si se configuran, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla en el servicio que se encuentre suficientemente acreditada en el plenario, la condena se debe proferir con fundamento en ésta y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad, pues es a través de aquélla que el juez de la reparación conmina a la administración por su actuar defectuoso”.

Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2014, rad. 29.811. [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, rad. 16.974. [58] Folios 91-100. C.1. [59] Folios 101-103. C.1. [60] Folios 104-106. C.1. [61] Folios 127-131.

C.1. [62] Folios 132-136. C.1. [63] Folios 304-309. C.1. [64] Folios 137-139. C.1. [65] Folios 243-249. C.1. [66] Folios 140-142. C.1. [67] Folios 317-322. C.1. [68] Folios 143-146. C.1. [69] Folios 310-306. C.1. [70] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, sentencia del 4 de julio de 2007; Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995;

Durand y Ugarte vs. Perú, sentencia del 16 de agosto de 2000; Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, sentencia del 5 de julio de 2006 y Penal Miguel Castro vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2006. [71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2004, rad. 14.902. [72] El ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Artillería No. 4 elaboró el informe de munición gastada en la Misión Táctica “Nogal” el 29 de noviembre de 2005 (folio 187 del C.1.).

El prenombrado anotó que la Contraguerrilla “Bombarda Dos” utilizó 56 municiones de fusil calibre 5,56 mm en un enfrentamiento contra el IX Frente de las FARC. [73] Folios 149-152. C.1. El médico legista del Hospital San Juan de Dios de Cocorná que practicó la necropsia médico legal de Jesús Hernando Galvis Alzate describió las heridas por proyectil de arma de fuego, así: O.E. No. 01: A nivel del tercio superior del cuello lado derecho de 0.5 centímetros de diámetro, bordes nítidos.

En su trayectoria fractura maxilar inferior (inestable). Sin tatuaje ni ahumamiento. O.S. No. 01: Región posterior occipital lado izquierdo de 0.5 centímetros de diámetro, bordes avulsionados. O.E. No. 02: de o.5 centímetros de diámetro, bordes nítidos a nivel de la región superior de la escápula derecha. Sin tatuaje ni ahumamiento. O.S. No. 02: de 0.54 centímetros de diámetro, bordes avulsionados, a nivel de la línea axilar anterior a la altura de la 6ª costilla lado derecho.

O.E. No. 03: A nivel del flanco izquierdo de 0.5 centímetros de diámetro, bordes nítidos ingresando a cavidad abdominal. Sin tatuaje ni ahumamiento. O.S. No. 03: A nivel de la parte superior del glúteo izquierdo de bordes avulsionados 0.5 centímetros de diámetro. O.E. No. 04: de 0.5 centímetros de diámetro, 2 centímetros por debajo del O.E. No. 3, ingresa a cavidad abdominal.

Sin tatuaje ni ahumamiento. O.S. No. 04: A nivel del glúteo izquierdo, bordes avulsionados, 0.5 centímetros de diámetro. O.E. No. 05: 1 centímetro por debajo del O.E. No. 04 de 0.5 centímetros de diámetro, bordes nítidos, penetra en cavidad abdominal. Sin tatuaje ni ahumamiento. O.S. No. 05: en región de la espalda a la altura de L6 de 0.5 centímetros de diámetro, bordes avulsionados.

O.E. No. 06: de 0.5 centímetros de diámetro, bordes nítidos, sin tatuaje ni ahummaiento (sic), a nivel de la fosa renal izquierda. O.S. No. 06: A nivel del costado izquierdo a la latura (sic) de la primera sacra, de bordes avulsionados. O.E. No. 07: A nivel del costado derecho del abdomen de 0.5 centímetros de diámetro, bordes nítidos, sin tatuaje ni ahumamiento.

O.S. No. 07: A nivel del hipocondrio derecho con avulsión de epiplón, de 2 centímetros de diámetro de bordes avulsioandos (sic). O.E. No. 08: A nivel del tercio superior de la pierna derecha cara posterior del muslo de 0.5 centímetros de diámetro, en su trayectoria fractura fémur. Sin tatuaje ni ahumamiento. O.S. No. 08: De 1 centímetro de diámetro, bordes avulsionados a nivel del tercio anterior proximal del muslo derecho.

El médico legista anotó que la causa de la muerte fue un shock hipovolémico y multisistémica secundario a lesión de víscera hueca y grandes vasos del cuello, a causa de heridas por proyectil de armas de fuego de alta velocidad. [74] Artículos 251 y 252 del CPC. [75] Artículo 264 del CPC. [76] Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2007. [77] En el expediente solo se observa que el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al SLP Jorge Alexander Agudelo Londoño el 17 de enero de 2007 (folios 268-279 del C.1.), al considerar que actuó en cumplimiento de un deber legal al responder un ataque subversivo, pues no se demostró que la víctima se dedicara a actividades comerciales.

El Juzgado se pronunció en igual sentido el 25 de marzo de 2008 respecto al SS Elkin Darío Salazar Aguirre, el SLP Jorge Iván Giraldo Romero y el SLP Romel Alberto García Daza (folios 323-335 del C.1). [78]“Una es la responsabilidad que le puede tocar (sic) al funcionario oficial, como infractor de una norma penal y otra muy diferente la responsabilidad estatal que se puede inferir de esta conducta, cuando ella pueda así mismo configurar una falla del servicio.

Son dos conductas subsumidas en normas diferentes, hasta el punto que puede darse la responsabilidad administrativa sin que el funcionario sea condenado penalmente. Basta recordar que una es la culpa penal y otra la civil o administrativa”. En Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de noviembre de 1985, rad. 4571, reiterado en sentencias del 24 de junio de 1992, rad. 7114; 17 de marzo de 1994, rad. 8585; 5 de mayo de 1994, rad. 8958; 18 de febrero de 1999, rad. 10.517; 26 de octubre de 2000, rad. 13.166 y 25 de julio de 2002, rads. 13.744 y 14.183, 4 de diciembre de 2006, rad. 18.479 y, recientemente, sentencia del 8 de febrero 2017, rad. 41.073 [79] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 27.709. [80] Folio 71.

C.1. [81] Folio 78. C.1. [82] Folios 5-6. C.1.