MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Improcedencia / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – No configurado / VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL – Por parte de consorcio PRESUPUESTO PROCESAL – Medio de control de controversias contractuales / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTOR FUNCIONAL / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Maco Ingeniería S.A., en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 VALORACIÓN PROBATORIA – En la sentencia no se pueden citar documentos no allegados al proceso como prueba La Sala concuerda con el apelante en la medida en que no es válida la afirmación del Tribunal según la cual el Manual para la Administración y Gestión de Contratos de Ecopetrol señalaba que el administrador del contrato no tenía competencia para aprobar la solicitud de modificación del Consorcio.

Lo anterior, pues dicho documento no se hallaba en el expediente y, en consecuencia, fue irregularmente citado por el juez de primera instancia como sustento de su decisión. Por su parte, el Manual de Contratación de Ecopetrol (versión 4), vigente para la época de celebración del contrato, sí forma parte de las pruebas del proceso, sin embargo, este no señalaba las funciones del administrador del contrato.

MIEMBROS DEL CONSORCIO – Requisitos para la variación de la participación de los consorciados – Requisitos / TERCERO ACREEDOR – Protección de los acreedores frente a las deudas que adquiera el consorcio [S]i bien le asiste razón a la recurrente respecto de que no está acreditado que la autorización de la modificación de los porcentajes de participación de los consorciados se hubiese expedido sin competencia del administrador del contrato, se demostrará que no se cumplieron la totalidad de los requisitos para su emisión. En primer lugar, se señala que cualquier variación de la participación de los consorciados debía ser autorizada por Ecopetrol. […].

Respecto de la actuación de Ecopetrol, cabe recalcar que la Vicepresidencia Jurídica de la entidad emitió memorando sobre la viabilidad del cambio de los porcentajes de los consorciados el 4 de junio de 2010 y en ese documento dejó constancia de la inexistencia de embargos sobre los integrantes del Consorcio, lo cual habilitaba la autorización de la modificación. Sin embargo, en esa fecha no se hizo efectiva la aceptación de la citada modificación por causas imputables al consorciado José Clodomiro Muñoz Camacho, quien, previamente, había solicitado a Ecopetrol una reunión en la que estuviesen presentes los dos miembros del Consorcio, pues, según él, no se podían tomar decisiones sin tenerlo en cuenta.

En virtud de lo anterior, Ecopetrol indicó que “resulta(ba) necesario que para autorizar la modificación de la participación, deb(ía) existir pleno consenso entre los integrantes o miembros del Consorcio”. El 25 junio de 2010, las partes se reunieron y los miembros del Consorcio ratificaron su voluntad de modificar sus porcentajes de participación. En consecuencia, Ecopetrol indicó que daría respuesta a la solicitud del contratista.

En virtud de lo anterior, en comunicación de 1 de julio de 2010, la contratante indicó al Consorcio que su Vicepresidencia Jurídica y el administrador del contrato habían emitido concepto acerca de la viabilidad del cambio de los porcentajes de los consorciados. Es decir, solo hasta esta fecha se hizo efectiva la aceptación de la modificación por parte de la entidad.

No obstante, antes de la aprobación emitida el 1 de julio de 2010 por parte de la entidad, esta había sido notificada de la existencia de dos órdenes embargo en contra del consorciado José Clodomiro Muñoz Camacho: una enviada el 15 junio y otra el 1 de julio de ese año. En razón de lo anterior, el 16 de julio de 2010, Ecopetrol informó al contratista sobre el rechazo de la solicitud de modificación, pues el memorando de 4 de junio de 2010, suscrito por la Vicepresidencia Jurídica, había sido claro en establecer que la existencia de embargos constituía una “circunstanci(a) impeditiv(a) para autorizar la insistente modificación”.

En esa medida, de forma legítima y justificada, Ecopetrol revocó la autorización otorgada el 1 de julio de 2010 al Consorcio para variar la participación de sus integrantes, pues se había configurado una circunstancia que impedía la aprobación. Además, el rechazo de esta tenía el fin de proteger los intereses de terceros acreedores del Consorcio y de sus miembros.

Así pues, la Sala considera que Ecopetrol actuó conforme a la buena fe y en estricto cumplimiento de las numerosas órdenes de embargo proferidas por la DIAN y los oficios de embargo emitidos por autoridades judiciales. De hecho, en el expediente se hallan los soportes documentales de un total de 13 órdenes de embargo en contra del consorciado José Clodomiro Muñoz Camacho, recibidas durante la ejecución del contrato.

En cumplimiento a tales órdenes, Ecopetrol retuvo regularmente las sumas facturadas al Consorcio. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL - Conforme al régimen de derecho privado aplicable al contrato / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – No configurado / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Improcedencia La actuación del Consorcio, en cambio, contravino el principio de buena fe contractual contemplado en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, conforme al régimen de derecho privado aplicable al contrato.

En efecto, el contratista pretendió modificar los porcentajes de participación de sus integrantes y convertir el contrato en un vehículo de defraudación de los intereses de los acreedores del consorciado José Clodomiro Muñoz Camacho, dentro de los cuales se encontraba la DIAN. En conclusión, al haber demostrado el derecho que le asistía a la contratante a revocar la solicitud de variación de los porcentajes de participación de los consorciados y al no estar probada la irregularidad de los descuentos realizados por Ecopetrol, no hay lugar a declarar un incumplimiento del contrato por su parte que haya detonado el desequilibrio económico del contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 871 CONDENA EN COSTAS – Procedencia De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandante. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de $10.000.000 por concepto de agencias en derecho, como quiera que el apoderado de la parte demandada intervino en esta instancia en la presentación de los alegatos de conclusión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00949-01(52818) Actor: MACO INGENIERÍA S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: controversias contractuales – modificación del porcentaje de participación de los integrantes de un consorcio Síntesis: Durante la ejecución de un contrato, los miembros del consorcio contratista decidieron modificar sus porcentajes de participación. Luego de celebrar un otrosí al acuerdo consorcial, el consorcio solicitó a la entidad contratante la aprobación de la referida modificación. Inicialmente, la contratante aprobó la solicitud, sin embargo, más adelante revocó la aprobación previamente impartida, debido a la existencia de embargos decretados en contra de uno de los miembros del consorcio.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 11 de septiembre de 2014, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Maco Ingeniería S.A., en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA[1].

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Trámite relevante de primera instancia – 1.4. Sentencia de primera instancia – 1.5. Recurso de apelación 1 Posición de la parte demandante 1. El 8 de noviembre de 2013[2], Maco Ingeniería S.A. (Maco Ingeniería, miembro del Consorcio Barranca) presentó demanda[3], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, ante el Tribunal Administrativo de Santander, en contra de Ecopetrol S.A. (Ecopetrol). 2.

En la demanda, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se trascribe): 1st: “DECLARAR que por los hechos no imputables a MACO INGENIERÍA S.A., miembro del CONSORCIO BARRANCA contratista adjudicatario, se rompió el equilibrio económico y financiero del contrato No. 5204799 celebrado el día 23 de enero de 2009 entre el CONSORCIO BARRANCA y ECOPETROL S. A. ante la retención y descuentos que ECOPETROL S.A. realizó ilegalmente por concepto de órdenes de embargo y retenciones de acreencias dirigidas contra el total de porcentaje de participación del 51% correspondiente al consorciado JOSE CLODOMIRO MUÑOZ CAMACHO en el CONSORCIO, posteriormente a haber aprobado y autorizado ECOPETROL S.A. la modificación del mismo al 1%, y como consecuencia no permitir que las sumas indebidamente retenidas hubieran sido recibidas en favor de MACO INGENIERÍA S.A., como miembro del CONSORCIO BARRANCA, correspondientes a los dineros facturados por el CONSORCIO BARRANCA y cuyo resultado le correspondían como miembro del mismo en un 99% de acuerdo a los HECHOS narrados, por lo que MACO INGENIERÍA S.A. se vio obligado a asumir y cancelar sin justificación ese sobrecosto que dio origen al desequilibrio económico y financiero del contrato en mención. 2nd: Como consecuencia de la declaración de la petición PRIMERA, se CONDENE a ECOPETROL S.A., como responsable de los perjuicios ocasionados, a manera de indemnización o pago para restablecer el equilibrio económico, a RECONOCER, RESTITUIR y PAGAR la suma de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SETESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS M.L. ($578.758.215.oo) o la suma que se demuestre (daño emergente) a favor de MACO INGENIERÍA S.A., miembro del CONSORCIO BARRANCA, correspondientes a parte de los dineros facturados por el CONSORCIO BARRANCA y cuyo resultado le correspondían como miembro del mismo y que fueran indebidamente retenidos por ECOPETROL S.A., incumpliendo sus obligaciones de PAGO, de acuerdo con los HECHOS narrados. 3rd: Como consecuencia de la declaración de la petición PRIMERA, se CONDENE a ECOPETROL S.A., como responsable de los perjuicios ocasionados, a manera de indemnización o pago para restablecer el equilibrio económico, a RECONOCER, RESTITUIR y PAGAR la utilidad que se dejó de percibir (lucro cesante) sobre esta suma de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SETESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS M.L. ($578.758.215.oo) o la suma que se demuestre, calculada con base en los intereses corrientes bancarios, sobre la suma probada como daño emergente, desde el 16 de diciembre de 2011 (fecha de liquidación del contrato en donde se debían cancelar las sumas adeudadas) hasta la fecha de su efectivo pago, a favor de MACO INGENIERÍA S.A., miembro del CONSORCIO BARRANCA, de acuerdo con los HECHOS narrados. 4th: Como consecuencia de la declaración de la petición PRIMERA Y SEGUNDA, se CONDENE a ECOPETROL S.A., como responsable de los perjuicios ocasionados, a manera de indemnización o pago para restablecer el equilibrio económico, a RECONOCER, RESTITUIR y PAGAR la ACTUALIZACIÓN monetaria (reajuste por devaluación o revalorización), a favor de MACO INGENIERÍA S.A., miembro del CONSORCIO BARRANCA sobre tales sumas ordenadas como condena, de acuerdo a los HECHOS narrados. 5th: Se dé cumplimiento a los artículos 192 y concordantes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6th: Se CONDENE a la demandada por las costas y gastos del proceso”. 3.

La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 4. 1) El 4 de diciembre de 2008, mediante la suscripción de un convenio, se constituyó el Consorcio Barranca, conformado por Maco Ingeniería –con una participación de 49%– y por José Clodomiro Muñoz Camacho –con una participación de 51%–. 5. 2) El 23 de enero de 2009, el Consorcio Barranca y Ecopetrol celebraron el contrato No. 5204799[4], cuyo objeto era la realización de “obras de mantenimiento e instalación de tuberías ubicadas en los campos de provincia de la superintendencia de operaciones de mares de la Gerencia Regional Magdalena Medio de ECOPETROL S.A. durante la vigencia 2008- 2010”. 6. 3) Mediante otrosí al convenio de constitución del Consorcio Barranca, suscrito el 28 de diciembre de 2009, los consorciados acordaron la modificación de su participación en el siguiente sentido: a Maco Ingeniería ahora le correspondería el 99% y a José Clodomiro Muñoz Camacho el 1%.

Dicha variación fue comunicada a Ecopetrol mediante oficio de 29 de diciembre de 2009, por medio del cual el contratista solicitó la aprobación de la modificación por parte de la entidad. 7. 4) En comunicación de 7 de mayo de 2010, Ecopetrol indicó al contratista que su solicitud resultaba inadmisible, pues ello implicaría modificar el contrato, ya que este estaba integrado con la propuesta.

Además, señaló que el consorciado José Clodomiro Muñoz Camacho contaba, para esa fecha, con varios embargos registrados. 8. 5) El 26 de mayo de 2010, el Consorcio reiteró a Ecopetrol la solicitud de aprobación de la modificación de los porcentajes de participación de sus miembros. La entidad contestó al contratista mediante oficio de 21 de junio de 2010, en el que señaló que anexaba un memorando de 4 de junio del mismo año, emitido por la Vicepresidencia Jurídica de Ecopetrol de la Regional Magdalena Medio, sobre la viabilidad del cambio de los porcentajes de los consorciados. 9. 6) En el citado memorando de 4 de junio de 2010, Ecopetrol estableció que, en virtud de que los miembros del Consorcio ya no presentaban embargos, “habían desaparecido las circunstancias impeditivas para autorizar la insistente modificación”.

Sin embargo, también señaló que, en comunicación de 1 de junio de 2010, José Clodomiro Muñoz Camacho le había solicitado una reunión en la que estuvieran presentes los dos consorciados, pues, según él, no se podían tomar decisiones sin tenerlo en cuenta. En virtud de lo anterior, la entidad indicó que “resulta(ba) necesario que para autorizar la modificación de la participación, deb(ía) existir pleno consenso entre los integrantes o miembros del Consorcio”. 10. 7) El 25 de junio de 2010, se llevó a cabo una reunión a la que asistieron Ecopetrol y los dos miembros del Consorcio, en la cual estos ratificaron su voluntad de modificar sus respectivos porcentajes de participación. En razón de dicha manifestación, Ecopetrol manifestó que emitiría una respuesta a la solicitud del contratista. 11. 8) En comunicación de 1 de julio de 2010, Ecopetrol indicó al Consorcio que su Vicepresidencia Jurídica y el administrador del contrato habían rendido concepto acerca de la viabilidad del cambio de los porcentajes de los consorciados.

A dicha comunicación se anexó el memorando de 30 de junio de 2010, emitido por el administrador del contrato, que estableció que “a la fecha no exist(ían) embargos asociados al acreedor Muñoz Camacho ( ) se acepta la modificación del porcentaje de participación de los consorciados de acuerdo con el documento de fecha veintiocho (28) de diciembre de 2009 Otrosí al convenio de Consorcio Barranca”. 12. 9) Mediante comunicación de 16 de julio de 2010, el administrador del contrato informó al Consorcio sobre “la existencia de hechos que modifica(ba)n sustancialmente la decisión contenida en el memorando ( ) remitido el día 30 de junio”, pues el 15 de junio y el 1 de julio de 2010, la DIAN había remitido a Ecopetrol dos oficios (con fecha de 9 y de 10 de junio[5]) en los que ordenaba a la entidad el embargo y retención de los valores que esta debiera por todo concepto a José Clodomiro Muñoz Camacho.

El administrador del contrato señaló (se trascribe): “si bien al momento de la emisión del concepto jurídico de la Vicepresidencia Jurídica no se encontraban registrados embargos a cargo de los miembros del consorcio, razón por la que se consideró la viabilidad de dicha variación del porcentaje de participación, tal situación varió sustancialmente a partir del 9 de junio de los corrientes y como quiera que el pilar de la autorización de dicha variación es la ausencia de embargo y/u otro tipo de medidas cautelares que pudiere configurarse como una decisión y/o medida que fuese en desmedro de los terceros acreedores y que pudiese comprometer la responsabilidad social empresarial de Ecopetrol S.A., en tal sentido; se hace necesario manifestar que no es posible dar aplicación a la variación de porcentajes de participación como quiera que los fundamentos de la referida autorización no se encuentran configurados.

En ese entendido se indica que dicha manifestación resulta inviable a la fecha y se considera rechaza (sic)”. 13. 10) El 16 de diciembre de 2011, las partes del contrato No. 5204799 de 2009 suscribieron el acta de liquidación de mutuo acuerdo, en la cual el contratista, entre otras, incluyó una salvedad relativa a la referida modificación de porcentajes.

Al respecto, Ecopetrol señaló (se trascribe): “si en un momento se tuvo la voluntad de considerar la autorización de la modificación, también es cierto que en uso de esa misma atribución exclusiva Ecopetrol S.A. revaluó dicha voluntad, al estimar en su sano juicio y recto proceder el no dar viabilidad a lo pedido ( ) no es posible dar aplicación a la variación del porcentaje de participación como quiera que los fundamentos de la referida autorización no se encuentran configurados”. 14. 11) Según se afirmó en la demanda, en virtud de varias órdenes de embargo proferidas por la DIAN y de oficios de embargo emitidos por autoridades judiciales, Ecopetrol retuvo indebidamente un total de $584.604.257 de las sumas facturadas por el Consorcio.

Ante tales retenciones –realizadas sobre el 51% de participación del consorciado José Clodomiro Muñoz Camacho y no sobre el 1%–, Maco Ingeniería se vio obligada a “financiar” a Ecopetrol en los $578.758.215 que no debieron haberle descontado ni al Consorcio, ni a Maco Ingeniería. 15. A juicio de la demandante, la falta de aprobación por parte de Ecopetrol de la variación de la participación de los consorciados contrarió las normas legales y constitucionales aplicables al negocio jurídico y provocó el incumplimiento de la contratante de sus obligaciones de pago, lo cual conllevó al rompimiento del equilibrio contractual. 2 Posición de la parte demandada 16.

El 17 de marzo de 2014, Ecopetrol contestó la demanda[6]. Según la entidad, esta no había autorizado la modificación de la participación de los consorciados, pues dicha aprobación estaba sujeta a que los integrantes del Consorcio no registraran embargos. Señaló que mediante Resolución de 9 de junio de 2010, la DIAN ordenó a Ecopetrol el embargo y retención de los valores que esta debiera por todo concepto a José Clodomiro Muñoz Camacho y que, posteriormente, recibió múltiples órdenes de embargo y secuestro de la DIAN y oficios de embargo emitidos por autoridades judiciales.

Así las cosas, sostuvo, Ecopetrol no autorizó la modificación de la participación de los miembros del Consorcio, pues esta habría afectado a sus acreedores. 17. A juicio de la demandada, el Consorcio actuó de mala fe. Además, argumentó que, mediante la variación de la participación de sus integrantes, este contrarió el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, que dispone que “en ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”. 18.

Ecopetrol formuló las excepciones de: “falta de causa jurídica para demandar”, en virtud de la improcedencia de las pretensiones, “ausencia de daño antijurídico por parte de Ecopetrol”, pues la empresa no causó daño alguno al contratista, “cumplimiento total de las obligaciones contractuales por parte de Ecopetrol”, “abuso del derecho por parte del contratista” y “mala fe, temeridad y desconocimiento de la buena fe objetiva por parte del Consorcio Barranca (fraude a la ley)”. 3 Trámite relevante de primera instancia 19.

El 11 de agosto de 2014, Ecopetrol presentó alegatos de conclusión[7]. Además de reiterar los argumentos presentados en la contestación de la demanda, afirmó que, según la Guía para la Administración y Gestión de Contratos y Convenios y el Manual de Contratación de la entidad, la autorización de la variación de la participación porcentual de los miembros del Consorcio era de exclusiva competencia del “funcionario autorizado”, según el Manual (se trascribe): “es el empleado de Ecopetrol que, por disposición legal o por delegación está facultado para contratar en representación de la sociedad, y, en consecuencia está autorizado para emitir todos los actos que demande la selección del contratista y la celebración, ejecución y terminación del contrato respectivo ( ) son facultades exclusivas y/o privativas del Funcionario Autorizado la aceptación de ofertas mercantiles, la iniciación de procesos de selección la elaboración de pliegos de condiciones y/o términos de referencia y de sus Adendos, la designación de evaluadores y la decisión de celebrar un contrato, así como su efectiva celebración, ejecución y/o terminación”. 20.

Ya que el “funcionario autorizado” nunca aprobó la referida variación, sostuvo que Ecopetrol no había emitido concepto a favor de esta. 21. El 13 de agosto de 2014, Maco Ingeniería presentó alegatos de conclusión[8], en los cuales reiteró los argumentos presentados en la demanda. 22. El 21 de agosto de 2014, el Ministerio Público emitió concepto[9] sobre el proceso.

La Procuraduría consideró que si existió, o no, desequilibrio en el contrato no obedeció a causas imputables a Ecopetrol, sino a las condiciones económicas de uno de los consorciados. 23. A juicio del Ministerio Público, si bien el 3 de junio de 2010 Ecopetrol había dejado constancia de la inexistencia de embargos sobre los consorciados, lo cual habilitaba la autorización de la modificación de la participación de sus integrantes, el 25 de junio de 2010 –fecha de la reunión en la que se viabilizó dicha modificación– y el 30 de junio del mismo año –fecha de la comunicación enviada por Ecopetrol al contratista– ya existían embargos en contra de José Clodomiro Muñoz Camacho, lo cual constituyó razón suficiente para negar la aprobación de la variación. 4 Sentencia de primera instancia 24.

El 11 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander emitió Sentencia[10] de primera instancia. Para el Tribunal, si bien mediante memorando de 30 de junio de 2010[11], el administrador del contrato aceptó la solicitud del Consorcio sobre la modificación de la participación de sus miembros, ello no tenía la virtualidad de autorizar efectivamente al Consorcio, pues dicha función no le correspondía autónomamente al administrador del contrato.

Al respecto, señaló que, según el Manual de Contratación de Ecopetrol (versión 4[12]) y el Manual para la Administración y Gestión de Contratos de Ecopetrol (versión 3), correspondía al “funcionario autorizado” emitir todos los actos que demandara la celebración, ejecución y terminación del contrato respectivo. 25. De conformidad con el Manual para la Administración y Gestión de Contratos de Ecopetrol, el “funcionario autorizado” debía “emitir todos los actos que demand(aran), entre otras, la celebración, ejecución y terminación del contrato”.

Por otra parte, el administrador del contrato debía “identificar y evaluar junto con el gestor administrativo, la necesidad de adicionar el contrato, de introducir otras modificaciones o de realizar determinados actos ( ) que se present(aran) durante su ejecución”, así como “recomendar al funcionario autorizado la celebración de contratos adicionales, otras modificaciones u otros actos ( ) que fuere necesario o conveniente realizar durante la ejecución del contrato”. 26.

En esa medida, a juicio del Tribunal, no era competencia del administrador del contrato autorizar la modificación de la participación de los integrantes del Consorcio, pues tal decisión era propia del “funcionario autorizado”. Concluyó entonces que la referida aceptación de la modificación no surtió efectos jurídicos. Adicionalmente, afirmó la Sentencia que la falta de autorización de la referida modificación por parte de Ecopetrol obedeció a la existencia de embargos y/o medidas cautelares en contra del señor Muñoz. 27.

En virtud de que el desequilibrio económico alegado por la demandante se basaba en la autorización de la modificación de participación de los miembros del Consorcio Barranca y una vez claro que dicha autorización no tuvo lugar, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal decidió (se trascribe): 1st: “NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 2nd: CONDÉNASE en costas a la parte actora, a favor de la entidad demandada y se fija por concepto de agencias en derecho 0.5% del valor de las pretensiones negadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Las costas deberán liquidarse por Secretaría de esta Corporación. 3rd: Ejecutoriada esta providencia archívese el proceso”. 5 Recurso de apelación 28.

El 19 de septiembre de 2014, la demandante interpuso recurso de apelación[13] en contra de la Sentencia de primera instancia. Las razones de su inconformidad se resumen a continuación: 29. El Manual para la Administración y Gestión de Contratos de Ecopetrol no fue una prueba decretada por el Tribunal. Sin embargo, esta fue utilizada por el juez de primera instancia para sustentar su decisión. En esa medida, según la recurrente, se dio por probado un hecho sin la existencia de prueba que así lo demostrara. 30.

Según Maco Ingeniería, ni el Manual de Contratación, ni el Manual para la Administración y Gestión de Contratos de Ecopetrol indicaban que el “funcionario autorizado” era quien debía aprobar la cesión de participación en el Consorcio, ni tampoco establecían que el administrador del contrato no tenía esta atribución. Tales documentos tampoco señalaban cuáles eran las atribuciones del funcionario autorizado y aquellas del administrador. 31.

Por otra parte, conforme a la buena fe contractual, el Consorcio y sus consorciados habían entendido que la autorización de la modificación se había realizado conforme a los procedimientos establecidos por Ecopetrol. Tal procedimiento era interno y nada tenía que ver con el contratista. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2.

Sobre la condena en costas 1 Análisis sustantivo 32. La Sentencia de primera instancia será confirmada, pero por motivos diferentes a los presentados por el Tribunal Administrativo. La Sala estima que las pretensiones de la demanda deben ser negadas debido a que la autorización de la modificación de los porcentajes de participación de los consorciados estaba sujeta a que ni estos, ni el Consorcio tuviesen embargos en su contra.

Dicha circunstancia no se cumplió, pues el 15 de junio 2010[14] –antes de la aceptación de la modificación del 1 de julio de 2010[15]– Ecopetrol recibió una orden de embargo de la DIAN en contra del consorciado José Clodomiro Muñoz Camacho. Haber aceptado la citada modificación hubiese ido en contra de los intereses legítimos de los terceros acreedores del señor Muñoz y hubiese avalado una actuación contraria a la buena fe por parte del contratista. 33.

La Sala concuerda con el apelante en la medida en que no es válida la afirmación del Tribunal según la cual el Manual para la Administración y Gestión de Contratos de Ecopetrol señalaba que el administrador del contrato no tenía competencia para aprobar la solicitud de modificación del Consorcio. Lo anterior, pues dicho documento no se hallaba en el expediente y, en consecuencia, fue irregularmente citado por el juez de primera instancia como sustento de su decisión. Por su parte, el Manual de Contratación de Ecopetrol (versión 4[16]), vigente para la época de celebración del contrato, sí forma parte de las pruebas del proceso, sin embargo, este no señalaba las funciones del administrador del contrato. 34.

Ahora, si bien le asiste razón a la recurrente respecto de que no está acreditado que la autorización de la modificación de los porcentajes de participación de los consorciados se hubiese expedido sin competencia del administrador del contrato, se demostrará que no se cumplieron la totalidad de los requisitos para su emisión. 35. En primer lugar, se señala que cualquier variación de la participación de los consorciados debía ser autorizada por Ecopetrol.

En efecto, según el numeral 2.1.3 del capítulo segundo de las Condiciones Genéricas de Contratación, atinente a la “existencia y representación legal de proponente conjunto-acuerdo de constitución”, “una vez constituido el proponente conjunto, sus integrantes no podrán ceder o transferir su participación en el mismo, ni modificar sus integrantes o su participación en aquél, salvo en el evento en que Ecopetrol lo autorice previamente y por escrito”[17]. 36.

Respecto de la actuación de Ecopetrol, cabe recalcar que la Vicepresidencia Jurídica de la entidad emitió memorando sobre la viabilidad del cambio de los porcentajes de los consorciados el 4 de junio de 2010[18] y en ese documento dejó constancia de la inexistencia de embargos sobre los integrantes del Consorcio, lo cual habilitaba la autorización de la modificación. Sin embargo, en esa fecha no se hizo efectiva la aceptación de la citada modificación por causas imputables al consorciado José Clodomiro Muñoz Camacho, quien, previamente, había solicitado a Ecopetrol una reunión en la que estuviesen presentes los dos miembros del Consorcio, pues, según él, no se podían tomar decisiones sin tenerlo en cuenta.

En virtud de lo anterior, Ecopetrol indicó que “resulta(ba) necesario que para autorizar la modificación de la participación, deb(ía) existir pleno consenso entre los integrantes o miembros del Consorcio”. 37. El 25 junio de 2010[19], las partes se reunieron y los miembros del Consorcio ratificaron su voluntad de modificar sus porcentajes de participación. En consecuencia, Ecopetrol indicó que daría respuesta a la solicitud del contratista.

En virtud de lo anterior, en comunicación de 1 de julio de 2010[20], la contratante indicó al Consorcio que su Vicepresidencia Jurídica y el administrador del contrato habían emitido concepto acerca de la viabilidad del cambio de los porcentajes de los consorciados. Es decir, solo hasta esta fecha se hizo efectiva la aceptación de la modificación por parte de la entidad. 38.

No obstante, antes de la aprobación emitida el 1 de julio de 2010 por parte de la entidad, esta había sido notificada de la existencia de dos órdenes embargo en contra del consorciado José Clodomiro Muñoz Camacho: una enviada el 15 junio y otra el 1 de julio de ese año. En razón de lo anterior, el 16 de julio de 2010[21], Ecopetrol informó al contratista sobre el rechazo de la solicitud de modificación, pues el memorando de 4 de junio de 2010[22], suscrito por la Vicepresidencia Jurídica, había sido claro en establecer que la existencia de embargos constituía una “circunstanci(a) impeditiv(a) para autorizar la insistente modificación”. 39.

En esa medida, de forma legítima y justificada, Ecopetrol revocó la autorización otorgada el 1 de julio de 2010 al Consorcio para variar la participación de sus integrantes, pues se había configurado una circunstancia que impedía la aprobación. Además, el rechazo de esta tenía el fin de proteger los intereses de terceros acreedores del Consorcio y de sus miembros. 40.

Así pues, la Sala considera que Ecopetrol actuó conforme a la buena fe y en estricto cumplimiento de las numerosas órdenes de embargo proferidas por la DIAN y los oficios de embargo emitidos por autoridades judiciales. De hecho, en el expediente se hallan los soportes documentales de un total de 13 órdenes de embargo en contra del consorciado José Clodomiro Muñoz Camacho, recibidas durante la ejecución del contrato[23].

En cumplimiento a tales órdenes, Ecopetrol retuvo regularmente las sumas facturadas al Consorcio. 41. La actuación del Consorcio, en cambio, contravino el principio de buena fe contractual contemplado en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil[24], conforme al régimen de derecho privado aplicable al contrato.

En efecto, el contratista pretendió modificar los porcentajes de participación de sus integrantes y convertir el contrato en un vehículo de defraudación de los intereses de los acreedores del consorciado José Clodomiro Muñoz Camacho, dentro de los cuales se encontraba la DIAN. 42. En conclusión, al haber demostrado el derecho que le asistía a la contratante a revocar la solicitud de variación de los porcentajes de participación de los consorciados y al no estar probada la irregularidad de los descuentos realizados por Ecopetrol, no hay lugar a declarar un incumplimiento del contrato por su parte que haya detonado el desequilibrio económico del contrato. 2 Sobre la condena en costas 43.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA[25] y el numeral 1 del artículo 365 del CGP[26], se condenará en costas a la parte demandante. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura[27], se fija la suma de $10.000.000 por concepto de agencias en derecho, como quiera que el apoderado de la parte demandada intervino en esta instancia en la presentación de los alegatos de conclusión. DECISIÓN 44.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la Sentencia de 11 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. CONDENAR en costas a Maco Ingeniería S.A. Por Secretaría, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de $10.000.000 por concepto de agencias en derecho. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 150: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia (…)”. [2] Previamente, el Tribunal Administrativo de Santander había inadmito la demanda presentada el 9 de octubre de 2013 y el 8 de noviembre del mismo año, la actora presentó la demanda subsanada. [3] Folios 258-305 del cuaderno 1. [4] Folios 36-48 del cuaderno 1. [5] Cuyas cuantías ascendían a $64.236.000 y $15.300.000. [6] Folios 340-367 del cuaderno 2. [7] Folios 942-954 del cuaderno 2. [8] Folios 955-969 del cuaderno 2. [9] Folios 970-975 del cuaderno 2. [10] Folios 973-985 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folios 102-104 del cuaderno 1. [12] De fecha 7 de diciembre de 2007, vigente desde el 1 de enero de 2008. [13] Folios 994-1011 del cuaderno de Consejo de Estado. [14] Folio 884 del cuaderno 1. [15] Folios 83-85 del cuaderno 1. [16] De fecha 7 de diciembre de 2007, vigente desde 1 de enero de 2008. [17] Folio 122 del cuaderno 1.

Por su parte, la actora afirmó en la demanda que “los mismos DPS (Documentos del Proceso de Selección) sí indicaban que estaba prohibida la modificación de porcentajes salvo autorización de Ecopetrol, lo que así ocurrió” (Folio 264 del cuaderno 1). [18] Folios 76-79 del cuaderno 1. [19] Folios 80-82 del cuaderno 1. [20] Folios 83-85 del cuaderno 1. [21] Folios 105-107 del cuaderno 1. [22] Folios 76-79 del cuaderno 1. [23] Folios 876-895 del cuaderno 2. [24] Código Civil.

Artículo 1603. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. Código de Comercio. Artículo 871. “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. [25] Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. [26] “Se condenará en costas ( ) a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación ( ) que haya propuesto”. [27] “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.