11001-03-15-000-2020-04917-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-04917-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-01-21

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Alexander Silva Hernández Y Otros·Demandado: Tribunal Administrativo De Santander

De qué trata

Síntesis: [E]n cuanto al desconocimiento de la sentencia de 28 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado 17001233100020080025501 (50.501), M.P. Nicolás Yepes Corrales, referente al estudio de la antijuridicidad de la medida de detención (…) la Sala observa que se desconoció el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado que adujo la parte tutelante, el cual se fundamentó en la sentencia SU-072 de 2018 (…)En ese sentido, si bien el tribunal accionado se refirió constantemente a la sentencia SU-072 de 2018 y a las exigencias que impone la Ley 906 de 2004 para la interposición de la medida, lo cierto es que no efectuó el estudio de dichos requerimientos de cara al caso concreto, es decir, del contenido del fallo censurado no se advierte el análisis de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de detención preventiva que le fue impuesta a los hermanos [S.H.]. En otras palabras, el tribunal accionado sí tuvo en cuenta las consideraciones de la sentencia SU-072 de 2018 sobre la antijuridicidad del daño, pero solo de manera abstracta y no específica conforme con las particularidades del caso objeto de debate; y pese a la ausencia de ese estudio, concluyó que no se había acreditado el daño antijurídico. De este modo, se desconoció igualmente la sentencia de 28 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado que adujo la parte actora, la cual, se profirió con anterioridad a la providencia cuestionada en sede de tutela y, como ya se indicó, se fundamentó precisamente en la sentencia SU-072 de 2018.AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / MEDIOS DE PRUEBA - No desvirtúan que la medida de detención preventiva fue legal, necesaria, razonable y proporcional / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTOEn cuanto a indebida valoración de la sentencia condenatoria de 29 de abril de 2010, en la que se condenó a la señora [A.A.R.P.] alias “la Pioja”, entre otros, por el homicidio del señor [F.E.R.Z.] la Sala advierte que dicho elemento probatorio sí fue objeto de análisis por parte del tribunal accionado, tal cual como se observa a continuación:“[…] f) Se resalta que en la Sentencia del 29 de abril de 2010 -incorporada al proceso penal durante el juicio oral por orden de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga- al condenarse a "La Pioja" por el delito de concierto para delinquir como integrante del grupo ilegal de “Los Rastrojos”, se enlistó a la muerte del señor [F.E.R.Z.] como uno de los ilícitos cometidos por ese grupo, sin hacer alguna vinculación a los hermanos [S.H.]. Hace notar esta Sala que en sentencia no se define la responsabilidad individual de alguna persona por el homicidio respecto al cual se llamó a responder a los hoy demandantes. Con lo anterior, el fallador penal concluyó que “no se pudo disipar la duda” en cuanto a si los hermanos [S.H.] fueron quienes accionaron las armas de fuego que cegaron la vida del señor [F.E.R.Z.]. De todo lo anterior, la Sala (…) Resalta que ni en el proceso penal ni en el de la referencia la parte demandante expuso las razones por las cuales se debe considerar que la detención preventiva resulta contrario a derecho, sin lo cual, insiste la Sala, no es posible sostener que la privación de la libertad es injusta”. Conforme con lo expuesto, la Sala no encuentra una indebida valoración de dicho elemento probatorio del proceso penal, toda vez que, en efecto, para determinar si finalmente le asistía o no responsabilidad penal a los hermanos [S.H.] fue tenida en cuenta para su absolución por in dubio pro reo; cuestión diferente es que con dicho elemento la Sala no encontrara desvirtuado que la medida de detención preventiva fue legal, necesaria, razonable y proporcional. (…) Ahora bien, en lo que atañe a que no se tuvo en cuenta que existía una denuncia presentada por el señor [F.E.R.Z.], en la cual señaló que él y los padres de los hermanos [S.H.] eran víctimas de amenazas por parte del grupo armado “Los Rastrojos”, esta Sección observa que no le asiste razón a la parte actora, pues dentro del acápite “Análisis de las pruebas”, se hace referencia textual a ese elemento probatorio del proceso penal (…) Dicha prueba, en efecto, se tuvo en cuenta, pero al igual que el anterior elemento probatorio, según el tribunal accionado no tuvo la incidencia requerida para desvirtuar la legalidad, necesidad y razonabilidad de la medida de detención preventiva, pues esta obró en el proceso penal pero como uno de los fundamentos para absolver a los hermanos [S.H.].c. Finalmente, en lo que respecta a que la Fiscalía no corroboró el “dicho mentiroso” de los testimonios que sustentaron la solicitud de la medida preventiva, se advierte que de lo expuesto en el fallo censurado no es posible extraer análisis alguno al respecto, pues si bien el tribunal accionado hizo referencia a esos dos testigos, lo cierto es que, en la sentencia censurada no obra argumento alguno que haya estudiado la legalidad de la medida de aseguramiento en el caso concreto y, en ese sentido, se haya hecho un análisis de esa prueba que en específico dio lugar a la privación de la libertad censurada. La Sala precisa que el estudio de este reparo, está estrechamente relacionado con el análisis del desconocimiento del precedente (…) frente a lo cual (…) se concederá el amparo.AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO - Pérdida de vigencia por fallo de tutela que la dejó sin efectos / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - De la Corte Constitucional no se desconoció / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Para posteriormente hacer el análisis de una eventual causal de exoneración / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Procede su estudio una vez se acrediten los elementos de la responsabilidad / CULPA O DOLO DE LA VÍCTIMALa parte tutelante indicó que el tribunal accionado desconoció la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, habida cuenta de que la autoridad judicial tutelada no verificó, pese a que estaba obligado a ello, si los hermanos Silva Hernández actuaron con culpa grave o dolo y, en consecuencia, si con su actuar dieron lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Para tal efecto, también hizo referencia a la sentencia de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado e insistió en que para exonerar de responsabilidad al Estado debía hacerse ese análisis de la conducta de la víctima. Al respecto, la Sala encuentra que en lo que atañe a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, esta no constituye precedente, toda vez que, mediante el fallo de tutela de 15 de noviembre de 2019 se dejó sin efectos. Por consiguiente, para la fecha en que se resolvió en segunda instancia el proceso de reparación directa objeto de debate, esto es, el 28 de mayo de 2020, la sentencia unificadora no estaba vigente y, por ende, no resultaba aplicable ni vinculante. Por el contrario, la sentencia SU-072 de 2018 materializa un precedente constitucional. Sin embargo, no se advierte tal desconocimiento, toda vez que, opuesto a lo alegado por la parte tutelante, en dicha providencia no se exigió que siempre que se exonerara de responsabilidad al Estado, el juez de lo contencioso administrativo estaba en la obligación de estudiar si las presuntas víctimas habían actuado con dolo o culpa grave, pues primero debía encontrar acreditados los elementos de responsabilidad, principalmente la existencia de un daño antijurídico, para posteriormente hacer ese análisis de cara a una eventual causal de exoneración. En ese sentido, el estudio que echa de menos la parte actora no reviste un requisito sine qua non para todos los casos de exoneración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, sino que deviene como una causal de exoneración una vez se ha encontrado acreditado el daño antijurídico y el nexo causal con la acción u omisión de la entidad estatal demandada. Por consiguiente, como en el fallo censurado no se encontró acreditado el daño antijurídico, no había lugar a estudiar esas causales exonerativas, tales como la culpa exclusiva de la víctima. En ese sentido, el estudio que echa de menos la parte actora no reviste un requisito sine qua non para todos los casos de exoneración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, sino que deviene como una causal de exoneración una vez se ha encontrado acreditado el daño antijurídico y el nexo causal con la acción u omisión de la entidad estatal demandada. Por consiguiente, como en el fallo censurado no se encontró acreditado el daño antijurídico, no había lugar a estudiar esas causales exonerativas, tales como la culpa exclusiva de la víctima.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO – Observación de las consideraciones de la sentencia SU-072 de 2018 solo de manera abstracta / ANTIJURIDICIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – No se analizó de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Ausencia de análisis de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [E]n cuanto al desconocimiento de la sentencia de 28 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado 17001233100020080025501 (50.501), M.P. Nicolás Yepes Corrales, referente al estudio de la antijuridicidad de la medida de detención (…) la Sala observa que se desconoció el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado que adujo la parte tutelante, el cual se fundamentó en la sentencia SU-072 de 2018 (…)En ese sentido, si bien el tribunal accionado se refirió constantemente a la sentencia SU-072 de 2018 y a las exigencias que impone la Ley 906 de 2004 para la interposición de la medida, lo cierto es que no efectuó el estudio de dichos requerimientos de cara al caso concreto, es decir, del contenido del fallo censurado no se advierte el análisis de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de detención preventiva que le fue impuesta a los hermanos [S.H.].

En otras palabras, el tribunal accionado sí tuvo en cuenta las consideraciones de la sentencia SU-072 de 2018 sobre la antijuridicidad del daño, pero solo de manera abstracta y no específica conforme con las particularidades del caso objeto de debate; y pese a la ausencia de ese estudio, concluyó que no se había acreditado el daño antijurídico.

De este modo, se desconoció igualmente la sentencia de 28 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado que adujo la parte actora, la cual, se profirió con anterioridad a la providencia cuestionada en sede de tutela y, como ya se indicó, se fundamentó precisamente en la sentencia SU-072 de 2018. AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / MEDIOS DE PRUEBA – No desvirtúan que la medida de detención preventiva fue legal, necesaria, razonable y proporcional / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO En cuanto a indebida valoración de la sentencia condenatoria de 29 de abril de 2010, en la que se condenó a la señora [A.A.R.P.] alias “la Pioja”, entre otros, por el homicidio del señor [F.E.R.Z.] la Sala advierte que dicho elemento probatorio sí fue objeto de análisis por parte del tribunal accionado, tal cual como se observa a continuación:“[…] f) Se resalta que en la Sentencia del 29 de abril de 2010 –incorporada al proceso penal durante el juicio oral por orden de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga– al condenarse a "La Pioja" por el delito de concierto para delinquir como integrante del grupo ilegal de “Los Rastrojos”, se enlistó a la muerte del señor [F.E.R.Z.] como uno de los ilícitos cometidos por ese grupo, sin hacer alguna vinculación a los hermanos [S.H.].

Hace notar esta Sala que en sentencia no se define la responsabilidad individual de alguna persona por el homicidio respecto al cual se llamó a responder a los hoy demandantes. Con lo anterior, el fallador penal concluyó que “no se pudo disipar la duda” en cuanto a si los hermanos [S.H.] fueron quienes accionaron las armas de fuego que cegaron la vida del señor [F.E.R.Z.].

De todo lo anterior, la Sala (…) Resalta que ni en el proceso penal ni en el de la referencia la parte demandante expuso las razones por las cuales se debe considerar que la detención preventiva resulta contrario a derecho, sin lo cual, insiste la Sala, no es posible sostener que la privación de la libertad es injusta”. Conforme con lo expuesto, la Sala no encuentra una indebida valoración de dicho elemento probatorio del proceso penal, toda vez que, en efecto, para determinar si finalmente le asistía o no responsabilidad penal a los hermanos [S.H.] fue tenida en cuenta para su absolución por in dubio pro reo; cuestión diferente es que con dicho elemento la Sala no encontrara desvirtuado que la medida de detención preventiva fue legal, necesaria, razonable y proporcional.

(…) Ahora bien, en lo que atañe a que no se tuvo en cuenta que existía una denuncia presentada por el señor [F.E.R.Z.], en la cual señaló que él y los padres de los hermanos [S.H.] eran víctimas de amenazas por parte del grupo armado “Los Rastrojos”, esta Sección observa que no le asiste razón a la parte actora, pues dentro del acápite “Análisis de las pruebas”, se hace referencia textual a ese elemento probatorio del proceso penal (…) Dicha prueba, en efecto, se tuvo en cuenta, pero al igual que el anterior elemento probatorio, según el tribunal accionado no tuvo la incidencia requerida para desvirtuar la legalidad, necesidad y razonabilidad de la medida de detención preventiva, pues esta obró en el proceso penal pero como uno de los fundamentos para absolver a los hermanos [S.H.].c. Finalmente, en lo que respecta a que la Fiscalía no corroboró el “dicho mentiroso” de los testimonios que sustentaron la solicitud de la medida preventiva, se advierte que de lo expuesto en el fallo censurado no es posible extraer análisis alguno al respecto, pues si bien el tribunal accionado hizo referencia a esos dos testigos, lo cierto es que, en la sentencia censurada no obra argumento alguno que haya estudiado la legalidad de la medida de aseguramiento en el caso concreto y, en ese sentido, se haya hecho un análisis de esa prueba que en específico dio lugar a la privación de la libertad censurada.

La Sala precisa que el estudio de este reparo, está estrechamente relacionado con el análisis del desconocimiento del precedente (…) frente a lo cual (…) se concederá el amparo. AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO – Pérdida de vigencia por fallo de tutela que la dejó sin efectos / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – De la Corte Constitucional no se desconoció / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Para posteriormente hacer el análisis de una eventual causal de exoneración / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Procede su estudio una vez se acrediten los elementos de la responsabilidad / CULPA O DOLO DE LA VÍCTIMA La parte tutelante indicó que el tribunal accionado desconoció la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, habida cuenta de que la autoridad judicial tutelada no verificó, pese a que estaba obligado a ello, si los hermanos Silva Hernández actuaron con culpa grave o dolo y, en consecuencia, si con su actuar dieron lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Para tal efecto, también hizo referencia a la sentencia de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado e insistió en que para exonerar de responsabilidad al Estado debía hacerse ese análisis de la conducta de la víctima. Al respecto, la Sala encuentra que en lo que atañe a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, esta no constituye precedente, toda vez que, mediante el fallo de tutela de 15 de noviembre de 2019 se dejó sin efectos.

Por consiguiente, para la fecha en que se resolvió en segunda instancia el proceso de reparación directa objeto de debate, esto es, el 28 de mayo de 2020, la sentencia unificadora no estaba vigente y, por ende, no resultaba aplicable ni vinculante. Por el contrario, la sentencia SU-072 de 2018 materializa un precedente constitucional. Sin embargo, no se advierte tal desconocimiento, toda vez que, opuesto a lo alegado por la parte tutelante, en dicha providencia no se exigió que siempre que se exonerara de responsabilidad al Estado, el juez de lo contencioso administrativo estaba en la obligación de estudiar si las presuntas víctimas habían actuado con dolo o culpa grave, pues primero debía encontrar acreditados los elementos de responsabilidad, principalmente la existencia de un daño antijurídico, para posteriormente hacer ese análisis de cara a una eventual causal de exoneración. En ese sentido, el estudio que echa de menos la parte actora no reviste un requisito sine qua non para todos los casos de exoneración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, sino que deviene como una causal de exoneración una vez se ha encontrado acreditado el daño antijurídico y el nexo causal con la acción u omisión de la entidad estatal demandada.

Por consiguiente, como en el fallo censurado no se encontró acreditado el daño antijurídico, no había lugar a estudiar esas causales exonerativas, tales como la culpa exclusiva de la víctima. En ese sentido, el estudio que echa de menos la parte actora no reviste un requisito sine qua non para todos los casos de exoneración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, sino que deviene como una causal de exoneración una vez se ha encontrado acreditado el daño antijurídico y el nexo causal con la acción u omisión de la entidad estatal demandada.

Por consiguiente, como en el fallo censurado no se encontró acreditado el daño antijurídico, no había lugar a estudiar esas causales exonerativas, tales como la culpa exclusiva de la víctima. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04917-00(AC) Actor: ALEXANDER SILVA HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico y desconocimiento del precedente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por los señores Alexander Silva Hernández[1], Albeiro Silva Hernández, Esteban Silva León, Bárbara Hernández de Cáceres, Eudes Silva Hernández, Luis Jesús Silva Hernández, Fredy Silva Hernández y Yaneth Silva Hernández contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito enviado a través de correo electrónico el 25 de noviembre de 2020 al buzón de la Secretaría General del Consejo de Estado, los señores Alexander Silva Hernández[2], Albeiro Silva Hernández, Esteban Silva León, Bárbara Hernández de Cáceres, Eudes Silva Hernández, Luis Jesús Silva Hernández, Fredy Silva Hernández y Yaneth Silva Hernández, quienes actúan por medio de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de que se les ampare sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y a la igualdad.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideraron vulneradas con ocasión de la providencia de 28 de mayo de 2020, por medio de la cual la autoridad judicial accionada revocó la decisión del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que en sentencia de 2 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa, promovida por los tutelantes contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, proceso que se identificó con el radicado No. 68001-33-33-005-2015-00197-01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1. Proceso penal • Los hermanos Albeiro y Alexander Silva Hernández fueron privados de la libertad el 6 de abril de 2011, en cumplimiento de las órdenes de captura No. 160512038 y 16051231, dictadas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cáchira – Norte de Santander, por el delito de porte ilegal de armas y por presuntamente haber cometido el homicidio del señor Rabio Ernesto Roa Zea, quien falleció en hechos ocurridos el 4 de octubre de 2009 en el sitio conocido como “La Caseta”, vereda la Quiebra. • El 7 de abril de 2011 se legalizó su captura, les formularon imputación por los delitos previamente señalados y se solicitó medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, en consecuencia, fueron recluidos en el patio No. 4 de la Cárcel Modelo de Bucaramanga. • El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga con Funciones de Conocimiento, mediante sentencia de 18 de abril de 2013, absolvió por in dubio pro reo a los hermanos Silva Hernández y ordenó su libertad inmediata. 2.

Proceso de reparación directa • Los tutelantes promovieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin de que se les declarara responsables por los perjuicios causados derivados de la privación de la libertad de la cual fueron objeto los hermanos Albeiro y Alexander Silva Hernández. • El 2 de diciembre de 2016, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que los hermanos Silva Hernández no estaban en el deber jurídico de soportar el daño que el Estado les causó con ocasión de la privación de su libertad.

Precisó que el proceso penal finalizó con sentencia absolutoria por “in dubio pro reo”, “causal que se enmarca en (sic) régimen de responsabilidad objetiva”, lo cual sustentó en la sentencia de unificación proferida el 17 de octubre de 2013 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 23.354. Asimismo, advirtió que no se acreditó causal alguna de exoneración de responsabilidad del Estado.

Finalmente, indicó que, de acuerdo con la participación en los hechos, la Fiscalía General de la Nación debía responder en un 80%, mientras que la Rama Judicial en un 20%. • Inconforme con la anterior decisión, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial presentaron recurso de apelación, en el marco del cual señalaron lo siguiente: Rama Judicial: i) adujo que el juez de la reparación directa debe realizar un análisis crítico del material probatorio recaudado en el proceso penal a fin de determinar si los argumentos que sustentan la absolución, como podría ser la aplicación del principio in dubio pro reo, esconde deficiencias en la actividad investigativa, de recaudo o de valoración probatoria de las autoridades judiciales intervinientes; y ii) mencionó que tratándose de la tasación de perjuicios inmateriales, no puede resolverse meramente con la probanza del vínculo familiar de los demandantes.

Fiscalía General de la Nación: i) puso de presente que el proceso penal se adelantó bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, dándose la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo; ii) advirtió que fue en cumplimiento de su deber constitucional y legal que debió iniciar la investigación penal en la que se vio involucrado el demandante, sin que se le pueda exigir al agente judicial que en aras de salvaguardar el derecho a la libertad personal, aguarde hasta la comprobación de la autoría del delito, para ordenar la privación de la libertad; iii) hizo énfasis en que al momento de resolver la situación jurídica del detenido e imponer medida de aseguramiento, existían los indicios graves requeridos por el estatuto procesal vigente para tal efecto, no exigiéndose la certeza sobre su responsabilidad, pues tal requerimiento solo aplica para la sentencia condenatoria; y iv) respecto al quantum de la condena, consideró que los perjuicios estaban sobrevalorados. • El Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo de 28 de mayo de 2020, revocó la decisión del a quo, al concluir que la parte demandante no probó la antijuridicidad del daño alegado, es decir, que la detención preventiva hubiese sido una medida ilegal, innecesaria y desproporcionada, por lo que, precisó que la simple absolución penal no acreditaba la antijuridicidad de la privación injusta de la libertad.

Para dicho análisis, aplicó el régimen de falla en el servicio y se fundamentó reiteradamente en la sentencia SU-072 de 2018. 3. Fundamentos de la solicitud La parte actora señaló que el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir el fallo de 28 de mayo de 2020, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y a la igualdad, toda vez que, en su sentir, incurrió en un defecto fáctico y en desconocimiento del precedente. i) Defecto fáctico Expresó que este defecto se configuró por cuanto el Tribunal Administrativo de Santander valoró indebidamente algunas pruebas y, frente a otras no las tuvo en cuenta.

En cuanto a las pruebas indebidamente valoradas, indicó que la autoridad judicial accionada no le dio el suficiente valor a la sentencia de 29 de abril de 2010, en la que se condenó a la señora Ana Aide Ropero Pérez, alias “la Pioja”, entre otros, por el homicidio del señor Fabio Ernesto Roa Zae. Agregó que con dicho documento era posible acreditar la falla en el servicio, toda vez que se desconoció que ya había una persona condenada por la muerte del señor Roa Zae.

Manifestó que no se tuvo en cuenta que existía una denuncia presentada por el señor Roa Zea, en la cual señaló que él y los padres de los hermanos Silva Hernández eran víctimas de amenazas por parte del grupo armado “Los Rastrojos”, grupo frente al cual, la Fiscalía no advirtió relación alguna con los hermanos Silva Hernández, ni siquiera mediante indicios.

Explicó que, si bien la Fiscalía sustentó la solicitud de la medida preventiva en los testimonios de los señores Senín Herrera Ortega e Iván Vergel, lo cierto es que cometió una falla “por no haber hecho nada para corroborar el dicho mentiroso de los testigos con reserva de identidad, limitándose a recepcionar los dos testimonios mentirosos y no hacer nada para verificar la verdad de esos dichos, más aún cuando se trataba de la única prueba de cargos con que contaba”.

Cuestionó la aseveración hecha por el tribunal accionado relacionada con que los dos testimonios en los que se sustentó la adopción de la detención preventiva fueron coincidentes, cuando, en su criterio, eran contradictorios y así lo reconoció la sentencia absolutoria. iii) Desconocimiento del precedente Señaló que se desconoció la sentencia SU-072 de 2018, habida cuenta de que la autoridad judicial accionada no verificó, pese a que estaba obligado a ello, si los hermanos Silva Hernández actuaron con culpa grave o dolo y, en consecuencia, si con su actuar dieron lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Para tal efecto, también hizo referencia a la sentencia de 15 de agosto de 2018[3] proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado e insistió en que para exonerar de responsabilidad al Estado debía hacerse ese análisis de la conducta de la víctima. Advirtieron que el que estaba habilitado para cambiar el título de imputación era el juez de la primera instancia y no el Tribunal Administrativo de Santander, puesto que la demanda de reparación directa se interpuso antes de la entrada en vigencia de la sentencia SU-072 de 2018 (la cual reconoce le dio esa facultad a los jueces de escoger el régimen de responsabilidad) y en dicho proceso ya se había surtido la etapa probatoria, por lo que no se podía hacer esa variación. Por último, citó la sentencia de 28 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado 170012331000200800255 01 (50.501), M.P. Nicolás Yepes Corrales, referente al estudio de la antijuridicidad, de la cual resaltó el siguiente aparte: “En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute”. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1).- Con fundamento en los hechos relacionados y los derechos vulnerados, solicito a los Honorables Magistrados del Consejo de Estado tutelar los derechos fundamentales de mis poderdantes Señores ALEXANDER SILVA HERNANDEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo JEIFER ALEXANDER SILVA CABANA, ALBEIRO SILVA HERNANDEZ, ESTEBAN SILVA LEÓN, BARBARA HERNANDEZ DE CACERES, EUDES SILVA HERNANDEZ, LUIS JESÚS SILVA HERNANDEZ, FREDY SILVA HERNANDEZ y YANETH SILVA HERNANDEZ, como son los derechos al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, artículos 29 y 228 de la Constitución Política y demás derechos que de ellos se derivan y que el Honorable Consejo de Estado en su sabiduría determine fueron vulnerados. 2).- En consecuencia de lo anterior solicito dejar sin efectos jurídicos el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander de fecha 28 de Junio de 2010, en el que se revocó en su integridad el fallo de primera instancia de fecha 02 de diciembre de 2016, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga. 3).

Ordene al Tribunal Administrativo de Santander, proceda a valorar todo el acervo probatorio del proceso penal de manera integral y en conjunto y lo haga desde las pruebas recaudadas en la etapa de indagación preliminar, así mismo, que valore la culpa y el dolo en que pudieron haber incurrido o no los hermanos Silva Hernández, haga el estudio de la antijuridicidad de los perjuicios y estudie si el termino de duración de la medida de aseguramiento impuesta fue excesiva o no, todo ello, de conformidad con lo establecido por el Honorable Consejo de Estado y la Corte Constitucional, especial mente, conforme a lo establecido en la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección “C” de fecha 28 de Febrero de 2020, radicado 200800255 01 (50.501), Magistrado Ponente NICOLAS YEPES CORRALES.

Se ordene al Tribunal Administrativo de Santander, que una vez hechas las valoraciones y estudios antes señalados proceda a proferir fallo de remplazo”. (Sic para toda la cita) 5. Trámite de la acción A través de auto de 2 de diciembre de 2020, el Magistrado Ponente admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander; vinculó en calidad de terceros con interés al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, a La Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; y ordenó a la Oficina de Sistemas de la Corporación, realizar la publicación de la información relativa al proceso de la referencia en la página web del Consejo de Estado. 6.

Contestaciones Librados los oficios correspondientes, se pronunciaron: 1.6.1. Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga Mediante correo electrónico enviado el 7 de diciembre de 2020, remitió en medio digital el expediente del proceso de reparación directa identificado con el radicado Nº. 68001-33-33-005-2015-00197-01.

En cuanto a los hechos y pretensiones de la solicitud de tutela, advirtió que los fundamentos constitucionales y legales de las decisiones adoptadas tanto en primera como en segunda instancia, se encuentran plasmados en cada una de las diferentes providencias proferidas dentro del proceso, de las cuales se puede deducir que se guardó el debido proceso y las demás garantías constitucionales y legales. 1.6.2.

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Bucaramanga – Santander Con escrito radicado el 9 de diciembre 2020, el Coordinador de Defensa Judicial y Atención de Procesos de la seccional, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto la actuación judicial controvertida en sede de tutela: i) se surtió con estricta sujeción al ordenamiento jurídico aplicable al caso; ii) no ocasionó daño antijurídico; iii) carece de sustento probatorio que evidencie la afectación de los derechos fundamentales de la parte actora; y v) trata un tema derivado de un asunto litigioso que ha sido resuelto desfavorablemente en providencia segunda instancia que ha hecho tránsito a cosa juzgada por haber cobrado ejecutoria en debida forma.

Señaló que resulta atinada la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Santander en el sentido de encontrar que el daño reclamado no reviste el carácter de antijurídico. Agregó que no se desconoció lo dispuesto en la sentencia SU-072 de 2018, toda vez que, precisamente, esta providencia indicó que “la responsabilidad del estado en materia de privación injusta de la libertad no se define a partir de título de imputación único y excluyente (objetivo o subjetivo), dado que este obedece a las particularidades de cada caso”.

Insistió en que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, debe establecer el régimen de imputación a partir de los supuestos del caso puesto a su consideración, y en todo caso analizar si la medida de detención fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria. 3.

Fiscalía General de la Nación A través de correo electrónico enviado el 9 de diciembre de 2020, solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir con los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad, toda vez que, “[…] la providencia atacada del proceso de reparación directa con radicado No. 2015- 00197-00 mediante la presente acción, fue proferida el 20 de noviembre de 2019 y notificada el 27 de febrero de 2020 (sic), es decir, hace más de nueve (9) meses, superando los (6) meses que por regla general se consideran oportunos para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales […], la Ley 1437 de 2011 prevé diferentes recursos para solicitar el amparo de sus derechos accionados”.

Mencionó que la parte actora no logró identificar la afectación de derechos fundamentales, ni la causal en que incurrió la providencia controvertida, razón por la cual, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para identificar dichos defectos. Precisó que el fallo cuestionado realizó un análisis exhaustivo respecto del cumplimiento de los requisitos para imponer la medida de aseguramiento, estos son, que la medida sea razonable, proporcional y legal, estudio conforme con el cual el tribunal accionado encontró que se cumplía con los indicios graves exigidos para su imposición, motivo por el cual no se configuró la antijuridicidad del daño. 1.6.4.

Tribunal Administrativo de Santander Mediante correo electrónico enviado el 11 de diciembre de 2020, la Magistrada Ponente de la decisión censurada manifestó que no incurrió en defecto alguno que vulnerara los derechos fundamentales invocados por la parte accionante y, por el contrario, atendió y desarrolló con suficiencia argumentativa y probatoria los cargos de apelación formulados, soportada en tres tesis fundamentales que justifican la decisión final de denegar pretensiones, estas son: i) La absolución penal por sí misma no prueba la antijuridicidad de la privación de la libertad, se debe acreditar que la detención preventiva fue ilegal, innecesaria y desproporcionada. ii) El estándar de prueba del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 para la imposición de la medida de aseguramiento, es menos estricto al del artículo 7° ibídem necesario para proferir sentencia, pues, mientras el primero exige una inferencia razonable (probabilidad o verosimilitud) sobre la autoría de la conducta delictiva por la que se le investiga, el segundo, exige convencimiento más allá de toda duda. iii) La parte demandante no cumplió con la carga procesal que le asistía de probar la antijuridicidad del daño que pretendía se le reparara, por el contrario, en el proceso se demostró que la medida de aseguramiento fue impuesta por las autoridades penales con plena aplicación a los preceptos de la Ley 906 de 2004.

Agregó que la providencia de segunda instancia no se apartó de la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en particular la sentencia SU-072 de 2018. Finalmente, precisó que el fallo de 28 de mayo de 2020, “fue notificada a las partes el día 02/06/2020 desde el buzón de notificaciones de la Secretaria (sic) de la Corporación. No obstante, ante la solicitud que fue elevada por el apoderado del demandante el 13.07.2020 desde su correo perezsoledad64@yahoo.com.mx, la Escribiente adscrito (sic) a la Secretaría de la Corporación a través de su correo institucional lmorenoal@cendoj.ramajudicial.gov.co remitió el 29.07.2020 copia de la citada providencia al buzón electrónico del apoderado judicial. -Que la providencia del veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020), queda ejecutoriada el día 03/08/2020”.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por los señores Alexander Silva Hernández[4], Albeiro Silva Hernández, Esteban Silva León, Bárbara Hernández de Cáceres, Eudes Silva Hernández, Luis Jesús Silva Hernández, Fredy Silva Hernández y Yaneth Silva Hernández contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto procede el amparo de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia de 28 de mayo de 2020, por medio de la cual la autoridad judicial accionada revocó la decisión del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que en sentencia de 2 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa, promovida por los tutelantes contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, proceso que se identificó con el radicado No. 68001-33-33-005-2015-00197-01.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad y, de encontrarlos superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Como primera medida, esta Sala resalta que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y a la igualdad, de los cuales hacen parte, sin duda alguna, las garantías en materia probatoria y procesal. 2.4.2.

La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del medio de control de reparación directa identificado con el número de radicado Nº. 68001-33- 33-005-2015-00197-01, promovido por la parte actora contra contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia censurada fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 28 de mayo de 2020, notificada por correo electrónico 2 de junio de esa anualidad y con constancia de haber quedado ejecutoriada el 3 de agosto del mismo año, mientras que la acción de tutela se interpuso el 25 de noviembre de 2020, razón por la cual se advierte que la tutela se presentó dentro de un término que, a juicio de la Sala, es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.4.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 28 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con la cual se revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión y el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone la accionante, no se configuran las causales señaladas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. En ese orden, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. 5.

Caso concreto En la presente solicitud de amparo la parte accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir el fallo de 28 de mayo de 2020, incurrió en un defecto fáctico y en desconocimiento del precedente. i) Defecto fáctico Esta Sala en decisión de 12 de noviembre del 2015[9] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: “[…] Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador […]”.

Ahora bien, en el caso concreto la parte accionante indicó que este defecto se configuró por los siguientes motivos: a. En cuanto a las pruebas indebidamente valoradas, indicó que la autoridad judicial accionada no le dio el suficiente valor a la sentencia condenatoria de 29 de abril de 2010, en la que se condenó a la señora Ana Aide Ropero Pérez, alias “la Pioja”, entre otros, por el homicidio del señor Fabio Ernesto Roa Zae.

Agregó que con dicho documento era posible acreditar la falla en el servicio, toda vez que se desconoció que ya había una persona condenada por la muerte del señor Roa Zae. b. Manifestó que no se tuvo en cuenta que existía una denuncia presentada por el señor Roa Zea, en la cual señaló que él y los padres de los hermanos Silva Hernández eran víctimas de amenazas por parte del grupo armado “Los Rastrojos”, grupo frente al cual, la Fiscalía no advirtió relación alguna con los hermanos Silva Hernández, ni siquiera mediante indicios. c. Explicó que, si bien la Fiscalía sustentó la solicitud de la medida preventiva en los testimonios de los señores Senín Herrera Ortega e Iván Vergel, lo cierto es que cometió una falla “por no haber hecho nada para corroborar el dicho mentiroso de los testigos con reserva de identidad, limitándose a recepcionar los dos testimonios mentirosos y no hacer nada para verificar la verdad de esos dichos, más aún cuando se trataba de la única prueba de cargos con que contaba”.

En ese sentido, cuestionó la aseveración hecha por el tribunal accionado relacionada con que los dos testimonios en los que se sustentó la adopción de la detención preventiva fueron coincidentes, cuando, en su criterio, eran contradictorios y así lo reconoció la sentencia absolutoria. En relación con este defecto, la Sala encuentra que la parte actora cumple con la carga argumentativa para proceder con su estudio, toda vez que identificó los elementos probatorios concretos o específicos en relación con los cuales eleva su reparo; mencionó las razones de su inconformidad y la incidencia de estas pruebas en el fallo censurado.

Superado lo anterior, la Sala abordará cada uno de los cargos propuestos, de conformidad con los literales con los que se identificaron previamente: a. En cuanto a indebida valoración de la sentencia condenatoria de 29 de abril de 2010, en la que se condenó a la señora Ana Aide Ropero Pérez, alias “la Pioja”, entre otros, por el homicidio del señor Fabio Ernesto Roa Zae, la Sala advierte que dicho elemento probatorio sí fue objeto de análisis por parte del tribunal accionado, tal cual como se observa a continuación: “[…] f) Se resalta que en la Sentencia del 29 de abril de 2010 –incorporada al proceso penal durante el juicio oral por orden de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga– al condenarse a "La Pioja" por el delito de concierto para delinquir como integrante del grupo ilegal de “Los Rastrojos”, se enlistó a la muerte del señor Roa Zea como uno de los ilícitos cometidos por ese grupo, sin hacer alguna vinculación a los hermanos Silva Hernández.

Hace notar esta Sala que en sentencia no se define la responsabilidad individual de alguna persona por el homicidio respecto al cual se llamó a responder a los hoy demandantes. Con lo anterior, el fallador penal concluyó que “no se pudo disipar la duda” en cuanto a si los hermanos Silva Hernández fueron quienes accionaron las armas de fuego que cegaron la vida del señor Roa Zea.

De todo lo anterior, la Sala encuentra que para ordenarse la detención preventiva y durante todo el proceso seguido en contra de Albeiro y Alexander Silva Hernández las autoridades penales dieron plena aplicación a los preceptos de la Ley 906 de 2004. Resalta que ni en el proceso penal ni en el de la referencia la parte demandante expuso las razones por las cuales se debe considerar que la detención preventiva resulta contrario a derecho, sin lo cual, insiste la Sala, no es posible sostener que la privación de la libertad es injusta”.

Conforme con lo expuesto, la Sala no encuentra una indebida valoración de dicho elemento probatorio del proceso penal, toda vez que, en efecto, para determinar si finalmente le asistía o no responsabilidad penal a los hermanos Silva Hernández, fue tenida en cuenta para su absolución por in dubio pro reo; cuestión diferente es que con dicho elemento la Sala no encontrara desvirtuado que la medida de detención preventiva fue legal, necesaria, razonable y proporcional. b. Ahora bien, en lo que atañe a que no se tuvo en cuenta que existía una denuncia presentada por el señor Roa Zea, en la cual señaló que él y los padres de los hermanos Silva Hernández eran víctimas de amenazas por parte del grupo armado “Los Rastrojos”, esta Sección observa que no le asiste razón a la parte actora, pues dentro del acápite “Análisis de las pruebas”, se hace referencia textual a ese elemento probatorio del proceso penal: “e) Que una empleada de la Fiscalía expresó que el señor Roa Zea había denunciado que era objeto de extorsión por “Los Rastrojos”, sin que identificara a los hermanos Silva Hernández como los posibles responsables de las amenazas que recibía”.

Dicha prueba, en efecto, se tuvo en cuenta, pero al igual que el anterior elemento probatorio, según el tribunal accionado no tuvo la incidencia requerida para desvirtuar la legalidad, necesidad y razonabilidad de la medida de detención preventiva, pues esta obró en el proceso penal pero como uno de los fundamentos para absolver a los hermanos Silva Hernández. c. Finalmente, en lo que respecta a que la Fiscalía no corroboró el “dicho mentiroso” de los testimonios que sustentaron la solicitud de la medida preventiva, se advierte que de lo expuesto en el fallo censurado no es posible extraer análisis alguno al respecto, pues si bien el tribunal accionado hizo referencia a esos dos testigos, lo cierto es que, en la sentencia censurada no obra argumento alguno que haya estudiado la legalidad de la medida de aseguramiento en el caso concreto y, en ese sentido, se haya hecho un análisis de esa prueba que en específico dio lugar a la privación de la libertad censurada.

La Sala precisa que el estudio de este reparo, está estrechamente relacionado con el análisis del desconocimiento del precedente que se efectuará y, frente a lo cual anticipa, se concederá el amparo. Ahora bien, no sobra decir que, en lo que concierne al argumento propuesto por la parte tutelante, mediante el cual cuestionó la aseveración hecha por el tribunal accionado relacionada con que los dos testimonios en los que se sustentó la adopción de la detención preventiva fueron coincidentes, cuando, en su criterio, eran contradictorios; la Sala encuentra que en el fallo de 28 de mayo de 2020, se señaló precisamente esa contradicción cuando se hizo referencia a la sentencia que absolvió penalmente a los hermanos Silva Hernández, tal cual como se lee a continuación: “b) Se reseña que dos testimonios identifican a los hermanos Silva Hernández y a otro particular como las personas que asesinaron al señor Roa Zea: Senin (sic) Herrera Ortega e Iván Vergel.

Ellos dicen haber visto a Alexander accionar una pistola 9 mm y a Alberto quedarse pendiente que nada alterara su actuación. Encuentra el juez también contradicciones en estas dos declaraciones”. A lo cual se suma una consideración previa hecha por la Colegiatura demandada y que este juez constitucional considera razonable: “En este punto la Sala destaca que la Ley 906 de 2004 –régimen procesal bajo el cual fueron juzgados los señores Silva Hernández– en su art. 308 exige para imponer detención preventiva, una inferencia razonable (probabilidad o verosimilitud) sobre la autoría de la conducta delictiva por la que se le investiga, mientras que su art. 7.3 sube el estándar para condenar siendo necesario contar con convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal”.

En ese contexto, esta Sala de Decisión no encuentra configurado el defecto fáctico alegado por los accionantes, razón por la cual se negará el cargo. ii) Desconocimiento del precedente Con el fin de efectuar el estudio del cargo planteado por la parte actora, para comenzar, la Sección precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que esta sea considerada como precedente.

La parte tutelante indicó que el tribunal accionado desconoció la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, habida cuenta de que la autoridad judicial tutelada no verificó, pese a que estaba obligado a ello, si los hermanos Silva Hernández actuaron con culpa grave o dolo y, en consecuencia, si con su actuar dieron lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Para tal efecto, también hizo referencia a la sentencia de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado[11] e insistió en que para exonerar de responsabilidad al Estado debía hacerse ese análisis de la conducta de la víctima. Al respecto, la Sala encuentra que en lo que atañe a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado[12], esta no constituye precedente, toda vez que, mediante el fallo de tutela de 15 de noviembre de 2019[13] se dejó sin efectos.

Por consiguiente, como en el fallo censurado no se encontró acreditado el daño antijurídico, no había lugar a estudiar esas causales exonerativas, tales como la culpa exclusiva de la víctima. Por lo anterior, no le asiste razón a la parte tutelante. Ahora bien, en lo que concierne al argumento según el cual el que estaba habilitado para cambiar el título de imputación era el juez de la primera instancia y no el Tribunal Administrativo de Santander, la Sala advierte una contradicción en los argumentos de la parte tutelante pues, como se expuso previamente, tratándose del estudio del actuar de la víctima indicó que se debió aplicar la sentencia SU-072 de 2018, en tanto que, en lo que se refiere a la escogencia del título de imputación, no era aplicable esa sentencia unificadora por cuanto la demanda de reparación directa se interpuso antes de su ejecutoria y en dicho proceso ya se había surtido la etapa probatoria.

En ese sentido, más allá de una eventual contradicción argumentativa, lo cierto es que para la Sala el precedente que debe guiar y sustentar las decisiones de los jueces es aquel vigente al momento de fallar y no el que regía cuando se interpuso la respectiva demanda, habida cuenta de que este representa la tesis actualizada de la Alta Corte y que, por ende, resulta de obligatorio acatamiento para los jueces de inferior jerarquía. En lo que atañe al contenido de la sentencia SU-072 de 2018, tal cual como lo reconoció en su escrito de tutela la parte accionante, se indicó lo siguiente: “117.

La Corte en esta oportunidad ratifica que el artículo 90 de la Constitución Política no establece un régimen de imputación estatal específico. 118. El artículo 68 de la Ley 270 de 1996, al igual que la sentencia C- 037 de 1996, no definen un régimen de imputación concreto. 119. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, deberá establecer el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso. 120.

Definir, una fórmula rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad contraviene el entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de paso el régimen general de responsabilidad previsto en el artículo 90 de la Constitución Política”. De lo transcrito se advierte que dicha escogencia no está limitada al juez de la primera instancia o a que no se haya efectuado el debate probatorio, razón por la cual este reparo no está llamado a prosperar.

Por último, en cuanto al desconocimiento de la sentencia de 28 de febrero de 2020 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado 17001233100020080025501 (50.501), M.P. Nicolás Yepes Corrales, referente al estudio de la antijuridicidad de la medida de detención[14], la Sala encuentra necesario remitirse a las consideraciones que para tal efecto tuvo el Tribunal Administrativo de Santander: “En este punto la Sala destaca que la Ley 906 de 2004 –régimen procesal bajo el cual fueron juzgados los señores Silva Hernández– en su art. 308 exige para imponer detención preventiva, una inferencia razonable (probabilidad o verosimilitud) sobre la autoría de la conducta delictiva por la que se le investiga, mientras que su art. 7.3 sube el estándar para condenar siendo necesario contar con convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal.

Además, conforme a sus artículos 308 y ss., la detención preventiva como medida cautelar en el proceso penal exige que la pena mínima imponible del delito que se investiga sea de mínimo 4 años y que se cumpla cuando menos una de las siguientes finalidades o requisitos: (i) ser necesaria para evitar que el imputado obstruya la justicia, (ii) proteger a la sociedad o a la víctima cuando aquél constituya un peligro o (iii) garantizar su comparecencia al proceso, cuyo análisis es propio de esa etapa inicial del proceso y no se corresponde al que se hace en la etapa de juzgamiento.

Así, insiste la Sala, en que hoy en día, no es admisible la tesis según la cual para probar la antijuridicidad del daño basta con acreditar “que se estuvo detenido dentro de una actuación judicial y que posteriormente, y por ausencia de mérito procesal, se le desvinculó de la actuación penal”. […] De todo lo anterior, la Sala encuentra que para ordenarse la detención preventiva y durante todo el proceso seguido en contra de Albeiro y Alexander Silva Hernández las autoridades penales dieron plena aplicación a los preceptos de la Ley 906 de 2004.

Resalta que ni en el proceso penal ni en el de la referencia la parte demandante expuso las razones por las cuales se debe considerar que la detención preventiva resulta contrario (sic) a derecho, sin lo cual, insiste la Sala, no es posible sostener que la privación de la libertad es injusta. Además, en concordancia con lo dicho por la Corte Constitucional en la SU 072 de 2018 no era exigible para la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial al momento de imponer la detención preventiva prever el resultado de la investigación penal, en especial cuando, como advierte la parte demandante, la absolución se sustenta en indicios que surgen de prueba testimonial y documental recaudada hasta la audiencia de juicio oral. […] Así las cosas, la Sala CONCLUYE que la parte demandante no prueba la antijuridicidad del daño alegado, es decir que la detención preventiva haya sido una medida innecesaria y desproporcionada, razón suficiente para revocar el fallo apelado y denegar las pretensiones”.

Tal cual como se lee, el tribunal accionado hizo énfasis en el estudio de la antijuridicidad de la medida de detención, para lo cual citó la sentencia SU-072 de 2018, para señalar que era necesario evaluar su legalidad, razonabilidad y necesidad. A partir de lo anterior, puso de presente que la parte actora no probó la antijuridicidad del daño alegado, puesto que no acreditó que la detención preventiva hubiese sido una medida innecesaria y desproporcionada.

No obstante, la Sala observa que se desconoció el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado que adujo la parte tutelante[15], el cual se fundamentó en la sentencia SU-072 de 2018, última que sostiene lo siguiente: “[…] que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”.

(Negrilla fuera del texto original) En ese sentido, si bien el tribunal accionado se refirió constantemente a la sentencia SU-072 de 2018 y a las exigencias que impone la Ley 906 de 2004 para la interposición de la medida, lo cierto es que no efectuó el estudio de dichos requerimientos de cara al caso concreto, es decir, del contenido del fallo censurado no se advierte el análisis de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de detención preventiva que le fue impuesta a los hermanos Silva Hernández.

En consecuencia, se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander que, en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo en la que decida sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial contra el fallo de 2 de diciembre de 2016, en el entendido de que deberá pronunciarse sobre la antijurdicidad del daño en el caso objeto de estudio de cara a las consideraciones previamente expuestas. 2.6.

Conclusión De conformidad con lo anterior, esta Sala observa que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, razón por la cual concederá el amparo de los derechos alegados por los tutelantes y, en consecuencia, ordenará dejar sin efectos la sentencia de 28 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de que se dicte una de reemplazo, teniendo en cuenta el análisis efectuado por la Sala en esta oportunidad.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: AMPARAR los derechos constitucionales de los accionantes al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y a la igualdad y, en consecuencia, DEJAR sin efectos la sentencia de 28 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, conforme con lo señalado en este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Santander, que, en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera fallo de reemplazo en el que decida sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial contra la sentencia de 2 de diciembre de 2016, en el entendido de que deberá pronunciarse sobre la antijuridicidad del daño en el caso objeto de estudio de conformidad con las consideraciones expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo Jeifer Alexander Silva Cabana. [2] Ibid. [3] Radicado No. 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947). [4] Quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo Jeifer Alexander Silva Cabana. [5] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [10] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [11] Radicado 66001-23-31-000-2010-00235-01. [12] Sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, Radicado No. 66001- 23-31-000-2010-00235-01 (46947). [13] Radicado 11001-03-15-000-2019-00169-01. [14] Al respecto la parte actora citó el siguiente párrafo: “En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.