ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Por ser la demandada entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, la Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto la Ley 270 de 1996 que trató la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración de justicia, determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía. Finalmente, la acción de reparación directa es la procedente, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a las acciones u omisiones presuntamente cometidas por autoridades públicas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en casos de reparación directa por daños ocasionados por la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Concerniente a la caducidad, el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., en lo relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que dicho término se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Referente al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de privación injusta de la libertad, consultar providencias de 3 de marzo de 2010, Exp. 36473, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 9 de mayo de 2011, Exp. 40324, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA ABSOLUTORIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / AUSENCIA DE PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.

Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. (…) [En el caso particular] se observa que según los parámetros del Decreto 2700 de 1991 que regía para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento, la detención preventiva era procedente conforme al tipo de delitos investigados; y además, porque acorde con el artículo 388 de dicho código, se encontraba probado al menos un indicio grave de responsabilidad, en razón de haberse demostrado con suficiencia que el señor (…) era quien se encargaba de todos los trámites relacionados con la actividad exportadora de la mencionada sociedad sobre la cual se advertían graves inconsistencias (…).

Lo anterior, aunado a que el origen de las divisas era distinto a los lugares que aparecían en los documentos de exportación, lo que, ciertamente, reflejaba un manto de duda sobre la legalidad de tales operaciones, al punto de que la mentada comercializadora fue sancionada por la DIAN al no corresponder el ingreso de divisas al pago de las exportaciones.

(…) Es claro entonces que, la decisión que en su momento sirvió de sustento para ordenar la restricción de la libertad del señor (…) fue proferida con la observancia de las normas procesales vigentes para la época de su expedición y no vulneró el debido proceso del actor. FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 388 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 397 / DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 219 / DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 240 / DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 356 NOTA DE RELATORÍA: Sobre a los criterios para determinar si una privación es injusta, consultar providencia de la Corte Constitucional de 5 de julio de 2018, Exp.

SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y de 5 de febrero de 1996, Exp. C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VINCULACIÓN A LA INVESTIGACIÓN / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / CARGAS PÚBLICAS / DEBER DE COMPARECENCIA / DEBER DE COLABORACIÓN / COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / OBLIGACIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN INVESTIGACIÓN PENAL / JUEZ PENAL / RESPONSABILIDAD DEL JUEZ PENAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO Concerniente al daño consistente en tener que estar atado a una investigación penal, esta Sala ha considerado que ese solo hecho no configura un daño antijurídico, a no ser que se compruebe que tal vinculación fue injustificada o perduró en el tiempo producto de una actuación irregular de la administración de justicia, asunto que solo se podrá evidenciar luego de que se realice el correspondiente análisis tendiente a establecer si hubo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VINCULACIÓN A LA INVESTIGACIÓN / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / PROLONGACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROLONGACIÓN ILÍCITA DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROLONGACIÓN ILÍCITA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PROCESO PENAL / MORA JUDICIAL / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [N]o olvida la Sala que la parte demandante aduce que se produjo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que, en su parecer, se reflejó en el hecho de que la fiscalía tardara tanto en precluir la investigación, al punto que el accionante tuvo que permanecer sub judice hasta (…) cuando se declaró la prescripción de la acción penal.

(…) Frente a ello, es del caso aclarar que el señor (…) no estuvo privado de la libertad hasta (…) cuando se produjo la preclusión de la investigación a su favor, sino que esta le fue concedida muchos años antes, (…) justamente en aplicación de las garantías procesales, según las cuales el investigado no podía permanecer más de 120 días privado de la libertad en la etapa instructiva sin resolverse situación jurídica, según los mandatos del numeral 4 del artículo 417 del Decreto 2700 de 1991.

(…) Ahora, sobre el hecho de estar atado el señor (…) a una investigación penal, se considera que, (…) dentro del este proceso no se conocen las causas o motivos que dieron lugar a dicha tardanza, (…) de suerte que para la Sala no es posible saber qué ocurrió (…) ya que el expediente penal no fue aportado de manera completa, por lo que no es posible determinar si tal demora obedeció a actuaciones irregulares del ente investigador o a maniobras dilatorias de la parte actora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 417 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PROCESO PENAL / EXAMEN DE FONDO / RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO [A]duce la parte actora en la apelación que, de haberse tomado una decisión de fondo, muy seguramente hubiera sido exonerado de todo cargo, por cuanto su conducta no se adecuaba a los tipos penales enrostrados (…).

Frente a ello hay que decir que, tanto el artículo 86 del Decreto Ley 100 de 1980, vigente al momento en que se inició la investigación en contra del señor (…), como el artículo 85 de la Ley 599 del 2000, que entró a regir antes de que fuera declarada la prescripción (…), expresan que el procesado tiene la facultad de renunciar a la prescripción de la acción penal.

Luego si era el deseo de dicho investigado que se emitiera una decisión de fondo para efectos de demostrar que su conducta era atípica, bien pudo renunciar a la prescripción de la acción penal, no obstante, no aparece que tal supuesto hubiera ocurrido en este caso. (…) En estos términos, es claro que no se evidencia falla del servicio, ya fuere bajo el título de imputación de una privación injusta de la libertad o de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; acorde lo cual no es posible endilgarle responsabilidad al ente demandado (…).

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 86 / LEY 599 DEL 2000 - ARTÍCULO 85 EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / DEBERES DEL CIUDADANO / DEBER DE COLABORACIÓN / DEBER DE COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / CARGAS PÚBLICAS / PROHIBICIÓN DE SALIR DEL PAÍS / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / APLICACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / BUENA FE PROCESAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE / CULPA PROPIA / PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS / PRINCIPIO NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA Concerniente a la responsabilidad civil extracontractual, y acorde con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, es obligatorio que, de oficio, el juez, con independencia del régimen que se aplique ─ya sea objetivo o subjetivo─, acometa el estudio de la conducta del demandante, para efectos de verificar que el pretensor no esté incurso en culpa grave o dolo.

(…) Lo anterior implica verificar si la víctima de la privación de la libertad respetó los deberes que se imponen por igual a todas las personas conforme a principios, disposiciones y presupuestos ineludibles para la convivencia democrática dentro del orden constitucionalmente establecido. Por consiguiente, se establece una limitante a la posibilidad de que alguien saque provecho de su propia torpeza y se haga indemnizar a expensas de sus actos, tal como lo prevé el referido artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

(…) Vale aclarar también que, así como no se discute que la absolución en un juicio penal está respaldada por la presunción de inocencia, tampoco hay duda de que la demostración de un actuar civilmente culposo, en los términos del art. 63 del Código Civil, exime a la entidad demandada que ordenó la medida privativa de la libertad. (…) [E]n el caso concreto, para el señor (…) no solo estaba claro que debía comparecer ante las autoridades debido a la existencia de una orden de captura en su contra, sino que igualmente era palmario que debía permanecer en el país (…).

No obstante, desconoció ambos deberes, pues no solo existen hechos indicadores de que evadió su captura, sino que igualmente abandonó el país durante algún tiempo, pese a la orden de impedir su salida al extranjero, de ahí que las autoridades no pudieran dar con su paradero (…). Esta manera de comportarse del accionante, su intempestivo cambio de actitud frente al deber de presentarse ante la justicia, hace considerar a la Sala que el investigado realizó maniobras para ocultarse, actuar que se revela contrario al artículo 95 de la Constitución Política que consagra el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (…).

De este modo, el señor (…), en su condición de persona sometida a una investigación penal, no puede alegar su propia culpa y pretender reparación en este caso, pues se trata de un comportamiento que de paso atenta contra el principio de buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, al presentarse ante las autoridades judiciales a conveniencia, pues solo fue cuando fue sustituida la detención preventiva por domiciliaria que acudió de manera personal al proceso al parecerle esta medida, ciertamente, menos gravosa que una en establecimiento penitenciario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 330 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 NOTA DE RELATORÍA: Sobre a los criterios para determinar si una privación es injusta, consultar providencia de la Corte Constitucional de 5 de julio de 2018, Exp. SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y de 5 de febrero de 1996, Exp.

C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto del doctor Alberto Montaña Plata, y con salvamento de voto del doctor Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02812-01(47386) Actor: JORGE ENRIQUE ESCAFF CUSSE Y OTROS Demandado: NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Decreto Ley 2700 de 1991.

Privación de la libertad por los delitos de exportación o importación ficticia, estafa y falsedad ideológica en documento público. No se demostró la falla del servicio en las decisiones que ordenaron la restricción de la libertad. Demostración de la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA__________________________________ Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de noviembre de 2012, por medio de la cual la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1. Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2005 (fl. 18, c.1), en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores Jorge Enrique Escaff Cusse, Elena Cusse Arana de Escaff, Miserra Elena Escaff Cusse y Nidia Katerine Escaff Cusse, presentaron demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: La Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al señor JORGE ENRIQUE ESCAFF CUSSE por falla o falta del servicio o de la administración de justicia que condujo a la pérdida de su patrimonio o ingresos desde 1991, con ocasión de una injustificada y no probada sindicación por los presuntos delitos de EXPORTACIÓN O IMPORTACIÓN FICTICIA (Art. 310 del C. PENAL).- ESTAFA (Art. 246) Y FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO (Art. 286), lo cual le causó perjuicios cuantificados en una suma equivalente en moneda legal colombiana a TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO (3.994) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, conforme al detalle consignado en las conclusiones del numeral 16 (…) Segunda: Condenar en consecuencia a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación, a pagar al demandante JORGE ENRIQUE ESCAFF CUSSE o a quien represente legalmente sus derechos, como reparación del daño a él ocasionado, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO (3.994) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, cuyo detalle es el siguiente: Por daños materiales: Pérdida de patrimonio 2.226 salarios mínimos legales mensuales.

Y por perjuicios por falta de generación de ingresos 768 salarios mínimos legales mensuales. Por daños morales: Consecuencia del escarnio, desplazamiento y confinamiento domiciliario, una suma equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales; condena que deberá liquidarse al valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia que condene a las demandadas[1] (…) 2.

En respaldo de sus pretensiones, los demandantes adujeron que el 17 de noviembre de 1992, la Fiscalía 2ª contra el Patrimonio Económico remitió al Fiscal 2º delegado, denuncia contra el señor Jorge Enrique Escaff por delitos contra el patrimonio del Estado. El 26 de diciembre de 1993 dicha persona fue citada a indagatoria, pero sin que por otra parte se hubiera fijado fecha para su recepción, la cual tuvo lugar el 21 de enero de 1994 y que fue ampliada el 31 de mayo de 1995.

El 12 de febrero de 1996, la Fiscalía 6ª delegada de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración resolvió la situación jurídica del encartado, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto responsable de los delitos de exportación ficticia, falsedad ideológica en documento público en calidad de determinador y estafa. 1.

El 1º de abril de 1996, la Fiscalía 6ª delegada de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración, a petición de la defensa, sustituyó la medida de detención preventiva por la de detención domiciliaria, previa caución prendaria. Finalmente, el 20 de octubre de 2003, la Fiscalía 44 delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Unidad Patrimonio Económico y Fe Pública decretó la preclusión de la investigación y revocó la medida de aseguramiento (fl. 1 a 18, c.1).

B. Posición de la parte demandada 3. La Nación – Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, pues actuó en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, aunado a que la medida de aseguramiento fue impuesta, debido a la existencia de un indicio grave de responsabilidad en contra del encartado, luego no podía ser condenada por del servicio.

Dijo que la sola absolución no generaba el derecho a ser indemnizado, a no ser que se tratara de uno de los eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, los cuales no se presentaban en el presente caso. También alegó como excepción la “ineptitud sustantiva de la demanda en ausencia de nexo causal”, pues la única forma de responsabilizar a la Fiscalía era acreditar la existencia de un error judicial que no estaba probado (fl. 143 a 152, c.1).

C. Sentencia impugnada 4. El 28 de noviembre de 2012, la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto: 4.1. Si bien de las piezas probatorias arrimadas se desprendía que el señor Jorge Enrique Escaff Cusse, como representante legal de la empresa “Comercializadora Jassa y Cía. Ltda.” fue objeto de una investigación penal por los presuntos ilícitos de exportación o importación ficticia, estafa y falsedad ideológica en documento público en la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, lo cierto era que dentro del plenario no existía elemento de juicio que señalara que dicha persona fue efectivamente privada de la libertad; pues aunque aparecía una orden de captura emitida el 14 de febrero de 1996, esta fue cancelada el 1º de abril del mismo año cuando fue concedida la detención domiciliaria.

Para el a -quo, lo anterior explicaba por qué dentro del expediente no había constancia de la captura ni de reclusión del demandante en un centro carcelario. 4.2. Aparte de lo anterior, adujo que para que se estructurara una responsabilidad administrativa, era necesaria la existencia de una decisión absolutoria, requisito que en este caso no se presentaba, por cuanto la preclusión de la investigación tuvo lugar por la prescripción de la acción penal.

Además, señaló que el expediente penal no fue aportado en su totalidad y ello impedía avizorar si aquella prescripción se dio por negligencia u omisión del ente investigador (fl. 208 a 216, c.5). D. Recurso de apelación 5.- La parte demandante dijo que el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos disponía que la calificación del mérito del sumario debía realizarse dentro de los 10 días siguientes a partir del vencimiento del traslado a las partes para alegar de conclusión, de suerte que en el presente caso ello debió ocurrir el 16 de noviembre de 1996, dado que la etapa investigativa se declaró cerrada el 8 de octubre de 1996.

Así, la tardanza en emitir la calificación llevó consigo a la prescripción, de manera que la Fiscalía era la responsable de cualquier actuación que se emitiera por fuera de ese término. 5.1. Precisó que el 1º de abril de 1996 la Fiscalía 6ª delegada sustituyó la detención preventiva por domiciliaria, ordenó la cancelación de la orden de captura y más tarde le concedió la libertad provisional, no obstante, el procesado fue capturado por agentes del DAS el 17 de junio de 1998 en abierta vulneración de sus derechos fundamentales. 5.2.

Dijo que el material obrante en el proceso penal era suficiente para considerar que de haberse tomado una decisión se hubiese exonerado al actor, ya que su conducta no se adecuaba a los tipos penales endilgados, no obstante, la Fiscalía omitió los términos legales previstos en la ley procesal y agravó la situación del investigado, pues no resolvió su situación de manera definitiva si no hasta el 29 de octubre de 2003. 5.3.

Expresó que tanto la detención preventiva como la domiciliaria constituían medidas privativas de la libertad y que no era posible desconocer los efectos de la prescripción como fundamento para negar las pretensiones de la demanda, pues aquella también era una forma de extinguir la responsabilidad penal. 5.4. Sobre el aspecto probatorio, señaló que la Fiscalía General de la Nación fue renuente a enviar copia del expediente penal pese a ser decretado como prueba, de manera que se permitía allegar algunas piezas para que fueran tenidas en cuenta por el superior (fl. 218 a 242, c.5).

E. Pruebas en segunda instancia 6. Debido a lo afirmado en la apelación, el 19 de septiembre de 2014 el Consejo de Estado consideró que se cumplían los requisitos para tener como pruebas los documentos aportados por la parte actora en la impugnación, pues estos fueron decretados en primera instancia y su práctica no fue posible por causa ajena a la parte que los pidió, ya que no fueron remitidos por la Fiscalía General de la Nación en su momento al no poder encontrar el proceso penal solicitado.

De este modo, se decretaron e incorporaron como pruebas 1.132 folios contentivos del proceso penal seguido contra Jorge Enrique Escaff Cusse y de los cuales se corrió traslado a las partes por el término de 5 días (fl. 253 y 254, c.5). F. Alegatos en segunda instancia 7. El 20 de marzo de 2015 el Consejo de Estado ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia (fl. 256, c.5).

Dentro del término, la Nación – Fiscalía General de la Nación reiteró que obró de conformidad con el ordenamiento jurídico y solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia, por cuanto el actor no demostró que hubiera permanecido privado de la libertad durante el tiempo anunciado en la demanda (fl. 257 a 265, c.5). La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 8. Por ser la demandada entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, la Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto la Ley 270 de 1996 que trató la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración de justicia, determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía[2].

Finalmente, la acción de reparación directa[3] es la procedente, por cuanto la producción o fuente del daño alegado se atribuye a las acciones u omisiones presuntamente cometidas por autoridades públicas. B. La legitimación en la causa 9. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la parte demandante, con sustento en los hechos que le sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen[4]. 9.1.

Frente a la legitimación en la causa por pasiva, se encuentra acredita por parte de la Nación - Fiscalía General de la Nación, por ser la entidad a la que se le endilga el haber adelantado la investigación penal y ordenado las medidas de restricción de la libertad del señor Jorge Enrique Escaff Cusse. C. Caducidad 10. Concerniente a la caducidad, el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., en lo relativo a la acción de reparación directa, impone un límite temporal de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que dicho término se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal[5]. 10.1.

En este caso, resulta acreditado que el proceso penal adelantado contra Jorge Enrique Escaff Cusse por los punibles de exportación o importación ficticia, estafa y falsedad ideológica en documento público culminó con resolución que precluyó la investigación por prescripción de la pena, mediante providencia del 20 de octubre de 2003, emitida por la Fiscalía 44 delegada ante los Juzgados Penales del Circuito – Unidad Patrimonio Económico y Fe Pública.

Igualmente, dentro del proceso aparece constancia suscrita por la secretaria Luz Marina Donado Parra en el mes de septiembre de 2005, en la que certificó que tal decisión se hallaba ejecutoriada, sin que por otro lado precisara la fecha exacta de la ejecutoria (fl. 206, c.3). 10.2. No obstante, comoquiera que esa decisión se emitió en vigencia de la Ley 600 del 2000, aplican las premisas del artículo 187 de dicha disposición, según la cual “las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes”.

Así, se observa que tal decisión fue notificada personalmente a algunos interesados el 28 y 29 de octubre de 2003 y por estado el 31 siguiente, sin que se advierta la interposición de recursos (fl. 205, c.3), de ahí que haya adquirido ejecutoria 3 días hábiles después, el 6 de noviembre de 2003, de suerte que el plazo máximo para presentar la demanda vencía el 7 de noviembre de 2005, pero como la demanda se presentó el 21 de octubre de 2005 (fl. 18, c.1), lo fue en tiempo.

D. Problema jurídico 11. Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes, debido a la investigación penal seguida contra el señor Jorge Enrique Escaff Cusse, dentro de la cual se le impuso medida de aseguramiento, como presunto autor de delitos de exportación o importación ficticia, estafa y falsedad ideológica en documento público.

Acto seguido, si a ello hubiere lugar, la Sala deberá establecer si procede el reconocimiento de los perjuicios reclamados. E. Hechos probados 12. Con base en las pruebas recaudadas en el presente proceso, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 12.1. El 9 de septiembre de 1991, el CTI de Barranquilla rindió un informe en el que señaló que algunas empresas se estaban dedicando a la exportación de manufacturas a hacia Panamá y la Antillas Holandesas, actividades en las que se advirtieron algunas irregularidades, entre ellas, la realización de transferencias de dinero del narcotráfico que se hacía pasar por divisas provenientes de exportaciones ante el Banco de la República y la aparente exportación de mercancías o manufacturas que posteriormente reingresaban bajo la modalidad de contrabando; exportaciones por las que además se solicitaban incentivos tributarios en su momento otorgados por el Gobierno Nacional (fl. 24 a 35, c.1). 12.2.

El 14 de octubre de 1992, la Fiscalía 256 de la Unidad de Investigaciones Especiales identificó un grupo de empresas cuyo desarrollo, estructura y financiamiento permitían entrever que podrían haber incurrido en el delito de exportación ficticia, creadas entre enero de 1989 y agosto de 1991, con capitales suscritos entre $2.500.000 y $5.000.000 pero cuyas exportaciones oscilaban entre los 1000 y 3000 millones de pesos, entre ellas, la Comercializadora Jasa & Cía. Ltda., cuyo gerente era el señor Jorge Enrique Escaff Cusse, sobre quien se ordenó una investigación por separado (fl. 140 a 153, c.1). 12.3.

El proceso fue conocido por la Fiscalía 2ª Especializada contra el Patrimonio Económico Público y Privado, que en providencia del 26 de marzo de 1993 citó a indagatoria al señor Jorge Enrique Escaff Cusse, pero sin señalar fecha para el efecto o emitir orden de captura (fl. 155 y 156, c.1). Finalmente, la indagatoria fue fijada para el 21 de noviembre de 1994 (fl. 57, c.1). 12.4.

El 7 de septiembre de 1994, el señor Jorge Luis Cuello Osorio, uno de los socios de la Comercializadora Jasa & Cía. Ltda., rindió indagatoria, quien expresó que el gerente de esa empresa, el señor Jorge Enrique Escaff “sabía todo el manejo de las exportaciones” y además se “encargaba de hacer los negocios” con la empresa Cootextil como proveedor de las mercancías para su exportación. 12.5.

El 21 de noviembre de 1994 el señor Jorge Enrique Escaff Cusse acudió a la indagatoria programada, en la que señaló que era comerciante de prendas de vestir y devengaba un aproximado de $800.000 mensuales (fl. 58 y 59, c.1). Dicha diligencia continuó el 1º de febrero de 1994, en la que dicho procesado manifestó que la Comercializadora Jasa & Cía. Ltda., a esa fecha, todavía existía, pero se encontraba inactiva desde el segundo semestre de 1991, por cuanto solo se dedicaba a la exportación. Dijo que en su momento se realizaron 22 exportaciones con un promedio de US$50.000, cada una, por las cuales fue recibida una suma aproximada de $18.000.000 en incentivos fiscales “Tidis”.

Agregó que tenía un almacén denominado “Escaff”, “pero a raíz de la enfermedad de mi padre hubo que negociarlo” (fl. 60 a 62, c.1): 12.6. En ampliación de indagatoria rendida por dicha persona el 31 de mayo de 1995, y ante la pregunta de cuál fue la razón por la cual la Comercializadora Jasa & Cía. Ltda. no se encontraba funcionando, respondió que era porque “cursan investigaciones en la DIAN, en la Superintendencia de Control de Cambios” (fl. 63 y 64, c.1). 12.7.

El 12 de febrero de 1996, la Fiscalía 6ª delegada de la Sub Unidad de Delitos Contra la Administración Pública resolvió la situación jurídica de Jorge Enrique Escaff Cusse, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable de los delitos de exportación o importación ficticia, falsedad ideológica en documento público y estafa.

Lo anterior, por cuanto tal persona se encontraba al frente de la sociedad Comercializadora Jasa y Cía. Ltda., y había reconocido realizar 22 exportaciones por un valor total de US$1.016.740, lo que no solo lo convertía en acreedor para percibir el correspondiente ingreso de divisas, sino también como beneficiario de los incentivos tributarios dados por el Gobierno (TIDIS), en cantidad de $18.000.000.

Así, pese a que el trámite de las exportaciones parecía estar en orden, pues contaba con el respaldo de compañías aéreas que certificaron que llevaron la mercancía al exterior, aun así, existían indicios que comprometían la responsabilidad de los investigados, por cuanto: (i) las condiciones económicas de la empresa y de sus socios, Luis Fernando Nieto y Jorge Luis Cuello, quienes pese a contar con ingresos modestos según sus declaraciones de renta, habían aportado, cada uno, $4.000.000 de capital pagado para la constitución de la Comercializadora Jasa y Cía. Ltda., siendo que estos contaban un patrimonio líquido que no superaba el $1.7000.000 por cada uno, capital que había sido destinado a muebles y enseres, lo que dejaba a la empresa sin recursos suficientes para adquirir mercancía, sin que fuere creíble que esta fuera comprada a crédito a Cootextil, sociedad que contaba con un capital exiguo de $200.000 y que no estaba en capacidad para exportar mercancía por valores tan elevados para la época;

(ii) la Comercializadora Jasa y Cía. Ltda., de la que era gerente el señor Escaff no realizó pagos a Cootextil como proveedor que le había suministrado toda la mercancía, pues algunos pocos desembolsos realizados no figuraban a favor de esta o de algún socio de la misma, sin de terceros; (iii) pese a que los sindicados dijeron no haber tenido utilidades, esto no era creíble, porque se comprobó que la empresa recibió multimillonarios beneficios tributarios, sin que hubiere una explicación adecuada del destino del dinero, lo que llevaba a considerar que fue tomado para sí por intermedio de terceras personas; y (iv) el origen de los reintegros de la comercializadora correspondía a lugares diferentes a los que aparecían en los documentos de exportación, lo que había dado lugar a la imposición de una sanción por parte de la DIAN a la Comercializadora Jasa y Cía. Ltda. “ya que el ingreso de divisas no correspondía a pago alguno de exportación” y que como antes se dijo, beneficiaban a personas distintas del presunto exportador.

Sobre el caso puntual del señor Jorge Enrique Escaff manifestó: Para el caso de la detención preventiva contra Jorge Escaff Cusse, hacemos notar que sí hemos considerado relacionarlo como determinador del punible de falsedad ideológica en documento público, ya que se desempeñaba como el representante legal de la Comercializadora Jasa, firmando todos los formularios de exportación y llevando a cabo los trámites aduaneros inherentes, lo que resultan bajo esa condición si tenemos en cuenta las inferencias lógicas que hemos descrito para sustentar la presencia del indicio grave requerido, debemos entonces señalar que este delito aparece como uno de los que permiten aplicar la medida de aseguramiento de la detención, conforme al numeral 2º del Art. 397 del C. de P.P., toda vez que tiene una pena mínima que excede de dos años.

(fl. 65 a 75, c.1) 12.8. A raíz de lo anterior, se emitió la correspondiente orden de captura en contra del señor Jorge Enrique Escaff Cusse el día 14 de febrero de 1996 (fl. 77, c.1). 12.9. El Dr. Atencia Pallares, defensor del señor Jorge Escaff Cusse interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión del 12 de febrero de 1996 (v. párr. 12.7).

La reposición fue resuelta el 5 de marzo de 1996 por la Fiscalía 6ª delegada de la Sub Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, en el sentido de confirmar el acto recurrido y reiterar las argumentaciones allí expuestas. De otra parte, en el numeral tercero dispuso: “Por la Secretaría Común de la Sub Unidad, remitir los oficios respectivos a la Sección de Extranjería del DAS para que se impida la salida del país del procesado JORGE ENRIQUE ESCAFF CUSSE (…)” (fl. 83, c.1).

Decisión que fue notificada a los interesados. 12.10. No obstante, el 1º de abril de 1996, la Seccional DAS del Atlántico, le informó a la fiscalía que no había sido posible la captura del señor Escaff Cusse, por lo siguiente: Me permite informar que me hice presente en la dirección citada, donde fui atendido por el Sr. Abraham Ada, indocumentado, quien me informó que el Sr. Escaff no se encuentra en el país, y desconoce su regreso, indagué en la guía telefónica, donde registra Escaff Arana Asís, al parecer padre del sindicado, Kra 41 n.º 35-28, procedí y me trasladé a la dirección en mención, pero no lo conocen.

Se seguirá con las indagaciones y pesquisas tendientes a dar con su paradero (fl. 33, c.2). 12.11. El 1º de abril de 1996, la Fiscalía 6ª Delegada de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública accedió a la petición de la defensa de Jorge Enrique Escaff Cusse de sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva por la detención domiciliaria previo el pago de caución prendaria, por cuanto sus antecedentes familiares, laborales y vínculos con la comunidad, llevaban a considerar que no constituía un peligro para la comunidad de conformidad con el artículo 396 del Decreto Ley 2700 de 1991 (fl. 11 a 13, c.2). 12.12.

En acatamiento a lo anterior, el señor Escaff Cusse suscribió diligencia de compromiso el 8 de abril de 1996, para efectos cumplir la detención en su domicilio a partir de esa fecha (fl. 26, c.2). De este modo, en la misma fecha se dispuso la cancelación de la orden de captura, mediante oficios dirigidos al DAS, la Policía Judicial y el CTI (fl. 27 a 29, c.2). 12.13.

El 25 de septiembre de 1996, la Fiscalía 6ª delegada Sub Unidad de Delitos contra la administración pública, a solicitud de la defensa, le concedió la libertad provisional al señor Jorge Enrique Escaff Cusse, por cuanto, a esa fecha, el sindicado había cumplido más de 120 días en privación de la libertad sin que se calificara el mérito del sumario, de acuerdo al numeral 4º del artículo 415 del decreto Ley 2700 de 1991 (fl. 104 y 105, c.2). 12.14.

De este modo, el señor Jorge Enrique Escaff recuperó su libertad el 26 de septiembre de 1996, luego de la suscripción de la correspondiente acta de compromiso (fl. 111, c.2). 12.15. El 8 de octubre de 1996, el ente instructor decretó el cierre de la investigación (fl. 113, c.2). 12.16. Posteriormente, la Fiscalía recibió algunas pruebas practicadas en Panamá, en virtud del diligenciamiento de una carta rogatoria (fl. 163 a 183, c.2). 12.17.

El 17 de junio de 1998, el defensor del señor Jorge Enrique Escaff Cusse, le expresó a la fiscalía que dicha persona había sido capturada en la ciudad de Bogotá, debido a las ordenes emitidas dentro de dicho proceso, de suerte que solicitó que informara a los organismos de inteligencia que tales ordenes habían sido canceladas (fl. 197, c.2). 12.18.

Finalmente, el 20 de octubre de 2003, la Fiscalía 44 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Unidad Patrimonio Económico y Fe Pública, dictó resolución de preclusión de la investigación a favor de Jorge Enrique Escaff, debido a la prescripción de la acción penal, en la medida de que los delitos de exportación o importación ficticia, falsedad ideológica en documento público y estafa contemplaban penas máximas de 8 años, y como quiera que desde el año 1991, cuando ocurrieron los hechos investigados había trascurrido más de 12 años, era preciso dar aplicación al artículo 83 del Código Penal, relativo a la prescripción de la acción penal (fl. 203 a 205, c.2).

F. Análisis de la Sala 13. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[6] estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; 2.

En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4.

En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6.

Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. (I) Sobre la existencia del daño. 14. Sobre la existencia del daño, la Sala advierte incongruencias entre lo referido en las pretensiones de la demanda y lo que se relata en los hechos. Nótese como en la pretensión primera no se alude propiamente a la privación de la libertad, sino a una injustificada sindicación penal por los delitos de exportación o importación ficticia y a los presuntos perjuicios que se derivaron de dicha situación, como si el título de imputación de tal pretensión fuera un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Aunque mas adelante, en la pretensión segunda, al momento de solicitar perjuicios morales, se precisa que estos obedecen a la existencia de una detención domiciliaria.

Esto último, también contrasta con lo expresado en los hechos, donde se da a entender, en algunos apartes, que el señor Jorge Enrique Escaff Cusse padeció detención intramural, al ser decretada medida de detención preventiva en su contra. 14.1. Esto nos pone frente a tres escenarios posibles de daño según los planteamientos de la parte demandante, a saber: una detención intramural, una detención domiciliaria y el tener que estar sometido a una investigación penal por un tiempo considerable. 14.2.

Acerca de la detención intramural, no se encuentra probada pues, aunque es cierto que en contra del señor Jorge Enrique Escaff Cusse se emitió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva el día 12 de febrero de 1996 (v. par. 12.7), lo cierto es que no aparece acreditado que la detención física ala que se refiere la demanda se hiciera efectiva.

Es más, para el 1º de abril de 1996, el DAS informó que no había sido posible su ubicación para efectos de la captura ordenada (v. párr. 12.9). 14.3. No obstante, sí se encuentra probado en el proceso el padecimiento de una detención domiciliaria, a partir del 8 de abril hasta el 26 de septiembre de 1996 (v. párr., 12.12 y 12.14). Y pese a que se afirma que posteriormente fue capturado por no haberse cancelado la orden de captura, solo se demostró que el 17 de junio de 1998 su defensor adujo que fue aprehendido en la ciudad de Bogotá, sin que por otra parte se allegara soporte de tal detención (v. párr. 12.16). 14.4.

Concerniente al daño consistente en tener que estar atado a una investigación penal, esta Sala ha considerado que ese solo hecho no configura un daño antijurídico, a no ser que se compruebe que tal vinculación fue injustificada o perduró en el tiempo producto de una actuación irregular de la administración de justicia, asunto que solo se podrá evidenciar luego de que se realice el correspondiente análisis tendiente a establecer si hubo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. (II) Análisis de legalidad de la medida 15.

Tal como se anticipó en el acápite anterior, corresponde en este punto realizar, en primer lugar, el análisis de la legalidad medida que ordenó la detención preventiva, que luego fuera sustituida por domiciliaria; y posteriormente lo relacionado con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que la parte accionante, en la apelación, deriva de la omisión de los términos legales para efectos de resolver su situación de manera definitiva. 15.1.

Sobre el primer punto, vale destacar que el proceso tuvo lugar a raíz de información suministrada por el CTI, en la que puso de presente las irregularidades que estaban cometiendo algunas empresas en la realización de presuntas exportaciones ficticias, lavado de dinero del narcotráfico y defraudación al Estado para efectos de obtener beneficios fiscales (v. párr. 12.1). 15.2.

Dentro de dichas empresas, la Unidad de Investigaciones Especiales de la Fiscalía identificó a la Comercializadora Jasa & Cía. Ltda., cuyo gerente era el señor Jorge Enrique Escaff Cusse (v. párr. 12.2), quien fue vinculado mediante diligencia de indagatoria rendida durante los días 21 de noviembre y 1º de febrero de 1994, en la que admitió que realizó 22 exportaciones con un promedio de US$50.000 cada una y recibir $18.000.000 en incentivos fiscales (v. párr. 12.5 y 12.6). 15.3.

Así, el 12 de febrero de 1996, la Fiscalía 6ª delegada de la Sub Unidad de Delitos Contra la Administración Pública resolvió la situación jurídica de Jorge Enrique Escaff Cusse, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable de los delitos de exportación o importación ficticia, falsedad ideológica en documento público y estafa, en la que luego de realizar un análisis general de las condiciones económicas de la Comercializadora Jasa & Cía. Ltda., de sus socios capitalistas, de su incapacidad para realizar exportaciones en sumas tan altas, encontrar que los dineros provenientes de tales operaciones no eran pagados a los proveedores sino a terceros y que el ingreso de divisas no correspondía a pago alguno por exportación, encontró que contra dicho implicado existía al menos un indicio grave de responsabilidad, consistente en ser la persona encargada de firmar todos los formularios de exportación y realizar todos los trámites aduaneros inherentes para las operaciones que se advertían como irregulares (v. párr. 12.7). 15.4.

Relatado lo anterior, se observa que según los parámetros del Decreto 2700 de 1991 que regía para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento, la detención preventiva era procedente conforme al tipo de delitos investigados[7]; y además, porque acorde con el artículo 388[8] de dicho código, se encontraba probado al menos un indicio grave de responsabilidad, en razón de haberse demostrado con suficiencia que el señor Jorge Enrique Escaff Cusse era quien se encargaba de todos los trámites relacionados con la actividad exportadora de la mencionada sociedad sobre la cual se advertían graves inconsistencias, especialmente porque pese a que aparentemente las exportaciones de los productos textiles se habían realizado, los pagos que se hacían por estas no eran transferidos al único proveedor, Cootextil, sino a terceros.

Lo anterior, aunado a que el origen de las divisas era distinto a los lugares que aparecían en los documentos de exportación, lo que, ciertamente, reflejaba un manto de duda sobre la legalidad de tales operaciones, al punto de que la mentada comercializadora fue sancionada por la DIAN al no corresponder el ingreso de divisas al pago de las exportaciones. 15.5.

Es claro entonces que, la decisión que en su momento sirvió de sustento para ordenar la restricción de la libertad del señor Escaff Cusse fue proferida con la observancia de las normas procesales vigentes para la época de su expedición y no vulneró el debido proceso del actor. 15.6. Sobre el segundo punto, no olvida la Sala que la parte demandante aduce que se produjo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que, en su parecer, se reflejó en el hecho de que la fiscalía tardara tanto en precluir la investigación, al punto que el accionante tuvo que permanecer sub judice hasta el año 2003 cuando se declaró la prescripción de la acción penal. 15.7.

Frente a ello, es del caso aclarar que el señor Escaff Cusse no estuvo privado de la libertad hasta el año 2003 cuando se produjo la preclusión de la investigación a su favor, sino que esta le fue concedida muchos años antes, desde el 25 de septiembre de 1996, justamente en aplicación de las garantías procesales, según las cuales el investigado no podía permanecer más de 120 días privado de la libertad en la etapa instructiva sin resolverse situación jurídica, según los mandatos del numeral 4 del artículo 417 del Decreto 2700 de 1991[9]. 15.8.

Ahora, sobre el hecho de estar atado el señor Escaff Cusse a una investigación penal, se considera que, bien es cierto que la preclusión no fue dictada sino hasta el año 2003, dentro del este proceso no se conocen las causas o motivos que dieron lugar a dicha tardanza, pues de las pruebas aportadas por la parte demandante solo se tiene noticia de la actuación hasta el 8 de octubre de 1996 cuando se efectuó el cierre de la investigación, de suerte que para la Sala no es posible saber qué ocurrió entre esta fecha y el año 2003, ya que el expediente penal no fue aportado de manera completa, por lo que no es posible determinar si tal demora obedeció a actuaciones irregulares del ente investigador o a maniobras dilatorias de la parte actora. 15.9.

También aduce la parte actora en la apelación que, de haberse tomado una decisión de fondo, muy seguramente hubiera sido exonerado de todo cargo, por cuanto su conducta no se adecuaba a los tipos penales enrostrados (v. párr. 5.2). 15.10. Frente a ello hay que decir que, tanto el artículo 86 del Decreto Ley 100 de 1980[10], vigente al momento en que se inició la investigación en contra del señor Escaff Cusse, como el artículo 85 de la Ley 599 del 2000[11], que entró a regir antes de que fuera declarada la prescripción el 29 de octubre de 2003, expresan que el procesado tiene la facultad de renunciar a la prescripción de la acción penal.

Luego si era el deseo de dicho investigado que se emitiera una decisión de fondo para efectos de demostrar que su conducta era atípica, bien pudo renunciar a la prescripción de la acción penal, no obstante, no aparece que tal supuesto hubiera ocurrido en este caso. 15.11. En estos términos, es claro que no se evidencia falla del servicio, ya fuere bajo el título de imputación de una privación injusta de la libertad o de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; acorde lo cual no es posible endilgarle responsabilidad al ente demandado, aunado a que, de otra parte, se releva la existencia de la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, tal como pasa a explicarse.

(III) Análisis de la existencia de la causal eximente por culpa de la víctima 16. Concerniente a la responsabilidad civil extracontractual, y acorde con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[12], es obligatorio que, de oficio, el juez, con independencia del régimen que se aplique ─ya sea objetivo o subjetivo─, acometa el estudio de la conducta del demandante, para efectos de verificar que el pretensor no esté incurso en culpa grave o dolo. 16.1.

Lo anterior implica verificar si la víctima de la privación de la libertad respetó los deberes que se imponen por igual a todas las personas conforme a principios, disposiciones y presupuestos ineludibles para la convivencia democrática dentro del orden constitucionalmente establecido. Por consiguiente, se establece una limitante a la posibilidad de que alguien saque provecho de su propia torpeza y se haga indemnizar a expensas de sus actos, tal como lo prevé el referido artículo 70 de la Ley 270 de 1996. 16.2.

Vale aclarar también que, así como no se discute que la absolución en un juicio penal está respaldada por la presunción de inocencia, tampoco hay duda de que la demostración de un actuar civilmente culposo, en los términos del art. 63 del Código Civil[13], exime a la entidad demandada que ordenó la medida privativa de la libertad[14]. 16.3.

Para el presente caso, la Sala estima relevante la conducta del actor en ejercicio de su rol como gerente de la Comercializadora Jasa & Cía. Ltda., pues si era este el que se encargaba de realizar todos los tramites atinentes a la exportación de las mercancías y gestiones aduaneras inherentes a tal actividad, en la que se hallaron irregularidades, no existe duda que su falta de cuidado en la realización de los negocios, fue determinante para que el ente instructor tuviera razones suficientes para elaborar indicios que llevaron consigo a la restricción de su libertad. 16.4.

También es relevante en este caso la conducta procesal del señor Jorge Enrique Escaff Cusse, pues es revelador que al principio de la investigación, hasta antes de que se dictara la orden de detención preventiva, este compareciera al proceso y de manera voluntaria a las indagatorias, sin que ocurriera lo mismo luego de que se decretara la medida de aseguramiento el 12 de febrero de 1996, no siendo posible para las autoridades su ubicación hasta el mes de abril de ese año, al punto que en su momento, un funcionario del DAS expresó mediante informe del 1º de abril de 1996 que, aparentemente se encontraba fuera del país, sin que aparezca que este hecho fuera informado a las autoridades competentes en su momento (v. párr. 12.10). 16.5.

Así, es importante destacar que por disposición del artículo 330 del Decreto Ley 2700 de 1991, no solo era deber de la fiscalía asegurar la comparecencia de los investigados, sino que igualmente “los particulares están obligados a acatar cualquier decisión que tome de acuerdo con la ley”.  16.6. Luego, en el caso concreto, para el señor Escaff Cusse no solo estaba claro que debía comparecer ante las autoridades debido a la existencia de una orden de captura en su contra, sino que igualmente era palmario que debía permanecer en el país, conforme a lo ordenado en la Resolución del 5 de marzo de 1996 (v. párr. 12.9).

No obstante, desconoció ambos deberes, pues no solo existen hechos indicadores de que evadió su captura, sino que igualmente abandonó el país durante algún tiempo, pese a la orden de impedir su salida al extranjero, de ahí que las autoridades no pudieran dar con su paradero, tal como se señaló en el informe del DAS del 1º de abril de 1996 previamente referido. 16.7.

Esta manera de comportarse del accionante, su intempestivo cambio de actitud frente al deber de presentarse ante la justicia, hace considerar a la Sala que el investigado realizó maniobras para ocultarse, actuar que se revela contrario al artículo 95 de la Constitución Política que consagra el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia y de “respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales”. 16.8.

De este modo, el señor Escaff Cusse, en su condición de persona sometida a una investigación penal, no puede alegar su propia culpa y pretender reparación en este caso, pues se trata de un comportamiento que de paso atenta contra el principio de buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, al presentarse ante las autoridades judiciales a conveniencia, pues solo fue cuando fue sustituida la detención preventiva por domiciliaria que acudió de manera personal al proceso al parecerle esta medida, ciertamente, menos gravosa que una en establecimiento penitenciario. 16.9.

A lo anterior, se agrega que, si bien la parte actora alega que la prescripción de la acción penal fue producto de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por la tardanza de las autoridades en resolver el asunto, se trata de una circunstancia por la que la final el señor Jorge Enrique Escaff resultó favorecido y que también se pudo dar a raíz de su propio comportamiento, consistente en evadir la justicia o ejercer maniobras dilatorias, cuestión que no se puede esclarecer, dado que el expediente penal no fue aportado de manera completa. 16.10.

En suma, lo anterior da lugar para que se confirme la sentencia del 28 de noviembre de 2012, emitida por la Subsección de Descongestión del Tribual Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones aquí expuestas. G. Costas 17. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria.

En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR sentencia del 28 de noviembre de 2012, emitida por la Subsección de Descongestión del Tribual Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en la segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Aclara el voto Salva voto ----------------------- [1] En el mismo sentido, solicitó el reconocimiento de perjuicios morales para el resto de demandantes a saber: Elena Cusse Arana de Escaff, Miserra Elena Escaff Cusse y Nidia Katerine Escaff Cusse, en razón de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de ellas. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [4] Se acoge el criterio de la legitimación de hecho o formal atendiendo la postura de la Sala Mayoritaria, sin embargo, para el ponente, tanto la legitimación en la causa, de hecho, como material, es un presupuesto procesal que de no acreditarse da lugar a que de oficio sea declarada la falta de legitimación en la causa, lo cual impide estudiar el fondo del asunto. [5] En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [6] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [7] Conforme al artículo 397, que preveía: “De la detención. La detención preventiva procede en los siguientes casos: 1.

Para todos los delitos de competencia de jueces regionales; 2. Cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años; 3. En los siguientes delitos…”. Esto, por cuanto, según el Decreto Ley 100 de 1980, al menos para el delito de falsedad ideológica en documento público, el artículo 219 contemplaba una pena mínima de 3 años de precisión. Pese a que los delitos de exportación ficticia (art. 240) y estafa (art. 356) contemplaran penas mínimas inferiores. [8] Este precepto disponía: “Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

En los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procede como medida de aseguramiento, la detención preventiva”.  [9] Dicho artículo preveía:

ARTICULO 415. Causales de libertad provisional. “Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a libertad provisional garantizada mediante caución juratoria o prendaria en los siguientes casos: (…) 4. Cuando vencido el término de ciento veinte días de privación efectiva de libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción. Este término se ampliará a ciento ochenta días, cuando sean tres o más los imputados contra quienes estuviere vigente detención preventiva.

Proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente”.  [10] El artículo 86 del Decreto Ley 100 de 1980, expresaba: “Renuncia y oficiosidad. El procesado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal”. [11] El artículo 85 de la Ley 599 del 2000, señala: “El procesado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal.

En todo caso, si transcurridos dos (2) años contados a partir de la prescripción no se ha proferido decisión definitiva, se decretará la prescripción”. [12] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [13] “`–—N ¿ [14] 3 À Ï