ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJÉRCITO NACIONAL / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE CALIFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD LABORAL / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda por improcedentes en la medida en que todas ellas corresponden a decisiones de la entidad demandada que debieron ser demandadas mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no mediante la acción de reparación directa, lo que significa que la escogencia de la acción fue indebida.

(…) [E]stá acreditado que en el Acta de Junta Médica Laboral (…) la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó que el sargento viceprimero (…) tenía una incapacidad relativa permanente y presentaba una disminución de su capacidad laboral equivalente al 56.88%, razón por la cual no era apto para continuar en el servicio. (…) Como bien lo indicó el agente del Ministerio Público en el concepto rendido ante el tribunal, tal conclusión significa que el demandante no podía continuar desempeñando funciones militares, razón por la cual se le destinó al desarrollo de labores como radio operador.

(…) Si el demandante estimaba que esa decisión era ilegal debió impugnarla o formular una reclamación, y en caso de serle negado su derecho, debía demandar tal decisión mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) En relación con la decisión de retirarlo del servicio activo por inasistencia al mismo, el demandante tampoco podía acudir a la reparación directa para reclamar perjuicios; estaba obligado a demandar, en el término legal, la resolución mediante la cual se adoptó tal decisión (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fuente del daño como elemento determinante de la acción procedente, consulta providencias de 13 de diciembre de 2001, Exp. 20678, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 20 de mayo de 2013, Exp. 27278, C.P. Hernán Andrade Rincón, ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO / DEDUCCIONES DEL SALARIO / DERECHO DE PETICIÓN / RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN / ALCANCE DEL DERECHO DE PETICIÓN / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El actor tampoco podía reclamar a través de la acción de reparación directa los perjuicios por los descuentos que, según su demanda se le hicieron injustificada e ilegalmente sobre su nómina, porque tal medio de control no es procedente para reclamar perjuicios derivados de decisiones de la administración. (…) Así, en este caso está probado que (…) el actor elevó derecho de petición a la oficina de pagaduría del Ejército Nacional, con el argumento de que la entidad permitió que se hicieran deducciones en su nómina superiores al 50% en contravía de lo dispuesto por la ley, razón por la cual solicitó informar las fechas en que fueron hechas y a favor de quiénes se hicieron.

(…) En respuesta, mediante Oficio (…), la entidad informó que (…) empezó a realizar descuentos a favor de varias cooperativas con las cuales el actor tenía obligaciones y que contaban con su autorización, y que además se registraban aportes con destino al Fondo Rotatorio del Ejército y a un Juzgado Civil Municipal de Bogotá. (…) En este orden de ideas, si la parte actora consideraba que tales deducciones desconocían el artículo 13 del Decreto 1794 de 2000 por representar más del 50% de su salario, debió impugnar la legalidad del Oficio (…) mediante el cual la entidad se pronunció sobre los descuentos realizados en la nómina, con el objeto de controvertir la fuente de los mismos y los límites legales.

(…) Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda por improcedentes en la medida en que la escogencia de la acción fue indebida. FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 13 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la necesidad de formular una petición con el objeto de que la administración se pronuncie sobre el reconocimiento o denegación del derecho del particular para poder acudir a la jurisdicción a demandar dicho acto, consultar providencia de 28 de octubre de 2019, Exp. 49278, C.P. Martín Bermúdez Muñoz CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2003-02010-01(34444) Actor: RAFAEL ANTONIO PERTUZ HOYOS Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones porque la acción de reparación directa no era procedente para reclamar los perjuicios impetrados en la demanda.

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida 25 de abril de 2007 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A. porque en ella se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un tribunal que conoció el proceso en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 9 de julio de 2002 por el señor Rafael Antonio Pertuz Hoyos y sus familiares y se dirigió contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. En la demanda se pretende obtener la reparación de los perjuicios causados al demandante Pertuz Hoyos por las siguientes causas: i) La omisión en que incurrió la entidad demandada al mantener al demandante vinculado al servicio desconociendo el dictamen de la Junta Médica Laboral (Acta No. 113) del 1º de febrero de 1999 en el que se estableció que él no era apto para prestarlo; ii) La decisión adoptada por la entidad demandada en la Resolución No. 000138 del 28 de febrero de 2002 que retiró al demandante del servicio activo por inasistencia al servicio por más de diez días sin causa justificada y, iii) Las deducciones por encima de los topes legales, realizadas sobre los salarios pagados al demandante. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<Primero.- Declarar administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional de los perjuicios causados al demandante al señor RAFAEL ANTONIO PERTUZ HOYOS con motivo de la omisión y acción de las Fuerzas Militares al ser indiferente a la evaluación médica tomada por la Junta Médica Laboral donde determina que el demandante no era APTO para seguir en las Fuerzas Militares y a la decisión tomada en la Resolución del 13 de abril de 2002[1] en darle de baja efectiva al señor RAFAEL ANTONIO PERTUZ HOYOS por el delito de inasistencia del servicio siendo el sargento viceprimero RAFAEL ANTONIO PERTUZ HOYOS inocente como lo afirma la Resolución No. 120 de fecha 1º de julio de 2003 de la Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces de Inspección resuelve a favor de RAFAEL ANTONIO PERTUZ HOYOS la cesación del procedimiento por tratarse de un inimputable, por cuanto este no estaba en capacidad de comprender y de autodeterminarse de esa comprensión por presentar trastorno mental desde el año 1990.

Segundo.- Que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional a pagar la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a mi poderdante: a).- Por la acción efectuada por medio de resolución emanada por las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional con fecha 13 de abril de 2002 donde se ordenaba la baja efectiva con el grado de Sargento Viceprimero donde ellos manifiestan que se le da de baja por el delito de inasistencia al servicio, siendo inocente.

Incluso dictar medida de aseguramiento consistente en privación de la libertad, sin importarle los antecedentes mental y físico, aun cuando esta institución tenía conocimiento que el Sargento Viceprimero RAFAEL ANTONIO PERTUZ HOYOS padecía de enfermedades mentales y múltiples lesiones físicas de carácter permanente que le impedía laborar en esta institución. b).- Así como también que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional por la omisión cometida por las Fuerzas Militares - Ejército Nacional al desconocer el dictamen expedido por la Junta Médico Laboral de esta misma institución No. 113 de fecha 1º febrero de 1999 donde ellos reconocen que el Sargento Viceprimero RAFAEL ANTONIO PERTUZ HOYOS no era una persona apta para pertenecer a esta institución debido a que tiene una incapacidad física y psiquiátrica del 56.88% como lo corrobora el dictamen médico legal de fecha 17 de enero y 18 de febrero de 2003, como se encuentra en anexo 2 y 6 aportada en esta demanda.

Tercero.- Que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares -Ejército Nacional a pagar los daños y perjuicios que se ocasionaron al SV RAFAEL ANTONIO PERTUZ HOYOS por hacer deducciones indiscriminadas a través de nóminas por encima del porcentaje legal (50%) contraviniendo así lo estipulado en el artículo 13 del Decreto 1794 de 2000 (septiembre 14 por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares).

A las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional no le bastó hacer deducciones fuera de la ley equivalente a más del 50% sino que, además, se tomó el reconocimiento del subsidio familiar que le corresponde al cónyuge DIANA CRISTINA GALINDO RODRÍGUEZ y sus hijos menores de edad BRYAN RAFAEL PERTUZ HOYOS, DIANA LIZETH PERTUZ GALINDO, KEYNNER RAFAEL PERTUZ GALINDO, sin importarle a las Fuerzas Militares - Ejército Nacional que mi poderdante no está capacitado en comprender sus acciones por tratarse de un inimputable desde 1990 como lo pruebo en dictamen médico legal Oficio No. 009 de 2003 de fecha enero 17 y No. 075 de febrero 18 del 2003 (anexo 6).

Honorable Magistrado, basándome en pretensiones anteriormente mencionadas, solicito pagar a cada uno de los demandantes, por los PERJUICIOS MATERIALES como daño emergente y lucro cesante se estima a la fecha de presentación de la demanda en $700.000.000 que son equivalentes como estimado 2.000 salarios mínimos legales vigentes al hacerse la respectiva liquidación, discriminado así: -.

Para el señor RAFAEL ANTONIO PERTUZ HOYOS el estimado de $420.000.000 que equivalen a más de 1.200 salarios mínimos legales vigentes al hacerse la respectiva liquidación, en su condición de afectado directo de la omisión del Ministerio de Defensa -Fuerzas Militares - Ejército Nacional por no haber tratado al señor RAFAEL ANTONIO PERTUZ HOYOS como un inimputable y someterlo a trabajo de suma responsabilidad como lo exige esta institución del Estado e inclusive en poner en riesgo su vida, ya que el demandante no puede portar armas ni estar cerca de ellas como se prueba en el dictamen médico de febrero 18 de 2003, además del deterioro físico y psiquiátrico por tratarse de un inimputable, por cuanto hubo negligencia por parte de los funcionarios de sanidad para definirle su situación y que pudiese pasar al estado de retirado por otra causa y no por el delito de inasistencia de servicio, ni mucho menos haber estado privado de la libertad causando daños y perjuicios a mi poderdante y a su familia. -.

Para su esposa DIANA CRISTINA GALINDO RODRÍGUEZ debe pagarse el estimado de $56.000.000 que equivalen como estimado a 160 salarios mínimos legales al hacerse la respectiva liquidación. A sus hijos menores de edad: BRYAN RAFAEL PERTUZ GALINDO, DIANA LIZETH PERTUZ GALINDO, KEYNNER RAFAEL PERTUZ GALINDO debe pagarse a cada uno de ellos el estimado de $56.000.000 que equivalen como estimado a 160 salarios mínimos legales vigentes al hacerse la respectiva liquidación. Por los daños y perjuicios causados ya que la señora DIANA GALINDO RODRÍGUEZ y sus hijos BRYAN RAFAEL PERTUZ GALINDO, DIANA LIZETH PERTUZ GALINDO, KEYNNER RAFAEL PERTUZ GALINDO desde que ocurrieron estos hechos han venido padeciendo de toda protección por parte de la institución, ya que ni siquiera percibían ingreso para el sustento diario para vivir; gracias a las deducciones ilegales efectuadas por las Fuerzas Militares - Ejército Nacional violaron toda clase de derechos fundamentales establecidos por la Constitución (mínimo vital).

En cuanto a los perjuicios morales (…) estimo a la fecha de presentación de la demanda el equivalente en moneda nacional por la suma de $500.000.000 que equivalen a 1.500 salarios mínimos legales vigentes al hacerse la respectiva liquidación, discriminado así: Al señor RAFAEL ANTONIO PERTUZ HOYOS el equivalente a 900 salarios mínimos legales vigentes al hacerse la respectiva liquidación. Ya que se ha deteriorado su salud física y psicológica durante varios años aun cuando las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional tenía conocimiento que no era una persona apta para seguir trabajando para su institución, así como también cuando lo privaron de su libertad ocasionaron graves lesiones psicológicas y físicas cuando este fue dado de baja por el delito de inasistencia al servicio resultando inocente por tratarse de un inimputable al momento de los hechos y años anteriores como lo demuestra la Junta Médica Laboral expedida por las mismas Fuerzas Militares (..).

Así como también de aprovecharse de esa situación por hacerle deducciones ilegales a través de la nómina de más del 50% del salario devengado por mi cliente. A su esposa DIANA CRISTINA GIRALDO RODRÍGUEZ, a sus hijos BRYAN RAFAEL PERTUZ GALINDO, DIANA LIZETH PERTUZ GALINDO, KEYNNER RAFAEL PERTUZ GALINDO el equivalente a 120 salarios mínimos legales vigentes para cada uno al hacerse la respectiva liquidación. Así como también al señor JOSÉ ANTONIO PERTUZ NAVARRO padre del afectado el equivalente a 120 salarios mínimos legales vigentes al hacerse la respectiva liquidación>>[2]. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron, en síntesis, en las siguientes afirmaciones. 3.1.- El sargento viceprimero Rafael Antonio Pertuz Hoyos ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia el 2 de octubre de 1982. 3.2.- El 1º de febrero de 1999 la Dirección de Sanidad del Ejército con sede en Bogotá llevó a cabo una Junta Médica Laboral (Acta No. 113) en la que determinó que el demandante Pertuz Hoyos presentaba una disminución de su capacidad laboral de carácter relativa y permanente equivalente al 56.88%, que no lo hacía apto para continuar en el servicio. 3.3.- A pesar del dictamen de la Junta Médica Laboral, la entidad demandada obligó al demandante a que continuara prestando sus servicios a las Fuerzas Militares como radioperador en turnos de 24 horas hasta el 28 de febrero de 2002, cuando fue retirado de la institución. 3.4.- El 28 de febrero de 2002, mediante la Resolución No. 000138, el comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo a varios suboficiales, entre ellos al demandante Rafael Antonio Pertuz Hoyos, por inasistencia al servicio por más de diez días sin causa justificada, en aplicación del artículo 109 del Decreto 1790 de 2000. 3.5.- El demandante señaló que la <<determinación de abandonar las filas fue en esencia una situación a la cual fue llevado por las circunstancias propiciadas por la institución al no definirle su situación de sanidad dentro de un tiempo prudencial, sino que se prolongó en forma indefinida>>[3]. 3.6.- El retiro del servicio causó perjuicios morales y materiales al actor y a su grupo familiar. 3.7.- Durante el año 2001 el Ejército Nacional realizó deducciones de nómina por más del 50% de su salario, en claro desconocimiento del artículo 13 del Decreto 1794 de 2000 y se apropió del subsidio familiar que la entidad previamente le había reconocido. 3.8.- El 1º de julio de 2003 el señor Pertuz Hoyos elevó una petición a la entidad con el objeto de poner en conocimiento su inconformidad con las deducciones realizadas a la nómina. 3.9.- En respuesta a la petición, el 10 de julio de 2003 el Ejército Nacional informó al demandante Rafael Antonio Pertuz Hoyos las fechas en las que empezaron a efectuarse los descuentos y las empresas comerciales a cuyo favor se hicieron, que fueron autorizadas por el suboficial durante su permanencia en el Batallón de Sanidad[4].

B.- Posición de la entidad demandada 4.- El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Si bien aceptó los hechos relacionados con la calidad militar del actor, su situación de sanidad, permanencia y tratamientos médicos expuso los siguientes argumentos de defensa: 4.1.- Luego de conocer su estado de salud, el señor Pertuz Hoyos recibió el tratamiento prescrito y fue reasignado a otra unidad donde desempeñó labores administrativas que no implicaban mayores esfuerzos.

Además, el hecho de su permanencia en el Batallón de Sanidad obedeció a la necesidad de continuar prestándole los tratamientos médicos que requería, sin los cuales no podía definirse su baja por sanidad; con tales tratamientos además se buscaba la recuperación del demandante. 4.2.- El retiro del demandante se produjo en cumplimiento del artículo 109 del Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000, que establece que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares serán retirados en cualquier tiempo del servicio activo por inasistencia al servicio sin causa justificada, sin condicionar tal determinación a una decisión penal o disciplinaria. 4.3.- Los descuentos de nómina se hicieron en virtud de las obligaciones contraídas voluntariamente por el actor Rafael Antonio Pertuz Hoyos con terceros, y la entidad reconoció las prestaciones sociales y la seguridad social a las que tenía derecho[5].

C.- La sentencia de primera instancia 5.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 25 de abril de 2007 negó las pretensiones de la demanda. El tribunal estudió las imputaciones en el orden indicado anteriormente: (i) la <<indiferencia por parte del Ejército Nacional en no darle salida o tratar adecuadamente el problema de salud experimentado por el actor sargento Rafael Antonio Pertuz Hoyos consultando sus intereses como servidor de la institución>>;

(ii) el retiro injustificado del servicio (baja) y, (iii) los descuentos ilegales o injustificados de su salario. 5.1.- En relación con la primera imputación, negó las pretensiones porque no se demostró que la asignación de funciones administrativas y su permanencia como radioperador durante turnos de 24 horas le hubiera producido un perjuicio al demandante. 5.2.- En cuanto a la segunda, negó las pretensiones porque la parte actora tampoco probó que la decisión de retirarlo del servicio le hubiera generado un perjuicio al demandante; por el contrario, la entidad reconoció y ordenó pagar la asignación de retiro y demás prestaciones de ley causadas luego de 19 años de vinculación y, además, le garantizó la prestación del servicio médico que requería. Adicionalmente, sostuvo que <<si en su momento se consideró que la decisión administrativa (baja) fue contraria a derecho y que de ello se siguió unas lesiones a sus derechos laborales y/o daños al patrimonio o a la moral de los actores, debió demandarse su nulidad en orden a que se reconocieran tales detrimentos>>. 5.3.- Respecto al tercer daño, esto es el causado por los descuentos injustificados del salario del demandante Pertuz Hoyos, negó las pretensiones porque tal afirmación no fue demostrada, pues los medios de prueba que reposaban en el expediente dieron cuenta de que en las nóminas de pago de los años 2000 y 2001 se observaba un excesivo endeudamiento del actor en relación con la cuantía de sus ingresos, al adquirir obligaciones con varias cooperativas por el sistema de libranzas, razón por la cual la entidad estaba en el deber de realizar los descuentos[6].

D. El recurso de apelación 6.- La parte demandante solicitó revocar la sentencia. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 6.1.- El señor Rafael Antonio Pertuz Hoyos no fue trasladado de forma inmediata al Batallón de Sanidad para cumplir funciones administrativas como radioperador, pues dicho traslado tardó más de 6 años, como lo demuestra el dictamen de medicina legal de 18 de febrero de 2003, en el que se estableció que desde 1990 padecía de ansiedad, depresión y paranoia, según constancias anexas al acta de la junta médica del 10 de julio de 1998. 6.2.- El actor presentó problemas mentales en 1990, razón por la cual la entidad estaba obligada a tomar medidas para brindar el tratamiento que requería sin esperar a que pasaran más de 6 años.

Sin embargo, hizo caso omiso de su situación psíquica y su constante medicación hasta el 31 de diciembre de 1996, cuando le fueron asignadas funciones administrativas. La entidad tampoco tuvo en cuenta que su estado de salud le impedía manejar armas de fuego. 6.3- El retiro del servicio y la privación de la libertad del demandante le causaron perjuicios a él y a su grupo familiar: <<El sufrimiento del actor Pertuz Hoyos de no estar con su familia, ni compartir libremente a pesar de su precaria condición de salud ya que las fuerzas militares hicieron más gravosa su situación sometiéndolo a la privación de su libertad por un periodo de 120 días y sólo recuperó su libertad por vencimiento de términos ocasionándole aún más el deterioro mental, psiquiátrico y material a él y a su familia gracias a la acción y omisión del Ejército>>.

Y, según la motivación de la resolución que precluyó la investigación a su favor, <<hubo negligencia o al menos falta de cuidado por parte de los funcionarios de Sanidad para definirle su situación y que pudiese pasar al estado de retirado>>. 6.4.- La entidad realizó descuentos de nómina superiores al 50% valiéndose de la incapacidad mental del actor, pues <<existió la manipulación de otro miembro de las Fuerzas Militares, quien mediante engaños persuadía a mi poderdante para adquirir tales obligaciones con cada una de las cooperativas>>.

Por esta razón, la demandada violó el artículo 13 del Decreto 1794 de septiembre 14 de 2000 que prevé que los descuentos no pueden superar el 50% de los ingresos. 6.5.- La entidad no pagó al demandante los salarios y prestaciones a que tenía derecho durante los años 1999, 2000 y 2001, y las resoluciones que ordenaron el pago de la asignación de retiro y demás emolumentos tardaron más de un año en expedirse[7].

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda por improcedentes en la medida en que todas ellas corresponden a decisiones de la entidad demandada que debieron ser demandadas mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no mediante la acción de reparación directa, lo que significa que la escogencia de la acción fue indebida. 8.- En relación con la primera imputación está acreditado que en el Acta de Junta Médica Laboral No. 113 del 1º de febrero de 1999 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó que el sargento viceprimero Rafael Antonio Pertuz Hoyos tenía una incapacidad relativa permanente y presentaba una disminución de su capacidad laboral equivalente al 56.88%, razón por la cual no era apto para continuar en el servicio. 9.- Como bien lo indicó el agente del Ministerio Público en el concepto rendido ante el tribunal, tal conclusión significa que el demandante no podía continuar desempeñando funciones militares, razón por la cual se le destinó al desarrollo de labores como radio operador. 10.- Si el demandante estimaba que esa decisión era ilegal debió impugnarla o formular una reclamación, y en caso de serle negado su derecho, debía demandar tal decisión mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 11.- En relación con la decisión de retirarlo del servicio activo por inasistencia al mismo, el demandante tampoco podía acudir a la reparación directa para reclamar perjuicios; estaba obligado a demandar, en el término legal, la resolución mediante la cual se adoptó tal decisión, esto es la No. 000138 del 28 de febrero de 2002. 12.- Sobre el particular, esta Corporación ha precisado que <<el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo que se considera ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por manera que si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario dejarlo sin efectos, dada la presunción de legalidad; al no incoarse esta acción significa que su legalidad está incólume, por tanto, ese acto administrativo quedó ejecutoriado, situación que impide deducir un daño originado de una ilegalidad alegada>>[8]. 13.- El actor tampoco podía reclamar a través de la acción de reparación directa los perjuicios por los descuentos que, según su demanda se le hicieron injustificada e ilegalmente sobre su nómina, porque tal medio de control no es procedente para reclamar perjuicios derivados de decisiones de la administración. 14.- Acerca de la necesidad de formular una petición con el objeto de que la administración se pronuncie sobre el reconocimiento o denegación del derecho del particular para poder acudir a la jurisdicción a demandar dicho acto, la subsección ha dicho: <<El procedimiento administrativo iniciado (..) debía concluir con un acto administrativo.

Ese acto administrativo definiría la solicitud particular y concreta de un contribuyente (..). Y en el evento de obtener una decisión negativa por parte de la entidad, la parte actora debía agotar la vía gubernativa y solicitar el perjuicio demostrando la ilegalidad de la misma, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de dicho acto administrativo, en los términos y dentro del plazo previsto en el artículo 85 del CCA.

(..) El demandante no podía acudir a la acción de reparación directa para reclamar la indemnización de un perjuicio que no solicitó por la vía que legalmente correspondía: su daño no se originó en una omisión sino en una decisión (..), por lo que si el demandante estimaba que dicho cobro era ilegal, estaba obligado en este caso (i) a formular una petición de devolución a la entidad demandada y (ii) a controvertir la legalidad de la decisión negativa de esa petición>>[9]. 15.- Así, en este caso está probado que el 1º de julio de 2003 el actor elevó derecho de petición a la oficina de pagaduría del Ejército Nacional, con el argumento de que la entidad permitió que se hicieran deducciones en su nómina superiores al 50% en contravía de lo dispuesto por la ley, razón por la cual solicitó informar las fechas en que fueron hechas y a favor de quiénes se hicieron[10]. 16.- En respuesta, mediante Oficio No. 271416 del 10 de julio de 2003, la entidad informó que desde el mes de agosto de 1990 empezó a realizar descuentos a favor de varias cooperativas con las cuales el actor tenía obligaciones y que contaban con su autorización, y que además se registraban aportes con destino al Fondo Rotatorio del Ejército y a un Juzgado Civil Municipal de Bogotá[11]. 17.- En este orden de ideas, si la parte actora consideraba que tales deducciones desconocían el artículo 13 del Decreto 1794 de 2000 por representar más del 50% de su salario, debió impugnar la legalidad del Oficio No. 271416 del 10 de julio de 2003 mediante el cual la entidad se pronunció sobre los descuentos realizados en la nómina, con el objeto de controvertir la fuente de los mismos y los límites legales. 18.- Por último, en relación con los perjuicios reclamados en el recurso de apelación derivados de la detención preventiva de la cual fue objeto luego de haber sido retirado del servicio por habérsele imputado el delito de abandono del cargo, la Sala advierte que tal petición no se formuló en la demanda.

Sólo se impetró en los alegatos de segunda instancia, razón por la cual no se hará ningún pronunciamiento frente a ella. 19.- Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda por improcedentes en la medida en que la escogencia de la acción fue indebida. 20.- Sin costas por no aparecer causadas. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida 25 de abril de 2007 por el Tribunal Administrativo del Atlántico. SEGUNDO.- Sin condena en costas. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] De conformidad con las pruebas que obran en el proceso, el retiro se ordenó mediante la Resolución No. 000138 del 28 de febrero de 2002, con novedad a partir del 14 de enero del mismo año, por inasistencia por más de diez días sin justificación. [2] Fls. 7-10 c. 1. [3] Fls. 3-7 c. 1. [4] Fls. 3-7 c. 1. [5] Fls. 151-155 c. 1. [6] Fls. 298-319 c. ppal. [7] Fls. 311-316 c. ppal. [8] Auto del 13 de diciembre de 2001, M.P. Alier E. Hernández, exp. 20678.

Posición reiterada en sentencia del 20 de mayo de 2013, M.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 27278. [9] Sentencia del 28 de octubre de 2019, exp. 49278, del mismo ponente. [10] Fls. 129-130 c. 1. [11] Fls. 131 c. 1.