ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / IDU / PARQUEADERO / SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO TRANSMILENIO / PRECIO GLOBAL / SISTEMA DE PRECIO GLOBAL DEL CONTRATO / DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE PAGO / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO - De los servicios de alquiler, de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO - Falta de verificación para el adecuado desarrollo contractual y de gestión por parte del IDU para realizar el pago El 4 de diciembre de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, Transmilenio S.A. y la Unión Temporal Parqueaderos suscribieron el contrato N° 236 de 2003 de obra pública por el sistema de precio global, para la construcción y mantenimiento del parqueadero de la calle 6 para el Sistema de Transporte Masivo Transmilenio en Bogotá D.C., por el plazo de 67 meses, por el valor de $5.082.001.414,00.
(…) Para efectos de abordar el estudio del caso, advierte la Sala que aunque el daño se hace consistir en: “el no pago o reconocimiento de los servicios de alquiler, de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras”, en la demanda se cuestionan dos aspectos, de una parte, la falta de pago y de otra la falta de verificación para el adecuado desarrollo contractual y de gestión por parte del IDU para lograr tal pago.
En este sentido, los dos cuestionamientos se abordarán separadamente, en tanto que merecen análisis independientes, pues respecto del primero, esto es la falta de pago, deberá precisarse si dicho estudio corresponde a esta jurisdicción y respecto de la falta de verificación del desarrollo del contrato y de gestión por parte del IDU para lograr dicho pago, resulta indispensable identificar si la acción se interpuso en tiempo, como pasa a estudiarse.
JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / IDU / PARQUEADERO / SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO TRANSMILENIO / PRECIO GLOBAL / SISTEMA DE PRECIO GLOBAL DEL CONTRATO / DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE PAGO / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / IDU / UNIÓN TEMPORAL DE PARQUEADEROS / INEXISTENCIA DE VÍNCULO CONTRACTUAL / FUNCIÓN PÚBLICA / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEBIDO PROCESO / PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL / PRINCIPIO DE LEGALIDAD Conforme se indicó en los antecedentes de esta providencia, la presente acción se encuentra dirigida contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, la Unión Temporal Parqueaderos y contra los integrantes de la misma: los señores (…) Ahora, plantea uno de los recurrentes que, en virtud de que entre la entidad pública demandada y el actor no existe ningún vínculo, debió declararse probada la excepción de falta de jurisdicción, aspecto que debe ser resuelto primigeniamente en garantía del debido proceso, juez natural y al principio de legalidad.
NOTA DE RELATORÍA: En este sentido, puede consultarse Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010- 00966-01(52337)A. FALTA DE JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / IDU / PARQUEADERO / SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO TRANSMILENIO / PRECIO GLOBAL / SISTEMA DE PRECIO GLOBAL DEL CONTRATO / OBJETO DEL CONTRATO / PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO ENTRE PARTICULARES / CONTRATO PRIVADO / CONTRATO DE OBRA PRIVADO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / IDU – No es parte del contrato / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Este contrato se celebró entre dos particulares, de una parte, la unión Temporal Parqueaderos y de otra, el señor ( ), razón por la que sus efectos y alcance se circunscribe única y exclusivamente a las partes.
Lo anterior con fundamento en la autonomía de la voluntad privada y en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil (…) el principio de autonomía de la voluntad faculta a las personas para vincularse jurídicamente a través de las distintas figuras consagradas en el ordenamiento, e incluso a través de la que las mismas partes opten, si la ley no ha estipulado una forma específica.
(…) En este contexto, es claro que la Unión Temporal Parqueaderos y el señor ( ), en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se obligaron recíprocamente en los términos del contrato de obra No. UTP-CS- 006-2004, relación jurídica de naturaleza privada que no es de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, como lo pretendió el actor, al demandar al Instituto de Desarrollo Rural IDU, pues esta Entidad, no era parte del contrato en cita.
(…) la controversia relacionada con “el pago o reconocimiento de los servicios de alquiler de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras;” no es de conocimiento de esta jurisdicción en tanto que gira en torno a una relación jurídica de derecho privado, derivada del contrato suscrito entre dos particulares para la ejecución de una obra.
NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la autonomía de la voluntad, ver sentencia de la Corte Constitucional del 11 de diciembre de 2013. M.P. Nilson Pinilla. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 FALTA DE JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / IDU / PARQUEADERO / SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO TRANSMILENIO / PRECIO GLOBAL / SISTEMA DE PRECIO GLOBAL DEL CONTRATO / OBJETO DEL CONTRATO / PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO ENTRE PARTICULARES / CONTRATO PRIVADO / CONTRATO DE OBRA PRIVADO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / IDU – No es parte del contrato / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTRATISTA INDEPENDIENTE – Solo tienen acción subsidiaria con el dueño de la obra / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ [S]i lo que se pretendiera elevar fuera la acción subsidiaria contenida en el artículo 2060 del Código Civil en contra del IDU como dueño de la obra, tampoco corresponde el estudio a esta jurisdicción, pues además de que no está dado el supuesto allí contenido, lo reclamado no es con fundamento en un contrato estatal.
(…) los contratistas independientes solo tienen acción subsidiaria contra el dueño; no tienen acción directa. En este caso, ningún elemento del proceso da cuenta de que el actor haya intentado acciones judiciales contra la Unión Temporal Parqueaderos, razón por la que no es posible estudiar el alcance de lo reclamado frente al IDU, tercero en la relación jurídica existente entre el actor y la Unión Temporal.
(…) la Sala revocará los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia y declarará la falta de jurisdicción, en tanto que el daño reclamado se fundamenta en una relación jurídica existente única y exclusivamente entre la Unión Temporal Parqueaderos y el actor, sujetos de derecho privado cuyas controversias contractuales no son objeto de análisis de la jurisdicción contencioso administrativa.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2060 NUMERAL 5 FUERO DE ATRACCIÓN / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / FALTA DE PAGO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – No falla en el servicio / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / IDU / PARQUEADERO / SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO TRANSMILENIO / PRECIO GLOBAL / SISTEMA DE PRECIO GLOBAL DEL CONTRATO / OBJETO DEL CONTRATO / PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO ENTRE PARTICULARES / CONTRATO PRIVADO / CONTRATO DE OBRA PRIVADO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / IDU – No es parte del contrato / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTRATISTA INDEPENDIENTE – Solo tienen acción subsidiaria con el dueño de la obra / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Ahora, respecto del fuero de atracción cuestionado por el apelante y con fundamento en el cual el Tribunal advirtió competencia para conocer de la acción instaurada respecto de las pretensiones que buscan que se declare “la responsabilidad solidaria de los demandados por la falla de la administración consistente en el no pago”, es importante precisar, en primer lugar, que conforme lo expuesto, la falla que se endilga al IDU no puede ser el no pago, pues ésta más que una falla corresponde al incumplimiento contractual del acuerdo celebrado entre particulares y precisa la Sala que como se ha indicado en otras oportunidades.
(…) De acuerdo con lo expuesto, en tanto que no se trata de los mismos hechos, no es posible mediante el fuero de atracción estudiar un asunto contractual entre particulares, en tanto la demanda se presentó junto con una presunta falla de la administración que es un asunto extracontractual. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el fuero de atracción, consultar Consejo de Estado.
Auto de 1 de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00966-01(52337)A. MP. Marta Nubia Velásquez Rico. Actor: JUAN PABLO ARIZA MARÍN Y OTROS, demandado: SENA Y OTRO. PRESUPUESTOS PROCESALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO - Falta de verificación para el adecuado desarrollo contractual y de gestión por parte del IDU para realizar el pago / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / IDU / PARQUEADERO / SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO TRANSMILENIO / PRECIO GLOBAL / SISTEMA DE PRECIO GLOBAL DEL CONTRATO / NOCIÓN DE LA CADUCIDAD / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE LA CADUCIDAD / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL En relación con la supuesta falla que se imputa al IDU, en tanto que no conminó a la Unión Temporal a pagar lo adeudado, pues a pesar de las solicitudes formuladas por el actor no realizó las gestiones para que el contratista efectuara el pago y, en general, no se cercioró del adecuado desarrollo contractual, es importante precisar que la acción se encuentra caducada.
Como regla de convivencia, seguridad jurídica y resolución de los conflictos, el legislador instituyó la figura de la caducidad como institución extintiva del derecho de acción en aquellos eventos en los cuales las acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Así, esta regla fija la carga procesal de impulsar la acción dentro de este plazo fijado por la ley, pues, de no hacerlo, tal derecho se extingue.
Esa institución no admite suspensión, salvo determinados eventos, tales como que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO - Falta de verificación para el adecuado desarrollo contractual y de gestión por parte del IDU para realizar el pago / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / IDU / PARQUEADERO / SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO TRANSMILENIO / PRECIO GLOBAL / SISTEMA DE PRECIO GLOBAL DEL CONTRATO De conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa.
(…) en el caso en cuestión se depreca la responsabilidad por la omisión del IDU de gestionar ante la Unión Temporal el pago de la prestación de unos servicios, la venta de unos materiales y la ejecución de unas obras y en general por no verificar el adecuado desarrollo contractual. Ahora, aunque no es posible establecer la fecha exacta en que se presentó la omisión, para la Sala es claro que para el 16 y el 24 de mayo de 2005 la omisión ya se había presentado, en tanto que en esas dos oportunidades el actor le solicitó al contratista, Unión Temporal Parqueaderos, el pago de facturas y cruce de cuentas y puso de presente su preocupación por la liquidación final del contrato y por el reconocimiento de obras adicionales y acudió al Instituto de Desarrollo Urbano IDU para que conminara al contratista a pagar lo adeudado, es decir, para ese momento según lo expuesto en la demanda, el IDU ya había dejado de verificar el adecuado desarrollo contractual.
(…) En ese sentido y teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 5 de junio de 2007, es evidente que para ese instante ya había operado la caducidad de la acción, pues, aunque no se tiene certeza de la fecha exacta en que se presentó la omisión, lo cierto es que para el momento en el que el actor solicita el pago al contratista, 16 de mayo de 2005, tal circunstancia ya se había presentado.
Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y declarará probada la excepción de caducidad de la acción. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00333-01 (50433) Actor: EDUL JAIRO RUBIANO BARRERO Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y OTROS Referencia: Reparación directa - Sentencia de segunda instancia Temas: FALTA DE JURISDICCIÓN. Contrato privado celebrado entre particulares.
Caducidad de la acción respecto de la supuesta falla del IDU porque se negó a realizar las gestiones para el reconocimiento y pago de unas sumas de dinero. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- y por el señor Luis Fernando Mesa Ballesteros, demandados, contra la sentencia del 11 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C, de Descongestión, que declaró solidariamente responsables al IDU y a los señores Auli Fernando Velandia Medina, Jorge Enrique Rojas Abril, Luis Fernando Mesa Ballesteros y la sociedad J.E.C.R. S.A. integrantes de la Unión Temporal Parqueaderos, por los perjuicios materiales ocasionados al actor, en el marco de la obra de construcción y mantenimiento del parqueadero de la Calle 6, para el sistema de Transporte Masivo Transmilenio y los condenó en abstracto, al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la proferida el 11 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C, de Descongestión, a través de la cual resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de falta de jurisdicción y acción contenciosa administrativas equivocada, respecto de las pretensiones relacionadas con la asesoría especializada objeto de la Orden de Servicio No. 051 del 3 de noviembre de 2004 suscrita entre el Ingeniero "JAIRO RUBIANO BARRERO" y el Director de Obra de la UNION TEMPORAL PARQUEADEROS.
SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del señor EDUL JAIRO RUBIANO BARRERO en cuanto a la reclamación del valor de los equipos que fueron hurtados de las instalaciones de la Unión Temporal PARQUEADEROS.
TERCERO: DECLARAR solidariamente responsables al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, y a los señores AULI FERNANDO VELANDIA MEDINA, JORGE ENRIQUE ROJAS ABRIL, LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS y la sociedad J.E.C.R. SA, integrantes de la Unión Temporal PARQUEADEROS, por los perjuicios materiales ocasionados al señor EDUL JAIRO RUBIANO BARRERO con el no pago del "alquiler, de asesoría, levantamiento diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras" prestados por el demandante como subcontratista de las obras de "Construcción y mantenimiento del parqueadero de la Calle 6° para el sistema de Transporte Masivo Transmilenio".
CUARTO: CONDENAR en abstracto al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, y a los señores AULI FERNANDO VELANDIA MEDINA, JORGE ENRIQUE ROJAS ABRIL, LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS y la sociedad J.E.C.R. SA, integrantes de la Unión Temporal PARQUEADEROS, al pago de los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, causados al señor EDUL JAIRO RUBIANO BARRERO, conforme a lo señalado en la parte considerativa de la presente providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas.
SEPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran sido reclamados dichos remanentes, se considerarán prescritos a favor de la Rama Judicial”. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda de reparación directa que el señor Edul Jairo Rubiano Barrero instauró el 5 de junio de 2007, contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, la Unión Temporal Parqueaderos, y los señores Auli Fernando Velandia Medina, Jorge Enrique Rojas Abril, Luis Fernando Mesa Ballesteros y la sociedad J.E.C.R. (integrantes de la Unión Temporal Parqueaderos), cuyas pretensiones, hechos y fundamentos se relacionan a continuación: 1.2.1.
Como pretensiones solicitó declarar “solidariamente” responsables al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- y a los integrantes de la unión temporal “por falla o falta del servicio de la administración que conllevó el no pago o reconocimiento de los servicios de alquiler, de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras” en el marco del contrato de obra de construcción y mantenimiento del parqueadero de la calle 6ª, para el sistema de transporte masivo en el Distrito Capital y, como consecuencia, condenarlos al pago de $1.085.495.639 o lo que resulte probado en el proceso “por perjuicios de orden material y moral”. 1.2.2.
Como hechos relevantes de la demanda se indicó que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Unión Temporal Parqueaderos, suscribieron el contrato No. 236-2003 para la construcción y mantenimiento del parqueadero de la calle 6ª para el Sistema de Transporte Masivo Transmilenio, en Bogotá. A su vez, la Unión Temporal Parqueaderos celebró con el Ingeniero Electricista Edul Jairo Rubiano, actor, el contrato de obra No. UTP-CS-006- 2004 de fecha 16 de abril de 2004, con el objeto de realizar la “CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS PARA LAS INSTALACIONES ELÉCTRICAS EXTERNAS (A.P.), M.T. TIPO NIVEL 2, REDES INTERNAS, TELEFÓNICAS ETB (Externas), TELEFÓNICAS CAPITEL, DE TELEVISIÓN, RADIO Y VIDEO VIGILANCIA, DE LA OBRA GENERAL PARA EL PARQUEADERO DE LA CALLE SEXTA, DEL SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO DE TRANSMILENIO EN BOGOTÁ; obras que hacen parte del contrato IDU No. 236-2003”.
Señaló que en el contrato de obra No. UTP-CS-006-2004, suscrito entre el actor y la Unión Temporal Parqueaderos, se estipuló que el valor final sería el que resultara de multiplicar las cantidades finales ejecutadas y medidas de obra por los valores unitarios acordados e informó que, adicionalmente a lo contemplado en el contrato, la Unión Temporal le solicitó al actor lo siguiente: “a) Las obras totales y adicionales y/o complementarias en todas las redes de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios (E.S.P.), debido a los ajustes a los diseños iniciales, realizando canalización adicional, obras de semaforización, redes eléctricas internas del patio, canalización para circuito cerrado de televisión (CCTV). b) Servicios de asesoría de levantamiento y diseño. c) Alquiler de equipos de propiedad del Ingeniero Rubiano a la UNIÓN TEMPORAL PARQUEADEROS. d) Servicios de venta de materiales de propiedad del Ingeniero Electricista EDUL JAIRO RUBIANO”.
Indicó que el valor final del contrato, incluidos las obras y servicios anteriores ascendió a $932.941.998, de lo cual la Unión Temporal Parqueaderos sólo le canceló la suma de $381.972.062, por lo que se le adeuda la suma de $550.969.936 y, que una vez acudió al IDU y al interventor del contrato No. 236-2003, el 7 de junio de 2006, el IDU le respondió que la deuda contraída por concepto de las obras realizadas ya había sido cancelada en su totalidad[1]. 1.3.
En la sentencia, el Tribunal consignó algunos de los argumentos defensivos de los demandados que se resumen, como sigue: 1.3.2 El Instituto de Desarrollo Urbano IDU puso de presente su ausencia de responsabilidad, por cuanto entre el actor y la entidad no existió ningún contrato. Formuló como excepciones i) falta de jurisdicción, pues el actor pretende el pago de los servicios prestados con ocasión de la ejecución de un contrato de obra suscrito entre éste y la Unión Temporal, negocio de naturaleza privada, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación, en tanto que en el contrato suscrito entre el IDU y la Unión Temporal se pactó que todo lo relacionado con trabajadores y con subcontratistas sería por cuenta del contratista, iii) cobro de lo no debido, pues solo existió un vínculo contractual entre el IDU y la Unión Temporal y no con el actor y, iv) cobro a persona diferente de la deudora, pues es el contratista quien debe asumir el pago de salarios o prestaciones del personal que utilizó para la ejecución del contrato[2]. 1.3.2 El señor Jorge Enrique Rojas Abril, representado por curador ad litem manifestó su oposición a las pretensiones, sin que dicha manifestación se acompañara de algún argumento más allá de atenerse a lo que resultare probado en el proceso[3]. 1.3.3 La Sociedad J.E.C.R. S.A. se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones: i) falta de legitimación en la causa por activa, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no existe relación causal entre la conducta que se le imputa y el daño y, iii) inexistencia del daño[4]. 1.3.4 El señor Luis Fernando Mesa Ballesteros advirtió que no era posible declarar la solidaridad entre el IDU y éste, en razón a que el contrato de obra es un acuerdo exclusivo entre el actor y la Unión Temporal y de naturaleza privada.
Como excepción formuló, entre otras, las siguientes: i) pago, ii) cobro de lo no debido, iii) inexistencia de la obligación y, iv) acción contenciosos administrativa equivocada[5]. 1.3.5 El señor Auli Fernando Velandia Medina sostuvo que no existe monto pendiente por cancelar derivado del contrato firmado entre las partes. Propuso las mismas excepciones formuladas por el señor Luis Fernando Mesa Ballesteros[6]. 1.4.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C, de Descongestión, como fundamentos de su decisión, expuso los siguientes: -Es competente para conocer de la acción instaurada, pues, en aplicación del fuero de atracción, es posible conocer las pretensiones que buscan i) que se declare la responsabilidad solidaria de los demandados por la falla de la administración, consistente en el no pago del alquiler, de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras adicionales para redes de servicios públicos y telecomunicaciones prestados como subcontratista de la obra objeto del contrato existente entre el IDU y la Unión Temporal y, ii) la falla porque el IDU se negó a realizar las gestiones para el reconocimiento y pago de las sumas reclamadas por el subcontratista y supuestamente adeudadas por la Unión Temporal Parqueaderos dentro del contrato. -No es posible conocer de las pretensiones relacionadas con la asesoría especializada objeto de la orden de servicio No. 051 del 3 de noviembre de 2004, suscrita entre el actor y la Unión Temporal, como quiera que es de carácter contractual y, además, de no haberse pagado, el actor tenía la acción ejecutiva en contra de su contratante ante la jurisdicción ordinaria. -En cuanto a la caducidad precisó que, como el hecho generador del daño es una omisión, se contará el término a partir del día siguiente en que el IDU mediante oficio No. IDU-070394 STCC-6500 del 7 de junio de 2005 refirió que no era posible atender la solicitud de pago. -En tanto no existe vínculo contractual entre el actor y el IDU, la acción instaurada es la adecuada conforme el numeral 5 del artículo 2060 del Código Civil y con independencia de la exclusión de responsabilidad con los subcontratistas en la cláusula 43.1 del contrato de obra pública IDU N° 236- 2003 del 4 de diciembre de 2003, que “solo tiene efectos entre las partes contratantes y no conllevan la exoneración de las responsabilidades legales que le corresponden como dueño de la obra respecto de terceros”. -Consideró el Tribunal que está acreditado el daño antijurídico causado al actor “con el no reconocimiento y pago de las obras, servicios y materiales adicionales para redes de servicios públicos y de telecomunicaciones empleados por aquél como subcontratista en la ejecución de las obras de construcción y mantenimiento del parqueadero de la Calle 6ª, para el Sistema de Transporte Masivo de Transmilenio y el cual no está obligado a soportar”. - El daño es imputable a los integrantes de la Unión Temporal Parqueaderos, como quiera que encargaron la realización de las obras al demandante por fuera del contrato de obra No. UTP-CS-006-2004 de 16 de abril de 2004.
A su vez existe solidaridad del Instituto de Desarrollo Urbano IDU en la causación del daño como propietario de la obra, conforme el contrato No. 236-2003 de 4 de diciembre de 2003, y deudor de la Unión Temporal Parqueaderos “por incumplimiento de la obligación consagrada en el numeral 5° del artículo 2060 del Código Civil”[7]. II. EL RECURSO DE APELACIÓN 2.1.
Inconformes con la decisión, el señor Luis Fernando Mesa Ballesteros y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU formularon recurso de apelación. 2.1.1 El señor Luis Fernando Mesa Ballesteros señaló que si el demandante pretendía reclamar alguna indemnización, como consecuencia de la responsabilidad extracontractual, únicamente podría haber vinculado al IDU, por cuanto entre el demandante y la Unión Temporal Parqueaderos existía un contrato privado que en efecto fue ejecutado y también pagado.
Agregó que, en todo caso, si existiera algún tipo de responsabilidad sería contractual y no extracontractual, como se pretende en este asunto, y sería de naturaleza privada en razón del contrato celebrado entre la Unión Temporal Parqueaderos y el demandante, motivo por el que no procedía el fuero de atracción y la reclamación tenía que haberse surtido a través de la jurisdicción ordinaria civil.
En este sentido, el tribunal debió declarar, de manera total, la excepción de falta de jurisdicción y acción contencioso administrativa equivocada y no solamente respecto de la pretensión relacionada con la asesoría especializada objeto de la orden de servicios No. 050 del 3 de noviembre de 2014. Así mismo, sostuvo que, si se está frente a un contrato, la acción que debió formularse es la acción contractual.
Señaló, también, que si el hecho generador de la omisión es el no pago de lo supuestamente adeudado, esto habría ocurrido con anterioridad a la fecha de expedición del oficio No IDU-070394STCC-6500 del 7 de junio de 2005, por medio del cual el Instituto de Desarrollo IDU le respondió al actor que no era posible atender la solicitud de pago, pues desde antes el actor había formulado la solicitud de pago y la omisión se habría concretado también con anterioridad a la respuesta del IDU, de manera que como la demanda se presentó el 5 de junio de 2007, para ese momento ya habría ocurrido la caducidad.
Respecto del valor probatorio que el Tribunal otorgó a las copias, sostuvo que conforme el Código de Procedimiento Civil debían aportarse en copia auténtica y, en relación con la valoración de los testimonios, adujo que éstos no pueden dar cuenta de los acuerdos que se dieron en el contrato celebrado entre la Unión Temporal Parqueaderos y el demandante.
Finalmente, planteó la inexistencia del daño, por cuanto no se acreditaron los perjuicios que reclama el demandante[8]. 2.1.2 El Instituto de Desarrollo Urbano IDU cuestionó la declaración de responsabilidad solidaria, porque aunque es el dueño de la obra, no existe prueba que acredite la falla en el servicio por omisión en el pago de los servicios, materiales y obras reclamados por el demandante, por cuanto el obligado a pagar es la Unión Temporal Parqueaderos, en razón del vínculo contractual existente entre ésta y el actor.
Señaló que no es procedente la condena bajo el argumento de haber incumplido lo establecido por el numeral 5 del artículo 2060 del Código Civil, pues el IDU no incurrió en falla en el servicio y se encuentra acreditado, con el acta de recibo final de obra, el pago de la obra contratada con la Unión Temporal Parqueaderos, a satisfacción[9]. 2.2 En los alegatos de conclusión, el IDU sostuvo que es imposible atribuirle el daño reclamado, por cuanto la causa inmediata del mismo está cimentada en un incumplimiento contractual y no en la conducta del IDU y reiteró que en los términos del contrato suscrito entre éste y la Unión Temporal, ésta asumió la responsabilidad de sus obligaciones contractuales con sus subcontratistas y la obligación de mantenerlo indemne frente a cualquier reclamación de esta clase y esto no significa, como lo pretende el demandante y lo interpreta el tribunal, que exista obligación del IDU con el subcontratista, pues, con fundamento en el artículo 1568, “la solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.[10] 2.3 El actor, por su parte, solicitó confirmar el fallo.
Destacó que la existencia de fuero de atracción fue debatida al ser recurrido el auto admisorio de la demanda y reiteró que el daño es imputable a las omisiones, hechos y actos de la administración, pues se probó la existencia y titularidad de la obra pública de la administración, la calidad de contratista de la Unión Temporal Parqueaderos, las obras pactadas y las adicionales desarrolladas por el actor en el marco de la obra pública.
También encuentra probado que la subcontratación entre la Unión Temporal Parqueaderos y el actor era conocida y consentida por el IDU[11]. 2.4 El señor Luis Fernando Mesa Ballesteros reiteró las argumentaciones presentadas en el recurso interpuesto[12]. Los demás demandados y el Ministerio Público guardaron silencio[13]. III. C O N S I D E R A C I O N E S Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 11 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró solidariamente responsables a los demandados por los perjuicios materiales ocasionados al actor, en el marco de la obra de construcción y mantenimiento del parqueadero de la Calle 6, para el sistema de Transporte Masivo Transmilenio y los condenó, en abstracto, al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente. 3.1.
El objeto del recurso de apelación 3.1.1. Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si a cargo de los demandados está responder por los perjuicios materiales ocasionados al demandante, con el no pago del “alquiler, de asesoría levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras prestados por el demandante como subcontratista de las obras de construcción y mantenimiento del parqueadero de la calle 6ª, para el sistema de transporte masivo de Transmilenio”.
Para ello, y en atención a los recursos formulados, previamente estudiará la Sala la falta de jurisdicción, la naturaleza de la relación jurídica con fundamento en la cual se reclama el daño y si es del caso, la caducidad de la acción en relación con la omisión que se endilga a lDU. No serán objeto de estudio las pretensiones relacionadas con “la asesoría especializada objeto de la Orden de Servicio No. 051 del 3 de noviembre de 2004”, suscrita entre en actor y la Unión Temporal Parqueaderos, respecto de la cual el tribunal declaró la falta de jurisdicción y acción contenciosa administrativa equivocada, pues no fue objeto de alzada.
Por la misma razón no se estudiará la falta de legitimación del actor en cuanto a la reclamación del valor de los equipos que fueron hurtados de las instalaciones de la Unión Temporal Parqueaderos. 3.2. Motivación de la sentencia En el expediente obra el siguiente material probatorio, con el que esta Subsección encuentra probados los siguientes hechos: - El 4 de diciembre de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, Transmilenio S.A. y la Unión Temporal Parqueaderos suscribieron el contrato N° 236 de 2003 de obra pública por el sistema de precio global, para la construcción y mantenimiento del parqueadero de la calle 6 para el Sistema de Transporte Masivo Transmilenio en Bogotá D.C., por el plazo de 67 meses, por el valor de $5.082.001.414,00[14].
En el contrato se estipuló lo siguiente: “CLÁUSULA
42. TRABAJADORES DEL CONTRATISTA: (…). Los trabajadores o sus subcontratistas no tendrán relación laboral alguna con el IDU o TRANSMILENIO. CLÁUSULA 43. CESIÓN Y SUBCONTRATOS 43.1 SUBCONTRATOS El contratista podrá subcontratar parcialmente la ejecución del contrato con personas naturales o jurídicas que tengan la idoneidad y la capacidad para la actividad subcontratada.
No obstante lo anterior, el contratista continuará siendo el único responsable ante el IDU y TRANSMILENIO por el cumplimiento de las obligaciones del contrato”. - La Unión Temporal Parqueaderos se integró el 24 de septiembre de 2003 por la sociedad J.E.C.R. S.A. y los señores Auli Fernando Velandia Medina, Jorge Enrique Rojas Abril y Luis Fernando Mesa Ballesteros, para la construcción y mantenimiento del parqueadero de la calle 6 para el Sistema de Transporte Masivo Transmilenio en Bogotá D.C.[15]. - La Unión Temporal Parqueaderos y el señor Jairo Rubiano Barrero, el 16 de abril de 2004, suscribieron por el plazo de cuatro meses y por el valor de $367.001.150,00, el contrato de obra No. Utp-cs-006-2004 con el siguiente objeto[16]: “PRIMERA OBJETO.- Es la realización por parte del CONTRATISTA y sin vinculación laboral alguna ni del CONTRATISTA ni de ninguno de sus empleados con el CONTRATANTE de los trabajos de CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS PARA LAS INSTALACIONES ELÉCTRICAS EXTERNAS (A.P) M.T. TIPO NIVEL 2, REDES INTERNAS, TELEFÓNICAS ETB (Externas), TELEFÓNICAS CAPITEL, DE TELEVISIÓN, RADIO Y VIDEO VIGILANCIA, DE LA OBRA GENERAL PARA EL PARQUERO DE LA CALLE SEXTA, DEL SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO DE TRASNMILENIO EN BOGOTA.
D.C”. En el contrato se estableció como forma de pago el 30% del valor del contrato y el saldo en abonos quincenales, según la obra ejecutada y plasmada en cortes. - El señor Jairo Rubiano Barrero solicitó en varias oportunidades a la Unión Temporal Parqueaderos el diligenciamiento de pago[17] y relación de cuentas de gasto de elementos de obra, tales como postes para el proyecto de iluminación de la avenida calle 6°[18].
Así mismo le solicitó el diligenciamiento del pago de nómina, EPS, ARP, y AFP del personal que labora en construcción del parqueadero AV. CALLE 6° de los meses de marzo[19] y septiembre a diciembre del año 2005[20]. - El 16 de mayo de 2005, el actor envió comunicación en la que solicitó a la Unión Temporal Parqueaderos, a la sociedad J.E.C.R. S.A. y a los señores Fernando Velandia y Luis Fernando Mesa, el pago de facturas y cruce de cuentas del contrato UTP-CS-006-2004, cuyo objeto es la construcción de redes eléctricas, telefónicas de parqueadero AV Calle 6 del Sistema Transmilenio.
En la comunicación en mención, advirtió el Ingeniero Jairo Rubiano su preocupación por la liquidación final y el cruce de cuentas del contrato, pues en este se pactó la suma de $367’001.150,00 “pero no se han contemplado todos los adicionales que se realizaron con cada una de las redes de las empresas de servicios públicos”, obras que ascienden al valor de $1.360’291.539.
Destacó obras adicionales de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B., de la Secretaría de Tránsito y Transporte que implicaron modificación de diseños y toda la canalización para el circuito cerrado de televisión. Adicionalmente, señaló que el contrato no contemplaba obras de semaforización[21]. - El 24 de mayo de 2005, el actor le solicitó al Instituto de Desarrollo Urbano IDU que conminara a la Unión Temporal Parqueaderos, contratista del contrato N° 263-2003, para que le pagara lo adeudado por concepto de las labores realizadas, relacionadas con la construcción de las redes eléctricas de Codensa, telefónicas de Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B., Colombia Telecomunicaciones TELECOM, de semaforización y de gas natural de las Empresas de Servicios Públicos[22].
En similar sentido elevó derecho de petición ante la misma entidad el 31 de mayo de 2006. Agregó que la Unión Temporal le adeudaba la suma de $482’365.749,00 por concepto de liquidación y prestaciones sociales, proveedores y alquiler de equipos. Argumentó que por ser el IDU el dueño de la obra debe responder subsidiariamente con fundamento en el numeral 5 del artículo 2060 del Código Civil[23].
Esta petición fue respondida el 7 de junio de 2006, en el sentido de informarle que, con fundamento en respuesta dada por la Unión Temporal, la deuda ya había sido cancelada[24], aspecto que no fue admitido por el actor ante la ausencia de soportes[25]. La petición ante el IDU fue reiterada el 20 de febrero de 2007. En esta oportunidad se precisó que la suma adeudada ascendía a $550’969.936[26]. - El Instituto de Desarrollo Urbano IDU le respondió, el 7 de junio de 2005, que no era posible atender la anterior solicitud con fundamento en que entre éste y el subcontratista no existía relación contractual alguna, de acuerdo con las cláusulas 43.1 y 39.1 del contrato 236 de 2003, relacionadas con subcontratos y responsabilidad del contratista[27].
El 9 de junio el IDU le comunicó que la solicitud fue remitida a la interventoría y que con fundamento en la cláusula 42 del contrato de obra 236 de 2003, no existe relación laboral entre éste y los trabajadores del contratista o sus subcontratistas[28]. - El 28 de junio de 2005, el Director de Obra solicitó al actor información relacionada con las cantidades de obra ejecutadas, que incluyera facturas y memorias de cálculo que describan las cantidades de obra y la ubicación de las mismas[29].
En este sentido, el actor remitió comunicación junto con los anexos a la sociedad J.E.R.C. el 6 de octubre del mismo año[30]. 3.3 Precisión previa Para efectos de abordar el estudio del caso, advierte la Sala que aunque el daño se hace consistir en: “el no pago o reconocimiento de los servicios de alquiler, de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras”, en la demanda se cuestionan dos aspectos, de una parte, la falta de pago y de otra la falta de verificación para el adecuado desarrollo contractual y de gestión por parte del IDU para lograr tal pago.
En este sentido, los dos cuestionamientos se abordarán separadamente, en tanto que merecen análisis independientes, pues respecto del primero, esto es la falta de pago, deberá precisarse si dicho estudio corresponde a esta jurisdicción y respecto de la falta de verificación del desarrollo del contrato y de gestión por parte del IDU para lograr dicho pago, resulta indispensable identificar si la acción se interpuso en tiempo, como pasa a estudiarse. 3.3.
De la jurisdicción Conforme se indicó en los antecedentes de esta providencia, la presente acción se encuentra dirigida contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, la Unión Temporal Parqueaderos y contra los integrantes de la misma: los señores Auli Fernando Velandia Medina, Jorge Enrique Rojas Abril, Luis Fernando Mesa Ballesteros y la sociedad J.E.C.R. S.A. Ahora, plantea uno de los recurrentes que, en virtud de que entre la entidad pública demandada y el actor no existe ningún vínculo, debió declararse probada la excepción de falta de jurisdicción, aspecto que debe ser resuelto primigeniamente en garantía del debido proceso, juez natural y al principio de legalidad.
En este sentido ha sostenido la Sala[31]: “La jurisdicción es entendida como la potestad de decidir el derecho y se concreta en la función pública de administrar justicia a la que se refieren los artículos 116 y 228 de la Constitución Política, función que, a pesar de no ser fraccionable por ser una prerrogativa del Estado, sí se encuentra especializada con el ánimo de imprimirle mayor dinamismo y racionalizar su prestación y, en atención a ello, se encuentran establecidas las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo, entre otras.
En estos términos, determinar si el asunto corresponde a una jurisdicción u otra es de gran importancia para garantizar el derecho al debido proceso, en su dimensión de juez natural y aplicación de las normas preexistentes –principio de legalidad”. De conformidad con lo expuesto, resulta fundamental definir si esta jurisdicción es competente para conocer de lo reclamado a la Unión Temporal, sus integrantes y el Instituto de Desarrollo IDU “por falla o falta del servicio o de la administración, que conllevó el no pago o reconocimiento de los servicios de alquiler de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras; por él prestados y realizados, dentro de la obra “Construcción y mantenimiento del parqueadero de la Calle 6ª, para el sistema de Transporte Masivo Transmilenio en el Distrito Capital”, falla que, a juicio del actor, implica que se le adeude lo siguiente: “a) Las obras totales y adicionales y/o complementarias en todas las redes de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios (E.S.P.), debido a los ajustes a los diseños iniciales, realizando canalización adicional, obras de semaforización, redes eléctricas internas del patio, canalización para circuito cerrado de televisión (CCTV). b) Servicios de asesoría de levantamiento y diseño. c) Alquiler de equipos de propiedad del Ingeniero Rubiano a la UNIÓN TEMPORAL PARQUEADEROS. d) Servicios de venta de materiales de propiedad del Ingeniero Electricista EDUL JAIRO RUBIANO”.
Pretensión que fue reconocida por el Tribunal y por la que condenó solidariamente a los demandados al pago de una condena en abstracto, decisión que será revocada con fundamento en los siguientes argumentos: 1. De la naturaleza del contrato base de la reclamación. Como quedó expuesto, la reclamación formulada por el actor se fundamenta en el contrato de obra No. UTP-CS-006-2004, suscrito entre este y la Unión Temporal Parqueaderos, con el objeto de la “CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS PARA LAS INSTALACIONES ELÉCTRICAS EXTERNAS (A.P) M.T. TIPO NIVEL 2, REDES INTERNAS, TELEFÓNICAS ETB (Externas), TELEFÓNICAS CAPITEL, DE TELEVISIÓN, RADIO Y VIDEO VIGILANCIA, DE LA OBRA GENERAL PARA EL PARQUERO DE LA CALLE SEXTA, DEL SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO DE TRASNMILENIO EN BOGOTA.
D.C.” Este contrato se celebró entre dos particulares, de una parte, la unión Temporal Parqueaderos y de otra, el señor Edul Jairo Rubiano Barrero, razón por la que sus efectos y alcance se circunscribe única y exclusivamente a las partes. Lo anterior con fundamento en la autonomía de la voluntad privada y en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, según los cuales “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” -res inter alios acta- y debe ejecutarse de buena fe, razón por la que obligan no solo a lo que en ellos se expresa, “sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
En efecto, el principio de autonomía de la voluntad faculta a las personas para vincularse jurídicamente a través de las distintas figuras consagradas en el ordenamiento, e incluso a través de la que las mismas partes opten, si la ley no ha estipulado una forma específica. Respecto de la autonomía de la voluntad, la Corte Constitucional ha señalado[32]: “La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación”.
En este contexto, es claro que la Unión Temporal Parqueaderos y el señor Edul Jairo Rubiano Barrero, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se obligaron recíprocamente en los términos del contrato de obra No. UTP-CS- 006-2004, relación jurídica de naturaleza privada que no es de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, como lo pretendió el actor, al demandar al Instituto de Desarrollo Rural IDU, pues esta Entidad, no era parte del contrato en cita.
En efecto, el contrato de obra No. UTP-CS-006-2004, fue suscrito entre sujetos de derecho privado, cuyas controversias no se encuentran contenidas en el objeto de la jurisdicción contenciosa. Según el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa es el siguiente: “ARTÍCULO 82: OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida por la Constitución para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas (…)” De la norma en cita se colige que la controversia relacionada con “el pago o reconocimiento de los servicios de alquiler de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras;” no es de conocimiento de esta jurisdicción en tanto que gira en torno a una relación jurídica de derecho privado, derivada del contrato suscrito entre dos particulares para la ejecución de una obra.
Asimismo, resulta pertinente aclarar que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU no era parte en ese contrato y, como tal, se trata de un tercero al que no lo cobijan sus prestaciones, pues no es un contrato estatal y por tanto el estudio no corresponde a esta jurisdicción, aun cuando se pida que se le declare solidariamente responsable. Lo anterior al margen de la existencia del contrato IDU No. 236-2003, suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Unión Temporal Parqueaderos, en el que tampoco fue parte el señor Edul Jairo Rubiano Barrero y respecto del cual nada se cuestiona en este asunto.
Ahora, si lo que se pretendiera elevar fuera la acción subsidiaria contenida en el artículo 2060 del Código Civil en contra del IDU como dueño de la obra, tampoco corresponde el estudio a esta jurisdicción, pues además de que no está dado el supuesto allí contenido, lo reclamado no es con fundamento en un contrato estatal. El numeral 5 del artículo 2060 del Código Civil señala:
ARTICULO 2060. <CONSTRUCCION DE EDIFICIOS POR PRECIO UNICO>. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: (…) 5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario.” De conformidad con la norma en cita, los contratistas independientes solo tienen acción subsidiaria contra el dueño; no tienen acción directa.
En este caso, ningún elemento del proceso da cuenta de que el actor haya intentado acciones judiciales contra la Unión Temporal Parqueaderos, razón por la que no es posible estudiar el alcance de lo reclamado frente al IDU, tercero en la relación jurídica existente entre el actor y la Unión Temporal. Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia y declarará la falta de jurisdicción, en tanto que el daño reclamado se fundamenta en una relación jurídica existente única y exclusivamente entre la Unión Temporal Parqueaderos y el actor, sujetos de derecho privado cuyas controversias contractuales no son objeto de análisis de la jurisdicción contencioso administrativa.
Ahora, respecto del fuero de atracción cuestionado por el apelante y con fundamento en el cual el Tribunal advirtió competencia para conocer de la acción instaurada respecto de las pretensiones que buscan que se declare “la responsabilidad solidaria de los demandados por la falla de la administración consistente en el no pago”, es importante precisar, en primer lugar, que conforme lo expuesto, la falla que se endilga al IDU no puede ser el no pago, pues ésta más que una falla corresponde al incumplimiento contractual del acuerdo celebrado entre particulares y precisa la Sala que como se ha indicado en otras oportunidades: “El fuero de atracción impone que los hechos en los que se sustenten las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular sean los mismos, pues se parte de la existencia bien sea de un litisconsorcio necesario por pasiva o de una con-causalidad, en virtud de la cual los dos sujetos eventualmente contribuyeron con su conducta a generar el daño y, por ende, son solidariamente responsables de los perjuicios causados.
El juez debe hacer un análisis que permita considerar razonable que la actuación del demandado sí fue concausa eficiente del daño, lo que permite evitar que la determinación de la jurisdicción quede al capricho de la parte actora, que sea alterada de manera temeraria y que, en efecto, atienda a la realidad de las circunstancias que dieron origen a la controversia”[33].
De acuerdo con lo expuesto, en tanto que no se trata de los mismos hechos, no es posible mediante el fuero de atracción estudiar un asunto contractual entre particulares, en tanto la demanda se presentó junto con una presunta falla de la administración que es un asunto extracontractual. Ahora, en consideración a la presunta falla o falta que se endilga al IDU, en tanto que no realizó las gestiones encaminadas a lograr el pago, para la Sala es claro que esta jurisdicción sí es competente para conocer el asunto, pues se trata de una controversia administrativa originada en una supuesta omisión de la administración, respecto de la cual se estudiará si la acción se presentó en tiempo. 4.
Análisis de la caducidad de la acción respecto de la omisión endilgada al IDU En relación con la supuesta falla que se imputa al IDU, en tanto que no conminó a la Unión Temporal a pagar lo adeudado, pues a pesar de las solicitudes formuladas por el actor no realizó las gestiones para que el contratista efectuara el pago y, en general, no se cercioró del adecuado desarrollo contractual, es importante precisar que la acción se encuentra caducada.
Como regla de convivencia, seguridad jurídica y resolución de los conflictos, el legislador instituyó la figura de la caducidad como institución extintiva del derecho de acción en aquellos eventos en los cuales las acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Así, esta regla fija la carga procesal de impulsar la acción dentro de este plazo fijado por la ley, pues, de no hacerlo, tal derecho se extingue.
Esa institución no admite suspensión, salvo determinados eventos, tales como que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. El Código Contencioso Administrativo, norma aplicable a la solución de este proceso, señala que vencido el plazo de dos años contados a partir de la omisión caducará la acción de reparación directa[34].
Se señala en la demanda que el actor sufrió un daño derivado de “las omisiones, hechos, actos de la administración (EL IDU) con la ejecución de las obras públicas y por otras causas; a pesar de los reiterados actos del Subcontratista, de comunicar al IDU (…) los incumplimientos del pago por sus servicios y obras realizadas” y por “no cerciorarse del debido desarrollo contractual”.
Aunado a lo anterior, considera que hubo falta de gestión ante las reclamaciones de pago formuladas por el actor ante la Unión Temporal. Consideró el Tribunal que el término de caducidad debía contarse a partir del 8 de junio de 2005, es decir, a partir del día siguiente en que mediante oficio No. IDU-070394 STCC-6500 la Entidad le respondió al actor que “no es posible atender la solicitud (…) teniendo en consideración que entre el IDU y los subcontratistas no existe relación contractual alguna ni asume responsabilidad por las controversias que puedan surgir en relación con las labores desarrolladas por usted para el contratista”.
Lo anterior llevó al a quo a concluir que el término de caducidad transcurrió entre el 8 de junio de 2005 y el 8 de junio de 2007 y que como la demanda se presentó el 5 de junio de 2007, fue presentada dentro del término consagrado en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Fecha que es cuestionada por el recurrente, pues, si el hecho generador del daño es la omisión del IDU, consistente en adelantar las gestiones ante el contratista para que pagara unos servicios, materiales y obras al demandante, el término de caducidad debía contabilizarse, precisamente, a partir de la omisión administrativa, la que “no se constituye con la respuesta dada por el IDU”, sino, como ya se mencionó, cuando dejó de adelantar las gestiones para verificar el adecuado desarrollo contractual y conminar a la Unión Temporal para que pagara, omisión que había ocurrido con anterioridad.
Encuentra acreditado la Sala que, el 16 de mayo de 2005, el actor le solicitó a la Unión Temporal Parqueaderos, a la sociedad J.E.C.R. S.A. y a los señores Fernando Velandia y Luis Fernando Mesa, el pago de facturas y cruce de cuentas del contrato UTP-CS-006-2004, cuyo objeto es la construcción de redes eléctricas, telefónicas de parqueadero AV Calle 6 del Sistema Transmilenio.
En dicha comunicación solicitó la liquidación final y el cruce de cuentas del contrato, pues en este se pactó la suma de $367’001.150,00, “pero no se han contemplado todos los adicionales que se realizaron con cada una de las redes de las empresas de servicios públicos”, obras que ascienden al valor de $1.360’291.539. Dentro de las obras adicionales resaltó las de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B., de la Secretaría de Tránsito y Transporte que implicaron obras de semaforización. Así mismo, se demostró que el 24 de mayo de 2005 el actor le solicitó al Instituto de Desarrollo Urbano IDU que conminara a la Unión Temporal Parqueaderos, contratista del contrato N° 263-2003, para que le pagara lo adeudado por concepto de las labores realizadas en el marco de dicho contrato relacionadas con la construcción de las redes eléctricas de CODENSA, telefónicas de Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B., Colombia Telecomunicaciones TELECOM, de semaforización y de gas natural de las Empresas de Servicios Públicos.
En similar sentido elevó solicitud a la Entidad el 31 de mayo de 2006. En efecto, como indicó el Tribunal, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU le respondió la anterior solicitud el 7 de junio de 2005, en sentido de que no era posible atenderla con fundamento en que entre éste y el subcontratista no existía relación contractual alguna, de acuerdo con las cláusulas 43.1 y 39.1 del contrato 236 de 2003, relacionadas con subcontratos y responsabilidad del contratista.
Visto lo anterior, para la Sala no es posible contar la fecha de caducidad a partir de la respuesta dada por el IDU al actor, pues lo cierto es que en ese momento no se concretó la omisión endilgada en la demanda, consistente en no conminar a la Unión Temporal y en no cerciorarse del adecuado desarrollo contractual, aspecto que le significó “el no pago o reconocimiento de los servicios de alquiler de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de obras; por él prestados y realizados, dentro de la obra “Construcción y mantenimiento del parqueadero de la Calle 6ª, para el sistema de Transporte Masivo Transmilenio en el Distrito Capital”.
De conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[35], la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa. Es claro que en el caso en cuestión se depreca la responsabilidad por la omisión del IDU de gestionar ante la Unión Temporal el pago de la prestación de unos servicios, la venta de unos materiales y la ejecución de unas obras y en general por no verificar el adecuado desarrollo contractual.
Ahora, aunque no es posible establecer la fecha exacta en que se presentó la omisión, para la Sala es claro que para el 16 y el 24 de mayo de 2005 la omisión ya se había presentado, en tanto que en esas dos oportunidades el actor le solicitó al contratista, Unión Temporal Parqueaderos, el pago de facturas y cruce de cuentas y puso de presente su preocupación por la liquidación final del contrato y por el reconocimiento de obras adicionales y acudió al Instituto de Desarrollo Urbano IDU para que conminara al contratista a pagar lo adeudado, es decir, para ese momento según lo expuesto en la demanda, el IDU ya había dejado de verificar el adecuado desarrollo contractual.
Y aunque con posterioridad a dichas fechas el actor elevó nuevamente peticiones de pago, lo cierto que es que para el primer momento, esto es, el 16 de mayo de 2005, ya se había presentado la omisión, pues es claro que para ese instante el IDU no había adelantado ninguna gestión para que el actor recibiera el pago y por tanto no se había cerciorado del adecuado desarrollo contractual, como lo invoca el actor.
En ese sentido y teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 5 de junio de 2007, es evidente que para ese instante ya había operado la caducidad de la acción, pues, aunque no se tiene certeza de la fecha exacta en que se presentó la omisión, lo cierto es que para el momento en el que el actor solicita el pago al contratista, 16 de mayo de 2005, tal circunstancia ya se había presentado.
Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y declarará probada la excepción de caducidad de la acción. 3.4. Costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas, los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de 11 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión.
SEGUNDO: DECLARAR la falta de jurisdicción respecto de las pretensiones relacionadas con el contrato de obra No. UTP-CS-006-2004 atinentes al “no pago del alquiler, de asesoría, levantamiento y diseño, de venta de materiales y de ejecución de las obras”.
TERCERO: DECLARAR la caducidad de la acción respecto de la omisión endilgada al Instituto de Desarrollo Urbano-IDU.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO MNMA Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador ----------------------- [1] Folios 2 a 26 del cuaderno principal. [2] Folios 139 a 145 del cuaderno principal. [3] Folios 107 a 110 del cuaderno principal. [4] Folios 146 a 142 del cuaderno principal. [5] Folios 159 a 168 del cuaderno principal. [6] Folios 251 a 259 del cuaderno principal. [7] Folios 548 a 567 del cuaderno principal. [8] Folios 590 a 602 del cuaderno principal. [9] Folios 586 a 588 del cuaderno principal. [10] Folios 677 a 681 del cuaderno principal. [11] Folios 288 a 298 del cuaderno principal. [12] Folios 699 a 700 del cuaderno principal. [13] Folio 701 del cuaderno principal. [14] Folios 2 a 114 del cuaderno 3 [15] Folios 116 a 156 del cuaderno 3 [16] Folio 131 a 133 del cuaderno 2 [17] Folio 242 del cuaderno 2 [18] Folio 241 del cuaderno 2 [19] Folio 263 del cuaderno 2 [20] Folio 243 a 245, 247, 249 a 250, 252, 254 del cuaderno 2 [21] Folios 267 a 282 del cuaderno 3; 1011 a 1013 del cuaderno 3 [22] Folio 1015 del cuaderno 2 [23] Folio 1025 a 1031 del cuaderno 2 [24] Folio 1057 del cuaderno 2 [25] Folios 1060 a 1061 del cuaderno 2 [26] Folio 1074 a 1080 del cuaderno 2 [27] Folio 1017 a 1018 del cuaderno 2 [28] Folio 1019 a 1020 del cuaderno 2 [29] Folios 284 a 285 del cuaderno 3 [30] Folios 287 a 548 del cuaderno 3 y 550 a 1009 del cuaderno 2 [31] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00966-01(52337)A [32] Corte Constitucional Sentencia del 11 de diciembre de 2013.
M.P. Nilson Pinilla. [33] Consejo de Estado. Auto de 1º de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00966-01(52337)A. MP. Marta Nubia Velásquez Rico. Actor: JUAN PABLO ARIZA MARÍN Y OTROS, demandado: SENA Y OTRO. [34] El artículo 136, numeral 8, precisa el término para intentar la acción de reparación directa así: “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa” (negrillas adicionales). [35] El artículo 136, numeral 8, precisa el término para intentar la acción de reparación directa así: “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa” (negrillas adicionales).