05001-23-33-000-2020-03794-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / CONTROVERSIA SOBRE LEGALIDAD DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Desborda la competencia del juez constitucional Considera la Sala que el presente medio de control deviene en improcedente, toda vez que la parte actora ya acudió a la acción de tutela, en la que se adoptó una decisión en cuanto a la presunta trasgresión de sus derechos fundamentales, lo cual no implica que la acción de cumplimiento se erija en el mecanismo idóneo para resolver las inconformidades que le persisten en cuanto a las decisiones contrarias a sus intereses proferidas por la CNSC.

En conclusión, para esta Sala la acción de cumplimiento deviene improcedente porque la petición de la demandante no se limita a exigir el acatamiento de las normas aludidas, sino que sus reparos requieren pronunciarse respecto de la legalidad de la Resolución de 23 de diciembre de 2019 y la Resolución No. 20182120143505 del 17 de octubre de 2018 y su forma de notificación, frente a lo cual el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes al de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2020-03794-01(ACU) Actor: CARMEN LILIANA SALDARRIAGA MOLINA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Tema: Acción de cumplimiento – confirma decisión de primera instancia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2020 por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se negó por improcedente la acción de cumplimiento. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Carmen Liliana Saldarriaga Molina, en nombre propio, demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el objeto de que se dé cumplimiento del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, el punto a de la página 2 de la Resolución 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019, el artículo 4 de la Resolución 20182120143505, los artículos 56, 67, 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 760 de 2005. 1.2.

Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: 1.2.1. La accionante se postuló a la convocatoria 436 de 2017 del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- para el cargo OPEC61737, proceso en el cual mediante autos Nros 20192120002484 del 28 de febrero de 2019 y 20192120005274 del 12 de abril del mismo año, según indicó, pretendieron excluirla de la lista de elegibles por no contar con la experiencia mínima requerida; sin embargo al recurrir las decisiones, por medio de la Resolución 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019, le tuvieron en cuenta la experiencia laboral en “ECAR LABORATORIOS”. 1.2.2.

Una vez incluida la accionante en la lista de elegibles, contenida en la Resolución 2018212143505 de 17 de octubre de 2018, ocupó el séptimo lugar, con un puntaje de 25.00. Sin embargo, en su criterio, al momento de evaluar los antecedentes laborales se omitió la valoración de experiencias profesionales relacionadas con el cargo, lo cual a su consideración, le correspondía un puntaje de 72.79 y debió ser ubicada en el tercer puesto.

Asegura que la Resolución 201921201244395, ejecutoriada el 23 de diciembre de 2019, no surte efectos frente a ella por cuanto su notificación fue defectuosa; puesto que se realizó en temporada de navidad y vacaciones y ella no tenía acceso a internet para enterarse. 1.2.3. Inconforme con lo anterior, el 7 de julio de 2020 la accionante presentó solicitud de cumplimiento del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, el punto a de la página 2 de la Resolución 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019, el artículo 4 de la Resolución 20182120143505, los artículos 56, 67, 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 760 de 2005, con el fin de que la CNSC la ubicara en el tercer puesto de la lista de elegibles.

La CNSC el 21 de septiembre de 2020 dio respuesta negativa a la actora, la cual, en su criterio, es irracional por cuanto el decir de la entidad es que no apeló y que debió hacerlo, frente a la Resolución 2018212143505 de 17 de octubre de 2018 que conformó la lista de elegibles; cuando no había evidenciado los errores en la valoración de sus antecedentes y además porque el propio acto administrativo dispuso que no procedía recurso alguno. Considera que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al no notificarle por otros medios la Resolución 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019, incurre en actos discriminatorios y desconoce sus derechos fundamentales y que por esta razón instauró acción de tutela, la cual le fue denegada por cuanto existía otra vía para su reclamo, la cual no fue seleccionada por la Corte Constitucional para su revisión, ante lo cual también acudió a la Procuraduría para que adelantara las actuaciones pertinentes.

En suma, aludió que las actuaciones administrativas y decisiones adversas incurren en falsedades y vías de hecho que son objeto también de investigaciones penales. De acuerdo con lo anterior, sustenta la incursión de un perjuicio irremediable, pues se encuentra en estado de indefensión “debilidad manifiesta a nivel físico y material”, alude a que se tenga en cuenta su situación de discapacidad médica, que ha sido objeto de acoso laboral en el SENA, que el hecho de no poder acceder laboralmente, al ocupar el 7º puesto, implica su ruina económica y de sostenimiento de sus padres que son adultos mayores. 1.3.

Pretensiones En el escrito de demanda se solicitó: “1) se ordene a la entidad, revisar la ubicación de la señora CARMEN LILIANA SALDARRIAGA MOLINA en la lista de elegibles, teniendo en cuenta sus experiencias laborales todas relacionadas con el cargo OPEC 61737. 2) “De ser necesario y ante la renuencia de la CNSC, se declare la invalidez jurídica del Acto Administrativo proveído 20192124395 del 23 de diciembre de 2019 por notificación por aviso errática, incompleta y con vicios no hecha conforme a los mandatos de los arts. 56, 67, 69 y 72 ley 1437 de 2011 y por ende, se restituyan términos para poder recurrir y así volver a resaltar los errores que ameritan la revisión de mi ubicación en el listado.”. 1.4.

Trámite en primera instancia Efectuado el reparto, por medio de providencia de 3 de noviembre de 2020, el Tribunal admitió la demanda, y ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. 1.5. Informe La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción de cumplimiento para lo cual informó que la accionante se inscribió al proceso de selección para el empleo denominado Profesional, Grado 4, identificado con código OPEC No. 61737, dentro de la convocatoria 436 de 2017- SENA, con lo cual aceptó las reglas del proceso de selección contenidas en el Acuerdo No. CNSC - 20171000000116 del 24 de julio de 2017, en el que se dispuso en el artículo 6, que el concurso se regiría por lo establecido en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, el Decreto Ley 760 de 2005, el Decreto 1083 de 2015, la Ley 1033 de 2006 y por las demás normas concordantes.

Precisó que el artículo 13 del Acuerdo No. CNSC - 20171000000116 del 24 de julio de 2017, en sus numerales 9, 10 y 11, se impuso como condición que “9. Con la Inscripción, el aspirante acepta que el medio de información y de divulgación oficial, durante el proceso de selección, es la página www.cnsc.gov.co y/o enlace: SIMO”, por lo tanto debía consultarlo permanentemente, y que la CNSC podía comunicar a los aspirantes la información relacionada con el concurso abierto de méritos a través del correo electrónico registrado en ese aplicativo, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 909 de 2004; en consecuencia, el registro de un correo electrónico personal en SIMO, es obligatorio.

Así mismo, el aspirante acepta que, para efectos de la notificación de las actuaciones administrativas, que se generen en desarrollo del proceso de selección, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 760 de 2005, la CNSC lo realice por medio del correo electrónico registrado en SIMO. De acuerdo con lo anterior, señaló que dentro del proceso de selección la Universidad de Pamplona y la Universidad de Medellín, efectuaron la verificación de los requisitos mínimos, la realización de las pruebas y la valoración de antecedentes de la actora, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el acuerdo que reguló el proceso, emitió los respectivos resultados, los cuales fueron publicados durante todo el proceso de selección y en caso de encontrarse en desacuerdo tuvo la oportunidad de realizar las respectivas reclamaciones, como lo dispone los artículos 24 y 45 del acuerdo.

Se refirió a la notificación de la Resolución CNSC- No. 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019, indicando paso a paso el procedimiento surtido; el cual se resume en que se remitió al correo electrónico reportado por la accionante en el SIMO: clsaldarriaga182@gmail.com y luego de 5 días sin obtener acuse de recibido, se le notificó por aviso mediante correo del 14 de enero de 2020 a las 11:58,, indicando que la "notificación quedara surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el correo electrónico clsaldarriaga182@gmail.com, esto es el día 15 de Enero de 2020".

Precisó que "la señora CARMEN LILIANA SALDARRIAGA MOLINA no interpuso recurso contra este acto administrativo. En consecuencia, la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 20182120143505 del 17/10/2018, cobro firmeza el día 30 de enero de 2020, como puede verse en el Banco de Listas de Elegibles, en el enlace: https://bnle. cnsc. gov. co/BNLElegiblesListas/faces/consulta WebLE. xhtml.”.

No obstante, mediante correo electrónico del sábado 1 de febrero de 2020, radicado No. 20206000180042 del 04 de febrero de 2020 y 20206000194292 del 05 de febrero del mismo año, la accionante manifestó haberse enterado de lo resuelto el mismo día que envió el correo, solicitando que se le haga "valer un término legal para recurrir”, por considerar que quedó "( ) enlistada injusta y arbitrariamente en una ubicación que no corresponde”.

Frente a ello, la entidad afirmó que la ubicación en la lista se dio como consecuencia de la ponderación de los resultados obtenidos en la prueba escrita y la valoración de antecedentes, en los cuales la universidad contratada para tal fin, determinó cual era la experiencia relacionada con las funciones del empleo, actuaciones que fueron debidamente publicadas en el SIMO, concediéndose los términos legales para que los aspirantes hicieran uso de su derecho de reclamación, el cual no ejerció en su debido momento la actora. 1.6.

Sentencia impugnada La Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de sentencia del 27 de noviembre de 2020, negó por improcedente la acción de cumplimiento al concluir que las normas que se piden cumplir no contienen mandatos imperativos e inobjetables, pues estas establecen funciones y facultades a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en relación con los concursos de méritos en general y de manera abstracta y de ninguna de ellas se deduce una obligación clara precisa y actual, con carácter de imperativa e inobjetable, que pueda ser exigida mediante la acción de cumplimiento y las aludidas al CPACA refieren a la notificación por conducta concluyente ante las presuntas irregularidades en que se incurrió en el proceso de selección, lo cual escapa al objeto del presente medio de control. 1.7.

Impugnación La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, al respecto reiteró los argumentos planteados en la demanda y manifestó que la conclusión del Tribunal “(…) resulta bastante subjetiva y estrecha de miras para la consideración en el trato que se debiera brindar a ciertas personas, además de que oculta derechos propios del concursante.

Resulta en consecuencia, arbitraria para ciertas concursantes en mi situación específica y encubre deberes de la CNSC por lo que manifiesto que No estoy de acuerdo con que el ponente haya aceptado la validez de semejante pretexto jurídico, para desconocer los derechos de una persona que en el Concurso y en el trámite de Cumplimiento manifestó abiertamente encontrarse en circunstancias de Indefensión, Vulnerabilidad y DEBILIDAD MANIFIESTA A NIVEL FÍSICO Y MATERIAL.

La excusa para evitar tenerme en cuenta y sustraerse de revisar errores graves y la gestión irregular del concurso pasa por alto preceptos constitucionales que violentan derechos humanos y otras Normas jurídicas de igual relevancia, por ende denegarme el derecho a la Acción de Cumplimiento con base en que en un único medio de comunicación, el “correo electrónico” resulta abiertamente parcializado.

(…)” Advirtió que la existencia del perjuicio grave e inminente que aludió, contrario a lo concluido por el Tribunal, debió ser suficiente para analizar las irregularidades en el procedimiento de notificación de la Resolución CNSC- No. 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019 y, en su lugar, acceder a sus pretensiones, pues con el cumplimiento que depreca, se busca proteger y salvaguardar sus derechos y que se cumplan las funciones por parte de la CNSC. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos; 3º de la Ley 393 de 1997[1], 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2.

Generalidades de la acción de cumplimiento[2] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) [3].

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[4]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[5] Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.[6] Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[7].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[8] Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[9].

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[10] a menos que estén apropiados;[11] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.[12] 2.2.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[13] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.[14] Sobre este tema, esta Sección[15] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][16]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano[17]. Para cumplir con el requisito de renuencia la parte accionante presentó escrito el 7 de julio de 2020 remitido a la CNSC, en el que solicitó el cumplimiento del artículo 12 de la Ley 909 de 2004, el punto a de la página 2 de la Resolución 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019, el artículo 4 de la Resolución 20182120143505, los artículos 56, 67, 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 760 de 2005, con el fin de que la CNSC la ubicara en el tercer puesto de la lista de elegibles.

La CNSC el 21 de septiembre de 2020 dio respuesta negativa a la actora pues tal circunstancia debió alegarla al recurrir la Resolución 2018212143505 de 17 de octubre de 2018, lo cual no ocurrió según consulta que se realizó en el aplicativo SIMO. Conforme a lo anterior, para la Sala se encuentra acreditado el requisito de constitución en renuencia al que se refiere el artículo 8° de la Ley 393 de 1997, toda vez que las inconformidades de la actora persisten pese a la respuesta proferida por la demandada. 2.2.3.

De las causales de improcedencia de la acción constitucional Destaca la Sala que la demandante solicita que en cumplimiento del contenido artículo 12 de la Ley 909 de 2004, el punto a de la página 2 de la Resolución 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019, el artículo 4 de la Resolución 20182120143505, los artículos 56, 67, 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 760 de 2005, con el fin de que la CNSC la ubique en el tercer puesto de la lista de elegibles.

Para lo anterior, expuso que durante la expedición de la la Resolución 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019 se presentaron múltiples irregularidades que, en su criterio, demuestran que no surte efectos jurídicos frente a ella. Por su parte, la CNSC señaló que la notificación de la Resolución CNSC- No. 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019, indicando paso a paso el procedimiento surtido; el cual se resume en que se lo remitió al correo electrónico y luego de 5 días sin obtener acuse de recibido, se lo notificó por aviso mediante correo del 14 de enero de 2020 a las 11:58, indicando que la "notificación quedara surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el correo electrónico clsaldarriaga182@gmail.com, esto es el día 15 de Enero de 2020".

Advierte la Sala que para resolver las pretensiones de la actora no basta con entrar a determinar si las normas que se piden cumplir, están vigentes, son actualmente exigibles por no estar derogadas o suspendidas, verificar si su cumplimiento implica o no el establecimiento de gasto, por el contrario conlleva que previo al análisis de estos requisitos, se analice la legalidad de la Resolución CNSC- No. 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019 y con sus reparos pretende que este juez constitucional concluya que fue indebidamente notificada, que ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles y que se le otorgue la posibilidad de recurrir el referido acto administrativo.

No obstante, como lo precisó el Tribunal en primera instancia, dicha discusión escapa a la órbita de este juez constitucional, que a la hora de pronunciarse respecto del incumplimiento de un mandato debe tener establecido que se trata de una obligación clara, expresa y exigible contenida en norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente no de la realización de un juicio de legalidad ni revivir oportunidades para poder recurrir actos en sede administrativa.

Condiciones que no se cumplen en este caso, pues en la tesis expuesta por la actora, lo primero que se debe demostrar son los presuntos yerros acaecidos a la hora de expedir y notificar la Resolución de 23 de diciembre de 2019, para luego concluir si se dictó o no de acuerdo con el ordenamiento legal, al no excluirla del concurso pero reconociéndole el tercer lugar y no el séptimo en la lista de elegibles, lo cual claramente es un juicio de legalidad de dicho acto administrativo que confirmó la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 20182120143505 del 17 de octubre de 2018, lo que debe someterse al análisis del juez de lo contencioso en atención al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el cual se ajusta a sus pretensiones.

Nótese que el asunto no se limita simplemente a concluir de manera simplista que existe incumplimiento de las normas invocadas, pues un pronunciamiento en ese sentido desconocería que el procesó ya finalizó con la respectiva lista de elegibles, lo que conlleva que cualquier determinación influya directamente en todos los concursantes. Ahora bien, la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, opera siempre y cuando no estemos ante el escenario de un perjuicio irremediable, sin embargo, no debe obviarse que el mismo tiene que ser aducido y demostrado por la actora desde la propia demanda.

En este caso, revisado el escrito inicial y de impugnación la actora alude al hecho que en su caso se configura un perjuicio irremediable, pues indica encontrarse en estado de indefensión “debilidad manifiesta a nivel físico y material”, a que se tenga en cuenta su situación de discapacidad médica, que ha sido objeto de acoso laboral en el SENA, que el hecho de no poder acceder laboralmente, al ocupar el 7º puesto, implica su ruina económica y de sostenimiento de sus padres que son adultos mayores.

Al respecto, tales argumentos también fueron expuestos ante el juez de tutela por parte de la actora y frente a estos se le indicó que debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y esgrimirlos por medio del ejercicio de las medidas cautelares correspondientes, mecanismo que se torna en el idóneo y eficaz para controvertir el puesto que ocupó en la convocatoria 436 de 2017 del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA y la forma en que se le notificó la Resolución CNSC- No. 20192120124395 del 23 de diciembre de 2019.

En este sentido considera la Sala que el presente medio de control deviene en improcedente, toda vez que la parte actora ya acudió a la acción de tutela, en la que se adoptó una decisión en cuanto a la presunta trasgresión de sus derechos fundamentales, lo cual no implica que la acción de cumplimiento se erija en el mecanismo idóneo para resolver las inconformidades que le persisten en cuanto a las decisiones contrarias a sus intereses proferidas por la CNSC.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 27 de noviembre de 2020 de la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “ARTÍCULO 3o.

COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [2] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). [3] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [4] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", M.P: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [6] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01 [7] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) [8] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrada Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [9] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrado Ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499- 01(ACU). [10] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [11] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [12] Sentencia ibídem.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[13].

(Negrita fuera de texto) [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [15] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. [16] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [17] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016- 00690-01, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33- 000-2016-00249-01 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras.