ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DECONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicó la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Los factores salariales son aquellos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social Ahora bien, la accionante para efectos de sustentar el presente defecto argumentó que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no resultaba aplicable en su caso.

(…) En este contexto, se pone de relieve que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, procedió a unificar su jurisprudencia respecto al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Visto lo anterior, la Sala encuentra que la decisión aquí enjuiciada adoptada por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas se ajusta a la hermenéutica establecida en la precitada sentencia de unificación, puesto que consideró que no se podía ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez de la hoy accionante porque no se cotizó sobre los emolumentos que se pretendían incluir en el ingreso base de cotización. En este punto, resulta relevante destacar que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación judicial en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la accionante y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia enjuiciada de 16 de julio de 2020 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Así las cosas, y contrario a lo afirmado por la accionante, la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resultaba plenamente aplicable para resolver su caso, ya que lo pretendido por la hoy actora era que se reliquidara su pensión de invalidez con la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se efectuaron cotización al sistema general en pensión. Por los razonamientos anteriormente expuestos, en la providencia demandada de 16 de julio de 2020 no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial pues, se itera que la interpretación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto, se ajusta plenamente a lo normado en la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 25 de abril de 2019 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Por lo tanto, se negará la solicitud de amparo promovida por la señora Doralba Zapata Henao. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05040-00 (AC) Actor: DORALBA ZAPATA HENAO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS – SALA PRIMERA DE DECISIÓN Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – INEXISTENCIA DE LA CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO ESPECÍFICO ALEGADO Y DE LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SE DICEN TRANSGREDIDOS – SE NIEGA LA SOLICITUD DE AMPARO TUTELAR INSTAURADA Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la ciudadana Doralba Zapata Henao, quien actúa por intermedio de apoderado judicial1, en contra de la providencia de 16 de julio de 2020, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La ciudadana Doralba Zapata Henao, actuando por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «al debido proceso, a la seguridad social, a la seguridad jurídica y al acceso a la administración de justicia», cuya vulneración atribuyó a la sentencia de 16 de julio de 2020, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 17001-33-39-008-2017-00372-022.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente3: 2.1. Señaló que laboró al servicio de la docencia oficial en el departamento de Caldas, y que cumplió los requisitos para que le fuera reconocida una «pensión por invalidez». 2.2.

Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, mediante Resolución No. 2580-6 del 4 de abril de 2017, reconoció y ordenó pagar en su favor una pensión vitalicia de jubilación por invalidez; sin embargo, aseguró que «en la liquidación de la pensión de invalidez, no se tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del status pensional por invalidez […] pues se tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria a partir del 25 de octubre de 2016, equivalente al 75% de lo devengado en el último año anterior al momento en que se adquirió el status de pensionado». 2.3.

Refirió que, en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status pensional, esto es, entre el 25 de octubre de 2015 y el 25 de octubre de 2016, devengó «además del salario básico, la bonificación mensual, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones». 2.4. Puso de presente que promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Resolución No. 2580-6 del 4 de abril de 2017, proferida por el FOMAG, mediante la cual, «se reconoce y ordena el pago de pensión de invalidez, sin incluir todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios4».

(se destaca) 2.5. Relató que el conocimiento de esa causa ordinaria le correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, oficina judicial que, mediante sentencia de 10 de abril de 2019, accedió a las pretensiones incoadas, en el sentido de disponer la reliquidación de la pensión de la demandante, incluyendo como factores salariales adicionales a los ya reconocidos, «la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios». 2.6.

Adujo que, inconforme con aquella decisión de 10 de abril de 2019, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, interpuso recurso de apelación dentro del término legal. 2.7. Esgrimió que, al desatar la alzada impetrada, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia de 16 de julio de 2020, resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, como consecuencia de ello, denegó el petitum de la demanda ordinaria. 2.8.

Argumentó que la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, con su providencia censurada de 16 de julio de 2020, incurrió en un supuesto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en tanto que fundamentó su decisión en lo establecido en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la cual, a su juicio, no resultaba aplicable a su caso. 2.9.

Agregó, por último, que el aludido defecto señalado en precedencia resultaba evidente y palmario, por cuanto5: […] la Corporación accionada, en la providencia transgresora de los derechos fundamentales de la demandante, se apoyó para la revocatoria de la providencia de primera instancia en una SENTENCIA DE UNIFICACIÓN, la que a pesar de ser fuente de derecho, reguló un asunto muy distinto, esto es; los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la mesada que debe pagarse en razón del reconocimiento de una pensión ordinaria de los docentes vinculados antes la vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual, debe hacerse en los términos del artículo 1° de la Ley 62 de 1985; pero el caso concreto, corresponde a la liquidación de una mesada pensional en virtud del reconocimiento de una pensión de invalidez, la cual, debe hacerse al amparo del artículo 63 del Decreto No. 1848 de 1968, norma que para el efecto tiene el carácter de especial y se reitera que a la misma, no se accede en razón de aportes, sino por la pérdida de capacidad laboral. […] La confusión de la autoridad judicial accionada de valerse de lo decidido en una SENTENCIA DE UNIFICACIÓN para resolver un problema jurídico no tratado en aquella, transgrede los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia y de contera la seguridad social; los cuáles, son susceptibles de protegerse a través del mecanismo constitucional de tutela.

No existe compatibilidad, concordancia ni conexidad entre la decisión violatoria de los derechos colectivos (sic) con la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN sobre la que se fundó la misma […]. (destacado fuera de texto) III. PRETENSIONES 3. La parte actora solicitó, en su demanda constitucional, lo siguiente: […] PRIMERA: Se AMPAREN los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia de la accionante.

SEGUNDA: Se DEJE SIN EFECTOS la sentencia de 16 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, conformada por los Magistrados Carlos Manuel Zapata Jaimes, Jairo Ángel Gómez Peña y Dohor Edwin Varón Vivas, dentro del proceso Radicado No. 17001-33-39.008-2017-00372-02, Actor: DORALBA ZAPATA HENAO, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERA: Se le ORDENE al Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de decisión conformada por los Magistrados: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES, JAIRO ÁNGEL GÓMEZ PEÑA y DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS que profiera una nueva sentencia, en la cual, se confirme la decisión proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso Radicado No. 17001-33-39-008-2017-00372-02, Actor: DORALBA ZAPATA HEANO, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio […].

(Se destaca) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 9 de diciembre de 2020, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia, se vincularon, como terceros con interés directo en las resultas del proceso, a la Juez Octava Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y, por ultimo, al Ministerio Público para lo de su competencia. 5.

De igual manera, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas que, dentro de los dos (2) dias siguientes a la notificacion de esa providencia, remitiera en calidad de préstamo o utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, el expediente contentivo del medio de control objeto de amparo. 6. Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron de manera electrónica a las partes del proceso, tal y como consta en el expediente de acción de tutela de la referencia. V. INTERVENCIONES 7.

Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas intervinieron en los siguientes términos: 7.1. V.1. La Juez Octava Administrativo del Circuito Judicial de Manizales solicitó que se declarara improcedente el mecanismo de la referencia, al considerar que «no se demostró el cumplimiento de los requisitos formales ni causales específicas que la Corte Constitucional ha establecido para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales». 7.2.

Además de lo anterior, indicó que la actuación desplegada por ese despacho judicial en el interior del proceso objeto de amparo no desconoció «los principios de debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, ya que las decisiones adoptadas fueron debidamente motivadas y notificadas a las partes». 7.3. V.2. El Ministerio de Educación Nacional, a través de apoderado judicial, solicitó la desvinculación de esa entidad del presente trámite constitucional, al considerar que carece de competencia para atender las peticiones que plantea la accionante.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 8. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida, en primera instancia, por el apoderado judicial de la ciudadana Doralba Zapata Henao, en contra de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19916, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20177 y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20188, respecto de la distribución de negocios en el interior de las Secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problemas jurídicos 9. De acuerdo con la situación fáctica y jurídica planteada, a la Sala le corresponde establecer lo siguiente: a) Si la acción de tutela presentada por el apoderado judicial de la señora Doralba Zapata Henao, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la sentencia de 16 de julio de 2020, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, vulneró los derechos constitucionales fundamentales invocados por la accionante, al haber revocado la decisión de 10 de abril de 2019, dictada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 17001-33-39-008-2017-00372-02, que había accedido a la reliquidación de la pensión de invalidez con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 10.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. VI.3.

Cuestión previa 11. El Ministerio de Educación Nacional, a través de apoderado judicial, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto considera que carece de legitimación en la causa por pasiva para atender las pretensiones del accionante. 12. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T - 1001 de 2006, señaló: […] La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción […]. 13.

En este contexto, la Sala considera que el Ministerio de Educación Nacional, al haber sido parte en el interior del medio de control objeto de amparo, necesariamente debe ser vinculado en el presente trámite constitucional, dado que tiene interés directo en los resultados del mismo. 14. En atención a lo anterior, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación Nacional.

VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 15. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20129, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 16.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 16.1. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 16.2.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial10, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución11. 17.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”12 que se encaje en dichos parámetros. 18.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 19.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.5. El caso concreto 20. La ciudadana Doralba Zapata Henao, por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «al debido proceso, a la seguridad social, a la seguridad jurídica y al acceso a la administración de justicia» y, como consecuencia de ello, deprecó que se dejara sin efectos la sentencia de 16 de julio de 2020, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 17001-33-39-008-2017-00372-02. 21.

A partir de lo anterior, la Sala de Decisión procede a examinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela de la referencia. VI.5.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso sub judice 22. De acuerdo con los parámetros planteados en precedencia, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 23.

La Sala de Decisión encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de derechos de naturaleza constitucional fundamental, como en efecto lo son los relacionados con el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; ii) la acción de amparo se dirige contra la decisión adoptada por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en segunda instancia, contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de las garantías iusfundamentales que se invocan como quebrantadas, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues la solicitud de amparo se radicó el día 6 de diciembre de 2020, la decisión de la Corporación judicial accionada fue notificada electrónicamente el 22 de julio de 202013; es decir, menos de 6 meses después de haber sido notificada; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; además, v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto y, por último, vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole. 24.

Como consecuencia de lo anterior, corresponde determinar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. VI.5.2. Estudio del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en decisión sobre Ingreso Base de Liquidación de la pensión de docentes oficiales. 25.

Ahora bien, la accionante para efectos de sustentar el presente defecto argumentó que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no resultaba aplicable en su caso. 26. A fin de determinar si, en efecto, en el caso bajo estudio se configura el aludido defecto, la Sala de Decisión estima prudente y pertinente referirse, de manera breve y sucinta, a algunas de las consideraciones y raciocinios efectuados por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en su providencia enjuiciada de 16 de julio de 2020 y que, a continuación, se exponen.

Veamos: […] PARA EL CASO CONCRETO, DE CONFORMIDAD CON LO MANIFESTADO EN LA RESOLUCIÓN NRO. 2580-6 DEL 4 DE ABRIL DE 2017, LA SEÑORA ZAPATA HENAO ADQUIRIÓ EL STATUS DE PENSIONADO EL 25/10/2016 POR TENER UNA INCAPACIDAD LABORAL CERTIFICADA DEL 77%, SIENDO SU VINCULACIÓN ANTERIOR A LA LEY 812 DE 2003, POR LO QUE SE RECONOCE UNA PENSIÓN EQUIVALENTE AL 75% DEL ÚLTIMO SALARIO DEVENGADO.

EN ESE ORDEN DE IDEAS, LE ES APLICABLE EN MATERIA PENSIONAL EL RÉGIMEN VIGENTE PARA LOS PENSIONADOS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL, ES DECIR, EL PREVISTO EN LA LEY 33 DE 1985, MODIFICADA POR LA LEY 62 DEL MISMO AÑO, ESPECIALMENTE EL DECRETO NO. 1848 DE 1968 POR SER ESTE EL QUE REGULA EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL POR INVALIDEZ. ASÍ LO PRECISÓ IGUALMENTE EL CONSEJO DE ESTADO, EN RECIENTE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 25 DE ABRIL DE 2019, EN LA QUE INDICÓ QUE “EL RÉGIMEN PENSIONAL PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL ORDEN NACIONAL A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 91 DE 1989, ERA EL PREVISTO EN LA LEY 33 DE 1985.

POR LO TANTO, EL RÉGIMEN APLICABLE A LOS DOCENTES VINCULADOS A PARTIR DEL 1° DE ENERO DE 1981, NACIONALES Y NACIONALIZADOS, Y PARA AQUELLOS QUE SE NOMBREN A PARTIR DEL 1° DE ENERO DE 1990, POR REMISIÓN DE LA MISMA LEY 91 DE 1989, ES EL PREVISTO EN LA CITADA LEY 33 DE 1985”. […] RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE: • PARA EL CASO QUE CONVOCA LA ATENCIÓN DE ESTA SALA, SE OBSERVA QUE A LA SEÑORA ZAPATA HENAO LE RECONOCIERON PENSIÓN DE INVALIDEZ, EN CUYA LIQUIDACIÓN SE INCLUYÓ LA ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL Y LA BONIFICACIÓN MENSUAL. • DE IGUAL FORMA SE ENCUENTRA PROBADO QUE EN EL AÑO ANTERIOR A LA CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ Y FECHA DE ADQUISICIÓN DEL STATUS PENSIONAL DEVENGÓ ADEMÁS DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA, LA PRIMA DE SERVICIOS, LA PRIMA DE VACACIONES Y DE NAVIDAD. • LA DEMANDANTE REPROCHA QUE NO SE HUBIERA LIQUIDADO LA PENSIÓN DE INVALIDEZ TENIENDO EN CUENTA ESTAS DOS PRIMAS, FACTORES QUE FUERON DEVENGADOS EN EL AÑO ANTERIOR A LA ADQUISICIÓN DEL ESTATUS PENSIONAL. • CONFORME A LA REGLA FIJADA POR EL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003, LOS FACTORES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA SON SÓLO AQUELLOS SOBRE LOS QUE SE HUBIERAN EFECTUADO LOS APORTES, ESTO ES, ÚNICAMENTE LOS SEÑALADOS EXPRESAMENTE EN EL ARTÍCULO 1° DE LA LEY 62 DE 1985, ASÍ;

ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL, GASTOS DE REPRESENTACIÓN, PRIMAS DE ANTIGÜEDAD, TÉCNICA, ASCENSIONAL Y DE CAPACITACIÓN CUANDO FUERAN FACTOR DE SALARIO, DOMINICALES Y FESTIVOS, HORAS EXTRAS, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO O REALIZADO EN JORNADA NOCTURNA O EN DÍA DE DESCANSO OBLIGATORIO. • EN ESE ORDEN DE IDEAS, LA PARTE DEMANDANTE NO TIENE DERECHO A LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ PUES NO PUEDEN TOMARSE COMO FACTOR SALARIAL LA PRIMA DE SERVICIOS, DE NAVIDAD Y LA DE VACACIONES, DADO QUE AQUELLAS NO CONSTITUYEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS APORTES […].

(Negrillas y subrayas de la Sala de Decisión) 27. En este contexto, se pone de relieve que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, procedió a unificar su jurisprudencia respecto al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En tal sentido, expuso la siguiente: […] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […]”14 (subrayado por fuera del texto original) 28.

Visto lo anterior, la Sala encuentra que la decisión aquí enjuiciada adoptada por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas se ajusta a la hermenéutica establecida en la precitada sentencia de unificación, puesto que consideró que no se podía ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez de la hoy accionante porque no se cotizó sobre los emolumentos que se pretendían incluir en el ingreso base de cotización. 29.

En este punto, resulta relevante destacar que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación judicial en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la accionante y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia enjuiciada de 16 de julio de 2020 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. 30.

Así las cosas, y contrario a lo afirmado por la accionante, la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resultaba plenamente aplicable para resolver su caso, ya que lo pretendido por la hoy actora era que se reliquidara su pensión de invalidez con la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se efectuaron cotización al sistema general en pensión. 31.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, en la providencia demandada de 16 de julio de 2020 no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial pues, se itera que la interpretación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto, se ajusta plenamente a lo normado en la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 25 de abril de 2019 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Por lo tanto, se negará la solicitud de amparo promovida por la señora Doralba Zapata Henao. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Educación Nacional.

SEGUNDO: DENEGAR la acción de tutela instaurada por la ciudadana Doralba Zapata Henao, en contra de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta sentencia a las partes del proceso, en la forma prevista en los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: Si la presente decisión no es impugnada, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(20)