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76001-23-31-000-2011-00796-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-09-10

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Franey Stella Rodríguez Y Otros·Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Policía Nacional

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMAS DE FUEGO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA / USO ILEGÍTIMO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / USO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA / ENFRENTAMIENTO ARMADO / LEGÍTIMA DEFENSA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA DE LA VÍCTIMA / REQUISITOS DE LEGÍTIMA DEFENSA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA / FALLA EN EL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / FALLA EN EL SERVICIO DE POLICÍA [C]onsidera la Sala que no está probado que el daño sufrido por la víctima correspondiera a una reacción legítima de los patrulleros de la Policía Nacional, es decir, la entidad no logró probar que su actuación estuviera justificada por la culpa de la víctima.

En ese orden de consideraciones, habiéndose producido el daño por agentes estatales en ejercicio de sus funciones, con arma de dotación oficial -hechos sobre los cuales no hay discusión en el proceso-, el régimen aplicable es el objetivo, por riesgo excepcional, por lo que correspondía a la entidad demandada para exonerarse de responsabilidad acreditar fehacientemente la culpa de la víctima que alegó, lo cual no ocurrió en el presente caso.

(…) Acerca de la culpa de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado en casos de supuesta legítima defensa, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado, tras reconocer su procedencia, ha sido rigurosa en resaltar que no puede constituirse en una explicación de última hora que encubra o legitime el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado.

Efectivamente, los elementos que configuran la legítima defensa deben estar acreditados de manera indubitable, de modo tal que aparezca claro que el uso de las armas era el único medio posible para repeler en ese momento la agresión o que no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa; que, además, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro, y que no constituya una reacción indiscriminada, en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública.

(…) En síntesis, los argumentos sobre los cuales estructuró la entidad accionada su versión de los hechos no encontraron respaldo en los medios de pruebas obrantes en el proceso, toda vez que no acreditó que la muerte del menor (…) se hubiera producido como consecuencia de una agresión previa o de enfrentamiento armado sostenido con los miembros de la Fuerza Pública, por lo que se confirmará la sentencia en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad demanda (…).

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la culpa de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado en casos de supuesta legítima defensa, consultar providencias de 27 de noviembre de 2003, Exp. 14118, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 11 de marzo de 2004, Exp. 14777, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 29 de enero de 2004, Exp. 14222, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y del 22 de abril de 2004, Exp. 14077, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE HIJO / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En el caso bajo estudio, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca reconoció, por concepto de indemnización de perjuicios morales, una suma equivalente a cien (100) s.m.l.m.v. a favor de cada uno de los demandantes, (…) en su condición de padres de la víctima; y cincuenta (50) s.m.l.m.v. a favor de (…), en su condición de hermano de la víctima, montos que de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, son el valor a reconocer en caso de muerte de personas, circunstancia que implica que se deje incólume el reconocimiento efectuado en la sentencia de primera primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales por muerte, consultar providencias de 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero MUERTE DE MENOR DE EDAD / LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE A FAVOR DE LOS PADRES / PRESUPUESTOS DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA [E]l reconocimiento de una indemnización del lucro cesante cuando se trata de menores de edad está supeditado a que haya prueba de que este iba a percibir con grado de certeza unos ingresos a partir de su mayoría de edad y que los iba a destinar a ayudar económicamente a sus padres, de lo contrario, se trata de una situación hipotética y eventual no susceptible de ser indemnizada.

(…) [P]ara la fecha en que el menor (…) perdió la vida solo se sabe que “trabajaba con su abuela paterna en una finca, la cual es de propiedad de la abuela”, según lo manifestado por el padre del occiso en la entrevista que rindió ante los funcionarios del CTI (…), de ahí la imposibilidad de anticipar qué iba a continuar explotando la referida finca o a dedicarse a actividades relacionadas con la agricultura, y adicionalmente que los ingresos que obtuviera los iba a destinar a contribuir con el sostenimiento de sus padres.

(…) Por lo antes dicho se revocará la sentencia de primera instancia, por cuanto condenó a la entidad demandada al pago de una indemnización por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. Aunque de manera expresa en la apelación que presentó la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional- no se cuestionó lo relativo a la indemnización de perjuicios, la Sala tiene competencia para examinar, en lo desfavorable, la condena impuesta en primera instancia, porque el recurso versó sobre un aspecto más general: los fundamentos de la declaración de responsabilidad.

Por tanto, el juez de segunda instancia está facultado para modificar o corregir lo relativo a las condenas por perjuicios morales y materiales que fueron impuestas por el a-quo. NOTA DE RELATORÍA: Acerca del reconocimiento de una indemnización del lucro cesante a favor de los padres, cuando se trata de muerte menores de edad, consultar providencias de 5 de julio de 2012, Exp. 23643, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; de 2 de diciembre de 2015, Exp. 33594.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Sobre el alcance de la apelación consultar providencia de 6 de abril de 2018, Exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO INMATERIAL / BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / NEGACIÓN DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En la sentencia de primera instancia se negó el reconocimiento de la suma de dinero solicitada en la demanda por concepto de “daño a la vida de relación”, toda vez que no existía prueba sobre su acreditación. Pues bien, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado precisó que la afectación o vulneración de derechos o bienes protegidos convencional o constitucionalmente, como lo son los derechos a tener una familia, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, cuando se trata de alteraciones que perjudican la calidad de vida de las personas -fuera de los daños corporales o daño a la salud-, son susceptibles de ser protegidos por vía judicial.

De modo que quienes los sufren tienen derecho a su reparación integral mediante la adopción de medidas no pecuniarias a favor de la víctima y sus familiares más cercanos y, excepcionalmente, cuando dicha medida no sea procedente, al reconocimiento de una indemnización de hasta cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes exclusivamente a favor de la víctima directa.

(…) Dichos perjuicios, como los demás, pueden acreditarse a través de cualquier medio probatorio e incluso pueden darse por demostrados en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la afectación grave de algún derecho constitucionalmente protegido. Así las cosas, debe entenderse entonces que la pretensión a que se refiere este acápite encuadra en lo que hoy la jurisprudencia de esta misma Sala reconoce o identifica como parte de los bienes constitucionalmente protegidos.

En el presente asunto advierte la Sala que, si bien los testimonios (…), dan cuenta del estado de aflicción por el cual atravesaron los familiares de la víctima directa, situación que se encuadra propiamente dentro del perjuicio moral, no ofrecen mayor información en relación con la vulneración de algún derecho fundamental que se le pudo ocasionar a los demandantes como consecuencia de la muerte del menor (…) y cómo tal quebrantamiento se reflejó en sus vidas, razón por la que la Sala no efectuará reconocimiento alguno por dicho concepto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la reparación de los perjuicios provenientes de la vulneración relevante de bienes o derechos constitucional o convencionalmente amparados, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00796-01(50706) Actor: FRANEY STELLA RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: FALLA EN EL SERVICIO –Exceso en el uso de la fuerza por parte de la autoridad policiva / PERJUICIOS MATERIALES - LUCRO CESANTE - Para que proceda su reconocimiento a favor de los familiares del menor de edad fallecido debe existir certeza sobre la obtención futura de unos ingresos y de que destinaría una proporción para ayudar a sus padres.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 4 de abril de 2009, cuando el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez se hallaba en compañía de dos amigos, apareció una patrulla motorizada de la Policía Nacional.

Al percatarse de la presencia de los uniformados, aquel comenzó a correr hacia las instalaciones del Club Emcali. Los agentes de la Policía Nacional le dispararon y le causaron lesiones en la parte posterior del cráneo, que le produjeron la muerte. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 26 de abril 2011 (fls. 21 a 32 c. 1), los señores Rubiel Montilla Zúñiga y Franey Estella Rodríguez Fernández[1], quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Jhon Edwin Montilla Rodríguez;

Anatilde Fernández Botina, Constantino Montilla y Ada Liria Zúñiga Ojeda (fls. 1 a 4 c. 1), interpusieron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional para que, mediante la acción de reparación directa, se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declárese que la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional son administrativa y solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes: Rubiel Montilla Zúñiga, Franey Stella Rodríguez Fernández, Jhon Edwin Montilla Rodríguez, Anatilde Fernández Botina, Constantino Montilla y Ada Liria Zúñiga Ojeda, por la muerte de su hijo, hermano y nieto Rubiel Arley Montilla Rodríguez, el día 4 de abril de 2009, como consecuencia directa de las heridas recibidas por arma de fuego cuando se encontraba departiendo con dos amigos en el Club de Emcali, ubicado más abajo del barrio La Fortuna en Terrón Colorado de la ciudad de Cali, lugar de su residencia, momentos en el que dos efectivos de la Policía Nacional de nombres Sigifredo Cano Moreno y Yamid Ruíz Álvarez, decidieron dispararle al occiso y a sus dos amigos.

Segunda: Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional a indemnizar a los demandantes, por los siguientes perjuicios. Morales Para Rubiel Montilla Zúñiga y Franey Stella Rodríguez Fernández, el equivalente a 1000 s.m.l.m.v, para cada uno. Jhon Edwin Montilla Rodríguez, el equivalente a 800 s.m.l.m.v. Anatilde Fernández Botina, el equivalente a 500 s.m.l.m.v. Constantino Montilla, el equivalente a 500 s.m.l.m.v. Ada Liria Zúñiga de Montilla, el equivalente a 500 s.m.l.m.v. Perjuicios morales causados por el dolor, la angustia, la congoja y la pena que sufren como consecuencia de la prematura y violenta muerte de su hijo, hermano y nieto Rubiel Arley Montilla Rodríguez, a manos de efectivos de la Policía Nacional, estimados en $2.214’500.000, equivalentes a 4300 s.m.l.m.v. Materiales Sufridos por Rubiel Montilla Zúñiga y Franey Stella Rodríguez Fernández, en calidad de padres del menor fallecido.

Estos están compuestos por los salarios dejados de percibir por el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez y su expectativa de vida, así: El menor a la fecha de la muerte tenía 16 años y la expectativa de vida en nuestro país asciende a 75 años, así las cosas, los perjuicios materiales deben corresponder a 58 años, 6 meses y 21 días multiplicados por el salario mínimo más el 25% de prestaciones sociales, estimados en la suma de $455’775.000.

Daño a la vida de relación, alteración en las condiciones de existencia y/o perjuicios al proyecto de vida. Para Rubiel Montilla Zúñiga y Franey Stella Rodríguez Fernández, el equivalente a 800 s.m.l.m.v, para cada uno. Jhon Edwin Montilla Rodríguez, el equivalente a 400 s.m.l.m.v. Anatilde Fernández Botina, el equivalente a 200 s.m.l.m.v. Constantino Montilla, el equivalente a 200 s.m.l.m.v. Ada Liria Zúñiga de Montilla, el equivalente a 200 s.m.l.m.v. Perjuicio este causado por la afectación que en su entorno social y familiar produjo la muerte de su hijo, hermano y nieto, a manos de efectivos de la Policía Nacional cuando accionaron sus armas contra un menor de edad en los alrededores del club EMCALI, quedando privados de su presencia, afecto, cariño, apoyo y de la posibilidad de gozar de la estabilidad familiar, situación que los limita en el ejercicio, disfrute y goce de las actividades que desarrolla una familia normalmente constituida.

Estos perjuicios se generaron desde la intempestiva y violenta muerte de Rubiel Arley Montilla Rodríguez y se prolongarán hasta el final de sus días. Estos perjuicios están estimados en 2600 s.m.l.m.v., que equivalen para un total de $1.339’.000.000. Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: El 4 de abril de 2009, el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez se desplazaba en compañía de dos amigos a su lugar de residencia, ubicada en el barrio Terrón Colorado en la ciudad de Cali, instante en el que apareció una patrulla motorizada de la Policía Nacional.

Al ver a los uniformados, el menor Montilla Rodríguez se asustó porque en anteriores oportunidades ya había sido maltratado por miembros de la Policía Nacional, y decidió refugiarse en las instalaciones del Club Emcali. En ese instante, sin que mediara orden de detenerse, los agentes de la Policía Nacional le dispararon y le causaron lesiones en la parte posterior del cráneo, que le produjeron la muerte.

Las personas que se encontraban con el occiso fueron detenidas y conducidas a un comando de policía, porque, supuestamente, los patrulleros de la Policía Nacional habían sido alertados por la comunidad sobre la presencia en la zona de una pandilla que estaba cometiendo atracos; sin embargo, unas horas más tarde fueron dejados en libertad, sin haber sido sindicados de ningún delito.

Adicionalmente, los uniformados alteraron el lugar de los hechos, porque dejaron un arma de fuego hechiza al lado del occiso, así como la motocicleta en la que se desplazaban, con el propósito de simular que habían sido agredidos por la víctima y que su reacción fue en legítima defensa. Según la demanda, el daño sufrido por los demandantes es imputable al Estado, porque los uniformados no le advirtieron al menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez que se detuviera al momento en que emprendió la huida y, por el contrario, le dispararon por la espalda con sus armas de dotación oficial.

No se demostró la ocurrencia de una agresión por parte del menor Montilla Rodríguez o de alguno de sus acompañantes en contra de los patrulleros de la Policía Nacional, así como tampoco que portaran armas de fuego y menos que hubieran cometido previamente una acción delictiva. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 8 de junio de 2011, la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 39 a 40 c. 1).

La Policía Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a sus pretensiones, para lo cual propuso las siguientes excepciones: (i) “Inexistencia de falla del servicio -ausencia de pruebas que demuestren la responsabilidad de la entidad demandada”, porque si bien se demostró la muerte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez, lo cierto es que ese hecho no se produjo por causa atribuible a la Policía Nacional, sino por el riesgo creado por la propia víctima.

(ii) “Hecho exclusivo de la víctima”, por cuanto el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez de manera inexplicable huyó del lugar al que acudieron los patrulleros de la Policía Nacional a atender un requerimiento de la ciudadanía. (iii) “Ausencia de pruebas que determinen la responsabilidad de la entidad demandada”, en el sentido de que no se aportó al expediente una prueba concreta sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos (fls. 54 a 58 c. 1).

El 5 de octubre de 2011, el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 23 de enero de 2013, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 60 a 61; 101 c. 1). En esta oportunidad, la parte actora señaló que no se demostró la ocurrencia de una agresión por parte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez o de alguno de sus acompañantes en contra de los uniformados de la Policía Nacional, así como tampoco que portaran armas de fuego y menos que hubieran ejecutado una acción delictiva, con lo cual quedaba desvirtuada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima alegada por la entidad demandada.

Argumentó que los uniformados no le advirtieron a la persona que emprendió la huida que se detuviera y, por el contrario, le dispararon por la espalda con sus armas de dotación oficial (fls. 129 a 134 c. 1). Por su parte, la Policía Nacional sostuvo que el material probatorio demostraba que la muerte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez se debió a un hecho provocado por él mismo, pues se encontraba en compañía de otras dos personas cometiendo un hurto, para lo cual amenazaron a sus víctimas con armas de fabricación artesanal, lo cual quedó probado con el informe de los hechos elaborado por la Fiscalía, el acta de levantamiento del cadáver practicada por el Instituto de Medicina Legal y los libros de guarda y población de la institución policial.

Añadió que, al verse sorprendido, el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez disparó en contra de los uniformados, quienes reaccionaron en defensa de su vida y en procura de impedir la comisión de un delito y que, contrario a lo expuesto en la demanda, quien alteró la escena de los hechos fue el padre del occiso (fls. 102 a 115 c. 1). El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal (fl. 139 c. 1) 3.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la providencia es del siguiente tenor: Primero: Declárase administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por la muerte de Rubiel Arley Montilla Rodríguez en hechos ocurridos el 4 de abril de 2009.

Segundo: Condenáse a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: Para Rubiel Montilla Zúñiga y Franey Stella Rodríguez Fernández, en calidad de padres del joven fallecido, la suma de cien (100) smlmv, para cada uno de ellos. Para Jhon Edwin Montilla Rodríguez, en calidad de hermano de la víctima, la suma de cincuenta (50) smlmv.

Para Constantino Montilla, Ada Liria Zúñiga Ojeda y Anatilde Fernández Botina, en calidad de abuelos de la víctima, la suma de veinte (20) smlmv. Tercero: Condenáse a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a cada uno de los padres de la víctima señores Rubiel Montilla y Franey Stella Rodríguez, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $11’455.145.

Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda. El a quo consideró que en el presente caso se encontraba acreditado que la muerte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez ocurrió el 4 de abril de 2009, como consecuencia de las lesiones causadas por un proyectil de arma de fuego de dotación oficial, disparado por un agente la Policía Nacional, quien se encontraba en servicio activo.

Sostuvo que al existir una presunción de falla del servicio, le correspondía a la entidad demandada demostrar el actuar determinante y exclusivo de la víctima en la producción del daño, lo cual no aconteció en el presente caso, pues no se probaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos. La Policía Nacional no logró demostrar que el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez se encontrara delinquiendo cuando los policiales arribaron al lugar; que si bien se probó que el occiso tenía residuos de pólvora en sus manos, el arma no fue encontrada en la escena de los hechos.

Estimó que las versiones de los patrulleros no eran coincidentes respecto del momento en que el hoy occiso los atacó y, por el contrario, los acompañantes del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez negaron que alguno de ellos portara armas de fuego el día de los hechos. Argumentó que, en caso de aceptarse la versión oficial, se configuraría un exceso en el uso de las armas, comoquiera que los patrulleros no fueron sorprendidos sino que arribaron al lugar de los hechos para atender la supuesta comisión de un ilícito, por lo que debieron, previamente, darle señales de alto y, posteriormente, tratar por otros medios de detenerlo, y no dispararle con el propósito de causarle la muerte (fls. 140 a 161 c. ppal). 4.

El recurso de apelación De manera oportuna, la entidad demandada expresó su discrepancia con el fallo de primera instancia. Manifestó que los uniformados se desplazaron a verificar una información relacionada con la comisión de un delito de hurto, momento en el que una de las personas que se encontraba en el sitio, al notar su presencia, emprendió la huida, y les disparó con un arma de fuego de fabricación artesanal, por lo que debieron responder a la injusta agresión de la que fueron víctimas, lo cual configuraba la causal eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima.

Sostuvo que de todas maneras debía analizarse si el daño por el cual se demandó fue causado por un hecho personal del agente estatal, y no consecuencia de la acción u omisión de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones o en la prestación de un servicio público a su cargo (fls. 162 a 171 c. ppal). 5. El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el a quo el 5 de marzo de 2014 y admitido en esta Corporación el 16 de mayo siguiente.

Posteriormente, el 20 de junio del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 190; 204; 208 c. ppal). La entidad demandada argumentó que los agentes de la Policía Nacional actuaron en procura de proteger un derecho propio frente a una agresión actual e inminente generada por el menor Rubiel Arley Mantilla Rodríguez, de conformidad con el informe de la inspección técnica del cadáver efectuada por el Grupo de Criminalística del CTI, en el que el análisis de residuos de disparo en la mano del occiso arrojó como resultado “compatible dorso izquierdo”, lo que significaba que sí utilizó un arma de fuego en contra de los uniformados.

Reiteró que se encontraba acreditada la culpa exclusiva de la víctima, debido a su efectiva contribución en el resultado dañoso, puesto que la posesión del arma de fuego y su posterior uso en contra de los agentes de la Policía Nacional constituyeron una amenaza grave e inminente contra la vida de los uniformados, quienes actuaron en legítima defensa y no de forma desproporcionada, abusiva ni mucho menos innecesaria (fls. 209 a 213 c. ppal).

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal (fl. 220 c. ppal). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en un proceso cuya cuantía fue estimada en la demanda en $4.009’275.000, cantidad superior al límite de 500 s.m.l.m.v. para la fecha de la presentación de la demanda -26 de abril 2011-, esto es, $278’800.000[2], establecido en el artículo 132, numeral 6 del C.C.A. para que en un proceso de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación[3]. 2.- El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por la parte demandante con ocasión de la muerte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez, en hechos ocurridos el 4 de abril de 2009, en la ciudad de Cali. Así las cosas, el plazo para demandar a través de la acción reparación directa vencía, en principio, el 5 de abril de 2011; sin embargo, el 16 de septiembre de 2010, faltando 6 meses y 19 días para que feneciera el término de caducidad, se formuló solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 165 Judicial II del Valle del Cauca, la cual se declaró fallida el 26 de octubre de 2010 (fl. 16 c. 1).

Teniendo en cuenta que el plazo para demandar se reactivó el 27 de octubre de 2010 y vencía el 16 de mayo de 2011 y, que la demanda se presentó el 26 de abril 2011 (fl. 32 c. 1), no hay duda de que la misma se formuló en tiempo oportuno. 3. La legitimación en la causa Con ocasión del daño que originó la presente acción, esto es, la muerte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez, concurrieron al proceso en calidad de padres, hermano y abuelos de la víctima, los señores Rubiel Montilla Zúñiga y Franey Stella Rodríguez Fernández, Jhon Edwin Mantilla Rodríguez, Anatilde Fernández Botina, Constantino Montilla y Ada Liria Zúñiga Ojeda.

En el expediente obra el registro civil de nacimiento de la víctima directa, en el que figuran como padres los señores Rubiel Montilla Zúñiga y Franey Stella Rodríguez Fernández (fl. 7 c. 1). Asimismo, obra el registro civil de nacimiento del señor Jhon Edwin Montilla Rodríguez (fl. 7 c. 1), en que consta que sus padres son los señores Rubiel Montilla Zúñiga y Franey Stella Rodríguez Fernández; por tanto, se trata del hermano de la víctima directa, el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez.

También obra el registro civil de nacimiento del señor Rubiel Montilla Zúñiga (fl. 8 c. 1), en el que figura que sus padres son los señores Constantino Montilla y Ada Liria Zúñiga Ojeda; por tanto, se corrobora que se trata de los abuelos paternos de la víctima directa, el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez. Y, finalmente, se tiene en el expediente el registro civil de nacimiento de la señora Franey Stella Rodríguez Fernández (fl. 9 c. 1), en el que se observa que su madre es la señora Anatilde Fernández Botina, por consiguiente, se trata de la abuela materna de la víctima directa, el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez.

Conforme a lo anterior, se concluye que todos los demandantes tienen interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados como consecuencia de la muerte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez y, por tanto, se concluye que cuentan con legitimación en la causa por activa. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se comprueba que el daño invocado en la demanda proviene de las acciones y omisiones que se imputan a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, entidad que tiene interés en controvertir las pretensiones, dado que sobre esta recaerán las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas de los perjuicios reclamados a título de indemnización en el libelo, por lo que se tiene como parte demandada y cuenta con legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro del presente asunto. 4.

Problema Jurídico La Sala deberá establecer si la muerte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez, ocurrida el 4 de abril de 2009, en la ciudad de Cali, es imputable jurídica y fácticamente a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional-. En caso de comprobarse lo anterior, se estudiará si la indemnización de perjuicios reconocida en primera instancia guarda armonía con los criterios señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5.

El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la entidad demandada.

En el caso concreto, la Sala encuentra acreditado que el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez falleció el día 4 de abril de 2009, conforme indica la copia del certificado de defunción, en el que se consignó como “probable manera de muerte: violenta” (fl. 5 c. 1); la inspección técnica al cadáver, en la que se estableció como “causa de fallecimiento: homicidio y manera: arma de fuego” (fl. 6 c. 1), y el informe pericial de necropsia en el que se expresó como “causa básica de muerte: heridas por proyectil de arma de fuego” (fl. 17 c. 1).

Al proceso concurrieron los señores Rubiel Montilla Zúñiga y Franey Stella Rodríguez Fernández, Jhon Edwin Montilla Rodríguez, Anatilde Fernández Botina, Constantino Montilla y Ada Liria Zúñiga Ojeda, quienes, como se analizó en el acápite de la legitimación en la causa, demostraron su calidad de padres, hermano y abuelos de la víctima del daño, hechos que permiten inferir que padecieron un daño como consecuencia de la muerte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez.

En consecuencia, como la Sala encuentra acreditado el daño reclamado por los demandantes, con ocasión de la muerte del menor Rubiel Arley Mantilla Rodríguez, corresponde en este punto establecer si le es imputable a la entidad demandada, Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional-. 6. La imputación Para el a quo, al existir una presunción de falla del servicio, le correspondía a la entidad demandada demostrar el actuar determinante y exclusivo de la víctima en la producción del daño, lo cual no aconteció en el presente caso, pues no se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

Estimó que en caso de aceptarse la versión oficial, se configuraría un exceso en el uso de las armas, comoquiera que los patrulleros arribaron al lugar de los hechos con el fin de verificar la denuncia previamente reportada, por lo que debieron hacer señales de alto y adoptar medidas tendientes a capturar a los posibles responsables, antes de disparar.

En el recurso de apelación, la Policía Nacional manifestó que los uniformados se desplazaron a verificar una información relacionada con la comisión del delito de hurto, momento en el que una de las personas que se encontraban en el sitio notó su presencia y emprendió la huida, al tiempo que les disparó, por lo que debieron responder a la injusta agresión de la que fueron víctimas, lo cual configuraba la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se tiene acreditado que el 4 de abril de 2009, el patrullero de la Policía Nacional Sigifredo Cano suscribió el documento denominado “actuación del primer respondiente”, en el que se consignó, en relación con los hechos en los cuales falleció el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez, que junto con su compañero, el patrullero Yamid Ruíz Álvarez, fueron informados de la presencia de tres sujetos que estaban bloqueando la vía para hurtar a los conductores de los vehículos que transitaban por el sector de la vía al mar; que al llegar al lugar de los hechos fueron recibidos con disparos, por lo que tuvieron que repeler la agresión. Añadió que el padre del occiso alteró la escena, porque arrojó el arma que estaba al lado del cuerpo de este.

En el espacio correspondiente a “personas capturadas”, figuran los señores Carlos Eduardo Rivera y Darwin Ojeda. El contenido textual del informe es el siguiente: 1.- Lugar de los hechos: Dirección: Avenida 4 con calle 19 vía al mar Barrio: Terrón Colorado (…) 2.- Proteccion al lugar de los hechos: Acordonamiento: No 3.- Observaciones del lugar de los hechos ¿Hubo alteración del lugar de los hechos?: Si.

¿Por qué? El señor padre se metió y tocó al occiso y alteró el lugar donde estaba ubicada el arma cogiéndola y tirándola a unos arbustos. 4.- Información obtenida sobre los hechos: Realizando nuestro patrullaje se nos informó de tres sujetos que estaban bloqueando la vía para robar a los vehículos que pasaban, al llegar al lugar de los hechos nos recibieron con un disparo y después con dos más, dos de ellos impactaron la motocicleta, al reaccionar mi compañero les hace tres disparos.

Personas muertas: Si. Rubiel Arley Montilla (…) 6.- Vehículos implicados. Motocicleta suzuki, color blanca con verde, placas HNV-49A. 7..- Personas capturadas: Carlos Eduardo Rivera y Darwin Ojeda. 8.- Armas incautadas a las personas capturadas: un arma hechiza doble cañon, cacha de madera. 9.-. Testigos de los hechos: No aplica (fl. 26 c. 1).

Con fundamento en la información entregada por el patrullero Sigifredo Cano, el CTI de la Fiscalía General de la Nación suscribió el correspondiente informe ejecutivo, en el que se expresó lo siguiente: La unidad de control reporta que en la vía al mar en el kilómetro 2, frente a la sede social y deportiva de EMCALI se halla el cadáver de una persona de sexo masculino, el cual al parecer fallece por heridas ocasionadas por arma de fuego, acto seguido el grupo criminalístico III del CTI se desplaza hasta la escena primaria de los hechos, en donde se recibe el formato del primer respondiente diligenciado por la patrulla de la PONAL a cargo del PT.

Cano Moreno Sigifredo, en el cual se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, al igual que la cadena de custodia del cuerpo sin vida; una vez recibida la anterior documentación en la cual el primer respondiente informa que se ha capturado a dos personas que responden a los nombres de Carlos Eduardo Rivera y Darwin Ojeda, lo cual no corresponde a la verdad comoquiera que los mismos son testigos presenciales de los hechos y no obran en calidad de capturados, igualmente se informa que se incauta un arma hechiza de doble cañón, cacha de madera, es de anotar que la mencionada arma de fuego no se hallaba en la escena primaria al momento de realizar la inspección técnica al cadáver y al lugar de los hechos, razón por la cual no se recibe la misma.

Asimismo en la escena se halla una motocicleta de la PONAL, color blanco con verde, de placas HNU-49A; al realizar el método de búsqueda por franjas se halla en la escena un proyectil deformado ubicado a un lado del sitio donde se hallaba la motocicleta de la PONAL, la cual fue impactada por este proyectil; dos vainillas ubicadas a un lado de la entrada al sitio donde se encontró el cadáver; este se halla en posición lateral derecha, cabeza al occidente y pies al norte tapado con una sábana de color blanco; como signos externos de violencia presentaba nazorragia (sic) y bucorragia, herida con exposición de masa encefálica en región occipital, herida en región nasal, equimosis región maxilar izquierda; como signos tempranos presentaba rigidez y frialdad al tacto.

En la diligencia de inspección técnica al cadáver y al sitio de los hechos no se halló ningún tipo de arma con la cual se pudo haber ocasionado las heridas al hoy occiso, el lugar estaba acordonado con un anillo de seguridad y se encontraba alterado tal y como se estipula en el formato de primer respondiente. Como actuación en la escena de los hechos se procedió a tomar muestra de residuos de disparo en mano a la víctima, en virtud a que se dice que el mismo manipuló un arma de fuego con la cual atacó a los uniformados cuando estos se encontraban en labores de patrullaje.

(…) Se deja constancia de que los policiales que conocieron del caso manifestaron que presentarían un informe detallado de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se incautó el arma de fuego referenciada en el formato del primer respondiente. (…) Se le informa al despacho de conocimiento que siendo las 03:47 horas del 04-04-09 al realizar la diligencia de inspección técnica al cadáver en el lugar de los hechos, se solicita a los patrulleros Cano Moreno Sigifredo y Ruiz Álvarez Yamid la entrega de los elementos materiales probatorios a los integrantes del CTI, a lo cual en varias ocasiones manifestaron que se encontraban realizando un informe y que estaban haciendo unos cambios al mismo, los EMP son las armas de dotación y copia de entrega de armamentos.

Los antes mencionados se hacen presente a las instalaciones de la URI centro (Santa Anita), siendo las 9:30 horas entregando un oficio dirigido a los señores del CTI, el cual consta de tres oficios, una copia del libro de armamento del folio 194 y una caja de cartón en la cual, según el rótulo, se trata del arma de fabricación artesanal de doble cañón calibre 38 sin número cacha color café y un poco oxidada (fls. 9 a 16 c. 2).

Cabe destacar que el patrullero Sigifredo Cano informó que habían capturado a dos personas, los señores Carlos Eduardo Rivera y Darwin Ojeda; sin embargo, los funcionarios del CTI dejaron la salvedad de que ello no correspondía a la verdad porque estos no fueron capturados, sino que se trataba de testigos presenciales de los hechos. Adicionalmente, se precisó en el informe que el patrullero Cano les quiso hacer entrega de un arma de fuego “hechiza”, con la que supuestamente fueron agredidos por el occiso, pero que ellos no la quisieron recibir porque no se hallaba en la “escena primaria” al momento de realizar la inspección técnica al cadáver y al lugar de los hechos.

También se señaló en el informe que, según, los agentes que intervinieron en el hecho, el escenario fue alterado por el padre del occiso, quien arrojó hacía unos arbustos el arma de fuego que estaba al lado del cuerpo de su hijo. Se indicó que se tomaron muestras de residuos de disparo en las manos del occiso, por haberse informado que este había disparado en contra de los uniformados que realizaron el patrullaje.

Los elementos probatorios que pueden valorarse en el proceso referentes a la forma como sucedieron los hechos, se circunscriben, básicamente, a los actos urgentes adelantados por el CTI de la Fiscalía General de la Nación, que se componen de las entrevistas realizadas a los patrulleros de la Policía Nacional implicados en los hechos, a los jóvenes con quienes se encontraba el menor Rubiel Arley Mantilla Rodríguez y la prueba testimonial rendida en el presente proceso.

En efecto, ante el CTI de la Fiscalía General de la Nación rindió su declaración el señor Darwin Ojeda, quien se desplazaba el día de los hechos en compañía del menor Rubiel Arley Montilla cerca del Club Emcali; afirmó que cuando el occiso observó a los patrulleros de la Policía Nacional se desesperó y quiso irse a su casa, momento en el que los policías le hicieron cuatro disparos y uno de ellos le ocasionó la muerte: Cuando nos regresamos para la casa aproximadamente a las 23:00 horas cuando llegamos al club de Emcali, nos sentamos mis dos primos y yo en un murito blanco que se encontraba en el sitio, estabamos sentados, cuando mi primo hoy occiso Rubiel Arley Montilla vio una patrulla de la policía, mi primo se desesperó y le dio afán de irse a la casa, mi primo Rubiel se fue adelante de nosotros para la casa cuando sentimos fue cuatro disparos por parte los policías, uno de los tiros que hicieron los policías ocasionaron la muerte de mi primo Rubiel, los policías hicieron los tiros fuera del club Emcali y mi primo ya se encontraba adentro del club, mi primo cae muerto dentro del club a unos 20 metros aproximadamente de la entrada principal, cuando nosotros escuchamos los disparos nos escondemos en el muro en el que estabamos sentados, cuando dejamos de escuchar los disparos salimos a ver qué había pasado con mi primo Rubiel, cuando los mismos policías que le dispararon a mi primo nos dijeron que colocáramos las manos arriba en la cabeza y nos pidieron identificación, yo me quería arrimar el cuerpo de mi primo pero los policías no nos dejaron, llegó la patrulla de la policía nos subieron en ella y nos llevaron a la estación de Terrón Colorado, que teníamos que acompañarlos porque nos iba a hacer una entrevista.

(…) Preguntado: Su primo Rubiel Arley Montilla se encontraba armado. Contesto: no, ninguno de nosotros se encontraba armado, yo vi que los policías que llegaron al club Emcali dispararon a mi primo. (…) Preguntado: La moto de los policías donde se encontraba parqueada. Contesto: La moto de los policías que llegaron al club y que le dispararon a mi primo la parquearon al frente de la entrada principal del lugar, en ningún momento la moto quedó tirada en la vía (fls. 40 a 41 c. 2).

En este proceso declaró el señor Darwin Ojeda, quien reiteró que Rubiel Arley Montilla vio a los patrulleros y salió a correr porque él era menor de edad y no tenía los papeles y le temía a los agentes de la Policía porque una vez se lo habían llevado por estar indocumentado, y que mientras huía le dispararon; que la motocicleta se encontraba parqueada; que los llevaron a la estación de policía porque según los agentes, ellos estaban robando los bienes a otras personas, pero no les iniciaron ninguna investigación, debido a que no les encontraron nada; afirmó que ninguno portaba armas de fuego y que los culparon de haber disparado a la moto; además, que los patrulleros nunca les dieron voz de alerta o de alto.

Aclaró que con el occiso se trataban como primos, porque así era su costumbre, pero que en realidad no tenían ese vínculo de consanguinidad (fls. 72 a 75 c. 1). En el mismo sentido, el señor Carlos Eduardo Rivera, otra de las personas que se encontraba con el occiso el día de los hechos, relató ante el CTI de la Fiscalía General de la Nación que cuando Rubiel Montilla Rodríguez observó pasar por el lugar a una patrulla de la Policía Nacional, se asustó y se fue caminando rápidamente hacia su casa; que su primo se metió al club Emcali, instante en el que escucharon cuatro disparos y, posteriormente, lo vieron en el suelo.

Sostuvo que aquel no portaba armas de fuego y no que no tenía conocimiento en el manejo de las mismas: Mis primos y yo nos devolvimos para nuestras casas, llegando al club de Emcali con mis primos nos sentamos en un muro color blanco ubicado a las afueras del club, cuando pasó una patrulla de policía mi primo hoy occiso Rubiel se asustó y se fue caminando rápidamente para la casa de él, mi primo ingresó al club para llegar a su casa por un camino que está ubicado al lado de la puerta principal del club, cuando mi primo Darwin y yo escuchamos cuatro tiros nos quedamos quietos en el muro blanco donde estamos sentados, cuando ya no escuchamos más tiros salimos a ver qué había pasado con mi primo Rubiel, cuando vimos a mi primo Rubiel en el piso, cuando mi primo Darwin y yo fuimos a acercarnos a ver el cuerpo de mi primo los policías no nos lo dejaron ver, nos dijeron que no podíamos acercarnos a mi primo y que iban a llamar una patrulla para que nos llevaron a la estación. (…) La moto de la patrulla los policías la dejaron estacionada cerca de la entrada del club.

(…) Preguntado: Su primo Rubiel Arley Montilla en el momento de los hechos portaba un arma de fuego. Contesto: no, en ningún momento mi primo portaba arma. Preguntado: Usted vio cuando los policías le dispararon a su primo. Contestó: sí, los policías le dispararon a mi primo desde la entrada principal del club hacia adentro donde se encontraba.

Preguntado: Desea decir algo más a la presente diligencia. Contestó: sí, quiero manifestar que mi primo no sabía manejar armas (fls. 44 a 45 c. 2). En el presente proceso, el señor Carlos Eduardo Rivera señaló que el menor Rubiel Arley Montilla corrió al ver a los agentes porque no tenía documentos de identidad y le daba miedo que los patrulleros se lo llevaran al CAI; aseguró que la motocicleta de los uniformados estaba parqueada y no sobre la vía, y que ninguno de ellos portaba armas de fuego; que nunca recibieron ninguna voz de alto o de alerta y que en la estación de policía no les imputaron ningún delito (fls. 68 a 70 c. 1).

En contraste con la versión de los acompañantes del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez, se tiene la versión de los patrulleros de la Policía Nacional, según la cual, los uniformados se desplazaron a verificar una información relacionada con el delito de hurto, momento en el que las personas que se encontraban en el sitio notaron su presencia y emprendieron la huida y, a la vez, les dispararon, por lo que debieron responder a la agresión y producto de ello falleció uno de los atacantes, a quien le incautaron el arma de fuego que había accionado en su contra.

En efecto, el patrullero Yamid Antonio Ruiz manifestó que, en razón de la información recibida en la central de radio de la estación de policía, fueron enviados él y el agente Cano a verificar lo ocurrido; que, al llegar al lugar indicado para verificar la información, observaron que varias personas emprendieron la huida, al tiempo que disparaban en su contra, por lo que reaccionaron inmediatamente repeliendo el ataque; que, posteriormente, llegó el padre del occiso al lugar de los hechos y arrojó el arma de fuego que este portaba, la cual fue encontrada después por otros agentes de la institución: La central me mandó un caso al frente del club Emcali, que unos sujetos estaban bloqueando la vía para hurtar las pertenencias de los vehículos que subían por la vía, hicimos un patrullaje a las 10 y pedazo de la noche y no encontramos nada y vimos por ese sitio unos palos bloqueando la vía, procedimos a quitarlos y seguimos nuestro patrullaje, a los 200 metros más arriba encontramos cuatro sujetos y les realizamos el debido registro sin novedad alguna, se le reportó a la central sin novedad alguna, minutos después a las 12 y pedazo de la noche nos manda mi sargento de apellido Dagua, comandante de la sección, un caso que en ese mismo sitio estaban saliendo los mismos sujetos, que le había informado un taxista de nombre Rengifo Rodríguez Ricardo que estaba por ese sitio, allí nos trasladamos mi compañero Cano y yo al sitio del club Emcali, al llegar a ese sitio nos hicieron una serie de disparos propinándole a la moto de trabajo impactos de bala, perdimos el equilibrio y caímos de la moto, el compañero Cano reaccionó e hizo un disparo, yo corrí detrás del compañero, los sujetos emprendieron la huida, realizando yo tres disparos, mi compañero Cano al verificar encontramos dos sujetos escondidos en el matorral y un sujeto tirado más adelante, entonces se le reportó a la central lo sucedido, yo hice tres disparos propinándole al joven hoy occiso Rubiel Arley Montilla, todos tres sujetos emprendieron la huida, los disparos yo se los propine al sujeto que iba de primero. Preguntado: Usted porque le realiza los tres disparos al primero o sea al occiso.

Contesto: Por mi seguridad y al responderle al fuego, ya que el occiso tenía arma, se le encontró al occiso un arma artesanal calibre 38 de cacha café un poco oxidada, no sé cuántas vainillas tenía ya que no la revise, trasladamos a los otros dos sujetos a la Estación de Policía de Terrón. (…) A los 10 minutos llegué nuevamente con mi sargento Dagua y acordonamos el sitio donde se encontraba el occiso y a los 20 minutos llegó el señor que dice ser el padre del occiso tirándosele encima, abrazándolo y cogiendo el arma de fuego y tirándola hacia el lado del zoológico, se le pide la colaboración a otros compañeros que fueran hasta el zoológico y pidieran el favor de que los dejaran ingresar para ver si se encontraba el arma, ya que todas las personas estaban tratando de ingresar a ese lugar para hacer perder el arma, a la media hora fue hallada el arma al lado del zoológico y fue cogida con guantes de látex por los compañeros y envuelta en otro guante de látex y traída por los compañeros al mismo lugar.

Preguntado: Quién halló el arma del occiso. Contesto: Mi compañero Cano fue la primera persona que le vio el arma al occiso. Preguntado: Cuál compañero vio que el padre del occiso tiró el arma al zoológico. Contesto: los compañeros que vieron fueron los patrulleros Viajar, patrullero Nañez, Cano, patrullero Rosero y patrullero Jurado. Preguntado: Por qué no fijaron el arma en el lugar de los hechos.

Contesto: Si, se fijó en la cámara de mi teniente Mendoza. Preguntado: Los compañeros del occiso por qué fueron capturados. Contesto: No fueron capturados, a los sujetos nos los llevamos a la estación por testigos de los hechos. Preguntado: Cuál es el motivo por el cual se presentan en las instalaciones de la URI a entregar los elementos solicitados por el grupo de investigación criminalístico del CTI.

Contesto: Primero nos tocó embalar a nosotros mismos el arma hallada porque el investigador Héctor Rave no nos la recibió y llenando la documentación y haciendo los informes respectivos del caso. Preguntado: Usted tenía el arma embalada, rotulada y con su respectiva cadena de custodia y esa misma se encontraba relacionada en el informe de primer respondiente y si la misma se encontraba en el lugar de los hechos.

Contesto: no el arma no se encontraba en el lugar de los hechos porque el padre del occiso la tiró hacía el zoológico, se les comentó a los investigadores. Preguntado: En qué momento se les comenta a los investigadores la existencia del elemento material probatorio en el lugar de los hechos. Contesto: A los 35 minutos de los investigadores haber llegado al sitio.

Preguntado: Cuando los investigadores llegaron al lugar de los hechos donde se encontraba el elemento material probatorio o que se encontraba haciendo con el elemento material probatorio, si es de su conocimiento que los elementos deben estar en el lugar de los hechos. Contesto: Cuando los investigadores llegaron al lugar de los hechos no me encontraba en el sitio, el elemento material probatorio lo tenía mi compañero Cano envuelto en guantes de látex, si es de mi conocimiento que el elemento debe estar en el lugar de los hechos.

Preguntado: Las personas que hallaron el arma del zoológico fueron sus compañeros Rosero y Viáfara por qué motivo no aparecen registrados en la cadena de custodia. Contesto: porque mis compañeros se la pasaron a mi compañero Cano (fls. 48 a 50 c. 2). En el mismo sentido, el patrullero Sigifredo Cano Moreno manifestó que fueron advertidos por la central de la posible comisión de una conducta punible; que, al intentar corroborar la información, varias personas notaron su presencia y emprendieron la huida, al tiempo que les dispararon en varias oportunidades, por lo que tuvieron que disparar porque uno de los muchachos iba corriendo con la mano hacia atrás apuntando hacía uno de ellos: La central por medio de la radio de la policía nos informa que había unos sujetos sospechosos en la vía al mar por la altura del club Emcali, nosotros fuimos a verificar y al llegar a ese lugar no encontramos a nadie, sólo observamos un tronco de madera en el suelo en la mitad de la vía, lo quitamos, lo colocamos al lado de la vía para que no estorbara a los vehículos, seguimos subiendo por la vía, a unos 200 metros más arriba encontramos cuatro sujetos a los que se les practicó un registro de persona, no se les encontró nada, seguimos nuestro camino, media hora más tarde nos reportan por el mismo radio mi sargento Palermo 2 Intendente Dagua José, en ese momento mi compañero y yo nos encontramos en La Portada, subimos de inmediato para llegar al lugar que mi sargento nos había indicado que era la entrada al club Emcali, al llegar al lugar observamos de frente a dos sujetos y uno diagonal mano izquierda, los dos sujetos al ver la presencia de la policía uno de ellos realizó dos disparos hasta la patrulla, yo no sentí el impacto de un disparo que dio la moto en la parte de arriba del faro, mi compañero Ruiz frenó y de una nos tiramos de la moto, los muchachos comenzaron a correr, yo desenfundé mi arma realizando un disparo al aire como advertencia de que se detuvieran, corrí detrás de ellos pasándole por un lado de la portería principal del club, allí escuché tres disparos que realizó mi compañero Ruiz ya que uno de los muchachos iba corriendo con la mano hacia atrás apuntando hacia él, observé cuando uno de los muchachos cayó al suelo y unos metros más adelante estaban los otros dos escondidos en un matorral, ya no tenían en su poder el arma de fuego que nos habían hecho los primeros disparos, llamamos a mi sargento Dagua, llegó al lugar de los hechos cuando le pedí el favor de que llevara a los dos sujetos a la estación, con el fin de que los sujetos sirvieran como testigo de los hechos.

A los 15 minutos después de los hechos llegó el señor padre del occiso con un señor desconocido, al ver a su hijo tirado en el piso se altera y corre hasta donde estaba el occiso, abraza al muchacho, nos mira y nos insulta, al observar el arma en el suelo la levanta y la tira detrás de una rejas, cayendo hacia el lado del zoológico de Cali.

(…) Se logró encontrar el arma que se rotuló y se embaló de inmediato, se tuvo que levantar de su lugar y moverla para ponerla a salvo para que no fuera robada por las personas que estaban en el sitio. (…) Cuando el investigador Rafael me preguntó cómo me llamaba, número de cédula, cuántos años tengo, yo le manifiesto al investigador Rafael que yo tenía el arma del occiso, él fue a averiguar el nombre y la cédula de mi compañero Ruiz y nos quedamos custodiando el lugar hasta que hicieron el levantamiento.

(…) Preguntado: Usted me manifiesta que el arma la hallaron sus compañeros patrulleros Rosero y Viáfara, por qué motivo la cadena de custodia es firmada por usted solamente. Contestó: porque al llegar al único que llevaba guantes y yo fui el que levanté, rotulé y embalé el arma (fls. 54 a 56 c. 2). Se verifica así la existencia de una contradicción entre lo afirmado por los testigos que acompañaban al joven al menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez el día de los hechos y la versión oficial, que corresponde a la información suministrada por los agentes que participaron en el operativo, quienes manifestaron haber actuado en legítima defensa ante la agresión de que fueron víctimas.

Para efectos de determinar en esos términos el sentido de la controversia, la Sala considera que debe tenerse en cuenta que, habiéndose producido el daño por agentes estatales en ejercicio de sus funciones, con arma de dotación oficial -hechos sobre los cuales no hay discusión en el proceso-, el régimen aplicable es el objetivo, por riesgo excepcional, por lo cual correspondía a la entidad demandada, para exonerarse de responsabilidad acreditar la culpa de la víctima que alegó. Por tanto, se procederá al análisis de las pruebas que obran en el expediente, con el fin de decidir si se demostró o no que el joven Rubiel Arley Montilla Rodríguez disparó en contra de los agentes que estaban adelantando el operativo.

Verificada la trayectoria del proyectil que impactó en la humanidad del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez, según el acta de la necropsia, no encuentra la Sala una explicación que respalde la versión del patrullero Sigifredo Cano Moreno, quien manifestó que “allí escuché tres disparos que realizó mi compañero Ruiz ya que uno de los muchachos iba corriendo con la mano hacia atrás apuntando hacia él”, toda vez que el impacto en el cuerpo del occiso tiene su orificio de entrada en la región occipital de la cabeza, circunstancia que genera muchas dudas acerca de la ocurrencia de una agresión inicial por parte de la víctima en contra de los uniformados o de que se hubiera presentado un enfrentamiento.

En efecto, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió el 4 de abril de 2009 el informe pericial de necropsia del joven Rubiel Arley Montilla Rodríguez en el cual se describió como “Orificio de entrada: atípico, desgarrado, localizado en la región parieto-occipital izquierda. Orificio de salida: No hay. El proyectil se aloja y recupera incrustado en el techo de la órbita izquierda en el ángulo izquierdo de la misma.

Trayectoria: Plano horizontal: ligeramente infero-superior. Plano coronal: Posterior-anterior. Plano sagital: ligeramente de derecha a izquierda (fls. 65 a 68 c. 2). El 13 de abril de 2009, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Grupo Física – Laboratorio de Balística Forense rindió el informe de balística practicado a las armas de fuego de dotación oficial, el arma de fabricación artesanal entregada por los uniformados, con la cual fueron aparentemente agredidos, un proyectil recuperado del cadáver del menor Rubiel Arley Mantilla Rodríguez, un proyectil encontrado en la escena de los hechos y dos vainillas, con el fin de establecer sus características y funcionamiento.

En este documento se expresaron los siguientes resultados: El arma artesanal y las dos armas de fabricación original, presentan residuos de disparo en sus ánimas. Al efectuar experticias con las armas enviadas para estudio, ellas presentan buenas condiciones de aptitud para realizar disparos. Las vainillas calibre 9 mm largo (2) halladas en la escena, son uniprocedentes con las vainillas obtenidas como patrón en la pistola marca sig sauer calibre 9 mm para serial SP 0116758, modelo SP 2022, se colige de lo anterior que estas vainillas estudiadas fueron disparadas con esta arma de fuego.

El proyectil recuperado del cuerpo del occiso Rubiel Arley Montilla Rodríguez, es uniprocedente con los patrones disparados de la pistola marca sig sauer serial SP 0116758, calibre 9 mm. El proyectil calibre 38 especial posee estrías con inclinación a la derecha, pero no se dan ejemplo de armas que pudieran haberlo disparado debido a que por las deformaciones alternas no se lograron totalizarlas (fls. 111 a 134 c. 2).

Como se puede apreciar, el informe de balística realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses no es conclusivo acerca de que el proyectil calibre 38 encontrado en el lugar de los hechos hubiera sido disparado por el arma de fabricación artesanal entregada por los patrulleros de la Policía Nacional y con la cual habrían sido atacados y, por el contrario, lo que sí determinó es que los tres proyectiles encontrados en el lugar y en el cuerpo del occiso fueron accionados por una de las armas de fuego que portaban los agentes de la Policía Nacional el día de los hechos.

Cabe señalar que los declarantes señalaron que la víctima se asustó y se fue rápidamente hacía su casa y que nunca se presentó una agresión en contra de los uniformados, porque ninguno tenía armas de fuego. Asimismo, estos testigos presenciales de los hechos aseveraron que los patrulleros nunca les dieron voces o señales de alto, antes de proceder a disparar.

Lo considerado anteriormente, lleva a concluir a la Sala que no se tiene claridad acerca de la necesidad del uso de las armas en ese específico caso por parte de las autoridades, ni se ha demostrado que la víctima hubiera utilizado de forma inicial o previa alguna arma en contra de los representantes del orden, de manera tal que hubiere sido imperiosa la reacción de los policiales que causaron la muerte al menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez.

Adicionalmente, se debe destacar que los patrulleros de la Policía Nacional implicados en los hechos incurrieron en una serie de irregularidades en el procedimiento de búsqueda, recolección y entrega del arma de fuego que portaba el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez y con la cual fueron supuestamente agredidos, de ahí que no hubiera sido recibida por los investigadores de CTI de la Fiscalía General de la Nación. Esto, porque no se hallaba en la “escena primaria” al momento de realizar la inspección técnica al cadáver y al lugar de los hechos, y porque la preexistencia de un arma de fuego en la escena del crimen no fue informada de manera inmediata al grupo de criminalística que estaba adelantando los actos urgentes del caso, sino 35 minutos después de su llegada.

En efecto, al ser entrevistado el patrullero Yamid Antonio Ruiz sobre el momento en el que les comentaron a los investigadores del CTI de la existencia del arma en el lugar de los hechos, contestó que “A los 35 minutos de los investigadores haber llegado al sitio” y al ser interrogado acerca de donde se encontraba el elemento material probatorio cuando los investigadores llegaron al lugar de los hechos, respondió que “Cuando los investigadores llegaron al lugar de los hechos, el elemento material probatorio lo tenía mi compañero Cano envuelto en guantes de látex” (fls. 48 a 50 c. 2).

Cabe precisar que el patrullero Yamid Antonio Ruiz afirmó que con la cámara del teniente Mendoza se había fijado el arma en el lugar de los hechos -“escena primaria”-; sin embargo, no obra en el expediente alguna prueba que así lo permita verificar. En el presente caso tampoco encuentra respaldo la versión oficial en cuanto a la comisión de una conducta punible por parte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez y sus acompañantes, a quienes no se les inició ninguna investigación penal por el delito de hurto, ni se tiene registro de que se les hubiera recibido su versión como testigos de los hechos, calidad con la que aparentemente fueron llevados a la Estación de Policía de Terrón Colorado.

No es posible corroborar lo afirmado por patrulleros en cuanto a que acudieron al lugar de los hechos con el fin de verificar la información que se dio a la central de radio de la Estación de Policía de Terrón Colorado, específicamente, al sargento Dagua, quien además, aseguraron, fue alertado por un taxista sobre la presencia de unas personas dedicadas a hurtar los bienes a las personas en el sector del club Emcali.

En efecto, el 28 de enero de 2012, el jefe del Centro Automático de Despacho de la Policía Metropolitana de Cali, tras ser requerido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que remitiera la transliteración de las comunicaciones emitidas por la patrulla de la Estación de Policía de Terrón Colorado que conoció los hechos en los que falleció el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez, los cuales se presentaron el 4 de abril de 2009, entre las 00:30 y la 1:30 horas, respondió que “debido a problemas técnicos que se presentaron con la base de datos del Sistema de Radio Troncalizado, no es posible dar respuesta a su solicitud ya que no se cuenta con los audios referidos para esta fecha” (fl. 107 c. 2).

Además, cabe destacar que en la recolección y el embalaje del arma artesanal participaron otros patrulleros de la Policía Nacional los cuales no aparecieron registrados en el procedimiento de cadena de custodia. El patrullero Yamid Antonio Ruiz manifestó que el arma fue hallada al lado del zoológico y “fue cogida con guantes de látex por los compañeros y envuelta en otro guante de látex y traída por los compañeros al mismo lugar”.

Al ser interrogado acerca del motivo por el cual sus compañeros Rosero y Viáfara no aparecían registrados en el procedimiento de cadena de custodia, respondió “porque mis compañeros se la pasaron a mi compañero Cano” (fls. 48 a 50 c. 2). No obstante, esta versión se contradice con los afirmado por el mismo patrullero Cano, quien al ser interrogado acerca del por qué los patrulleros Rosero y Viáfara no aparecían registrados en el procedimiento de cadena de custodia, respondió que él era el único que “llevaba guantes y yo fui el que levanté, rotulé y embalé el arma” (fls. 54 a 56 c. 2).

El hecho de que el arma no se encontrara en la escena primaria provocó que no se recibiera por parte de los integrantes del grupo de criminalística del CTI y que los agentes de la Policía Nacional tuvieran que entregarla posteriormente en la URI de las Fiscalías Seccionales de Cali, explicando porque fue recogida sin motivo del lugar al que fue arrojada por el padre del menor, sin que además se hubieran registrado las condiciones en las que fue encontrada en ese lugar.

En su declaración el investigador del CTI Héctor Rafael Enríquez manifestó que recibió la información del primer respondiente, patrullero Sigifredo Cano, quien se refirió a la existencia de un arma, pero esta no fue recibida, porque no se encontraba en la escena primaria de los hechos ni había sido puesta de forma oportuna a disposición del grupo de criminalística que estaba haciendo la inspección al cadáver y al lugar de los hechos, por lo que se le indicó que, en esas condiciones, el arma debía ser entregada al despacho de conocimiento, mediante un oficio en el cual se explicara lo sucedido: Llegamos al sitio antes mencionado donde se recibe por parte del primer respondiente, patrullero Moreno Cano Sigifredo el cual entrega el formato del primer respondiente al investigador Juan Carlos Córdoba, que es el coordinador del grupo de criminalística.

El informe narra las circunstancias de modo y tiempo de los hechos, nos informa el patrullero que habían dos personas capturadas según él, que respondían al nombre de Carlos Eduardo Rivera y Darwin Ojeda Zúñiga, quienes en el momento no se encuentran en el lugar de los hechos y se encuentran en la Estación de Policía de Terrón Colorado, enterándonos que no son capturados sino testigos de los hechos que se investigan.

El patrullero manifiesta que hay una arma decomisada o incautada por parte de ellos, la cual en ningún momento está dentro de la escena de los hechos ni la colocan a disposición del grupo de criminalística que está haciendo la inspección a cadáver. El arma no se recibe, sino que ellos deben entregar esa arma al despacho de conocimiento, mediante un oficio relatando el motivo por cual levantaron el arma sin motivo alguno (fls. 108 a 109 c. 2).

Otra irregularidad en la que incurrió la Policía Nacional fue la identificación de los acompañantes del occiso, quienes fueron presentados en el “informe del primer respondiente”, suscrito por el patrullero Sigifredo Cano, como capturados; sin embargo, en el informe que rindieron posteriormente ante el CTI de la Fiscalía General de la Nación expresaron que se localizó a dos jóvenes escondidos y que “fueron trasladados a la Estación de Policía Terrón Colorado como testigos de los hechos” (fls. 21 a 23 c. 1).

Cabe reiterar que no se tiene ninguna prueba que demuestre que contra los señores Carlos Eduardo Rivera y Darwin Ojeda se hubiera iniciado alguna investigación, en calidad de sindicados del delito de hurto o si en la Estación de Policía de Terrón Colorado se les hubiera recibido su entrevista en calidad de testigos de los hechos que desencadenaron la muerte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez.

Todo lo anterior, impide a la Sala aceptar la versión de los hechos expuesta por la Policía Nacional, porque no se encuentra demostrado que el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez hubiera disparado inicialmente y porque, en consideración al irregular procedimiento de búsqueda, recolección y cadena de custodia tampoco es posible establecer que el arma de fuego de fabricación artesanal que los uniformados entregaron como evidencia ante el CTI hubiera sido efectivamente accionada en su contra por parte de la víctima y que por ello tuvieron que repeler la agresión. Ahora, la Sala no pasa por alto que está demostrado que el occiso reaccionó de forma sospechosa al notar la presencia de los uniformados y huyó del lugar de los hechos, además de que sí fue cierto que el padre del occiso arrojó el arma que encontró al lado del cadáver de su hijo y que en el dorso de la mano izquierda de este se hallaron residuos de pólvora.

En efecto, el señor Rubiel Montilla Zúñiga formuló denuncia en el centro de servicios judiciales de la Fiscalía General de la Nación, por la muerte de su hijo en contra de “los policiales Estación de Policía Terrón Colorado”. En esta aceptó que había arrojado el arma de fuego que se encontraba al lado del cuerpo de su hijo, pero aclaró que lo hizo porque había sido colocada por los uniformados con el fin de justificar su homicidio.

De esta prueba documental se extraen los siguientes apartes: Sin haber presenciado los hechos, he sido informado que en el día de ayer 03-04-09, a eso de las 11 o 11:30 de la noche, cuando mi hijo se encontraba cerca de la puerta del club social de Emcali, en compañía de Darwin Ojeda y Carlos Rivera, camino a mi casa, donde el también residía, agentes de la Estación de Terrón Colorado, que pasaron por ese lugar y al ver retirarse del mismo a mi hijo rápidamente, tal vez por temor de ser sorprendido sin papeles o sin documentos, procedieron, sin aviso de alto o de ninguna naturaleza, a disparar en su contra por detrás, ocasionándole heridas en su cabeza que le produjeron la muerte instantáneamente.

Sé igualmente que tratando de justificar su accionar delictivo, los policiales pretenden hacer ver burdamente que mi hijo se encontraba en hechos ilícitos y que portaba armas, lo cual es completamente falso, y solo, como dije, pretende justificar el delito de homicidio ocasionado por los policiales. Al llegar al sitio de los hechos y al ver a mi hijo en el suelo y con un arma a su lado, no en su mano, sino como puesta a un lado, al lado de su mano izquierda, siendo el diestro, la retiré y le dije a la policía lo matan y le ponen un arma.

Son varios los interrogantes que surgen de los hechos y que sólo tratan de pintar un falso positivo por parte de la policía, entre otros lo del arma, la edad de mi hijo de escasos 16 años, la no retención de sus amigos y compañeros, lo cual hubiera sido lógico si acaso fueron sorprendidos en flagrancia, las trabas para recibirme la denuncia y el montaje todo para pretender hacer ver los hechos distorsionados (fls. 24 a 25 c. 2).

Aunado a lo anterior, se tiene que el 23 de diciembre de 2009, el CTI – Grupo Química Aplicada y Sustancias Controladas – Nivel Central remitió a la Fiscalía 15 Seccional – Unidad de Vida de Cali, el resultado del análisis de residuos de disparo en mano correspondiente al menor Montilla Rodríguez, en el cual se expresó como conclusión “compatible dorso izquierdo” (fl. 81 c. 2).

No obstante lo anterior, en el caso sub examine persiste la duda acerca de que el menor hubiera disparado inicialmente en contra de los uniformados y, más aún, que portara el arma de fuego hechiza que fue entregada por los policiales a los funcionarios del CTI tiempo después de haberse practicado la inspección técnica al cadáver y al lugar de los hechos.

En el caso bajo análisis, si bien el informe de balística realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses es conclusivo en cuanto a que el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez tenía pólvora en el dorso de la mano izquierda, de ello no es posible inferir que este hubiera disparado el arma que los patrulleros reportaron como el elemento con el que fueron atacados, en consideración a que no obra en el proceso una prueba de compatibilidad entre ese artefacto y la mano izquierda del occiso, es decir no existe un cotejo entre el arma de fuego hechiza y las huellas dactilares para determinar una posible vinculación o relación directa[4], tampoco el informe de balística practicado al arma de fabricación artesanal estableció el tiempo en que posiblemente fue accionada para determinar que coincidía por lo menos con el momento en el que agentes de la Policía Nacional fueron aparentemente agredidos.

Ahora, si bien no es posible establecer que el arma de fuego hechiza hubiera sido colocada al lado del occiso por los patrulleros de la Policía Nacional, si se presenta una duda razonable sobre si el arma que fue encontrada posteriormente en el zoológico correspondiera a la que fue arrojada por el padre del occiso una vez arribó al lugar de los hechos.

Lo anterior, en consideración al irregular procedimiento de búsqueda, recolección y entrega del arma de fuego que aparentemente portaba el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez. Se recuerda que el patrullero Cano pretendió entregar a los funcionarios del CTI el arma de fuego “hechiza”, con la que supuestamente habían sido agredidos por el occiso, pero no fue recibida porque no se hallaba en la “escena primaria”, de ahí que tuvieran que hacerlo posteriormente en las instalaciones del CTI.

Adicionalmente, no se establecieron por parte de los uniformados de la Policía Nacional las condiciones en las que esa arma de fuego fue encontrada en el zoológico, lugar al que aparentemente fue arrojada por el padre del menor, amén de que en ese sitio no se llevó a cabo de forma adecuada el procedimiento de cadena de custodia. El patrullero Yamid Ruíz expresó que el motivo por el cual los patrulleros Rosero y Viáfara no aparecían registrados en la cadena de custodia, a pesar de que afirmó que fueron quienes encontraron el arma en el zoológico, obedecía a que ellos “se la pasaron a mi compañero Cano” (fls. 48 a 50 c. 2); sin embargo, este último manifestó que el mismo la había recogido porque era “el único que llevaba guantes y yo fui el que levanté, rotulé y embalé el arma” (fls. 54 a 56 c. 2).

En las condiciones analizadas, la Sala no puede dejar de poner en evidencia las siguientes conclusiones probatorias: (i) no se probó que hubiese existido una agresión armada por parte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez o sus acompañantes en contra de los policías que arribaron al lugar de los hechos, (ii) no se acreditó que el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez y sus acompañantes se encontraran cometiendo alguna conducta delictiva que ameritara la reacción de los policías, (iii) si bien los patrulleros Sigifredo Cano y Yamid Ruíz reportaron que junto al cadáver del menor Montilla Rodríguez se encontró un arma de fuego, la que entregaron horas después de ocurridos los hechos ante el CTI, no es menos cierto que no se estableció su estado, si la portaba la víctima y tampoco si había sido accionada por este último, aunque existieran rastros positivos de pólvora en una de sus manos, (iv) el hecho de que el occiso hubiere recibido un impacto de bala cuando se encontraba de espaldas a los patrulleros de la Policía Nacional, mientras estos resultaron completamente ilesos, (v) el irregular procedimiento de cadena de custodia y, (vi) las declaraciones de las personas que acompañaban al menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez el día de los hechos, quienes aseguraron que la víctima se asustó al notar la presencia de los policiales y se fue rápidamente hacia su casa y que nunca se presentó una agresión en contra de los uniformados, porque ninguno tenía armas de fuego, no fueron desvirtuadas.

En ese orden de ideas, considera la Sala que no está probado que el daño sufrido por la víctima correspondiera a una reacción legítima de los patrulleros de la Policía Nacional, es decir, la entidad no logró probar que su actuación estuviera justificada por la culpa de la víctima. En ese orden de consideraciones, habiéndose producido el daño por agentes estatales en ejercicio de sus funciones, con arma de dotación oficial -hechos sobre los cuales no hay discusión en el proceso-, el régimen aplicable es el objetivo, por riesgo excepcional, por lo que correspondía a la entidad demandada para exonerarse de responsabilidad acreditar fehacientemente la culpa de la víctima que alegó, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Acerca de la culpa de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado en casos de supuesta legítima defensa, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado, tras reconocer su procedencia, ha sido rigurosa en resaltar que no puede constituirse en una explicación de última hora que encubra o legitime el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado.

Efectivamente, los elementos que configuran la legítima defensa deben estar acreditados de manera indubitable, de modo tal que aparezca claro que el uso de las armas era el único medio posible para repeler en ese momento la agresión o que no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa; que, además, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro, y que no constituya una reacción indiscriminada, en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública[5].

En síntesis, los argumentos sobre los cuales estructuró la entidad accionada su versión de los hechos no encontraron respaldo en los medios de pruebas obrantes en el proceso, toda vez que no acreditó que la muerte del menor Rubiel Arley Montilla se hubiera producido como consecuencia de una agresión previa o de enfrentamiento armado sostenido con los miembros de la Fuerza Pública, por lo que se confirmará la sentencia en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad demanda, previa revisión de la condena impuesta en primera instancia. 7.

Reparación integral del daño antijurídico 7.1. Perjuicios morales En el caso bajo estudio, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca reconoció, por concepto de indemnización de perjuicios morales, una suma equivalente a cien (100) s.m.l.m.v. a favor de cada uno de los demandantes, Rubiel Montilla Zúñiga y Franey Stella Rodríguez Fernández, en su condición de padres de la víctima; y cincuenta (50) s.m.l.m.v. a favor de Jhon Edwin Mantilla Rodríguez, en su condición de hermano de la víctima, montos que de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, son el valor a reconocer en caso de muerte de personas[6], circunstancia que implica que se deje incólume el reconocimiento efectuado en la sentencia de primera primera instancia. En el caso de los señores Anatilde Fernández Botina, Constantino Montilla y Ada Liria Zúñiga Ojeda, abuelos de la víctima, se le reconoció la suma de veinte (20) s.m.l.m.v., para cada uno. De conformidad con la referida sentencia de unificación, se trata de personas que se encuentran en el segundo nivel de cercanía afectiva; por tanto, también les correspondía una suma equivalente a cincuenta (50) s.m.l.m.v; sin embargo, se trata de un punto que no fue apelado por la parte actora y, por tanto, no puede incrementarse en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, razón por la cual se confirmará el reconocimiento efectuado para estas personas en la sentencia de primera instancia. 7.2.- Perjuicios materiales Lucro cesante: En la sentencia de primera instancia se reconoció la suma de $22’910.310 a favor de los señores Rubiel Montilla Zúñiga y Franey Etella Rodríguez Fernández, en su condición de padres de la víctima, porque era posible inferir que cuando el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez cumpliera la mayoría de edad contribuiría al sostenimiento de sus progenitores con el 50% de sus ingresos, lo cual ocurriría hasta el cumplimiento de los 25 años de edad.

La liquidación se efectuó con fundamento en el salario mínimo vigente para la época de la sentencia de primera instancia. Para la época en que Rubiel Arley Montilla Rodríguez falleció tenía 16 años, de ahí que sea pertinente traer a colación lo que la jurisprudencia de la Corporación ha dicho acerca de indemnizar el lucro cesante cuando se trata de menores de edad: Al respecto vale la pena precisar que la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que en tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar a reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, dado que estos son eventuales, a menos que se acredite con grado de certeza la obtención futura de estos ingresos y también que en estos casos están sometidos a la doble eventualidad de que el menor hubiera podido llegar a percibir ingresos y que los destinara a ayudar a sus padres.

(…) En efecto, lo relevante a la hora de reconocer la indemnización de un daño bajo el concepto de lucro cesante futuro, es justamente la certeza sobre su existencia o su posterior materialización, es decir que ello no puede quedar en el campo de las probabilidades o depender de la realización de otros acontecimientos contingentes y extraños, ya que no en vano se afirma por la doctrina que solo del daño que es cierto, no importa si es actual o futuro, se pueden derivar consecuencias jurídicas y por ende ordenar su indemnización”[7].

Como puede verse, el reconocimiento de una indemnización del lucro cesante cuando se trata de menores de edad está supeditado a que haya prueba de que este iba a percibir con grado de certeza unos ingresos a partir de su mayoría de edad y que los iba a destinar a ayudar económicamente a sus padres, de lo contrario, se trata de una situación hipotética y eventual no susceptible de ser indemnizada.

En efecto, para la fecha en que el menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez perdió la vida solo se sabe que “trabajaba con su abuela paterna en una finca, la cual es de propiedad de la abuela”, según lo manifestado por el padre del occiso en la entrevista que rindió ante los funcionarios del CTI (fls. 90 a 91 c. 2), de ahí la imposibilidad de anticipar qué iba a continuar explotando la referida finca o a dedicarse a actividades relacionadas con la agricultura, y adicionalmente que los ingresos que obtuviera los iba a destinar a contribuir con el sostenimiento de sus padres[8].

Por lo antes dicho se revocará la sentencia de primera instancia, por cuanto condenó a la entidad demandada al pago de una indemnización por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. Aunque de manera expresa en la apelación que presentó la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional- no se cuestionó lo relativo a la indemnización de perjuicios, la Sala tiene competencia para examinar, en lo desfavorable, la condena impuesta en primera instancia, porque el recurso versó sobre un aspecto más general: los fundamentos de la declaración de responsabilidad.

Por tanto, el juez de segunda instancia está facultado para modificar o corregir lo relativo a las condenas por perjuicios morales y materiales que fueron impuestas por el a-quo[9]. 7.3.- Daño a bienes convencional y constitucionalmente protegidos En la sentencia de primera instancia se negó el reconocimiento de la suma de dinero solicitada en la demanda por concepto de “daño a la vida de relación”, toda vez que no existía prueba sobre su acreditación. Pues bien, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado precisó que la afectación o vulneración de derechos o bienes protegidos convencional o constitucionalmente, como lo son los derechos a tener una familia, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, cuando se trata de alteraciones que perjudican la calidad de vida de las personas -fuera de los daños corporales o daño a la salud-, son susceptibles de ser protegidos por vía judicial.

De modo que quienes los sufren tienen derecho a su reparación integral mediante la adopción de medidas no pecuniarias a favor de la víctima y sus familiares más cercanos y, excepcionalmente, cuando dicha medida no sea procedente, al reconocimiento de una indemnización de hasta cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes exclusivamente a favor de la víctima directa[10].

Dichos perjuicios, como los demás, pueden acreditarse a través de cualquier medio probatorio e incluso pueden darse por demostrados en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la afectación grave de algún derecho constitucionalmente protegido. Así las cosas, debe entenderse entonces que la pretensión a que se refiere este acápite encuadra en lo que hoy la jurisprudencia de esta misma Sala reconoce o identifica como parte de los bienes constitucionalmente protegidos.

En el presente asunto advierte la Sala que, si bien los testimonios de los señores Carlos Eduardo Rivera, Darwin Ojeda Zúñiga (fls. 68 a 75 c. 1), Héctor Rafael Enríquez (fls. 108 a 110 c. 2) y Jorge Martínez Quintero (fls. 136 a 137 c. 3), dan cuenta del estado de aflicción por el cual atravesaron los familiares de la víctima directa, situación que se encuadra propiamente dentro del perjuicio moral, no ofrecen mayor información en relación con la vulneración de algún derecho fundamental que se le pudo ocasionar a los demandantes como consecuencia de la muerte del menor Rubiel Arley Mantilla Rodríguez y cómo tal quebrantamiento se reflejó en sus vidas, razón por la que la Sala no efectuará reconocimiento alguno por dicho concepto. 8.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: MODIFICAR la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por la muerte del menor Rubiel Arley Montilla Rodríguez en hechos ocurridos el 4 de abril de 2009, en la ciudad de Cali, de conformidad con las razones expuesta en la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a pagar a título de indemnización de perjuicios morales, los montos que se relacionan a continuación a favor de las siguientes personas: Para el señor Rubiel Montilla Zúñiga, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la señora Franey Estella Rodríguez Fernández, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para el señor Jhon Edwin Montilla Rodríguez, una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para el señor Constantino Montilla, una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la señora Ada Liria Zúñiga Ojeda, una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para la señora Anatilde Fernández Botina, una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen.

OCTAVO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Franey Estella Rodríguez Fernández, de esta manera aparece su nombre en el registro civil de nacimiento visible a folio 9 c. 1. A pesar de que en el texto del poder que obra a folio 1 c. 1, aparece como Franey Stella Rodríguez, en la nota de presetanción personal, en la cual se exhibe la cédula de ciudadanía, la Notaría Segunda de Cali constató que se trata de Franey Estella Rodríguez Fernández. [2] El salario mínimo legal mensual que rigió en el año 2011 era de $535.600. [3] El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C, dado que la sumatoria de las pretensiones -$4.009’275.00- excede los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda. [4] Según el manual único de criminalistica de la Fiscalía General de la Naciona, la lafoscopia es importante porque las crestas papilares son únicas, inmutables, universales y fáciles de clasificar.

Estas son características que garantizan su confiabilidad, pues no existen dos impresiones dactilares iguales ni siquiera la misma persona. En general la lafoscopia puede resolver casos relacionados con la identificación de los presuntos autores de un hecho delictivo con base en las huellas dejadas en el lugar de los hechos o en los elementos materiales probatorios.

Página 14. www.fiscalia.gov.co. Consulta 2/09/2020. 9:05. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 14.777 (R-0806), actora: Ruth Marina Bustamante. En el mismo sentido ver sentencias del 27 de noviembre de 2003, expediente 14.118 (R- 0001), del 29 de enero de 2004, expediente: 14.222 (R-9852) y del 22 de abril del mismo año, expediente: 14.077 (R-9459). [6] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [7] Sentencia de 5 de julio de 2012 proferida por la Sub Sección C de la Sección Tercera.

Radicación número: 05001-23-31-000-1997-01942-01. No. interno: 23.643. Actor: Rodrigo Antonio Arboleda Martínez y otros. Magistrada Ponente: Olga Mélida Valle de De la Hoz. [8] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 2 de diciembre de 2015. Exp. No. 33594. C.P. Marta Nubia Velasquez Rico. [9] Sobre el alcance de la apelación consultar la siguiente sentencia de unificación: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 6 de abril de 2018. Expediente No. 05001 2331 000 2001 03068 01(46005). Magistrado ponente: Danilo Rojas Betancourth. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 2001-00731 (26251), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.