44001-23-31-000-2010-00065-03 — Consejo de Estado

44001-23-31-000-2010-00065-03Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2020-10-05

Ponente: Alberto Montaña Plata

Actor: Richard De Dios Gómez Vergara Y Otro·Demandado: Departamento De La Guajira Y Otro

De qué trata

Síntesis: La sala revocará la decisión apelada porque, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, el conocimiento del daño alegado en la demanda ocurrió mucho antes de lo que se concluyó en la sentencia apelada, por lo que debió declararse la caducidad de la acción.(…) [En el caso concreto] Como el demandante no acreditó en qué forma cumplió (…) [El] compromiso, referido al riesgo de que estuviera contagiado con el Virus de Inmunodeficiencia Humana, la Sala asume que lo acató al someterse a los examenes cuyas muestras fueron tomadas el (…) de los cuales (…) consta que el actor dio de manera expresa y escrita su consentimiento.[Para tomar la prueba de VIH] (…) [L]a Sala le otorga plena credibilidad al contenido de la historia clínica de (…) (y en general, al contenido de la historia clínica que se aportó al proceso y que la parte actora no pasó de afirmar en la demanda que había sido manipulada) momento en el que se puso al tanto al demandante del contenido de los resultados de la prueba Wester Blot, confirmatoria de su condición de portador de V.I.H.(…) Llama la atención de la Sala que, a pesar de que según el propio demandante, desde el (…) estaba enterado de que posiblemente estaba contagiado de V.I.H, solo hasta (…) decidió indagar sobre su estado de salud, pero no sometiéndose a los examenes respectivos, sino solicitando información acerca de si había sido reportado como portador de dicho virus. (…) Como no desconoce el sentido de los resultados que le informaron en respuesta a su derecho de petición (…) tampoco podría desconocer que dichos resultados están referidos a unas muestras tomadas el (…) para las cuales existe prueba de que prestó su consentimiento, de donde es concorde con ese orden de acontecimientos que, como consta en la historia clínica, recibió los resultados de esas pruebas en (…) [L]a Sala no puede dejar pasar inadvertido de alguna consideración el hecho de que, los Magistrados que aclararon su voto cuando el Tribunal declaró la caducidad de la acción, indicaron que en este caso percibían una falta de lealtad procesal por parte del demandante, pues en este juicio afirmó que tuvo conocimiento del daño en (…) cuando en demanda promovida con anterioridad expresó que ello había ocurrido en (…) Frente a esa afirmación, la parte actora nunca hizo ningún tipo de pronunciamiento, no obstante que en ella se reafirmaron los mismos Magistrados al aclarar su voto frente a la sentencia de primera instancia, momento en el que incorporaron copia informal de la pretérita demanda (…) [L]a Sala concluye que la presentación del derecho de petición en (…) de cuya respuesta el demandante condicionó el conocimiento del daño, fue una maniobra para, so pretexto de que la respuesta al mismo contenía información que le resultaba novedosa, desencadenar el cómputo de la caducidad. (…) incluso si se precinde del argumento expuesto (…) el término de caducidad había comenzado a correr mucho antes, lo que conlleva que, al momento de la presentación de esta demanda, como lo concluyó en un primer momento el Tribunal, la acción de reparación directa estaba caducada, razón suficiente para revocar íntegramente la sentencia apelada.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, sentencia de 29 de enero de 2004, exp, 18273, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / VIH / CONTAGIO DEL VIH / PACIENTE CON VIH / PORTADOR DEL VIH / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO / DEMANDA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONSENTIMIENTO INFORMADO / CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE / HISTORIA CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / PACIENTE / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / RESPONSABILIDAD MÉDICA / CONOCIMIENTO DE DAÑO La sala revocará la decisión apelada porque, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, el conocimiento del daño alegado en la demanda ocurrió mucho antes de lo que se concluyó en la sentencia apelada, por lo que debió declararse la caducidad de la acción.(…) [En el caso concreto] Como el demandante no acreditó en qué forma cumplió (…) [El] compromiso, referido al riesgo de que estuviera contagiado con el Virus de Inmunodeficiencia Humana, la Sala asume que lo acató al someterse a los examenes cuyas muestras fueron tomadas el (…) de los cuales (…) consta que el actor dio de manera expresa y escrita su consentimiento.[Para tomar la prueba de VIH] (…) [L]a Sala le otorga plena credibilidad al contenido de la historia clínica de (…) (y en general, al contenido de la historia clínica que se aportó al proceso y que la parte actora no pasó de afirmar en la demanda que había sido manipulada) momento en el que se puso al tanto al demandante del contenido de los resultados de la prueba Wester Blot, confirmatoria de su condición de portador de V.I.H.(…) Llama la atención de la Sala que, a pesar de que según el propio demandante, desde el (…) estaba enterado de que posiblemente estaba contagiado de V.I.H, solo hasta (…) decidió indagar sobre su estado de salud, pero no sometiéndose a los examenes respectivos, sino solicitando información acerca de si había sido reportado como portador de dicho virus.

(…) Como no desconoce el sentido de los resultados que le informaron en respuesta a su derecho de petición (…) tampoco podría desconocer que dichos resultados están referidos a unas muestras tomadas el (…) para las cuales existe prueba de que prestó su consentimiento, de donde es concorde con ese orden de acontecimientos que, como consta en la historia clínica, recibió los resultados de esas pruebas en (…) [L]a Sala no puede dejar pasar inadvertido de alguna consideración el hecho de que, los Magistrados que aclararon su voto cuando el Tribunal declaró la caducidad de la acción, indicaron que en este caso percibían una falta de lealtad procesal por parte del demandante, pues en este juicio afirmó que tuvo conocimiento del daño en (…) cuando en demanda promovida con anterioridad expresó que ello había ocurrido en (…) Frente a esa afirmación, la parte actora nunca hizo ningún tipo de pronunciamiento, no obstante que en ella se reafirmaron los mismos Magistrados al aclarar su voto frente a la sentencia de primera instancia, momento en el que incorporaron copia informal de la pretérita demanda (…) [L]a Sala concluye que la presentación del derecho de petición en (…) de cuya respuesta el demandante condicionó el conocimiento del daño, fue una maniobra para, so pretexto de que la respuesta al mismo contenía información que le resultaba novedosa, desencadenar el cómputo de la caducidad.

(…) incluso si se precinde del argumento expuesto (…) el término de caducidad había comenzado a correr mucho antes, lo que conlleva que, al momento de la presentación de esta demanda, como lo concluyó en un primer momento el Tribunal, la acción de reparación directa estaba caducada, razón suficiente para revocar íntegramente la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, sentencia de 29 de enero de 2004, exp, 18273, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-000-2010-00065-03(60480) Actor: RICHARD DE DIOS GÓMEZ VERGARA Y OTRO Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) TEMAS: acción de reparación directa – responsabilidad médica – conocimiento del daño - caducidad.

SÍNTESIS DEL CASO: Se demanda la responsabilidad del Estado por el el presunto contagio del VIH a un paciente luego de una transfusión sanguínea. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 13 de julio de 2017, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

Esta Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998 y, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de los Contencioso Administrativo[1], normas vigentes al momento de la presentación de la demanda.

Debido a que el asunto de la referencia involucra temas sensibles relacionados con la intimidad de los demandantes y personas donantes, esta Sala emitirá dos copias del mismo fallo, con la diferencia de que en aquella que publique el Consejo de Estado se utilizarán las iniciales de sus nombres. Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada y aspectos relevantes en el trámite de primera instancia; 1.3. Sentencia; 1.4. Recurso de apelación. 1. Posición de la parte demandante 1. El 26 de marzo de 2010, Richard de Dios Gómez Vergara, Delgi Cecilia Calderín Torres y Richard de Dios Gómez Calderín, presentaron acción de reparación directa contra la Nación – Departamento de la Guajira; la E.S.E. Hospital San José de Maicao y contra la Sociedad Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Ltda., para que se hicieran las declaraciones y condenas[2] que a continuación se sintetizan: PRIMERA.

Declarar que los demandados “…son solidariamente responsables de los perjuiicos materiales y morales sufridos por los señores Richard de Dios Gómez Vergara, su cónyuge Delgi Cecilia Calderín Torres y su menor hijo Richard de Dios Gómez Calderín, por falla y falta del servicio médico con ocasión de la atención médico asistencial brindada al señor Richard de Dios Gómez Vergara, durante el periodo comprendido entre el 1 y el 9 de mayo del año 2006, en las Instalaciones clínicas del Hospital San José de Maicao y de la Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada, en la que en desarrollo de un proceso de Transfusión de plaquetas terminó siendo infectado con el virus del V.I.H. - SIDA”. 2.

Como hechos relevantes que fundamentaron las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis: 4. 1) El 1 de mayo de 2006, Richard de Dios Gómez Vergara fue atenido en la E.S.E Hospital San José de Maicao, donde se sospechó que padecía dengue clásico. El 3 de mayo se dispuso transfundir al paciente, pero como esa entidad no disponía de la sangre y las plaquetas necesarias, sumado al riesgo de sangrado en el sistema nervioso central, se ordenó su remisión al tercer nivel, la cual fue autorizada por la Secretaría de Salud de Guajira el 5 de mayo siguiente. 5. 2) Ese día fue recibido en horas de la noche en Renacer.

Dentro del manejo médico, al paciente le realizaron varias transfusiones y varias pruebas de laboratorio clínico. En esas condiciones fue dado de alta el 9 de mayo de 2006, con la indicación de tomar acetaminofen “…y una prescripción médica que disponía ‘cita control medicina interna – infectología en 1 semana’”. 6. 3) El demandante volvió a sus actividades cotidianas, en especial a su convivencia con su compañera y después esposa Delgi Cecilia Calderín y su menor hijo.

En septiembre de 2006, recibió la llamada de un médico que lo había atendido durante su hospitalización en la Clínica Renacer, quien le informó que era portador del V.I.H. 7. 4) Ante esa noticia, el 12 de septiembre de 2006 el demandante se practicó por su cuenta una prueba ELISA, la cual arrojó resultados negativos “resultado este, que conforme a las normas de interpretación de resultados son plena prueba”, motivo por el cual buscó al médico para que le diera las explicaciones pertinentes, lo cual terminó en una diligencia ante la Fiscalía convocada por el actor, en la cual se comprometió “a no proferir amenazas al profesional y a practicarse un tercer examen de V.I.H. – SIDA”. 8. 5) El actor no pudo acceder a su historia clínica, no obstante habersela solicitado a la Clínica Renacer en septiembre de 2006.

Es por ello que, en respuesta a un derecho de petición que radicó ante la Secretaría Departamental el 4 de mayo de 2009, el 11 de mayo de ese año se enteró de que el 15 de noviembre de 2006, el Hospital San José de Maicao le había notificado a esa Secretaría que Richar de Dios Gómez Vergara era “V.I.H positivo”, resultado que había sido confirmado en diciembre de 2006 mediante técnica Wester Blot. 9. 6) A partir de 11 de mayo de 2009, el actor “adquirió conocimiento real y la certeza de que efectivamente era portador del Virus”, frente a lo cual buscó explicaciones ante las entidades que lo trataron en 2006, pues cuando fue dado de alta de la Clínica Renacer nunca fue informado de que era portador de dicho virus “simplemente le fue entregado una simple orden de control en una semana”; agregó que su historia clínica fue manipulada para ocultar que el contagio se produjo con ocasión de las transfusiones de sangre, pues no se contó con su consentimiento para la práctica de las pruebas de V.I.H. realizadas el 9 de mayo de 2006, de cuyos resultados tampoco fue enterado, lo cual evidenciaba que la Clínica pretendía mostrar que ya tenía el virus cuando fue tratado en esa institución. 10. 7) Al ser dado de alta de la Clínica Renacer, el demandante regresó a su vida marital con Delgi Cecilia Calderín, quien en la actualidad se encuentra infectada con el mismo virus, adquirido directamente de su esposo, “quien no tenía idea alguna de ser portador de la letal enfermedad”. 2.

Posición de la parte demandada y aspectos relevantes en el trámite de primera instancia 11. La Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Limitada alegó, en su defensa, que el demandante ya estaba infectado cuando consultó ese servicio, debido a que la ventana inmunológica que tiene el virus no hacía posible que fuera detectado pocos días después de las transfusiones; precisó que si se asumiera que el virus fue transmitido con ocasión de estas últimas, el llamado a responder sería el laboratorio que suministró la sangre.

Añadió que no era necesario obtener el consentimiento informado para la realización de las pruebas de V.I.H. que se practicaron, puesto que no se trataba de un paciente ambulatorio. En en todo caso, consideró que dichas pruebas no tenían carácter confirmatorio pero, ante la posibilidad de que aquél fuera portador, su alta médica se dio con la anotación de que era necesaria que consultara la especialidad de medicina interna – infectología[3]. 12.

El Departamento de la Guajira, manifestó que no estaba llamado a responder por las pretensiones ya que no era responsable de los actos u omisiones atribuidos a los demás demandados (falta de legitimación en la causa)[4]; posteriormente alegó la caducidad de la acción y la inexistencia del hecho generador, esto último, bajo el entendido que no era claro que el actor hubiera adquirido el virus como consecuencia de las transfusiones sanguíneas[5]. 13.

Por su parte, la E.S.E. Hospital San José de Maicao, sostuvo que al paciente se le presó la atención requerida y que su condición era resultado de actuaciones ajenas a su actividad (excepciones de inexistencia de falla del servicio y falta de nexo causal). Alegó asimismo la caducidad, pues el demandante afirmó que tuvo conocimiento del daño en septiembre de 2006. 14.

Como aspectos relevantes en el trámite la primera instancia, el Consejo de Estado revocó el auto por medio del cual el Tribunal declaró, en su momento, la caducidad de la acción. Al respecto, encontró demostrado que el demandante había tenido que acudir a la Secretaría Departamental de Salud para conocer los resultados de las pruebas de V.I.H., entidad que le dio respuesta en oficio de 11 de mayo de 2009, “por lo que se asume que el actor tuvo certeza del daño que padecía en la fecha del oficio referido” y no, como lo había considerado el Tribunal, en el año 2006.

Con todo, se precisó que, “en el presente caso existen motivos razonables de duda respecto al término de caducidad, los cuales imponían la admisión de la demanda, a efectos de resolver lo pertinente al momento de la sentencia”[6] -se resalta-. 15. Con posterioridad, mediante Auto de 9 de junio de 2014, esta Corporación rechazó el llamamiento en garantía “formulado por la Unidad de Cuidados Intensivos Renacer Ltda., contra el Banco de Sangre Ángela Mejía DI-Zeo Limitada”[7]. 3.

Sentencia de primera instancia 16. El Tribunal Administrativo de la Guajira accedió parcialmente a las pretensiones. Con ese propósito, descartó que se hubiera configurado la caducidad, ya que a pesar de que podría entenderse que el demandante tuvo conocimiento del daño el 19 de febrero de 2007, cuando según la historia clínica se le entregó el resultado confirmatorio de la prueba de Wester Blot.

Sin embargo, consideró que no estaba acreditado que efectivamente recibió ese resultado, o que se entregó copia de la historia clínica de la fecha en mención, razón por la cual debió presentar derechos de petición para conocer si había sido reportado como portador del Virus. Como la respuesta a su solicitud se produjo el 11 de mayo de 2009, la demanda presentada en marzo de 2010, concluyó, fue oportuna. 17.

Desestimó las conclusiones del dictamen pericial, según el cual a 9 de mayo de 2006 el paciente ya tenía un contagio superior a dos semanas, pues consideró que el perito no indicó ni acompañó las investigaciones realizadas, ni los estudios técnicos o científicos en los que se soportaba dicha conclusión, del mismo modo en que no acreditó su experiencia. 18.

Sobre la responsabilidad de las demandadas, determinó que en la Unidad de Cuidados Intensivos Clínica Renacer, al actor le realizaron 4 transfusiones de plaquetas y una de plasma fresco, transfusiones que, según su sello de identificación provenían del banco de sangre Ángela Mejía Di-zeo Ltda., y al producto se le había realizado, entre otras, pruebas de anticuerpos para V.I.H. Sin embargo, adujo que, según lo informó ese laboratorio al contestar el llamamiento en garantía, el contrato para suministro de sangre se había firmado el 5 de octubre de 2006, aproximadamente 4 meses después de las transfusiones.

Adicionalmente, el Tribunal consideró que la información del donante de la bolsa 28320 con sello de calidad 59405, quedó desvirtuada con por la Registraduría, que indicó que el número de cédula de ese donante le correspondía a una persona distinta, además de que, consultado por el nombre (Edhinson Jaraba Torres), no se encontró en el archivo magnético ni en el alfabético, constancia de haberle sido expedida cédula de ciudadanía. 19.

En ese orden de ideas, concluyó que existía un indicio grave de que, a pocos días de realizadas las transfusiones, el 9 y 10 de mayo las pruebas para detectar el virus arrojaran un resultado positivo. Como los antecedentes clínicos del demandante no daban cuenta de que antes de las transfusiones estuviera contagiado de V.I.H., concluyó que lo adquirió como consecuencia de las mismas, de lo que el Tribunal responsabilizó de manera solidaria a la Unidad de Cuidados Intensivos demandada y al Departamento de la Guajira, excluyéndo a la E.S.E. Hospital San José de Maicao, por no haber participado en la producción del daño. 20.

Reconoció como indemnización 150 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes; 150 S.M.L.M.V. para la víctima directa y su esposa para reparar el daño a la vida de relación y denegó las demás pretensiones de la demanda. 4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 21. La Unidad de Cuidados Intensivos Renacer, manifestó en su recurso que i) su responsabilidad en relación con la sangre transfundida se limitaba a verificar que las bolsas tuvieran los sellos de calidad y estuvieran en buen estado. ii) Sostuvo que no era científicamente posible que las pruebas para SIDA que le practicaron al paciente el 9 y 10 de mayo de 2006, que eran necesarias porque su condición “era compatible con estadios moderados (sintomatología) de la enfermedad transmitida por el virus del VIH”, hubieran arrojado resultados positivos respecto de un contagio ocurrido pocos días antes, en virtud del periodo de ventana o seroconversión, configurándose una preexistencia. 22.

Por último iii) señaló que la caducidad en este caso debió contarse desde que el actor recibió, en septiembre de 2006, la llamada del médico Julio Paredes, que le informó que tenía el virus, o desde febrero de 2007, cuando le fueron entregados los resultados de la prueba confirmatoria. 23. El Departamento de la Guajira, argumentó asimismo i) la preexistencia de la enfermedad en el paciente.

Precisó ii) que no existía legitimación pasiva en la causa, en la medida en que no prestó el servicio de salud por el cual se demandaba responsabilidad en este caso y, por último, iii) alegó que la caducidad debió declararse probada, pues el demandante conoció que era portador del virus en septiembre de 2006, e indiscutiblemente en febrero de 2007. 24.

En Auto de 2 de abril de 2018, se negó la solicitud de pruebas en segunda instancia realizada por la Unidad de Cuidados Intensivos Clínica Renacer, pues no se adecuaba a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. 25. En el término de traslado, el Ministerio Público solicitó que se revovara la sentencia. Al respecto, adujo que las dudas que tuvo el Consejo de Estado en torno a la caducidad quedaron despejadas, ya que se probó que el actor “no solo tuvo conocimiento cierto del perjuicio desde el año 2006, sino que para el año 2007 se encontraba en tratamiento médico internista, psicología, infectologo y antirretrovirales”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales; 2.2. Sobre la condena en costas. 1. Presupuestos procesales 26. La sala revocará la decisión apelada porque, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación[8], el conocimiento del daño alegado en la demanda ocurrió mucho antes de lo que se concluyó en la sentencia apelada, por lo que debió declararse la caducidad de la acción. 27.

Al respecto, cuando dentro de este proceso el Consejo de Estado revocó el Auto de 17 de junio de 2010, por medio del cual el Tribunal declaró la caducidad, lo hizo con fundamento en que existían “motivos razonables de duda respecto al término de caducidad”, por lo que, en garantía del derecho de acción, determinó que la decisión al respecto se tomara en la sentencia. 28.

Es así que, al contestar la demanda, la E.S.E. Hospital San José de Maicao, allegó apartes de la historia clínica de Richar de Dios Gómez Vergara, correspondientes a los días 15 de noviembre de 2006, 19 de febrero, 27 de mayo de 2007, donde se consignó: 29. El 15 de noviembre de 2006[9], en la “descripción” de la historia clínica se indicó (se trascribe): “Adolesente de 17 años de edad, quien llega a la consulta en compañía de su padre y se le brinda asesoría pre-muestra de V.I.H./SIDA y acepta realizarse la prueba (firma consentimiento informado) Vive en compañía de su cónyuge, padre de un niño, labora en oficios varios, con estudios secundarios incompletos.

Hace algunos meses estuvo hospitalizado en esta institución con IDX. De dengue, fue remitodo a otra institución de salud. Manifiesta que este año se ha realizado la prueba de V.I.H./SIDA 2 veces en laboratorios diferentes con resultados distintos (+ Y -) es por esto que desea realizarse un 3er examen para obtener un dx. certero. Durante la consulta se ampliaron todos los conceptos referente al V.I.H/SIDA.

Recomendación: 1.-Asesoría pos-muestra de V.I.H./SIDA (entrega de resultados)” -se resalta-. 30. El 19 de febrero de 2007[10], en la “descripción” de la historia clínica se escribió (se trascribe): “Adolesente de 17 años de edad, a quien se le brindó asesoría post- muestra de V.I.H./SIDA y se le entregó resultados confirmatorios de Wester Blot (reactivo).

El pcte manifestó que hace 1 ½ mes le realizaron el mismo examen en Barranquilla (Soledad) con resultados (reactivo), actualmente recibe atención médica integral (médico internista, psicología, infectologo) al igual que su esposa e hija. Cuenta con el apoyo de sus familiares, conciente de su enfermedad y está dispuesto acatar las indicaciones medica para su beneficio.

Recomendación: 1.- Continuar con tratamiento médico (especialista). 2.- Iniciar tratamiento antirretroviral. 3.- Apoyo psicológico” -se resalta-. 31. El 27 de mayo de 2007[11] se dejó sentada la siguiente información: “Paciente masculino de 17 años de edad quien presenta cuadro clínico de 12 horas de evolución ddado por deposiciones liquidas incontrolables sin moco ni sangre, asociado a vomitos de contenido líquido y alimentario en número de 5, niega fiebre, ***paciente con antecedentes de VIH positivo portador sano ***” -se resalta-. 32.

A partir de febrero de 2007 es, entonces, innegable que el actor Richard de Dios Gómez Vergara conoció que era portador del V.I.H.; además, y para despejar cualquier tipo de duda en torno a la veracidad del contenido de la historia clínica así sentada, al proceso se allegó el consentimiento informado que aquél suscribió con el fin de practicarse esas pruebas, proforma cuyo diligenciamiento, como la autenticidad del la firma en ella impuesta, no fue puesta en tela de juicio.

En ese documento, que aparece diligenciado el 15 de noviembre de 2006, se hizo constar lo siguiente (se trascribe): “Yo [rellenado manuscrito] Richard Gómez Vergara, certifico que: He leído (o se me ha leido) el documento sobre el consentimiento informado que contiene información sobre el propósito de y beneficio la prueba, su interpretación, sus limitaciones, su riesgo, y que entiendo su contenido, incluyendo limitaciones, beneficios, riesgos y riesgos prueba.

He recibido consejería PRE-TEST (actividad realizada por un profesional de la salud para prepararme y confortarme con relación a mi conocimientos, prácticas y conductas, antes de realizarme la prueba diagnostica) También certifico que dicha persona me brindó la asesoría y según su compromiso, de ella… También realizó una asesoría pos prueb (procedimiento mediante el cual me entregan mis resultados) y que estoy de acuerdo con el proceso.

Entiendo que la toma de muestra es voluntaria y que puedo retirar el consentimiento en cualquier momento antes que sea tomado el examen. Fui informado de las medidas que se tomarán para proteger la confidencialidad de mis resultados. [rellenado manuscrito] Richar Gómez Vergara Firma de la persona que da el consentimiento. Cédula de ciudadanía No. [rellenado manuscrito] 890709 de [rellenado manuscrito] Maicao”[12]. 33.

La Sala infiere que el actor se realizó la prueba de V.I.H. referida con anterioridad luego de que, el 15 de septiembre de 2006, asumió ante la Dirección Seccional de Rioacha de la Fiscalía General de la Nación, en el desarrollo de una audiencia de conciliación por él convocada, el compromiso de someterse a una “tercer examen de VIH SIDA”, examen cuya práctica y resultados omitió mencionar en los hechos de la demanda, no obstante que, como acaba de indicarse, existe prueba fehaciente de que se tomó las muestras para una prueba de esa índole el 15 de noviembre de 2006.

De notar también que, como se indicó, en la fecha en la que prestó el consentimiento informado para la realización de esta prueba, quedó consignado en su historia clínica que se había “realizado la prueba de V.I.H./SIDA 2 veces en laboratorios diferentes con resultados distintos (+ Y -) es por esto que desea realizarse un 3er examen para obtener un dx. certero” (num. 29). 34.

Que la toma de muestras realizada en noviembre de 2006 tenía naturaleza confirmatoria, lo corrobora el contenido del compromiso que adquirió, ante la mencionada Seccional de la Fiscalía, en donde el actor declaró (se trascribe): “Relación sucinta de los hechos: Richard manifiesta que en el mes de mayo estubo internado en la clínica renacer de la ciudad de Rioacha porque presentó un diagnóstico de supuesto dengue hemorrágico, aduce que sin su consentimiento le hicieron la prueba de VIH SIDA, en donde salí positivo, pasado 4 meses me realicé la prueba en la ciudad de Barranquilla donde el resultado fue negativo, cito al doctor Julio porque quiero una explicación del por qué los dos resultados y deseo que me responda por los gastos de la prueba. // Por su parte, el/la señor(a) Julio palacios manifiesta que a Richard se le informó que se le iba a realizar la prueba de VIH SIDA es más firmó la autorización que es un requisito para hacerla, no tengo por qué pagarle nada puesto que era su deber descartar el por que presentaba plaquetas bajas en ese momento.

También quiero que Richard no me esté perturbando en en mi lugar de trabajo ni mucho menos me profiera amenazas, Julio agrega también que de pronto en ese momento el examen salió positivo por los síntomas pero también hay que tener en cuenta que para descartar Richard debe hacerse un tercer examen. Dada la exposición anterior las partes llegan al siguiente acuerdo: -Richard Gómez se compromete a no perturbar el trabajo del doctor Julio, al igual no proferirle amenazas. -Richard se realizará un tercer examen de VIH SIDA, dependiendo de los resultados Richard vendrá nuevamente a estas oficinas para iniciar el proceso penal.

El anterior acuerdo se realiza a solicitud de las partes // Una vez terminadda la diligencia, se forma por los que intervinieron” -negrilla original, resalta la Sala-. 35. Como el demandante no acreditó en qué forma cumplió ese compromiso, referido al riesgo de que estuviera contagiado con el Virus de Inmunodeficiencia Humana, la Sala asume que lo acató al someterse a los examenes cuyas muestras fueron tomadas el 15 de noviembre de 2006, de los cuales, se insiste, consta que el actor dio de manera expresa y escrita su consentimiento. 36.

A partir de todas estas circunstancias, la Sala le otorga plena credibilidad al contenido de la historia clínica de 19 de febrero de 2007 (y en general, al contenido de la historia clínica que se aportó al proceso y que la parte actora no pasó de afirmar en la demanda que había sido manipulada) momento en el que se puso al tanto al demandante del contenido de los resultados de la prueba Wester Blot, confirmatoria de su condición de portador de V.I.H.[13]. 37.

Llama la atención de la Sala que, a pesar de que según el propio demandante, desde el año 2006 estaba enterado de que posiblemente estaba contagiado de V.I.H.[14], solo hasta 2009 decidió indagar sobre su estado de salud, pero no sometiéndose a los examenes respectivos, sino solicitando información acerca de si había sido reportado como portador de dicho virus. 38.

Como no desconoce el sentido de los resultados que le informaron en respuesta a su derecho de petición el 11 de mayo de 2009, tampoco podría desconocer que dichos resultados están referidos a unas muestras tomadas el 15 de noviembre de 2006, para las cuales existe prueba de que prestó su consentimiento, de donde es concorde con ese orden de acontecimientos que, como consta en la historia clínica, recibió los resultados de esas pruebas en febrero de 2007. 39.

En respaldo de lo anterior, la Sala no puede dejar pasar inadvertido de alguna consideración el hecho de que, los Magistrados que aclararon su voto cuando el Tribunal declaró la caducidad de la acción, indicaron que en este caso percibían una falta de lealtad procesal por parte del demandante, pues en este juicio afirmó que tuvo conocimiento del daño en mayo de 2009, cuando en demanda promovida con anterioridad expresó que ello había ocurrido en febrero de 2007.

Frente a esa afirmación, la parte actora nunca hizo ningún tipo de pronunciamiento, no obstante que en ella se reafirmaron los mismos Magistrados al aclarar su voto frente a la sentencia de primera instancia, momento en el que incorporaron copia informal de la pretérita demanda[15]. 40. En ese orden de ideas, la Sala concluye que la presentación del derecho de petición en mayo de 2009, de cuya respuesta el demandante condicionó el conocimiento del daño, fue una maniobra para, so pretexto de que la respuesta al mismo contenía información que le resultaba novedosa, desencadenar el cómputo de la caducidad.

Sin embargo, por las razones expuestas hasta este punto -incluso si se precinde del argumento expuesto en el numeral anterior- el término de caducidad había comenzado a correr mucho antes, lo que conlleva que, al momento de la presentación de esta demanda, como lo concluyó en un primer momento el Tribunal, la acción de reparación directa estaba caducada, razón suficiente para revocar íntegramente la sentencia apelada. 2.

Sobre la condena en costas 41. No se impondrá condena en costas en esta instancia, porque no se dan los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. 3. DECISIÓN 42. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia apelada y en su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la caducidad de la acción.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN COSTAS en ambas instancias.

CUARTO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

QUINTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] La cuantía exigida para la fecha de la presentación de la demanda correspondía a $275.500.000; solo la pretensión de pago de perjuicios morales ($500.000.000) supera esa cuantía. [2] Folio 53-57, cuaderno 1. [3] Folio 111-124 del cuaderno 2. [4] Folio 208-215 del cuaderno 2. [5] Folio 250-259 del cuaderno 2. [6] Auto de 23 de marzo de 2011, folio 93-97 del cuaderno 2. [7] Folio 594-599 del cuaderno 3. [8] En Sentencia de 29 de enero de 2004, proferida por la Sección Tercera dentro de un asunto en el que, como acá, se demandó la indemnización de perjuicios derivados del contagio de un paciente con SIDA durante una transfusión, se consideró que “…esta Corporación ha expresado, en diferentes ocasiones, que si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de éstos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello.

Con mayor razón, entonces, debe entenderse que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquélla en que el daño ha sido efectivamente advertido” Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00814- 01(18273). [9] Folio 246 del cuaderno 2. [10] Folio 247 del cuaderno 2. [11] Folio 248 del cuaderno 2. [12] Documento que fue aportado al proceso por parte del Secretario de Salud Departamental del Departamento de la Guajira (folio 641 a 643 vto., cuaderno 3), en cumplimiento al Auto de pruebas de 8 de octubre de 2014 en el que se le ordenó remitir “…copia de los examenes y la solicitud enviada por el laboratorio Andrade Narváez de la Ciudad de Bogotá, para incluir dentro de su base de datos como portador del virus V.I.H. – SIDA al señor Richard de Dios Gómez Vergara”.

El mismo documento fue allegado por uno de los testigos (Farides Concepción Gómez Mogres) que declaró en este proceso a instancias de la parte demandante (fl. 28-29 cuaderno del despacho comisorio). [13] El resultado de esas pruebas fue aportado al proceso por parte del Laboratorio Clínico Médico Colcan, quien allegó copia de: a. “Resultado de VIH 1 prueba confirmatoria (Wester Blot) de fecha 29 de diciembre de 2006 (Andrade Narváez Colcan) prueba solicitada por la empresa Isabel Curiel con sede en Rioacha” [Cabe precisar que al proceso se allegó el contrato celebrado entre Colcan e Isabel Curiel, así como un documento suscrito por esta última, en el que indicó que recibió una muestra correspondiente a Richard de Dios Gómez Vergara “remitida por DESALUD (Secretaría de Salud Departamental”) -fl. 232 del cuaderno 2-]. b. Resultado de laboratorio Exámen médico realizado por el Instituto de Referencia Andino S.A. Parámetro VIH 1 Prueba confirmatoria (Wester Blot) resultado positivo con fecha de recibo 29 de diciembre de 2012 (Anexo con los documentos Colcan) c. Resultado de laboratorio Examen del Instituto Quest Diagnostic con fecha de recibido abril 1 de 2007” (fl. 752 a 759 del cuaderno 3) [14] Lo cual se refuerza por el hecho de que, según las notas de salida de la historia clínica de la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Renacer (folio 131-132 c. 2), era preciso corroborar los resultados de la prueba de VIH que se tomó en esa insitución (“pendiente confirmatorio”) el 9 de mayo de 2006 (que arrojó el resultado de HIV Ac1: positivo // HIV Ac2: negativo -folio 132 y 149 c. 2).

Es por ello que, como órden de salida se indicó en la historia clínica que se daba el alta con la indicación de “cita por la consulta externa de medicina interna infectología previa confirmación diagnóstica”. En este punto es pertinente agregar que, con la demanda, se allegó un documento original (orden médica) fechado el 9 de mayo de 2006 (fecha del alta médica) en el que se consignó: “Cita control de Medicina Interna – Infectología en 1 semana”, documento que el actor reconoció en la demanda que le fue entregado. [15] Folio 901 cuaderno principal.