25000-23-26-000-2009-00605-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2009-00605-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2020-07-06

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Hospital San Blas Ii Nivel E. S. E.·Demandado: Héctor Manuel Lemus Montañez

De qué trata

Síntesis: ACCIÓN DE REPETICIÓN POR CONDENA EN PROCESO LABORALSÍNTESIS DEL CASO: El señor H. M. L. M., en calidad de gerente del Hospital San Blas II Nivel E.S.E., sancionó con destitución al señor M. R. R., quien había sido nombrado mediante la Resolución 1265 de 10 de septiembre de 1987, como “médico nocturno”, cargo que ejerció durante 14 años en el horario nocturno en el servicio de urgencias de dicho centro hospitalario. El afectado interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de la referida decisión y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de esta. Sus pretensiones prosperaron en única instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, por lo que la ahora demandante debió reintegrarlo al cargo y pagarle la suma $121’045.238, lo que le generó un daño patrimonial al Hospital, que pretende sea resarcido por su ex agente, al que atribuye culpa grave en el retiro del servicio del señor R. R., lo que a la postre dio lugar a la condena en contra de la entidad.COMPETENCIA PARA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR FUNCIONALA esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto por la misma norma. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 11 de diciembre de 2007, Exp. 11001-03-15-000-2007-00433-00(C), C.P. Mauricio Torres Cuervo.PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓNLa acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o ex funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido por razón de la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, presupuestos en los que se enmarca el presente caso, en el que la actora pretende de su ex agente el resarcimiento del daño patrimonial que sufrió con ocasión de una condena judicial proferida en su contra.PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓNEl término para formular pretensiones de repetición está previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, con arreglo al cual el mismo es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.PROBLEMA JURÍDICO: Conforme al objeto de los recursos de apelación, la Sala analizará si los documentos aportados acreditaron los presupuestos legales en presencia de los cuales el agente estatal está llamado a resarcir el daño patrimonial causado a la entidad pública. Para tal fin, como quiera que, el demandado alega lo relativo al pago, conforme al porcentaje impuesto por la primera instancia, se analizarán las pruebas allegadas, sin dejar de lado los demás presupuestos procesales, con el fin de determinar si la condena judicial que afectó al Hospital San Blas II Nivel E.S.E. devino de la actuación dolosa o gravemente culposa del demandado, como lo sostiene la entidad accionante.OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓNEl artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este. De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001.PRESUPUESTOS DE PROSPERIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN[E]l patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, (i) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (ii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iii) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMA VIGENTE / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Aspectos sustanciales / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / DOLO / CULPA GRAVE[L]a Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición y para ello no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” con una incidencia enorme en el ámbito probatorio. De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño, lo que conlleva a señalar que para este caso son aplicables los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, que para la calificación de la conducta del agente prevén la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal, normas que se aplicarán con el fin de calificar la conducta del demandado y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerla.CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / DOLO / PRUEBA DEL DOLO / CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIALCon la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material en este tipo de casos.CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DEL DEMANDADO / AUSENCIA DE PRUEBA / DOLO - No probado / CULPA GRAVE - No acreditada / ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / PRESUPUESTOS DE PROSPERIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No probados / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDAAunque la decisión adoptada por el accionado fue anulada por la jurisdicción, no es posible señalar que se presentan los supuestos de hecho para presumir la culpa grave ni se probó el obrar gravemente culposo. La condena patrimonial contra la entidad devino de una indebida interpretación y aplicación del artículo 25.8 de la Ley 200 de 1995, en la que si bien puede avizorarse culpa del demandado al no consultar otras fuentes del derecho como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es posible predicar que dicha culpa sea grave; por el contrario, lo acreditado es que se presentó una situación de personal que el entonces gerente debió sortear, esto es, consta que un trabajador dejó de asistir a algunos turnos y el demandado intentó disciplinarlo. Aunque erró en la tipificación de la conducta, dicho yerro no fue inexcusable sino que devino de una interpretación del tipo disciplinario que consideró válida, aunque a la postre no fue avalada por el juez de la legalidad. Por las anteriores razones, se revocará la decisión apelada, para en, su lugar, negar las pretensiones de la demanda, lo que impide analizar los argumentos de la actora en tanto apeló para que incremente el valor de la condena impuesta al demandado en primera instancia.PROCEDENCIA DEL LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES[D]e conformidad con el artículo 29 de la Ley 678 de 2001, en virtud del cual cuando terminado el proceso de repetición se absuelve al agente estatal demandado, procede el levantamiento de las medidas cautelares decretadas.CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposiciónNo hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con salvamento del consejero Alberto Montaña Plata.

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega ACCIÓN DE REPETICIÓN POR CONDENA EN PROCESO LABORAL SÍNTESIS DEL CASO: El señor H. M. L. M., en calidad de gerente del Hospital San Blas II Nivel E.S.E., sancionó con destitución al señor M. R. R., quien había sido nombrado mediante la Resolución 1265 de 10 de septiembre de 1987, como “médico nocturno”, cargo que ejerció durante 14 años en el horario nocturno en el servicio de urgencias de dicho centro hospitalario.

El afectado interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de la referida decisión y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de esta. Sus pretensiones prosperaron en única instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, por lo que la ahora demandante debió reintegrarlo al cargo y pagarle la suma $121’045.238, lo que le generó un daño patrimonial al Hospital, que pretende sea resarcido por su ex agente, al que atribuye culpa grave en el retiro del servicio del señor R. R., lo que a la postre dio lugar a la condena en contra de la entidad.

COMPETENCIA PARA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR FUNCIONAL A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto por la misma norma.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 11 de diciembre de 2007, Exp. 11001-03-15-000-2007-00433-00(C), C.P. Mauricio Torres Cuervo. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o ex funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido por razón de la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, presupuestos en los que se enmarca el presente caso, en el que la actora pretende de su ex agente el resarcimiento del daño patrimonial que sufrió con ocasión de una condena judicial proferida en su contra.

PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El término para formular pretensiones de repetición está previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, con arreglo al cual el mismo es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 11 PROBLEMA JURÍDICO: Conforme al objeto de los recursos de apelación, la Sala analizará si los documentos aportados acreditaron los presupuestos legales en presencia de los cuales el agente estatal está llamado a resarcir el daño patrimonial causado a la entidad pública. Para tal fin, como quiera que, el demandado alega lo relativo al pago, conforme al porcentaje impuesto por la primera instancia, se analizarán las pruebas allegadas, sin dejar de lado los demás presupuestos procesales, con el fin de determinar si la condena judicial que afectó al Hospital San Blas II Nivel E.S.E. devino de la actuación dolosa o gravemente culposa del demandado, como lo sostiene la entidad accionante.

OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este. De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 PRESUPUESTOS DE PROSPERIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN [E]l patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, (i) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (ii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iii) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMA VIGENTE / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Aspectos sustanciales / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / DOLO / CULPA GRAVE [L]a Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición y para ello no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” con una incidencia enorme en el ámbito probatorio.

De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño, lo que conlleva a señalar que para este caso son aplicables los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, que para la calificación de la conducta del agente prevén la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal, normas que se aplicarán con el fin de calificar la conducta del demandado y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerla.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / DOLO / PRUEBA DEL DOLO / CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material en este tipo de casos. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DEL DEMANDADO / AUSENCIA DE PRUEBA / DOLO - No probado / CULPA GRAVE - No acreditada / ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / PRESUPUESTOS DE PROSPERIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No probados / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Aunque la decisión adoptada por el accionado fue anulada por la jurisdicción, no es posible señalar que se presentan los supuestos de hecho para presumir la culpa grave ni se probó el obrar gravemente culposo.

La condena patrimonial contra la entidad devino de una indebida interpretación y aplicación del artículo 25.8 de la Ley 200 de 1995, en la que si bien puede avizorarse culpa del demandado al no consultar otras fuentes del derecho como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es posible predicar que dicha culpa sea grave; por el contrario, lo acreditado es que se presentó una situación de personal que el entonces gerente debió sortear, esto es, consta que un trabajador dejó de asistir a algunos turnos y el demandado intentó disciplinarlo.

Aunque erró en la tipificación de la conducta, dicho yerro no fue inexcusable sino que devino de una interpretación del tipo disciplinario que consideró válida, aunque a la postre no fue avalada por el juez de la legalidad. Por las anteriores razones, se revocará la decisión apelada, para en, su lugar, negar las pretensiones de la demanda, lo que impide analizar los argumentos de la actora en tanto apeló para que incremente el valor de la condena impuesta al demandado en primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 - ARTÍCULO 25.8 PROCEDENCIA DEL LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES [D]e conformidad con el artículo 29 de la Ley 678 de 2001, en virtud del cual cuando terminado el proceso de repetición se absuelve al agente estatal demandado, procede el levantamiento de las medidas cautelares decretadas.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 29 CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con salvamento del consejero Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00605-01(50396) Actor: HOSPITAL SAN BLAS II NIVEL E. S. E. Demandado: HÉCTOR MANUEL LEMUS MONTAÑEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Héctor Manuel Lemus Montañez, en calidad de gerente del Hospital San Blas II Nivel E.S.E., sancionó con destitución al señor Miguel Ruíz Rubiano, quien había sido nombrado mediante la Resolución 1265 de 10 de septiembre de 1987, como “médico nocturno”, cargo que ejerció durante 14 años en el horario nocturno en el servicio de urgencias de dicho centro hospitalario.

El afectado interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de la referida decisión y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de esta. Sus pretensiones prosperaron en única instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, por lo que la ahora demandante debió reintegrarlo al cargo y pagarle la suma $121’045.238, lo que le generó un daño patrimonial al Hospital, que pretende sea resarcido por su ex agente, al que atribuye culpa grave en el retiro del servicio del señor Ruíz Rubiano, lo que a la postre dio lugar a la condena en contra de la entidad.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2007 (f. 46, c. 1.), el Hospital San Blas II Nivel – E.S.E. instauró demanda de repetición en contra de su ex gerente, señor Héctor Manuel Lemus Montañez, con el fin de obtener: 1. Pretensiones 1. Que se declare que el Doctor HÉCTOR MANUEL LEMUS MONTAÑEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.516.982 en calidad de Exgerente del Hospital San Blas II Nivel Empresa Social del Estado, obró con culpa grave al expedir los actos administrativos de fechas 29 de mayo y 12 de julio de 2002, mediante los cuales se decidió y declaró insubsistente el nombramiento del señor MIGUEL RUÍZ RUBIANO, del cargo de Médico General-Código 310, Grado 08, asignado al servicio de urgencias, razón por la cual mediante sentencia proferida por el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C”, el día 23 de febrero de 2006, dentro del proceso No. 02- 12191, declaró la nulidad de la decisión administrativa contenida en los fallos de primera y segunda instancia proferidos por el Subgerente Administrativo y Financiero y por el Gerente del Hospital San Blas II Nivel E.S.E., de fechas 29 de mayo y 12 de julio de 2002, respectivamente.

Sentencia que fue apelada en la oportunidad legal y mediante proveído del 27 de abril de 2006, el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la alzada pretendida, argumentando ser proceso de única instancia basados en el factor cuantía. 2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al Doctor HÉCTOR MANUEL LEMUS MONTAÑEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.516.982 de Sogamoso (Boyacá), al pago a favor del Hospital San Blas II Nivel Empresa Social del Estado, de la suma CIENTO VEINTIÚN MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE ($121.045.238.oo), correspondiente al valor total que la entidad que represento canceló al Doctor MIGUEL RUÍZ RUBIANO, en cumplimiento de la sentencia señalada en el numeral anterior. 3.

Que se declare que la sentencia que ponga fin al presente proceso sea de aquellas que reúna los requisitos exigidos por los artículos 68 del C.C.A. y 488 del C.P.C., en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que se preste mérito ejecutivo. 4. El monto de la condena que se profiera en contra del Doctor HÉCTOR MANUEL LEMUS MONTAÑEZ, deberá actualizarse hasta el monto del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 5.

Que se ordene al demandado a pagar intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria del fallo, conforme a lo establecido en la sentencia C-188/99, proferida por la H. Corte Constitucional, que modificó el artículo 177 del C.C.A. 1.2. Sustento fáctico 1.2.1. El 10 de septiembre de 1987, mediante la Resolución 1265 el señor Miguel Antonio Ruíz Rubiano fue vinculado al Hospital San Blas en el cargo de profesional universitario I - Grado 7 – Grupo de Urgencias – Sección de Médicos Especiales División de Atención Médica y Hospitalaria – Programa 18 - Médico Nocturno. Cargo que ejerció durante 14 años en el horario nocturno en el servicio de urgencias de dicho centro hospitalario. 1.2.2.

El 2 de agosto de 2001, el gerente del Hospital San Blas, a través de un oficio, informó a los médicos generales del servicio de urgencias sobre la racionalización del gasto público previsto en la Ley 617 de 2000, para evitar la liquidación del mismo, realizó un cambio en los turnos del servicio y advirtió que el “hecho de que un médico llev[ara] mucho tiempo en un determinado turno no implica[ba] que la permanencia en el mismo [fuera] un derecho adquirido”. 1.2.3.

Unilateralmente, la gerencia del hospital accionante cambió los turnos al médico Ruíz Rubiano de la jornada nocturna a la diurna, e inició “una persecución en su contra con el fin de eludir compromisos de carácter laboral” y luego el 26 de septiembre de 2001, mediante la Resolución 00289 declaró la vacancia de su cargo por abandono del mismo.

La citada resolución fue revocada por la propia entidad que la expidió, con fundamento en que en su expedición se había incurrido en errores. 1.2.4. El 13 de noviembre de 2001, la gerencia del accionante inició investigación disciplinaria en contra del médico Miguel Ruíz Rubiano por abandono del cargo, y como consecuencia de la misma lo suspendió por 90 días.

Para el hospital, el abandono de cargo no se configuró, toda vez que el antes nombrado desde el acto mismo de su nombramiento había sido vinculado como médico nocturno y además no se profirió acto administrativo alguno que modificara la modalidad de la vinculación suscrita mediante la Resolución 1256 de 10 de septiembre de 1987. 1.2.5. El 29 de mayo de 2002, el subgerente Administrativo y Financiero del hospital accionante sancionó con destitución del cargo al médico Miguel Ruíz Rubiano, con fundamento en que el cargo “había sido producto del ajuste a la planta de personal adoptada mediante Resolución No. 00031 de febrero 3 de 1999, luego de la restructuración por la transformación de la entidad en Empresa Social del Estado”.

La decisión anterior fue confirmada por el ahora demandado, al decidir la apelación contra el primer acto en calidad de gerente. La decisión se fundó en que él “como nominador [tenía] la facultad discrecional, en aras de la necesidad del servicio, de disponer cambios que conllev[aran] a la racionalización del gasto”. 1.2.6. Por los hechos narrados, el señor Miguel Ruíz Rubiano adelantó proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entidad accionante, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, bajo el radicado No. 002-12191, con el fin de obtener la nulidad de los actos por medio de los cuales fue destituido del cargo.

El proceso terminó con sentencia condenatoria de única instancia, proferida el 23 de febrero de 2006, en la que el tribunal ordenó al hospital el reintegro del antes nombrado al cargo que desempeñaba antes de su destitución o a otro de igual categoría y remuneración y lo condenó al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta cuando fuera efectivamente reintegrado.

La decisión tuvo como fundamento, entre otras, lo siguiente: “La Sala considera que en el pliego de cargos no existe una fundamentación seria, lógica y sistemática que explique la configuración de los elementos del dolo o la culpa derivada de la inasistencia avisada del Doctor Ruíz al trabajo y turnos diurno. Hay que tener en cuenta que se le programaron los turnos diurnos al Doctor Ruíz, omitiendo que verbalmente y por escrito había dicho en forma reiterada al Gerente que no podría asistir a laborar en horario diferente al nocturno. Aquí faltó una decisión diferente y eficaz por parte de la administración frente a un empleado público que con argumentos en forma oportuna manifestó sus razones para no poder trabajar en turnos diurnos”. 1.2.7.

La entidad dio cumplimiento a la condena impuesta, a través de la Resolución 00148 de 22 de agosto de 2006, mediante la cual dispuso el reintegro del médico Miguel Ruíz Rubiano y ordenó a la Oficina de Talento Humano liquidar y convenir la forma de pago de todas las acreencias dejadas de percibir por el galeno antes nombrado. La resolución le fue notificada el día 30 del mismo mes y año. 1.2.8.

Por lo anterior, la Gerencia del Hospital San Blas II Nivel E.S.E. profirió la Resolución 037 de 14 de febrero de 2007 en la que ordenó el pago de la suma de $118´225.488,oo en dos cuotas del 50% cada una, que se hicieron efectivas los días 15 de febrero y 15 de marzo de 2007. Luego dictó la Resolución 060 de 16 de marzo de 2007, por medio de la cual adicionó la primera resolución, para efectos de reconocer el pago de los intereses moratorios por valor de $21’593.034,oo, que fueron liquidados por la Coordinación Financiera del hospital.

Esta última suma fue pagada el 4 de abril de 2007. 1.2.9. Estimó que la conducta asumida por el señor Héctor Manuel Lemus Montañez fue “gravemente culposa y por tales hechos” el hospital tuvo que hacer un pago que produjo un daño en el patrimonio del mismo, lo que generó la “responsabilidad del demandado” y su legitimidad para ejercer la presente acción de repetición. 1.2.10.

El Comité de Conciliación mediante acta 05 de 8 de mayo de 2007 evaluó el proceso y decidió iniciar la acción de repetición de la referencia. 1. Posición del demandado El demandado (fls. 152 – 163, c. 1) se opuso a las pretensiones, pues consideró que no incurrió en actuación dolosa o gravemente culposa en la expedición de las decisiones administrativas dictadas el 29 de mayo y 12 de julio de 2002.

Además, como argumentos de defensa formuló las siguientes excepciones: i) No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. Puso de presente que la entidad accionante desconoció sin justificación legal alguna el acta 005 de 2007, mediante la cual el Comité de Conciliación del Hospital San Blas II Nivel E.S.E. determinó que la acción de repetición debía iniciarse en “contra de: Héctor Manuel Lemus Montañez y de Rodolfo Moreno Ortiz, Gerente y Subgerente Administrativo” del citado hospital para la “época de mayo de 2002”, y el numeral 6 del artículo 19 del Decreto 1716 de 2009 que prevé que los comités de conciliación tienen como función determinar contra quien o quienes deben dirigirse las acciones disciplinarias y judiciales; pese a ello, la acción de la referencia se instauró solo contra uno de los señalados en el acta 005 de 2007 -Héctor Manuel Lemus-, y no conforme se ordenó en la mencionada instancia. ii) Ausencia total de fundamento para iniciar la acción de repetición, por no existir dolo ni culpa grave en la parte demandada.

A juicio del accionado, la sentencia de 23 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del proceso No. 2002-12191 no se pronunció respecto a la conducta desplegada por el demandado. iii) Inexistencia de “nexo causal” entre las resoluciones y la conducta asumida por la parte demandada; necesidad de la prueba de la conducta a título “subjetivo”.

Adujo que la forma en que está formulada la demanda permite evidenciar que “no existe dentro del proceso, ni es conocida a que conducta está referida la acción de repetición”, y que dicha conducta dolosa o culposa no existió. iv) Falta de calificación a título subjetivo por parte del Comité de Conciliación de la entidad demandante. El Comité de Conciliación del Hospital San Blas II Nivel E.S.E. no solo debía tomar una decisión de seguir la acción por el hecho de la condena de la que fue objeto, sino que también debió evaluar la conducta del demandado al momento de proferir la decisión que originó la sanción al médico Miguel Ruíz Rubiano, es decir, analizar si se hizo con dolo o culpa grave, lo que omitió. v) Indebida atención del proceso por parte del Hospital San Blas II Nivel Empresa Social del Estado.

Sostuvo que se debe examinar de manera minuciosa la forma como fue atendido el proceso contencioso, con el fin de determinar si el fallo fue producto de una acción omisiva de la representación judicial, llevada a cabo exclusivamente por el hospital, sin intervención alguna del aquí demandado. 3. Alegatos de conclusión 3.1. Para la entidad demandante, las pruebas que obran en el plenario permitían concluir que el señor Lemus Montañez incurrió en culpa grave al destituir al médico Miguel Ruíz, sin que existieran las razones de hecho y los fundamentos legales para hacerlo, toda vez que el demandado estaba informado con antelación de que el médico Ruíz no laboraba en la jornada diurna por cuanto tenía otros compromisos laborales, le asignó dichos turnos diurnos sin concertación alguna entre el galeno y la administración y además declaró la vacancia de su cargo sin que mediara proceso disciplinario alguno, actuación que evidencia una vulneración manifiesta e inexcusable de las normas de derecho (fl. 192 - 194, c. 1). 3.2.

El demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fl. 192 - 194, c. 1). 3.3. El Ministerio Público no emitió concepto. 4. Sentencia de primera instancia El 22 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B declaró la responsabilidad patrimonial del demandado y lo condenó a pagar el 60% de la condena impuesta al hospital accionante mediante la sentencia de 23 de febrero de 2006.

Consideró el a quo que, conforme a lo resuelto en el proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, que estaba demostrada la conducta dolosa del demandado por haber expedido un acto administrativo sin fundamentos legales suficientes para destituir al médico Ruíz por abandono injustificado del cargo o del servicio médico de urgencias, lo que se traduce en una falsa motivación. Lo anterior, porque no hubo un abandono injustificado del cargo de parte del citado médico, como tampoco una perturbación a la prestación del servicio médico, razón está por las cuales se le abrió pliego de cargos y luego destituido, toda vez que el galeno había comunicado al gerente del hospital en varias ocasiones los motivos por los cuales no podía asistir a los turnos diurnos asignados y además seguía cumpliendo con los turnos nocturnos, con fundamento en la Resolución 1256 de 19 de septiembre de 1987 por medio de la cual fue vinculado al cargo, de donde concluyó que no hubo una inasistencia injustificada al trabajo del médico Ruíz. En relación con la suma a pagar por el demandado, el a quo señaló que no era posible a través de la acción de repetición cobrar los intereses o mayores valores que llegaron a causarse con posterioridad a la conciliación que dio lugar al sub lite, toda vez que si se generó un incremento en el valor pagado por parte de la entidad, este no es consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente que ocasionó la condena, sino del retardo en que incurrió la entidad en su liquidación. Además, precisó que el monto a pagar por parte del demandado era el equivalente al 60% de la suma impuesta a la entidad ($118’225.488) debidamente actualizado, toda vez que dos agentes estatales intervinieron en la desvinculación del beneficiario de la condena; el demandado solo dictó la decisión de segunda instancia por lo que estaba llamado a responder parcialmente. 5.

Recurso de apelación 5.1. Parte demandada El 2 de diciembre de 2013, el señor Héctor Manuel Lemus Montañez interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[1]. Señaló que: i) el a quo de manera injustificada no se pronunció respecto de las excepciones propuestas; ii) el análisis realizado a las decisiones que dieron lugar a la sanción impuesta al hospital accionante fue superficial, por cuanto se realizó sin tener en cuenta el soporte fundamental de las mismas, que era el expediente dentro del cual fueron proferidas; iii) le fue imposible corroborar los hechos y las excepciones propuestas, toda vez que el Archivo General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda nunca allegó el expediente contencioso –radicado No. 2002-12191-, aspecto que no fue tenido en cuenta y que además le cercenó el debido proceso y su derecho de defensa, y iv) el tribunal no tuvo en cuenta que la entidad accionante en el proceso antes referido no realizó una defensa técnica idónea de sus intereses.

En relación con su conducta adujo que el a quo: i) excedió su competencia, toda vez que de una parte calificó su conducta “de dolosa cuando en ningún momento el actor solicitó dicha calificación y por el contrario quien debía probar la conducta grave en que habría incurrido [el demandado] era el demandante y no el fallador”, y de otra, lo condenó a pagar el 60% de la condena impuesta a la entidad, con fundamento en la conducta dolosa en la que incurrió y en que la sanción disciplinaria fue suscrita por dos funcionarios, aspecto que no fue probado ni traído al proceso y ni siquiera mencionado en los apartes de la presente demanda; ii) desconoció que no existió una calificación previa de su conducta por parte del Comité de Conciliación del hospital accionante, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 678 de 2001 y iii) no tuvo en cuenta que la sentencia dictada dentro de proceso 2002-12191 que impuso la condena por la que se repite en el presente asunto no se pronunció sobre su conducta. 5.2.

Parte demandante El 5 de diciembre de 2013, el hospital demandante impugnó la sentencia de primera instancia[2], para que sea revocada, y en su lugar, se condene al demandado al pagar el 100% de la condena a él impuesta. Precisó que, si bien en primera instancia –el 29 de mayo de 2002-, el subgerente administrativo destituyó al médico Miguel Ruíz, esta fue apelada, “quedando la decisión de primera instancia en el limbo, es decir no produjo efectos de la destitución, quedando de manera autónoma e independiente en el funcionario de segunda instancia la decisión”, fue el gerente, Héctor Manuel Lemus –demandado- quien en segunda instancia, el 12 de julio de 2002, “resolvió destituir” al referido médico.

Los recursos de apelación fueron admitidos mediante auto de 19 de septiembre de 2014 (fl. 232, c. ppal.). 6. Alegaciones en segunda instancia Por auto del 23 de enero de 2015 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl 284, c. ppal.). 6.1. La entidad accionante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2.

La parte demandada guardó silencio. 6.3 Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público solicitó confirmar íntegramente la decisión impugnada. Puso de presente que en el asunto de la referencia, conforme a las pruebas allegadas, se configuraban los elementos sustanciales de la acción de repetición instaurada por el Hospital San Blas II Nivel E.S.E., toda vez que estaba demostrado que los fallos de primera y segunda instancia que sancionaron con la destitución al señor Miguel Ruíz Rubiano fueron emitidos con falsa motivación. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto por la misma norma[3]. La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o ex funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido por razón de la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, presupuestos en los que se enmarca el presente caso, en el que la actora pretende de su ex agente el resarcimiento del daño patrimonial que sufrió con ocasión de una condena judicial proferida en su contra.

La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que fue la corporación judicial que tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia que condenó a la accionante al pago de una indemnización a favor del médico Miguel Ruíz Rubiano, suma por cuyo pago se repite.

También se advierte que en la demanda se atribuye al demandado la culpa grave en el ejercicio de sus funciones, por cuanto se afirma que expidió un acto administrativo, mediante el cual sancionó con destitución a un funcionario de la entidad accionante, hechos por los que fue condenada a pagar una suma que le produjo un daño patrimonial, fundamento que la Sala considera de suficiente aptitud para habilitar el estudio de fondo de lo pretendido.

Por otra parte, se allegó la decisión motivada del Comité de Conciliación respecto del ejercicio de la acción de repetición en los términos del artículo 4 de la Ley 678 de 2001. En ella el hospital señaló que existían elementos probatorios suficientes para iniciar la presente acción de repetición, por cuanto se reunían los presupuestos legales para ello, toda vez que según lo resuelto por el Tribunal en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se configuraba “una falsa y errónea motivación, en el pliego de cargos formulado, enmarcándose esta conducta como una causal de nulidad.

Conducta que lleva implícita una culpa grave” (fl 45 – 57, c. 2). 1.2. La legitimación en la causa La entidad pública accionante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena impuesta mediante sentencia del 23 de febrero de 2006, y el demandado, a cuya conducta se le atribuye la obligación del pago, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal.

Ahora, respecto a lo señalado por el demandado en cuanto al hecho de no comprender la demanda todos los litis consortes necesarios, debe decirse que, si bien, la decisión no lo señaló expresamente, si lo tuvo en cuenta y prueba de ello fue que, debido a que el hospital accionante no procedió de conformidad con el acta del Comité de Conciliación, toda vez que no interpuso la demanda contra los dos funcionarios allí señalados, solo condenó al demandado en el porcentaje de responsabilidad que consideró prudente atribuirle.

En efecto, no existía litisconsorcio necesario entre los dos agentes responsables sino uno facultativo, pues la ausencia de uno de ellos no impide resolver sobre la responsabilidad del que sí fue demandado, tal como en efecto se hizo, asignándole un porcentaje de participación y, por ende, de responsabilidad en los hechos. 3. Oportunidad El término para formular pretensiones de repetición está previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, con arreglo al cual el mismo es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Así las cosas, conforme a los documentos allegados por la entidad para acreditar el pago[4], este se efectuó el 16 de marzo de 2007 y la demanda fue presentada el 5 de septiembre de 2007 (fl. 12 y 13, c. 1), es decir, antes de que transcurrieran dos años contados desde el pago, esto es, en forma oportuna. 1. Problema jurídico Conforme al objeto de los recursos de apelación, la Sala analizará si los documentos aportados acreditaron los presupuestos legales en presencia de los cuales el agente estatal está llamado a resarcir el daño patrimonial causado a la entidad pública.

Para tal fin, como quiera que, el demandado alega lo relativo al pago, conforme al porcentaje impuesto por la primera instancia, se analizarán las pruebas allegadas, sin dejar de lado los demás presupuestos procesales, con el fin de determinar si la condena judicial que afectó al Hospital San Blas II Nivel E.S.E. devino de la actuación dolosa o gravemente culposa del demandado, como lo sostiene la entidad accionante. 2.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso: 3.1. El 10 de septiembre de 1987 (fl. 65, c. 2), mediante la Resolución 1256, el señor Miguel Ruíz Rubiano fue nombrado en el cargo de Profesional Universitario (Médico Nocturno) - Grado 7- Grupo de Urgencias – Sección de Programas Médicos Especiales – División de Atención Médica y Hospitalaria – Programa 18. 3.2.

Los días 16 y 31 de agosto de 2001, el señor Miguel Ruíz Rubiano, mediante oficio, informó a la Gerencia del Hospital San Blas II Nivel –ESE (Héctor Manuel Lemus Montañez) que no podía asistir a los turnos diurnos programados, toda vez que, como constaba en la Resolución 1256 de 10 de septiembre de 1987 fue nombrado como médico nocturno y, en tal virtud, había adquirido otros compromisos laborales con otras instituciones (universidades el Bosque y los Andes) en la jornada diurna (fls. 66 -69, c. 2). 3.3.

El 26 de septiembre de 2001 (fl 88 – 91, c. 2), mediante la Resolución 000289, el gerente del Hospital San Blas II Nivel –ESE (Héctor Manuel Lemus Montañez) declaró la vacancia del cargo que venía desempeñando el médico Miguel Ruíz Rubiano, “por ausencia o abandono del mismo por parte de su titular”. La decisión fue notificada el día 27 de septiembre de 2001 (fl. 97, c. 2) y recurrida el 1 de octubre del mismo año (fl 98- 100, c. 2), con fundamento en que: i) conforme a la Resolución No. 1256 de 10 de septiembre de 1987 fue nombrado como médico nocturno; ii) tenía otros compromisos laborales con otras instituciones como lo eran las universidades el Bosque y los Andes en la jornada diurna, tal como ya lo había explicado de manera verbal y por escrito; iii) su ausencia en los turnos diurnos asignados estaba justificada, y iv) la declaratoria de vacancia de su cargo vulneraba su derecho de defensa, según lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 200 de 1995. 3.4.

El 31 de octubre de 2001 (fl 102 – 104, c. 2), mediante la Resolución 000350, el gerente del Hospital San Blas II Nivel –ESE (Héctor Manuel Lemus Montañez) revocó la Resolución 000289 de 26 de septiembre del mismo año. 3.5. El 14 de marzo de 2002, el Subgerente Administrativo y Financiero del Hospital San Blas II Nivel –ESE profirió auto de cargos contra el médico Miguel Ruíz, para el efecto le formuló el “cargo único” de “abandono injustificado del cargo o del servicio” (fl. 110 – 116, c. 2), en consecuencia, el día 26 del mismo mes y año decretó la suspensión provisional del referido médico (fl 117 y 118, c. 2). 3.6.

El 29 de mayo de 2002, el Subgerente Administrativo y Financiero del Hospital San Blas II Nivel –ESE sancionó con destitución del cargo de médico de urgencias al señor Miguel Ruíz Rubiano (fl. 120 – 134, c. 2). 3.7. El 12 de julio de 2002, el Gerente del Hospital San Blas II Nivel –ESE confirmó la decisión de sanción de destitución del cargo de médico de urgencias del señor Miguel Ruíz Rubiano (fl. 139 – 142, c. 2). 3.8.

El 23 de febrero de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, mediante sentencia de única instancia: i) declaró la nulidad de los actos administrativos proferidos los días 29 de mayo y 12 de julio de 2002, por el Subgerente Administrativo y Financiero y Gerente del Hospital San Blas II Nivel E.S.E. de la ciudad de Bogotá y la responsabilidad patrimonial de la accionante, y ii) condenó a la entidad a reintegrar al señor Miguel Ruíz Rubiano al cargo que venía desempeñando -médico general de urgencias- y a pagar una indemnización, -salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir- con ocasión de la sanción de destitución de la que fue objeto.

En la providencia, el tribunal señaló que el hecho de cambiar los turnos o los horarios de trabajo sin que se hubiese intentado una concertación efectiva con los empleados, o el procedimiento utilizado para el mismo “desbordó el límite que tienen las autoridades establecido”, en razón del respeto a los derechos laborales dentro de lo cual pueden considerarse las condiciones de trabajo previamente acordadas tales como salario, horarios, funciones, etc. 3.9.

El 22 de agosto de 2006, el Hospital San Blas II Nivel ESE, mediante la Resolución 00148 dispuso el reintegro del señor Miguel Ruíz Rubiano como médico general, Código 211, Grado 8 y ordenó a la Oficina de Talento Humano liquidar y convenir la forma de pago de las acreencias laborales, conforme a lo señalado en la sentencia de 23 de febrero de 2006 (fl. 32 y 33, c. 2). 3.10.

El 14 de febrero de 2007, el Hospital San Blas II Nivel ESE, a través de la Resolución 00037 ordenó a la Subgerencia Administrativa y Financiera del mismo dar cumplimiento a la sentencia de 23 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, en el sentido de disponer el pago de la suma de $118’225.488 a favor del señor Miguel Ruíz Rubiano, y según certificación adjunta se pagó la suma antes señalada más los intereses por valor de $21’593.934 (fl 34 – 37, c. 2). 4.

Análisis de la Sala El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[5]. De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001.

Para la determinación del régimen legal aplicable al caso tiene en cuenta la Sala que la actuación cuestionada del demandado en su calidad Gerente del Hospital San Blas II Nivel ESE, no es otra que la expedición del acto administrativo de 12 de julio de 2002, a la postre anulado por la jurisdicción. Así las cosas, como para la época de los hechos ya estaba vigente la Ley 678 de 2001[6], bajo sus disposiciones deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente asunto.

El artículo 2 de la Ley 678 de 2001 define la de repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: ARTÍCULO 2º. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. De acuerdo con las referidas normas, el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, (i) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (ii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iii) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

De igual manera, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición[7] y para ello no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” con una incidencia enorme en el ámbito probatorio[8].

Decisión del recurso de apelación interpuesto por el demandado. Evaluación de las condiciones de prosperidad de la acción de repetición en el sub lite Bajo los lineamientos antes expuestos, procede verificar si se reúnen en el presente caso las condiciones bajo las cuales el agente estatal está llamado a resarcir el perjuicio padecido por la entidad. 4.1.1.

Primer presupuesto: Obligación de la entidad pública de reparar un daño antijurídico por virtud de una sentencia judicial, conciliación u otro mecanismo de terminación de los conflictos Está acreditado que mediante sentencia judicial se condenó al Hospital San Blas II Nivel ESE, previa anulación del acto administrativo por medio del cual sancionó con destitución, a reintegrarlo al cargo que desempeñaba; en forma consecuencial, la entidad hospitalaria se vio obligada a reparar el daño causado, mediante el pago de los salarios y prestacionales dejados de percibir por el afectado durante el tiempo que estuvo desvinculado del servicio (fl 1 – 27, c. 2). 4.1.2.

Segundo presupuesto: El pago efectivo En el presente caso, para la Sala está demostrado con suficiencia el pago total de las sumas a cargo de la entidad actora, pues además de la Resolución 00037 de 14 de febrero de 2007, en la que se dispuso el pago por la suma de “$118.225.488”, allegó la certificación expedida por la Subgerencia Administrativa y Financiera de fecha 9 de agosto de 2007, en la que señaló que al señor Miguel Ruíz se le efectuaron pagos por la suma de $139.819.422, en tres cuotas de fechas 15 de febrero, 15 y 16 de marzo de 2007 y las órdenes de pago que dan cuenta que los dineros fueron recibidos por el señor Miguel Ruíz Rubiano los días 19 de febrero y 20 de marzo de 2007 (fl. 34 – 44, c. 2). 4.1.3.

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente Con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial –se subraya-. ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.

Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. De allí que establecidas legalmente las presunciones que permiten calificar una conducta como dolosa o gravemente culposa y determinado que estas se avienen al orden constitucional[9], deben aplicarse en la calificación de la conducta del agente estatal demandado.

En este caso, la entidad actora no alegó ninguna de las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001 y se limitó a señalar en la demanda que la conducta del demandado fue gravemente culposa, sin dar cuenta de las razones de su dicho. Con todo, es evidente que la actuación del demandado consistió en la adopción, en segunda instancia, de la sanción disciplinaria que a la postre fue anulada por la jurisdicción y dio lugar al pago de una indemnización, por lo que se analizará si hay prueba de una actuación gravemente culposa del accionado al proferir dicha decisión. Lo anterior de acuerdo con los siguientes hechos probados: i) El 10 de septiembre de 1987, mediante la Resolución 1256, el señor Miguel Ruíz Rubiano fue nombrado en el cargo de Profesional Universitario (Médico Nocturno) - Grado 7- Grupo de Urgencias – Sección de Programas Médicos Especiales – División de Atención Médica y Hospitalaria – Programa 18 del Hospital San Blas II Nivel ESE, cargo que venía ejerciendo, hasta que en el año 2001 le fueron programados turnos diurnos, razón por la cual el referido médico, los días 16 y 31 de agosto de 2001, informó por escrito a la gerencia del hospital que no podía asistir a los turnos diurnos programados, debido a que, mediante la Resolución 1256 de 10 de septiembre de 1987 fue vinculado como médico nocturno, había adquirido otros compromisos laborales con otras instituciones (universidades el Bosque y los Andes) en la jornada diurna. ii) El pliego de cargos formulado el 14 de marzo de 2002 por el Subgerente Administrativo y Financiero del hospital accionante al médico Miguel Ruíz se efectuó con el “cargo único” de “abandono injustificado del cargo o del servicio”, con fundamento en los oficios enviados por su jefe inmediato, la doctora Bleidy Pérez Ballesta, en los que informaba que el médico Ruíz no había asistido a los turnos diurnos programados en la jornada de la tarde.

Igualmente, en el pliego de cargos consideró (se resalta): Considera el despacho que el abandono del cargo, por parte del disciplinado no ha sido definitiva, ya que el mismo cumple con los turnos asignados por la noche, pero no cumple los turnos asignados en horas de la tarde, con lo cual ha dejado de cumplir las funciones y labores que el cargo le exige como médico de urgencias que es, con la respectiva afectación del servicio por parte del Hospital SAN BLAS, con el agravante que se tiene que contratar supernumerarios que cubra su ausencia, lo cual genera nuevos costos económicos. iii) En la decisión del 29 de mayo de 2002, el Subgerente Administrativo y Financiero del Hospital San Blas II Nivel –ESE sancionó con destitución del cargo de médico de urgencias al señor Miguel Ruíz Rubiano. Para el efecto, el funcionario señaló que sí había abandono injustificado del cargo, con base en que las razones señaladas por el médico para justificar su ausencia no eran aceptadas, toda vez que, entre otras, este había sido nombrado como médico general, código 310, grado 08, mediante la resolución 000031 de 3 de febrero de 1999, por lo que su incumplimiento a los turnos diurnos asignados constituía una conducta típica, antijurídica y culpable, que se configuraba como una falta gravísima, según lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 200 de 1995, por cuanto, como médico general del hospital tenía que cumplir con las obligaciones laborales asignadas según, la necesidad del servicio y las disposiciones establecidas por el nominador dada su calidad de subordinado.

Se lee en la decisión (se resalta): No es cierto que las pruebas verbales se hubieran evaluado parcialmente como lo asevera el libelista; la calificación se efectuó en forma integral, ya que no son de recibo las exculpaciones del disciplinado al manifestar que fue nombrado en el cargo de profesional universitario 1 médico nocturno grado 7 grupo de urgencias, consagrado por la resolución de nombramiento No. 1256 del 10 de septiembre de 1987.

Y no son de recibo al ser nombrado posteriormente, mediante resolución No. 000031 de fecha 03 de febrero de 1999, se le nombró como médico general, código 310, grado 08 (…) se le comunicó el 9 de febrero de 1999 por oficio de la doctora Martha Yamile Restrepo (se anexa copia del expediente así como del acta de posesión). El hecho de que el disciplinado se haya negado a firmar el acta, no es prueba de que no se le haya enterado de tal decisión, su conducta es de total abandono del cargo, desde el momento de haberse hecho su nombramiento (…).

Conclusión. La conducta desplegada por el Doctor MIGUEL RUÍZ RUBIANO, es una conducta típica, antijurídica y culpable. Se adecua a lo preceptuado en el artículo 24 numeral 8 de la Ley 200 de 1995, al constituir una falta gravísima según la calificación provisional que se dio al abrir la investigación disciplinaria y además la norma expresa ‘ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta’, lo cual ha hecho el Doctor Ruíz desde el mes de septiembre hasta el 22 de marzo, según obra oficio a folio 105 del C.O. enviado por la doctora Bleidy Pérez Ballesta, el presente año. Antijurídica.

Al no existir dentro del plenario prueba válida que justifique su conducta de no asistir a los turnos programados en horas de la tarde desde el mes de septiembre, ya que no es justificación valedera el hecho de que por estar vinculado a la universidad del Bosque (…) con una dedicación de tiempo completo [desde] del año 1988 hasta la fecha, y no lo es, debido a que tiene que cumplir obligaciones laborales como médico general en el hospital San Blas II Nivel ESE y según la necesidad del servicio, se le asignan turnos en horas de la tarde y de la noche; por lo cual se presenta un cruce de horario, lo cual es responsabilidad del funcionario por estar laborando en dos instituciones distintas, y el hospital no le compete sufrir las consecuencias de su ausencia (…) por estar vinculado a otra institución. Laboral.

El empleado tiene la obligación laboral de cumplir con las disposiciones que establece el nominador del Hospital San Blas II Nivel, dada su condición de subordinado. (…) La ausencia del trabajo del disciplinado en horas de la tarde desde septiembre de 2001 hasta marzo de 2002 carece de justificación legal y dentro del proceso disciplinario no se ha violado el debido proceso, no hay equívocos en la calificación como falta gravísima, ya que si hay abandono injustificado del cargo.

En la decisión anterior se dejaron consignados los argumentos con los que el médico Miguel Ruíz quiso justificar su inasistencia a los turnos diurnos, para lo cual esgrimió la Resolución 1256 de 10 de septiembre de 1987 en la que fue nombrado específicamente como médico nocturno. De igual manera, allí consta que el médico Ruiz dejó de asistir a los turnos diurnos programados y asistió a los programados para la noche.

Según la decisión sancionatoria del 29 de mayo de 2002, antes transcrita, el médico Ruiz Rubiano, para la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al proceso disciplinario, no ostentaba el cargo para el inicialmente había sido contratado, esto es, el de “médico nocturno”, si no el de “médico general”, según el siguiente análisis: En su hoja de vida se estipula que el doctor MIGUEL RUIZ RUBIANO, por resolución No. 1256 de 10 de septiembre de 1987, fue nombrado en el cargo de profesional Universitario 1, médico nocturno grado 7, grupo de Urgencias, proferida por el Alcalde Mayor de Bogotá. Mediante Resolución 000031 de 3 de febrero de 1999, se le incorporó a la Planta de Personal del Hospital San Blas II Nivel E.S.E. en el cargo de Médico General código 310, grado 08 (negrilla fuera de texto). iv) La decisión proferida el 29 de mayo de 2002, por el Subgerente Administrativo y Financiero del Hospital San Blas II Nivel –ESE fue confirmada el 12 de julio de 2002, por el Gerente del referido hospital, con base en que el disciplinado “tenía que acatar las directrices emanadas por el nominador y de acuerdo a las necesidades del servicio y por tener el cargo de médico general 4 horas a partir del Decreto 652 de 1994”[10], y en que el artículo 25 numeral 8 de la Ley 200 de 1995 establece como falta gravísima el abandono injustificado del cargo sancionable con destitución. Además señaló (fl. 139 – 142, c. 2): Agrega el recurrente que por su condición de funcionario público no estaría subordinado al Gerente de la institución, lo cual no es cierto, ya que tiene que acatar las directrices emanadas por el nominador y de acuerdo a las necesidades del servicio y por tener el cargo de médico general 4 horas a partir del Decreto 652 del 21 de octubre de 1994 y no con el cargo de médico nocturno como temerariamente el recurrente persiste en denominarse.

El recurrente manifiesta que hay un afán del a quo de justificar el cargo, se está racionalizando el gasto. El nominador (gerente) tiene la facultad discrecional en aras de las necesidades del servicio de disponer cambios que conlleven a la eficiencia y racionalización del gasto de la institución sin ejercer actos ilegales como tendenciosamente lo quiere hacer ver el recurrente en aras de justificar su falta disciplinaria gravísima de abandono del cargo injustificadamente.

(…) En concepto del 12 de julio de 2002 la Gerencia del Hospital San Blas II Nivel E.S.E. considera que el fallo apelado amerita ser confirmado, puesto que en el sub lite el proceso disciplinario se ajustó a las disposiciones legales pertinentes, que desde el punto de vista formal no se advierte quebranto al debido proceso en la investigación adelantada; que el art. 25 Numeral 8 de la Ley 200 de 1995 considera como falta gravísima el abandono injustificado del cargo sancionable con destitución, ya que se está renunciado a las labores o funciones propias del cargo, además que se afecta la continuidad del servicio administrativo de urgencias del Hospital San Blas.

Además “el abandono debe ser injustificado, es decir no puede faltar, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de cumplir con las funciones propias del cargo del servicio”. Con la no asistencia por parte del disciplinado doctor MIGUEL RUÍZ RUBIANO a tres turnos consecutivos en horas de la tarde, se adecua esta conducta al abandono del cargo, ya que está renunciando a las labores o funciones propias del mismo, además que se afecta la continuidad del servicio administrativo de urgencias del Hospital San Blas con perjuicios de los usuarios que acuden al servicio.

(…) en el caso del doctor MIGUEL RUÍZ RUBIANO, no es de recibo del despacho, lo manifestado en la versión libre, rendida (…) en la que manifestó “trabajo en la universidad el Bosque, como consta a folio 174 y 187, ‘desempeño el cargo de Secretario Académico, facultad de medicina, Director del área biodinica y director de anatomía con horario de 8 a.m. a 5 p.m. Estas exculpaciones no justifican la ausencia a cumplir los turnos programados en horas de la tarde.

El cruce de horarios lo tiene que resolver el disciplinado y no debe ser perjudicada la institución”. v) El 23 de febrero de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, mediante sentencia de única instancia, declaró la nulidad de los actos administrativos proferidos los días 29 de mayo y 12 de julio de 2002, por el Subgerente Administrativo y Financiero y Gerente del Hospital San Blas II Nivel E.S.E. y la responsabilidad patrimonial de la accionante, y la condenó a reintegrar al señor Miguel Ruíz Rubiano al cargo que venía desempeñando y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, con ocasión de la sanción de destitución de la que fue objeto.

El Tribunal razonó así: Al respecto no hay prueba de que los usuarios se hayan afectado de manera alguna como se aduce en el pliego de cargos y en la decisión de destitución demandada, situación que fue analizada por el Doctor Ruiz al responder el pliego de cargos y este es un elemento importante para que la inasistencia al trabajo constituya una falta gravísima según lo establecido por el artículo 27 de la ley 200 de 1995.

La sala considera que en el pliego de cargos no existe una fundamentación seria, lógica y sistemática que explique la configuración de los elementos del dolo o la culpa derivada de la inasistencia avisada de (sic) los turnos diurnos. Hay que tener en cuenta que se le programaron los turnos diurnos al Doctor Ruiz, omitiendo que verbalmente y por escrito había dicho en forma reiterada al Gerente que no podría asistir a laborar en horario diferente al nocturno. Aquí faltó una decisión diferente y eficaz por parte de la administración frente a un empleado público que argumentó y en forma oportuna manifestó sus razones para no poder trabajar en turnos diurnos. En cuanto al abandono injustificado del cargo alegado en los actos administrativos referidos en los numerales 3.6 y 3-7, el Tribunal precisó: Ahora bien, en cuanto al abandono injustificado del cargo de médico general observa el Tribunal que, efectivamente que el actor desde que observó su nombre en unas planillas que se fijan en cartelera o en la pared, verbalmente y por escrito le explicó al Gerente del hospital las razones por las cuales no podía cumplir con dichos turnos y esto lo hizo el actor no una sino varias veces y solicitó le respetaran sus turnos de trabajo en horas de la noche, como parte de condiciones de trabajo convenidas y aceptadas por la administración del el acto mismo do su nombramiento como consta en la Resolución 1256 del 10 de septiembre de 1987 (…) en donde se le avisa de su nombramiento como médico nocturno, Igualmente consta a folio 90 del expediente una comunicación suscrita por el Jefe de la sección de personal del hospital San Blas donde se le dice haber sido incorporado a la nueva planta de personal mediante Decreto 144 de marzo 13 de 1992 en su condición de Médico General Nocturno. Al respecto, llama la atención de esta Corporación judicial el procedimiento del Gerente del hospital cuando decidió cambiarle los turnos al actor a horario diferente para el cual fue nombrado en 1987 e incorporado a la nueva planta de personal en el año de 1992.

(…) Pero respecto a la situación laboral del actor llama la atención por lo menos y surgen las preguntas: ¿Por qué no se concertó previamente con el actor su situación y si definitivamente no podía el Hospital sostenerlo solamente en su horario nocturno por las razones financieras tan importantes para la Gerencia y ante la imposibilidad del actor de trabajar en horario diurno se habló francamente de la posibilidad de su retiro concertado de la entidad, o se decidió retirarlo mediante insubsistencia, tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción pues no existe prueba alguna que fuera empleado de carrera administrativa que hubiera accedido a la misma mediante concurso, en lugar de obligarlo mediante la programación de tumos en el día a sabiendas que el Médico no los cumpliría? (…) A juicio de la Sala, el anterior argumento del implicado al contestar el pliego de cargos era de la mayor importancia considerar por la Administración, en la medida que también el pliego de cargos cita la misma jurisprudencia, pero olvidó analizar a fondo y exhaustivamente tan importante aspecto que en realidad como está probado en el expediente [pic]si el Doctor Ruiz siguió cumpliendo sagradamente con los turnos nocturnos no se da ese elemento del abandono total o definitivo del trabajo asignado lo cual implica, que siguiendo el criterio de la Corte Constitucional no se estructura la figura del abandono del cargo que fue la única razón por la cual se le abrió pliego de cargos y más tarde se le destituyó sin que este aspecto se hubiera analizado en la dimensión que representaba.

(…) A juicio del Tribunal el cargo se formuló y se estructuró en forma inconsistente y sin los fundamentos legales suficientes tanto en el pliego de cargos como mediante los actos acusados. Las razones de esa falta de observación o de interpretación lógica y sistemática de las normas ya se han anotado en esta parte considerativa y ahora nuevamente se resumen y reiteran de la siguiente manera: -La causal disciplinaria de abandono del cargo por la cual se destituyó al ahora actor se adujo sin que se haya configurado dolo o culpa pues los elementos constitutivos de la misma ni se demostraron en forma clara e indudable ni se explicaron en forma imparcial y objetiva de tal manera que correspondieran a los hechos que se presentaron.

No se presentó en realidad la figura del abandono del cargo conforme a la Jurisprudencia citada de la H Corte Constitucional al analizar el artículo 25-8 de la Ley 200 de 1995 sobre faltas gravísimas y en particular sobre el abandono del cargo, en la medida que el Doctor Ruiz siguió cumpliendo con el trabajo en los turnos nocturnos que se le siguieron programando y en consecuencia siguió vinculado a la entidad y la entidad le siguió programando turnos nocturnos los cuales cumplió el médico hasta que fue suspendido en el ejercicio de sus funciones, por lo cual no se puede hablar de la figura del abandono total o definitivo del cargo y en consecuencia de que se haya configurado realmente la causal de abandono del cargo.

En cuanto al criterio de la administración en el sentido que las faltas a trabajar en los turnos que se le programaron en las tardes hayan sido injustificadas, es muy dudoso que pueda afirmarse que hubo falta injustificada en la medida que, con mucha antelación a que le programaran trabajo diurno, el Doctor Ruiz dio explicaciones fundamentadas que indicaban que no podría cumplir con trabajo nocturno (sic), pues en virtud vinculación cierta como médico de urgencias de turno nocturno desde hacía catorce años, había adquirido otros compromisos de trabajo que demostró con documentos indudables.

De tal manera que al cambiarle la administración sus condiciones de trabajo inicialmente convenidas y durante mucho tiempo aceptadas por la propia administración pues lógico es que el médico se encontró con una situación laboral inesperada, no por actos de su voluntaria o arbitraria voluntad, sino por la decisión de la administración. En este orden de ideas no es cierto que se haya presentado una inasistencia parcial al trabajo por voluntad y decisión del médico y que la asistencia haya sido clara e indubitablemente injustificada, razón adicional para concluir que no se estructuró la figura de abandono total y definitivo, ni injustificado del cargo. -De otra parte, tampoco se demostró en vía gubernativa mediante los actos acusados ni en vía judicial, una afectación real del servicio de salud ni una real falta de consideración con los administrados como se adujo, pues por el contrario; al advertir con la debida anticipación de que no podría cumplir con los turnos diurnos, lo que pretendía ni más ni menos el ahora actor era prevenir a la administración para que el servicio no se afectara y en consecuencia tomara la administración las medidas pertinentes para su reemplazo como dice ella misma que lo hizo en cuanto a los turnos diurnos, sin dejar de anotar que ante la posición del Doctor Ruíz la Administración bien hubiera podido prescindir de los servicios del actor en forma total mediante retiro convenido de la entidad o mediante insubsistencia sin necesidad de acudir al proceso disciplinario o punitivo adelantado además de una manera ilegal a juicio de la Corporación. La decisión dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho impone la siguiente conclusión: no se presentó abandono injustificado del cargo por parte del médico Ruiz y, en tal virtud, los actos que lo sancionaron con destitución en el empleo inobservaron la ley al imponer una sanción sin que se hubiera configurado la falta disciplinaria reprochada.

Sin embargo, para la Sala, la referida falencia al tipificar la conducta del médico no devino de un error inexcusable o de una desatención palmaria de las normas del ordenamiento jurídico; por el contrario, consta que el demandado obró bajo la convicción de que la actuación de su empleado, al desconocer unilateralmente el cuadro de programación de turnos adoptado por la entidad y no presentarse a algunos de ellos, constituía abandono de cargo.

Adicionalmente, aunque la decisión del Tribunal se funda en que el médico Miguel Ruiz Rubiano desempeñaba el cargo de médico nocturno, de conformidad con la Resolución de 1256 de 1987 y el Decreto 144 de 13 de marzo de 1992, el demandado invocó dentro de la actuación disciplinaria la Resolución 000031 de 3 de febrero de 1999, con la cual afirmó se había variado la vinculación del médico Ruiz a “médico general”, esto es, consideró que dicho trabajador carecía de alguna garantía de prestar sus servicios en un horario determinado.

Aunque no se aportó como prueba copia de la mencionada resolución, la entidad tampoco desvirtuó dicha aseveración plasmada en la sanción disciplinaria, de modo que sea posible afirmar que el acto estuvo falsamente motivado. Ahora, aunque la decisión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho destaca que el médico Ruiz justificó su inasistencia a los turnos diurnos y que solo dejó de asistir a los nocturnos y cuestiona el hecho de que no se hubiera concertado con el trabajador el horario en el que debía laborar, la Sala verifica que contrariar dicho escenario ideal planteado por el juez de la nulidad no constituye por sí mismo una culpa grave, en tanto correspondía al demandado velar por la buena marcha de la entidad a su cargo y por garantizar la prestación del servicio con el personal del que disponía. Así las cosas, el proceder distinto adoptado por el demandado no puede calificarse como gravemente culposo, sin indagar las condiciones de personal con las que contaba y la realidad de las necesidades del servicio, de lo que no hay ninguna evidencia en el plenario.

Ahora, aunque para el juez de la nulidad fue claro que la conducta del médico Ruiz no constituía abandono del cargo, el tipo disciplinario que aplicó el demandado sí existía, pues según el artículo 25 numeral 8 de la Ley 200 de 1995, es falta disciplinaria gravísima “el abandono injustificado del cargo o del servicio”. Sin embargo, de la solo lectura de la norma no es posible concluir los elementos del tipo que aplicó el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la Sala no aprecia una violación inexcusable del precepto disciplinario que permita presumir la culpa grave del agente.

La interpretación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la demanda en contra de la sanción disciplinaria tuvo en cuenta otros elementos además del normativo. Así las cosas, aunque la decisión adoptada por el accionado fue anulada por la jurisdicción, no es posible señalar que se presentan los supuestos de hecho para presumir la culpa grave ni se probó el obrar gravemente culposo.

Medida cautelar Dado que, mediante auto de 23 de septiembre de 2010 se decretó el embargo y secuestro sobre el inmueble ubicado en la avenida 63 No. 37 - 43, apartamento 501, edificio Cejocmar I, con matrícula inmobiliaria No. 50C- 54897 de Bogotá D.C. y el remanente del inmueble ubicado en la carrera 28A No. 49A – 39, apartamento 101, edificio Belalcázar Norte, con matrícula inmobiliaria No. 50C-129538 de Bogotá D.C., de propiedad del señor Héctor Manuel Lemus Montañez (demandado), solicitada por la entidad accionante, corresponde el levantamiento de dicha medida.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 678 de 2001, en virtud del cual cuando terminado el proceso de repetición se absuelve al agente estatal demandado, procede el levantamiento de las medidas cautelares decretadas. Señala la norma:

ARTÍCULO

29. CAUSALES DE LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La petición de levantamiento de medidas cautelares procederá en los siguientes casos: 1. Cuando terminado el proceso el agente estatal sea absuelto de la pretensión de repetición. (…). 6. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 22 de octubre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: LEVANTAR el embargo y secuestro decretado sobre el inmueble ubicado en la avenida 63 No. 37-43, apartamento 501, edificio Cejocmar I, con matrícula inmobiliaria No. 50C-54897 de Bogotá y el remanente del inmueble ubicado en la carrera 28 A No. 49 A – 39, apartamento 101, edificio Belalcázar Norte, con matrícula inmobiliaria No. 50C-129538 de Bogotá, de propiedad del señor Héctor Manuel Lemus Montañez, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Sin costas. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado SALVO EL VOTO SALVAMENTO DE VOTO / CULPA GRAVE - Sólo se estudió la causal no alegada de violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho Si bien en la sentencia se indicó que se analizaría, con base en las pruebas allegadas al expediente, la existencia de un posible comportamiento gravemente culposo del demandado, al final, valoró los hechos únicamente de acuerdo con la causal de violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

Por esta razón, creemos que, de manera indebida, se adecuaron los supuestos fácticos del proceso a una causal que no fue alegada expresamente por la entidad demandante, lo que no obstaba para revisar los hechos efectivamente demostrados en el proceso y su trascendencia frente al comportamiento del demandado. FALTA DISCIPLINARIA / ABANDONO DEL CARGO / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA En este caso, se probó que el médico investigado solo se abstuvo de cumplir los turnos diurnos (asistió efectivamente a los nocturnos) y argumentó, de manera verbal, así como por escrito, en repetidas ocasiones, las razones por las cuales no podía presentarse a los mismos.

Por tanto, si no se configuraba la falta disciplinaria reprochada, el fallo debió explicar, de manera suficiente, por qué la interpretación que hizo el demandado de la misma norma resultaba razonable, lo cual se abstuvo de hacerlo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO Consejero: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00605-01(50396) Actor: HOSPITAL SAN BLAS II NIVEL E. S. E. Demandado: HÉCTOR MANUEL LEMUS MONTAÑEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Salvo mi voto de la Sentencia de 6 de julio de 2020.

Inicialmente, esta providencia precisó que el régimen aplicable a este caso era el previsto por la Ley 678 de 2001. Además, indicó que en la demanda no se alegó ninguna de las causales de presunción de dolo o culpa grave dispuestas en los artículos 5 y 6 de la misma normativa. No obstante lo anterior, el fallo incurrió en las siguientes contradicciones al momento de resolver el caso concreto, así: 1.

Si bien en la sentencia se indicó que se analizaría, con base en las pruebas allegadas al expediente, la existencia de un posible comportamiento gravemente culposo del demandado, al final, valoró los hechos únicamente de acuerdo con la causal de violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. Por esta razón, creemos que, de manera indebida, se adecuaron los supuestos fácticos del proceso a una causal que no fue alegada expresamente por la entidad demandante, lo que no obstaba para revisar los hechos efectivamente demostrados en el proceso y su trascendencia frente al comportamiento del demandado. 2.

Precisamente, considero que los hechos probados en la actuación si revelaban la culpa grave del entonces gerente de la entidad demandante. Por ejemplo, al expediente se aportó la resolución que demostraba la vinculación de Miguel Ruiz Rubiano como médico nocturno. En contraste, en el fallo se le dio credilibilidad a una afirmación realizada en el proceso disciplinario sobre la variación de su vinculación a médico general -tramitado, entre otros funcionarios, por el aquí demandado-[11], de lo cual no hay ninguna evidencia documental en el expediente que lo demuestre e, incluso, en una indebida inversión de la carga de la prueba, se reprochó que la entidad demandante no hubiera desvirtuado tal manifestación. En el mismo sentido, en el fallo se concluyó que el entonces gerente del Hospital actuó con el propósito de “velar por la buena marcha de la entidad a su cargo y por garantizar la prestación del servicio con el personal del que disponía”.

Sin embargo, en la sentencia se reconoció que no existía ningún elemento de juicio acerca de las aludidas necesidades del servicio que, al parecer, hubieran motivado la destitución del médico Ruiz. 3. En el fallo no se sustentó probatoriamente la conclusión sobre la fundada convicción del demandado de que “la actuación de su empleado, al desconocer unilateralmente el cuadro de programación de turnos adoptado por la entidad y no presentarse a algunos de ellos, constituía abandono de cargo”.

Por el contrario, la medida de destitución impuesta al médico Ruiz Rubiano se aplicó en clara violación de las normas disciplinarias, sin que existiera una interpretación válida del demandado sobre esas mismas disposiciones. La Corte Constitucional determinó el contenido del tipo disciplinario de abandono del cargo en la Sentencia C-769 de 1998 que declaró su exequibilidad en los siguientes términos: “Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público.

En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio.// Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio.

Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria”. El contenido de la norma hace imposible la configuración del tipo disciplinario en el caso del médico Ruiz Rubiano. La aplicación tergiversada de dicha disposición es innegable porque el demandado no tenía ninguna otra interpretación posible, diferente a la dada expresamente por la Corte Constitucional.

En este caso, se probó que el médico investigado solo se abstuvo de cumplir los turnos diurnos (asistió efectivamente a los nocturnos) y argumentó, de manera verbal, así como por escrito, en repetidas ocasiones, las razones por las cuales no podía presentarse a los mismos. Por tanto, si no se configuraba la falta disciplinaria reprochada, el fallo debió explicar, de manera suficiente, por qué la interpretación que hizo el demandado de la misma norma resultaba razonable, lo cual se abstuvo de hacerlo.

Por las razones anteriores, considero que el fallo de primera instancia debió ser confirmado. ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] Folios 208 y 209, cuaderno principal. [2] Folios 211 y 212, cuaderno principal. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, Auto de 11 de diciembre de 2007, rad. 11001-03-15-000-2007-00433-00(C), CP Mauricio Torres Cuervo. [4] Resolución 00037 de 14 de febrero de 2007, en la que se dispuso el pago por la suma de “$118.225.488”, certificación expedida por la Subgerencia Administrativa y Financiera de fecha 9 de agosto de 2007, en la que señaló que al señor Miguel Ruíz se le efectuaron pagos por la suma de $139.819.422, en tres cuotas de fechas 15 de febrero, 15 y 16 de marzo de 2007 y las órdenes de pago que dan cuenta que los dineros fueron recibidos por el señor Miguel Ruíz Rubiano los días 19 de febrero y 20 de marzo de 2007 (fl. 34 – 44, c. 2). [5] Constitución Política de Colombia, artículo 90: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [6] Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. [7] Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. [8] Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). [9] Corte Constitucional, sentencia c-374 de 2002. [10] Por medio del cual se nivelaron los salarios de los empleados de los niveles directivos, asesor, ejecutivo profesional de la Secretaría de Salud. [11] Es más, no existe suficiente claridad sobre este hecho en el proceso disciplinario, dado que, primero, se aludió a la Resolución No. 31 de 3 de febrero de 1999 y, después, al Decreto 652 de 21 de octubre de 1994.

A pesar de esto, en la sentencia tampoco se hizo alguna observación al respecto.