ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / REGLAS DE COMPETENCIA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / NMORMATIVIDAD APLICABLE El Consejo de Estado es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132, numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda -16 de septiembre de 2010-.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 37 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 / LEY 1395 DE 2010 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LESIONES POR ELECTROCUTAMIENTO / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En el presente asunto, el daño alegado en la demanda está determinado por las lesiones sufridas por el señor ( ) en hechos ocurridos el 22 de mayo de 2009, producto de una descarga eléctrica que le generó quemaduras en parte de su cuerpo;
(…) se concluye que fue oportuna, máxime si se tiene en cuenta la suspensión de la caducidad con ocasión del agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 PRESUPUESTOS PROCESALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE VÍCTIMA / EMCALI / ENTE TERRITORIAL / MUNICIPIO / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO Respecto de la legitimación en la causa, encuentra la Sala que el señor ( ) se encuentra legitimado en la causa por activa al haber sufrido quemaduras en parte de su cuerpo, producto de una descarga eléctrica y, de conformidad con los registros civiles de nacimiento (…) hermanas de la víctima directa, elementos probatorios que las legitiman para acudir ante esta jurisdicción. EMCALI y el municipio de Santiago de Cali se encuentran legitimados en la causa, pues, de lo narrado en la demanda, se tiene que fue a dichas entidades a las que se le imputaron las supuestas fallas que dieron lugar a que el señor ( ) resultara lesionado; sin embargo, la definición sobre su responsabilidad depende del estudio de fondo que permita establecer si existió o no una participación efectiva de las demandadas en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora.
FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD PELIGROSA / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA De conformidad con lo establecido por esta Corporación, en sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Constitución Política no privilegió ningún título de imputación, por lo que es deber del juez encuadrar el régimen de acuerdo con lo probado en el proceso (…) cuando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores o la conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación; el de falla en el servicio cuando se encuentre probado que la demandada, por ejemplo, no realizó un mantenimiento adecuado, incumplió con la reparación o las redes eléctricas no cumplían con las distancias de seguridad reglamentarias.
En los eventos en los que la falla del servicio no sea la causa determinante del daño, la jurisprudencia ha acudido, subsidiariamente, a un régimen de responsabilidad objetivo, en el que la parte actora solo debe demostrar que la actividad riesgosa desarrollada por la administración fue la que causó el daño que se reclama y la demandada se exonera si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como es el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, expediente 21.515, M.P. Hernán Andrade Rincón, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de junio de 2016, expediente 36.222 M.P. Hernán Andrade Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2018, expediente 42.992 M.P. María Adriana Marín. VALORACIÓN PROBATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / AUSENCIA DE MÉRITO PROBATORIO / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / SANA CRÍTICA Previo a proceder al estudio de los hechos probados, la Sala considera pertinente aclarar que las fotografías allegadas por los demandantes no tienen mérito probatorio, al no existir certeza sobre quién fue la persona que las tomó y porque tampoco fueron ratificadas o reconocidas en el trámite del proceso, por lo que solo constituyen prueba de que se registró una imagen.
Lo anterior no desconoce que las fotografías son un medio de prueba documental que el juez está en la obligación de valorar de acuerdo con la sana crítica; sin embargo, para ser tenidas en cuenta por el operador judicial, deben cumplir con los requisitos formales, la autenticidad y la certeza de lo que representan. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 28.832, reiterada en sentencia del 14 de febrero de 2018, expediente 44.494, sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 45.546, entre otras.
VALORACIÓN PROBATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA VERSIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / CARENCIA DE VALOR PROBATORIO – No se garantizó su contradicción ni dio cuenta de situaciones de tiempo ni modo / TESTIGO SOSPECHOSO / VALOR PROBATORIO DEL TESTIGO SOSPECHOSO En este punto, la Sala advierte que la versión rendida por el señor “Luis López” no será tenida en cuenta, toda vez que no se probó que se hubiera garantizado el derecho de contradicción de la parte en contra de quien se aduce o que se hubiera rendido con audiencia de ella; adicionalmente, no se estableció las razones por las que el mencionado ciudadano se encontraba allí o la forma en que conoció de los hechos que narró. (…) “la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho, de manera reiterada, que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica, de manera que los que se rindieron en el presente proceso serán examinados con aplicación de los anteriores criterios”.
Así las cosas, se tiene que lo manifestado por el testigo será tenido en cuenta al encontrarse en sintonía con los otros medios de convicción allegados oportunamente al expediente, al no haberse advertido ánimo de confundir o alterar los hechos, sin que se observe en su relato interés de beneficiar a la demandada NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del 28 de noviembre de 2000, proceso No. AC-11349, M. P. Olga Inés Navarrete Barrero; sentencia del 19 de julio de 2007, proceso No. 68001-23-15-000-2006-02791-01(PI), M. P. Martha Sofía Sanz Tobón; sentencia del 2 de septiembre de 2010, proceso No. 11001-03-24- 000-2007-00191-00, M. P. Marco Antonio Velilla Moreno; sentencia del 8 de abril de 2014, proceso No. 68001-23-15-000-2000-03456-01(29195), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y sentencia del 14 de julio de 2016, expediente 36.932, M.P. Hernán Andrade Rincón. Sobre la valoración de los testigos sospechosos ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2020, expediente 52.881.
Frente a la importancia y la naturaleza jurídica del interrogatorio de parte, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2013, expediente 46.314. CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DE UN TERCERO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DE LA APELACIÓN / CONFIGURACIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONTRUCCIÓN DE VIVIENDA SIN LICENCIA / AUSENCIA DE ELEMENTOS DE PROTECCIÓN / FALTA DE LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN / LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN / INEXISTENCIA DE LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN La Sala reitera que el análisis de la presente decisión se limitará al objeto de la apelación, razón por la que se partirá por estudiar las causales eximentes de responsabilidad, pues, en caso de encontrarse probada alguna, se tornaría inane el estudio de la imputación del daño a las entidades demandadas.
Se advierte que, de acuerdo con el material probatorio acabado de referir, las lesiones sufridas por el señor ( ) se produjeron mientras estaba trabajando en un tercer piso de una vivienda que no contaba con licencia de construcción y no tenía ningún elemento de protección, razón por la que la Sala encuentra configurado el hecho de un tercero y la culpa de la víctima, circunstancias que impiden que el daño le sea imputable a EMCALI o al municipio de Santiago de Cali, por las razones que se exponen a continuación. NOTA DE RELATORÍA: Frente al hecho de un tercero, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2013, expediente 27.372.
CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DE UN TERCERO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DE LA APELACIÓN / CONFIGURACIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONTRUCCIÓN DE VIVIENDA SIN LICENCIA / AUSENCIA DE ELEMENTOS DE PROTECCIÓN / FALTA DE LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN / LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN / INEXISTENCIA DE LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN Frente a la culpa exclusiva de la víctima, esta Corporación ha sostenido que, para que se configure, se debe probar no solo la participación de la víctima en la producción del daño sino que, además, “que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”.
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de julio de 2002, expediente 13744. FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD PELIGROSA / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / INOBSERVANCIA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD – Resultan atribuibles a la víctima [E]sta Corporación ha sostenido que los riesgos que implica la conducción de energía eléctrica es conocida por la generalidad de las personas, por lo que la inobservancia de las medidas mínimas de seguridad le son imputables a la víctima, sea total o parcialmente.
(…) En época más reciente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la actuación de la víctima puede dar lugar a exonerar a la entidad prestadora del servicio de energía cuando esta se expone al riesgo de manera negligente, sin precaución. NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2002, expediente 14.357 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2019, expediente: 17957.
FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD DE GENERACIÓN DE ENERGÍA / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD PELIGROSA / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / CONFIGURACIÓN DE CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL HECHO DEL TERCERO / CONFIGURACIÓN DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Como se advirtió previamente, las lesiones sufridas por el señor ( ) se produjeron en el tercer piso de una vivienda que no contaba con autorización para su construcción, lo anterior, en cuanto las tres curadurías de Santiago de Cali certificaron que no tenían en sus archivos ninguna solicitud de licencia de construcción para el inmueble donde ocurrió el accidente, situación que también fue puesta de presente por el Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Santiago de Cali y por los propios demandantes en el recurso de apelación. (…) el propietario del inmueble, al construir el tercer piso, expuso de manera peligrosa a todas las personas que estuvieran allí, dada la cercanía que generó con las redes eléctricas; sin embargo, esa situación no fue la única circunstancia que contribuyó en la producción del daño, toda vez que se verificó también que el actuar de la víctima incidió de manera determinante.
(…) a pesar del conocimiento previo que tenía de la cercanía de las redes eléctricas, el demandante decidió colocar un elemento conductor de energía cerca a la ventana, asumiendo el riesgo de que se rodara y tocara las cuerdas de energía, tal como ocurrió, lo que denota un actuar imprudente del lesionado que también contribuyó a la causación del daño. (…) Así las cosas, la construcción irregular del tercer piso y el hecho de que el señor ( ) se hubiera expuesto de manera imprudente al riesgo conlleva a que el daño no le sea imputable a las entidades demandadas y, por ende, las exonera de responsabilidad.
(…) En virtud de lo anterior, para la Sala no hay duda de que en el presente asunto se configuraron las causales eximentes de responsabilidad del hecho del tercero y la culpa de la víctima, razón por la que se confirmará la sentencia recurrida. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la asunción del riesgo, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia del 11 de mayo de 2017, expediente 39.901.
En un caso similar, esta Subsección también entendió que la falta de licencia de construcción y el actuar imprudente de la víctima exoneran de responsabilidad a la entidad prestadora del servicio de energía, ver Sentencia del 15 de marzo de 2018, expediente 43.896, reiterada en sentencia del 19 de junio de 2020, expediente 54.724. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la honorable Consejera María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01617-01 (63127) Actor: EDITA ROGELIA ROSERO CORTÉS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL – Por la conducción de energía eléctrica, al ser una actividad peligrosa, según la jurisprudencia de esta Corporación, es dable aplicar un régimen de responsabilidad subjetivo u objetivo según lo que se encuentre probado en el proceso / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD – se configuró el hecho de un tercero porque la construcción del tercer piso de la vivienda se hizo de manera irregular al no contar con licencia de construcción y, la culpa de la víctima, porque el occiso se expuso al riesgo al conocer la cercanía de las redes eléctricas y dejar un elemento conductor de energía de aproximadamente 3 metros sobre un muro, asumiendo el riesgo de que este se rodara e hiciera contacto con el cableado.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO Se demanda por las lesiones que sufrió el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés, producto de una descarga eléctrica que recibió mientras se encontraba trabajando en una construcción. Se le imputó el daño a EMCALI por ejercer la actividad peligrosa y a la Secretaría de Planeación del municipio de Santiago de Cali, por no vigilar que las construcciones o modificaciones que se hagan a los inmuebles en su jurisdicción cumplan con las especificaciones urbanísticas.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 16 de septiembre de 2010[1], el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés y las señoras Dominga Cortés y Edita Rogelia Rosero Cortés, a través de apoderado judicial[2] y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra Empresas Municipales de Cali -EMCALI- y el municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados como consecuencia de las lesiones que sufrió el primero de los mencionados al recibir una descarga eléctrica mientras se encontraba trabajando.
Como consecuencia de lo anterior, los demandantes solicitaron para la víctima directa 90 SMLMV por perjuicios morales; por daño fisiológico $230’000.000; por daño emergente $50’000.000, por lucro cesante presente 2’550.000 y por lucro cesante futuro $180’000.000 y, finalmente, para las otras demandantes, 70 SMLMV por daño moral. 1.1. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró[3], en síntesis, que el 22 de mayo de 2009, mientras el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés se encontraba trabajando en el tercer piso de una obra, una “varilla de hierro de 3 octavos que estaba colocada sobre la pared en forma vertical se cayó quedando apoyada entre las cuerdas de energía” y el cuerpo de la víctima, lo que le produjo al mencionado ciudadano quemaduras de tercer grado en el 22% de su cuerpo.
En virtud del anterior suceso fue trasladado al Hospital Universitario del Valle, en el que permaneció hospitalizado desde el 22 de mayo hasta el 13 de julio de 2009, donde se le practicaron varios procedimientos quirúrgicos. Se advirtió que el señor Rosero Cortés se dedicaba a la construcción, trabajo por el que devengaba $50.000 pesos diarios.
Agregó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): El accidente ocurrió porque las cuerdas de energía se encuentran extendidas más o menos a 40 cm del inmueble donde ocurrieron los hechos; los postes que las sostiene después de ocurrido el accidente fueron corridos del sitio por EMCALI donde se encontraban y fueron instalados a mayor distancia del inmueble.
Finalmente, se afirmó que el municipio de Santiago de Cali es responsable por no vigilar que las construcciones cumplan con las “especificaciones urbanísticas del plan de ordenamiento territorial”. 2. Trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y notificación La demanda fue admitida mediante auto del 9 de diciembre de 2010[4], decisión que fue notificada a las Empresas Municipales de Cali -EMCALI[5], al municipio de Santiago de Cali[6] y al Ministerio Público[7]. 2.2.
Contestación de la demanda El municipio de Santiago de Cali[8] se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que entre sus funciones no estaba la de construir o mantener las redes eléctricas; también, planteó el hecho de un tercero, porque fueron las modificaciones realizadas al inmueble -construcción de un tercer piso- las que hicieron que la vivienda se acercara a las redes eléctricas y, finalmente, sostuvo que al ser el demandante un oficial de construcción, debía conocer de los riesgos que generaba que las cuerdas estuvieran tan cerca, por lo que debió tomar las precauciones necesarias para evitar que ocurriera el accidente.
Las Empresas Municipales de Cali – EMCALI[9] también se opusieron a las pretensiones de la demanda. Su apoderado advirtió que no se probaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió el accidente. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, porque las señoras Dominga Cortés y Edita Rogelia Rosero Cortés no demostraron la calidad de hermanas del lesionado; la culpa exclusiva de la víctima, al estar el demandante manipulando una varilla de 5 metros en el tercer piso de la vivienda sin percatarse del riesgo al que estaba expuesto; y el hecho de un tercero, pues el propietario no solicitó previamente que se suspendiera el servicio o se modificaran las distancias de las redes eléctricas.
Finalmente, advirtió que las redes fueron construidas cumpliendo con las distancias de seguridad, las que fueron modificadas en virtud de la construcción de los voladizos del segundo y tercer piso, quedando el inmueble a una distancia de 1.60 metros. 2.3. Llamamiento en garantía El municipio de Santiago de Cali llamó en garantía a la Previsora S.A.[10], en virtud de la póliza número 1005471, con vigencia del 20 de mayo al 19 de julio de 2009 “en lo que respecta a la responsabilidad civil, cobijando el riesgo que por los perjuicios morales, materiales estéticos y daños a la vida en relación” se hubieren ocasionado en el presente asunto al señor Emeterio Rosero.
Las Empresas Municipales de Cali -EMCALI llamaron en garantía a Colseguros S.A. y a la Previsora S.A. en virtud de la póliza número RCE 3344, con vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 2009[11], para que respondieran por las eventuales indemnizaciones por las que fuera condenada. El 31 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aceptó el llamamiento en garantía realizado por el municipio de Santiago de Cali y por las Empresas Municipales de Cali -EMCALI[12].
La Previsora S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, pues, en su concepto, no se probó la relación que había entre el daño y el actuar de las demandadas y, tampoco, la supuesta falla en el servicio alegada en la demanda[13]. Propuso como causal eximente de responsabilidad el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima, tras considerar que “el actuar imprudente del hoy demandante, sumado a la no certeza de que el propietario del inmueble hubiera tenido permiso para construir el tercer piso”, fueron las causas eficientes del daño. Finalmente, frente al llamamiento en garantía propuso la excepción de prescripción de la acción del contrato de seguro y la “indebida cuantificación del perjuicio”.
La Previsora S.A.[14] contestó también el llamamiento realizado por EMCALI, oportunidad en la que reiteró lo expuesto anteriormente y, además, alegó que su participación debía limitarse al 20% del valor asegurado, al tratarse de un coaseguro. Allianz Seguros S.A., antes Aseguradora Colseguros S.A., sostuvo que los demandantes no probaron la falla en el servicio alegada en la demanda y, propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y “ausencia de los perjuicios reclamados”[15].
Frente al llamamiento en garantía advirtió que debía tenerse en cuenta el límite del valor asegurado. 2.4. Etapa probatoria y alegatos de conclusión A través de providencia del 3 de septiembre de 2012[16], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó como pruebas los documentos allegados con la demanda y la contestación; adicionalmente, ofició al Hospital Universitario del Valle para que remitiera la historia clínica del demandante, se le ordenó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez que determinara su pérdida de capacidad laboral y, se decretaron los testimonios y el interrogatorio de parte.
Una vez vencido el período probatorio, por auto del 3 de julio de 2018[17], el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Allianz Seguros S.A. reiteró que el daño se produjo por el actuar imprudente de la propia víctima, pues, de acuerdo con las pruebas recaudadas, el señor Emeterio conocía del riesgo al que estaba expuesto y, adicionalmente, contribuyó la construcción irregular del inmueble[18].
EMCALI EICE[19] sostuvo que las redes eléctricas se construyeron cumpliendo con la distancia reglamentaria -2.30 metros-, por lo que fueron las modificaciones efectuadas al bien -sin licencia de construcción- las que acercaron el inmueble a las redes. Advirtió que se encontraba probado que el daño ocurrió por el actuar imprudente de la propia víctima, al manipular un elemento conductor de 3 o 5 metros sin ninguna medida de protección. Finalmente, que el municipio de Santiago de Cali era la entidad encargada de vigilar y controlar las construcciones que se realizaran en su jurisdicción. El municipio de Santiago de Cali reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda[20].
El Ministerio Público guardó silencio. II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda[21]. Señaló que el daño se encontraba probado, toda vez que el señor Emeterio Rosero Cortés resultó lesionado al hacer contacto con una red de energía; sin embargo, sostuvo que ese daño se produjo por el actuar imprudente de la propia víctima, al estar realizando labores de construcción sin ningún elemento de seguridad y, por las modificaciones realizadas al inmueble por el propietario del bien.
Frente al municipio de Santiago de Cali advirtió que, si bien incumplió su deber de velar por el correcto desarrollo urbanístico, lo cierto era que dicha entidad no podía estar obligada a lo imposible. III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, los demandantes presentaron recurso de apelación[22], oportunidad en la que manifestaron que el daño le resultaba imputable a las demandadas bajo la teoría del riesgo excepcional, toda vez que el señor Emeterio Rosero sufrió unas lesiones como consecuencia de una actividad peligrosa -conducción de energía eléctrica-.
Advirtió que las pruebas recaudadas demostraban: i) el daño; ii) que ese daño se produjo por una descarga eléctrica y, iii) que las redes que lo causaron eran de propiedad de EMCALI. Señaló que el actuar del demandante no fue la causa determinante en la producción del daño, pues en ella también intervino la omisión de EMCALI, al no haber realizado el mantenimiento periódico a las redes eléctricas.
Finalmente, concluyó que las lesiones se produjeron por (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 1. La conducta del propietario del inmueble, quien construyó un tercer piso sin permiso planeación municipal. 2. La conducta omisiva atribuida a EMCALI en cuanto al deber del mantenimiento y vigilancia de sus redes conductoras de energía en el estricto sentido de no permitir que las casas se acerquen a estas. 3.
La conducta omisiva atribuible al municipio de Cali quien a través de su secretaría de planeación municipal debía vigilar y hacer cumplir las normas relacionadas con la propiedad horizontal en relación con la expedición de licencias de construcción. IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 27 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación presentado por la parte actora[23]; el 1º de febrero de 2019 esta Corporación lo admitió[24] y, el 22 de abril de la misma anualidad, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[25].
Ni las partes ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión. IV. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia de la Sala El Consejo de Estado es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132, numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda -16 de septiembre de 2010-[26]. 2.
Oportunidad de la acción El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8[27], consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En el presente asunto, el daño alegado en la demanda está determinado por las lesiones sufridas por el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés en hechos ocurridos el 22 de mayo de 2009, producto de una descarga eléctrica que le generó quemaduras en parte de su cuerpo; así las cosas, el término de caducidad corrió entre el 23 de mayo de 2009 y el 23 de mayo de 2011 y, como la demanda se presentó el 16 de septiembre de 2010, se concluye que fue oportuna, máxime si se tiene en cuenta la suspensión de la caducidad con ocasión del agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial[28]. 3.
Legitimación en la causa 3.1. Legitimación en la causa de los demandantes Respecto de la legitimación en la causa, encuentra la Sala que el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés se encuentra legitimado en la causa por activa al haber sufrido quemaduras en parte de su cuerpo, producto de una descarga eléctrica y, de conformidad con los registros civiles de nacimiento[29], las señoras Dominga Cortés y Edita Rogelia Rosero Cortés son hermanas de la víctima directa, elementos probatorios que las legitiman para acudir ante esta jurisdicción. 3.2.
Legitimación en la causa de las demandadas EMCALI y el municipio de Santiago de Cali se encuentran legitimados en la causa, pues, de lo narrado en la demanda, se tiene que fue a dichas entidades a las que se le imputaron las supuestas fallas que dieron lugar a que el señor Emeterio Rosero resultara lesionado; sin embargo, la definición sobre su responsabilidad depende del estudio de fondo que permita establecer si existió o no una participación efectiva de las demandadas en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora. 4.
Objeto del recurso de apelación Tal como se indicó anteriormente, la parte demandante, en el recurso de apelación, sostuvo que las lesiones padecidas por el señor Rosero Cortés les resultan imputables a las entidades demandadas, al ser la conducción de energía eléctrica una actividad peligrosa y porque el daño no fue causado por culpa de la víctima, razón por la que estos temas serán el objeto de estudio en el presente asunto. 5.
Régimen jurídico aplicable a los casos en que el daño sea causado como consecuencia de una actividad peligrosa De conformidad con lo establecido por esta Corporación, en sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Constitución Política no privilegió ningún título de imputación, por lo que es deber del juez encuadrar el régimen de acuerdo con lo probado en el proceso: En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia[30].
En ese orden de ideas, cuando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores o la conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación; el de falla en el servicio cuando se encuentre probado que la demandada, por ejemplo, no realizó un mantenimiento adecuado, incumplió con la reparación o las redes eléctricas no cumplían con las distancias de seguridad reglamentarias[31].
En los eventos en los que la falla del servicio no sea la causa determinante del daño, la jurisprudencia ha acudido, subsidiariamente, a un régimen de responsabilidad objetivo, en el que la parte actora solo debe demostrar que la actividad riesgosa desarrollada por la administración fue la que causó el daño que se reclama y la demandada se exonera si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como es el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor[32].
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que: En primer término, es preciso afirmar que cuando el Estado, en cumplimiento de sus deberes y fines constitucionales y legales de servir a la comunidad y promover la prosperidad general, construye una obra o presta un servicio público utilizando recursos o medios que por su propia naturaleza generan un peligro eventual o un riesgo excepcional para la vida, la integridad o los bienes de los asociados, está llamado a responder por los daños que se produzcan cuando dicho peligro o riesgo se realice, por cuanto de no hacerlo estaría imponiendo a las víctimas, en forma ilegítima, una carga que vulneraría el principio constitucional de igualdad frente a las cargas públicas que están llamados a soportar todos los administrados, como contraprestación por los beneficios que les reporta la prestación de los servicios públicos.
En estos casos la actuación del Estado se encuentra enmarcada dentro de la legalidad y no existe reproche en su conducta administrativa; es decir, es una típica responsabilidad sin falta o responsabilidad objetiva frente a la cual la administración solamente puede exonerarse si demuestra que el daño se produjo por fuerza mayor o culpa exclusiva y determinante de la víctima[33] (se destaca).
En ese orden de ideas, es carga del operador judicial encuadrar cada caso teniendo en cuenta lo probado en el proceso, por lo que lo alegado en el recurso de apelación, en el sentido de que el caso solo debe resolverse a partir del título de riesgo excepcional carece de fundamento y no es de recibo para la Sala. Será lo probado en el proceso lo que determine el régimen aplicable a la controversia. 6.
Hechos probados Previo a proceder al estudio de los hechos probados, la Sala considera pertinente aclarar que las fotografías allegadas por los demandantes no tienen mérito probatorio, al no existir certeza sobre quién fue la persona que las tomó y porque tampoco fueron ratificadas o reconocidas en el trámite del proceso, por lo que solo constituyen prueba de que se registró una imagen.
Lo anterior no desconoce que las fotografías son un medio de prueba documental que el juez está en la obligación de valorar de acuerdo con la sana crítica; sin embargo, para ser tenidas en cuenta por el operador judicial, deben cumplir con los requisitos formales, la autenticidad y la certeza de lo que representan[34]. Realizada la anterior precisión, se tiene que con la historia clínica del Hospital Universitario del Valle se encuentra probado que, el 22 de mayo de 2009, el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés fue diagnosticado con “quemadura eléctrica grado A3” en el 22% de su cuerpo, razón por la que permaneció hospitalizado y fue sometido a varios procedimientos[35]. - En la misma fecha del accidente, el jefe del Departamento de Mantenimiento de Energía de EMCALI[36], a través de comunicado enviado a la coordinadora del área de Riesgos y Seguros, le informó que el señor Emeterio Rosero había sido víctima de un accidente por electrocución, razón por la que se adelantó una visita de inspección al lugar de los hechos, oportunidad en la que el señor “Luis López” indicó sobre el accidente que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): En el momento del accidente encontrándose en el tercer piso de la vivienda, específicamente en una habitación con ventana a la calle, sin techo, procedió a subirse sobre un andamio provisional construido en madera, levanta una varilla de hierro corrugado de 3/8 (de 5 mts de largo) sujetándola en la parte media de la misma, la levanta para colocarla sobre una viga canal que se pretende construir y al hacer el giro, la punta de la varilla hace contacto con la línea interna del sistema de distribución a 34,5 Kv del circuito colgate (red de aluminio ACSR # 2) recibiendo la descarga eléctrica; se incendia inmediatamente y cae sobre la parte interna de la habitación en construcción. En este punto, la Sala advierte que la versión rendida por el señor “Luis López” no será tenida en cuenta, toda vez que no se probó que se hubiera garantizado el derecho de contradicción de la parte en contra de quien se aduce o que se hubiera rendido con audiencia de ella; adicionalmente, no se estableció las razones por las que el mencionado ciudadano se encontraba allí o la forma en que conoció de los hechos que narró. - Mediante informe del 1º de diciembre de 2009[37], el jefe del Departamento de Mantenimiento de Energía de EMCALI señaló que: i) las redes que causaron las lesiones eran de su propiedad y que su construcción se llevó a cabo respetando las distancias de seguridad, las que han sido modificadas por el dueño del inmueble; ii) que nunca se presentó una solicitud de reubicación de las cuerdas eléctricas y, finalmente iii) que para el momento del siniestro las redes estaban a 1,60 metros, debiendo estar a 2,30 metros. - A través de oficio del 28 de enero de 2013, la Curaduría Urbana Tres[38] y el Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Santiago de Cali[39] certificaron que no se había radicado, tramitado o expedido licencia de construcción para el inmueble en el que resultó lesionado el señor Emeterio Rosero. - Mediante “memorando interno”, del 31 de enero de 2013, la alcaldía de Santiago de Cali sostuvo que la vivienda no cumplía con los voladizos reglamentarios, por lo que estaba infringiendo “la norma urbanística vigente para el sector”[40]. - El 11 de febrero de 2013, el señor Segundo Montaño rindió su testimonio[41], en el que señaló que el accidente ocurrió mientras el señor Emeterio Rosero se encontraba trabajando en una viga canal en el tercer piso del inmueble, cuando una varilla de 3/8 que estaba junto a la pared se rodó y tocó las cuerdas eléctricas, lo que le generó quemaduras de tercer grado en parte de su cuerpo, información que obtuvo del propio lesionado.
En este punto, vale la pena aclarar que el anterior testigo no tuvo una percepción directa o inmediata del hecho que relató, por lo que es un testigo de oídas cuya valoración debe hacerse de manera más rigurosa que frente al testigo directo, sin que eso implique, de modo alguno, desecharlo de entrada, pues su análisis se debe hacer en armonía con los demás elementos de convicción que obren en el expediente, tal como lo ha sostenido esta Corporación en anteriores oportunidades: Siendo así las cosas, la Sala estima propicia la ocasión para precisar –en línea con la postura jurisprudencial que se mantuvo en los ya referidos fallos que expidió en los años de 2001[42], 2003[43] y 2004[44], así como en la dirección que refleja la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia–, que el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse, sin más, por el sólo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos.
Ahora bien, como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona[45].
Así las cosas, la versión rendida por el señor Segundo Montaño en cuanto a la forma como sucedió el accidente no será tenida en cuenta, en la medida en que su versión no se acompasa con ningún otro medio de convicción y, la falta de conocimiento directo del hecho desvirtúa su veracidad. De otro lado, sostuvo que una vez ocurrió el accidente él socorrió al señor Emeterio Eustaquio, quien para ese momento no contaba con equipo de seguridad y se percató de que las redes estaban a unos 40 cm de la vivienda, distancia que fue modificada con posterioridad por parte de EMCALI, situaciones frente a las que sí tuvo una percepción directa, por lo que se tendrá en cuenta. - El 12 de febrero de 2013, la Curaduría Urbana Dos de Santiago de Cali certificó que en su dependencia no se había radicado o expedido licencia de construcción para el inmueble en el que se causó el daño[46]. - El 13 de febrero de 2013, el señor Fernando Contreras González -trabajador de EMCALI- rindió su testimonio[47], oportunidad en la que sostuvo que, una vez conoció de los problemas que se presentaban en el sector con la red eléctrica, se envió personal para revisar la situación. Dijo que, al llegar al lugar, se percataron de que la falla había sido provocada porque el señor Emeterio había tocado una red de energía. Advirtió que la red eléctrica había sido construida cumpliendo con las distancias de seguridad, pues, “de acuerdo al desarrollo urbanístico estaban a más de 8 metros.
Debido a que se desarrolló esa construcción, quedaron aproximadamente a 1.6 metros”; además, que luego del accidente se corrió “la cruceta hacia el lado de la calle, más o menos a unos 2 metros hacia el diámetro del poste”. Agregó que nunca se solicitó reubicación de las redes, por lo que a EMCALI le resultaba imposible controlar todas las modificaciones que se realicen a las viviendas en el municipio de Santiago de Cali.
El anterior testigo podría ser considerado como sospechoso, dada la relación laboral que tenía con EMCALI, de acuerdo con lo señalado por el artículo 217 del Código de procedimiento Civil. Artículo 217. Testigos sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
Lo anterior no implica que no se tenga en cuenta su declaración, sino que su valoración debe hacerse de una manera más rigurosa. Frente a este punto “la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho, de manera reiterada, que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica[48], de manera que los que se rindieron en el presente proceso serán examinados con aplicación de los anteriores criterios”[49].
Así las cosas, se tiene que lo manifestado por el testigo será tenido en cuenta al encontrarse en sintonía con los otros medios de convicción allegados oportunamente al expediente, al no haberse advertido ánimo de confundir o alterar los hechos, sin que se observe en su relato interés de beneficiar a la demandada[50]. - El 18 de febrero de 2013, el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés[51] rindió su interrogatorio de parte, en el que afirmó: i) que el accidente ocurrió a eso de las 7 de la mañana, cuando una varilla de aproximadamente 3 metros que él había dejado el día anterior sobre un muro se rodó tocando las cuerdas eléctricas; ii) que era consciente de que la red de energía estaba muy cerca de la vivienda y que eso representaba un peligro para su integridad: iii) que no contaba con elementos de protección para el momento del accidente y, finalmente, iv) que fue contratado por el señor Luis López para realizar la viga canal en el inmueble.
Frente a la importancia y la naturaleza jurídica del interrogatorio de parte, esta Corporación ha señalado que: Ahora bien, el interrogatorio de parte es un medio probatorio que reviste una especial connotación en el curso de un proceso, en la medida en que es una prueba que se origina en la declaración de una de las partes, sobre hechos que interesan al proceso.
Esta declaración, tiene origen en la respuesta a una serie de preguntas formuladas por la parte interesada en llevar a cabo el medio probatorio, erigiéndose éste en una forma de provocar la confesión. De allí que, importa por eso resaltar que el interrogatorio de parte puede dar lugar a una confesión, pero no fatalmente así debe suceder pues en veces la prueba queda en el campo de declaración de parte sin las consecuencias de aquella, por no implicar la aceptación de hechos perjudiciales para quien declara[52].
En lo que respecta a su naturaleza jurídica, la prueba estudiada se caracteriza por ser indirecta, personal e histórica. Es indirecta porque el funcionario judicial, receptor y valorador de la misma, no entra en contacto directo con los hechos, se entera de ellos a través de la deposición realizada por la parte interrogada; es personal, pues es la persona humana la creadora, teniendo en cuenta que la fuente de la certeza está en su declaración; y es histórica, en la medida en que es reconstructora de hechos acaecidos, es decir, es el pasado traído a presente mediante un relato de aconteceres.
No obstante, se podría interrogar sobre hechos cuya causación se encuentre en curso, lo que viene a ser excepcional en este caso[53]. - Mediante oficio del 15 de mayo de 2013, EMCALI sostuvo que las redes que causaron el accidente eran de su propiedad y que no se realizó una reubicación de los postes, sino un cambio en la infraestructura de “centro de bandera”[54] -16 de mayo de 2010-, cambios que se dieron porque (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): La razón, que da lugar a la reconfiguración de la infraestructura eléctrica, consiste en dar mayor distancia respecto de las construcciones que se fueron desarrollando sin tener en cuenta el paso de las redes de distribución de energía, en cuyo caso disminuyeron la distancia de seguridad, aumentando el peligro por aproximación a las líneas de media tensión de este circuito (colgate) de 34,5 Kva. - Finalmente, mediante oficio del 15 de junio de 2018, la Curaduría Urbana Uno de Cali informó que en sus dependencias no existía ningún trámite de licencia de construcción para la vivienda en la que ocurrió el accidente[55]. 7.
Caso concreto La Sala reitera que el análisis de la presente decisión se limitará al objeto de la apelación, razón por la que se partirá por estudiar las causales eximentes de responsabilidad, pues, en caso de encontrarse probada alguna, se tornaría inane el estudio de la imputación del daño a las entidades demandadas. Se advierte que, de acuerdo con el material probatorio acabado de referir, las lesiones sufridas por el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés se produjeron mientras estaba trabajando en un tercer piso de una vivienda que no contaba con licencia de construcción y no tenía ningún elemento de protección, razón por la que la Sala encuentra configurado el hecho de un tercero y la culpa de la víctima, circunstancias que impiden que el daño le sea imputable a EMCALI o al municipio de Santiago de Cali, por las razones que se exponen a continuación. Frente al hecho de un tercero, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido unos requisitos para que tenga la virtualidad de exonerar a la demandada: 42.1.
Que sea la causa exclusiva del daño. Si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño, el resultado no sería la exoneración de responsabilidad, sino la existencia de solidaridad de éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le daría derecho al perjudicado para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien paga se subrogue en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención13. 42.2.
Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado14. 42.3.
Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina, ‘sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor’[56].
Frente a la culpa exclusiva de la víctima, esta Corporación ha sostenido que, para que se configure, se debe probar no solo la participación de la víctima en la producción del daño sino que, además, “que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”[57].
Debe tenerse en cuenta que en anteriores oportunidades esta Corporación ha sostenido que los riesgos que implica la conducción de energía eléctrica es conocida por la generalidad de las personas, por lo que la inobservancia de las medidas mínimas de seguridad le son imputables a la víctima, sea total o parcialmente: En relación con los daños causados con armas de fuego, energía eléctrica o la conducción de vehículos automotores, la Sala ha aplicado el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo que crea quien explota la actividad, que sólo se exonera si acredita la existencia de una causa extraña. (…).
En otros términos, el ejercicio de actividades peligrosas como la conducción de energía eléctrica implica un riesgo potencial permanente para la vida e integridad de las personas, que socialmente se tolera en razón de los beneficios generales que la actividad representa. Cuando se produce un daño relacionado con esa actividad, lo que debe analizarse es si dicho daño constituyó la realización del riesgo, por haberse desencadenado el potencial dañoso de la actividad, o si el resultado es ajeno al riesgo y la actividad peligrosa sólo fue causa pasiva en la producción del daño. En este último evento, no puede afirmarse que la actividad fue causa eficiente del daño. En relación con estos riesgos que genera la conducción de energía eléctrica se advierte que su conocimiento es común, es decir, en general las personas conocen su existencia y las medidas mínimas de protección que deben observar para evitar el daño. En caso de que esas medidas no se observen, los daños son imputables a las víctimas parcial o totalmente según las circunstancias”[58] (se destaca).
En época más reciente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la actuación de la víctima puede dar lugar a exonerar a la entidad prestadora del servicio de energía cuando esta se expone al riesgo de manera negligente, sin precaución: En pocos términos, cuando se produce un daño relacionado con la conducción de energía eléctrica, debe establecerse si esa actividad fue causa eficiente, exclusiva y determinante del daño, o si esa actividad fue causa eficiente pero concurrió con la actuación de la víctima, o si dicha actividad no fue más que una causa pasiva en la producción de aquél, como ocurre en aquellos eventos en los cuales la víctima, de manera voluntaria utiliza esa actividad para autolesionarse, o simplemente, cuando de manera negligente, sin ninguna precaución y a pesar de tener conocimiento del riesgo que esa actividad representa asume dichos riesgos, aunque confía en poder evitarlos, o cuando la actividad no representa ningún riesgo en condiciones normales, pero la actuación suya, y sólo esa actuación, permitió que se materialicen los riesgos irreductibles de la actividad, es decir, los riesgos que no podían ser eliminados, a pesar de haberse adoptado todas las medidas reglamentarias que la técnica prevé[59] (se destaca).
Como se advirtió previamente, las lesiones sufridas por el señor Rosero Cortés se produjeron en el tercer piso de una vivienda que no contaba con autorización para su construcción, lo anterior, en cuanto las tres curadurías de Santiago de Cali certificaron que no tenían en sus archivos ninguna solicitud de licencia de construcción para el inmueble donde ocurrió el accidente, situación que también fue puesta de presente por el Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Santiago de Cali y por los propios demandantes en el recurso de apelación. La situación expuesta permite concluir que el propietario construyó el tercer piso del inmueble de manera irregular, toda vez que no contaba con ninguna autorización para su construcción y, también, incumpliendo con los voladizos reglamentarios, tal como lo puso de presente el municipio de Santiago de Cali en su “memorando interno”.
Por lo anterior, resulta evidente que el propietario del inmueble, al construir el tercer piso, expuso de manera peligrosa a todas las personas que estuvieran allí, dada la cercanía que generó con las redes eléctricas; sin embargo, esa situación no fue la única circunstancia que contribuyó en la producción del daño, toda vez que se verificó también que el actuar de la víctima incidió de manera determinante.
Obsérvese cómo, además de la existencia del tercer piso, el señor Emeterio Rosero reconoció en su interrogatorio de parte que, previo al accidente, se había percatado de que las redes eléctricas estaban muy cerca de la vivienda, las que comportaban un riesgo para su integridad y, haciendo caso omiso a ello, decidió continuar con las labores para las que fue contratado, sin adoptar ninguna medida de seguridad, lo que demuestra que el lesionado era consciente del riesgo que asumía. A lo anterior debe agregarse que, a pesar del conocimiento previo que tenía de la cercanía de las redes eléctricas, el demandante decidió colocar un elemento conductor de energía cerca a la ventana, asumiendo el riesgo de que se rodara y tocara las cuerdas de energía, tal como ocurrió, lo que denota un actuar imprudente del lesionado que también contribuyó a la causación del daño. Adicionalmente, no puede perderse de vista que el demandante reconoció que hacía más de 25 años era “oficial de construcción”, por lo que dada su experiencia le resultaba exigible que tomara las precauciones necesarias para evitar este tipo de accidentes, al respecto, en anteriores oportunidades esta Sección del Consejo de Estado ha señalado que: 29.20.
Lo antes referido denota, que pese a las señales de advertencia y el conocimiento del riesgo, la víctima decidió asumirlo e instalar el poste de iluminación, hecho que es sinónimo de un proceder altamente imprudente, asimilable sin duda a una culpa grave, bajo el entendido de que aún el descuidado no hubiera tomado la acción de acercarse tan peligrosamente a la red eléctrica, máxime atendiendo que por su labor contaba con conocimientos sobre el tema que hacían mayormente exigible un deber mínimo de cuidado, que en este caso de desatendió. Por ello, la Sala concluye que operó en este caso la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, que impide imputarle responsabilidad a CODENSA, desde un punto de vista objetivo, en su deceso[60].
Así las cosas, la construcción irregular del tercer piso y el hecho de que el señor Emeterio Eustaquio Rosero Cortés se hubiera expuesto de manera imprudente al riesgo conlleva a que el daño no le sea imputable a las entidades demandadas y, por ende, las exonera de responsabilidad. En un caso similar, esta Subsección también entendió que la falta de licencia de construcción y el actuar imprudente de la víctima exoneran de responsabilidad a la entidad prestadora del servicio de energía: Véase cómo, aunado a la existencia de la terraza, el joven Manuel Alejandro Soto Serna manipuló sin restricción o supervisión alguna un elemento conductor de energía que medía más de 3 metros, a pesar de las evidentes exposiciones y riesgo a que se sometía respecto de las líneas de tensión. Dicho comportamiento, a juicio de la Sala, no solo coadyuvó la conducta del tercero, sino que incidió de forma determinante e inequívoca en la producción del daño[61].
En virtud de lo anterior, para la Sala no hay duda de que en el presente asunto se configuraron las causales eximentes de responsabilidad del hecho del tercero y la culpa de la víctima, razón por la que se confirmará la sentencia recurrida. 8. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 11 de octubre de 2018, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EJERICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA [A]claro mi voto para señalar que, a mi juicio, tratándose de actividades riesgosas, como lo es la derivada de la prestación del servicio de energía eléctrica, la responsabilidad por los daños causados con la misma resulta imputable a la entidad que ejerza dicha actividad, a título de responsabilidad objetiva, es decir, aunque no hubiera incurrido en falla del servicio alguna.
(…) A mi juicio, la responsabilidad en tales eventos debe definirse a partir de exigencias muy estrictas sobre las obligaciones que deben atender el dueño de la infraestructura y quien hace uso de ella para la prestación del servicio de energía, sin dejar de lado que la responsabilidad en relación con esa actividad, por ser riesgosa, es, en principio, objetiva, pero sin perder de vista tampoco que la actividad riesgosa puede ser simplemente causa pasiva en la producción del daño, el cual puede ser causalmente atribuido a la propia víctima o a un tercero, en forma exclusiva o concurrente.
La solución de los casos concretos, con estas reglas, será siempre objeto de gran controversia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Consejera: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01617-01 (63127) Actor: EDITA ROGELIA ROSERO CORTÉS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, manifiesto que acompaño la sentencia de 6 de noviembre de 2020, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por cuanto las circunstancias particulares del caso concreto permiten afirmar la configuración, particularmente, de la causal de exoneración del hecho exclusivo de la víctima, dado que el accidente se produjo por su imprudencia. pues era quien tenía a cargo la construcción de la obra, que, además, se adelantaba de forma no reglamentaria y no tuvo la precaución de manipular la varilla de tal manera que no alcanzara el campo magnético de los cables de energía. No obstante, aclaro mi voto para señalar que, a mi juicio, tratándose de actividades riesgosas, como lo es la derivada de la prestación del servicio de energía eléctrica, la responsabilidad por los daños causados con la misma resulta imputable a la entidad que ejerza dicha actividad, a título de responsabilidad objetiva, es decir, aunque no hubiera incurrido en falla del servicio alguna.
Ahora, es bien cierto que cualquiera que sea el régimen de responsabilidad con fundamento en el cual se juzgue la actuación de una entidad estatal, operan las causales exonerativas, derivadas de la ruptura del nexo causal que aparente existente entre la actividad de dichas entidades y el daño. Entre tales causales destaco, para los efectos de esta aclaración, la culpa exclusiva de la víctima.
Resulta de gran dificultad en la práctica establecer en los casos concretos en los que el daño se deriva de una actividad riesgosa cuándo la culpa de la víctima es exclusiva o cuando concurre con dicha actividad, pues el hecho de que no pueda formularse reproche alguno a quien presta el servicio no es suficiente razón para exonerarla por los daños que con dicha actividad se causen, a lo sumo, podrá, cuando el hecho de la víctima concurra causalmente en la producción del daño, reducir proporcionalmente la indemnización. Por tanto, sólo cuando la actividad riesgosa sea causa pasiva en la producción del daño, habrá lugar a negar las pretensiones formuladas en la demanda.
Igualmente, resulta de gran controversia el tema relacionado con la cercanía no reglamentaria de las redes eléctricas a las viviendas. En esos eventos, regularmente, la entidad prestadora del servicio asegura que las redes fueron tendida a distancia reglamentaria y que fueron los propietarios de los inmuebles quienes construyeron de tal manera que esa distancia se redujo; a su vez, los demandantes aseguran que el hecho se produjo al revés, es decir, primero se construyeron las casas y luego se tendieron las redes, sin conservar la distancia mínima y, en todo caso, alegan, que nunca fueron advertidos por la empresa de la necesidad de modificar su construcción, a pesar de que cada mes pasaba un funcionario de la empresa a verificar el consumo, en los “contadores” de cada vivienda, olvidando que su obligación era no solamente la de cobrar el servicio sino la de realizar mantenimiento periódico y vigilancia permanente de las redes eléctricas, para hacer los correctivos necesarios y así evitar accidentes, como el ocurrido en este caso.
A mi juicio, la responsabilidad en tales eventos debe definirse a partir de exigencias muy estrictas sobre las obligaciones que deben atender el dueño de la infraestructura y quien hace uso de ella para la prestación del servicio de energía, sin dejar de lado que la responsabilidad en relación con esa actividad, por ser riesgosa, es, en principio, objetiva, pero sin perder de vista tampoco que la actividad riesgosa puede ser simplemente causa pasiva en la producción del daño, el cual puede ser causalmente atribuido a la propia víctima o a un tercero, en forma exclusiva o concurrente.
La solución de los casos concretos, con estas reglas, será siempre objeto de gran controversia. En esos términos dejo expuesto mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electeónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] Reverso del folio 24 del cuaderno principal. [2] El poder obra a folios 1 y 2 del cuaderno principal. [3] Folios 2 a 24 del cuaderno principal. [4] Folio 32 del cuaderno principal. [5] Folio 36 del cuaderno principal. [6] Folio 37 del cuaderno principal. [7] Reverso del folio 33 del cuaderno principal. [8] Folios 46 a 54 del cuaderno principal. [9] Folios 57 a 72 del cuaderno principal. [10] Folio 1 a 3 del cuaderno 2. [11] Folios 1 a 4 del cuaderno 3. [12] Folios 105 a 109 del cuaderno principal.
Las notificaciones obran a folios 127, 161 y 167 del cuaderno principal. [13] Folios 128 a 145 del cuaderno principal. [14] Folios 168 a 184 del cuaderno principal. [15] Folios 203 a 208 del cuaderno principal. [16] Folios 210 a 213 del cuaderno principal. [17] Folio 288 del cuaderno principal. [18] Folios 289 a 297 del cuaderno principal. [19] Folios 298 a 305 del cuaderno principal. [20] Folios 306 a 310 del cuaderno principal. [21] Folios 312 a 325 del cuaderno del Consejo de Estado. [22] Folios 326 a 328 del cuaderno del Consejo de Estado. [23] Folios 331 del cuaderno del Consejo de Estado. [24] Folio 335 del cuaderno del Consejo de Estado. [25] Folio 508 del cuaderno del Consejo de Estado. [26] Como la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la cuantía se debe determinar por la suma de las pretensiones formuladas (artículo 3 ibídem).
Así las cosas, como las pretensiones señaladas al inicio de esta providencia son superiores a los 500 SMLMV exigidos por la normativa, esta corporación es competente para resolver el presente asunto en segunda instancia. [27]“Artículo 136. Caducidad de las acciones. (…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.
(…)”. [28] La constancia obra a folio 16 del cuaderno principal, en la que se indicó que la solicitud de conciliación fue presentada el 5 de noviembre de 2009 y se declaró fallida el 16 de febrero de 2010. [29] Folios 13 a 15 del cuaderno del Consejo de Estado. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, expediente 21.515, M.P. Hernán Andrade Rincón. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de junio de 2016, expediente 36.222 M.P. Hernán Andrade Rincón. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2018, expediente 42.992 M.P. María Adriana Marín. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente 11162, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [34] Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 28.832, reiterada en sentencia del 14 de febrero de 2018, expediente 44.494, sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 45.546, entre otras. [35] Folios 3 a 8 del cuaderno principal y 5 a 37 del cuaderno 4. [36] Folios 86 a 88 del cuaderno principal. [37] Folios 90 a 95 del cuaderno principal. [38] Folio 2 del cuaderno 4. [39] Folio 3 del cuaderno 4. [40] Folios 39 a 41 del cuaderno 4. [41] Folios 42 a 48 del cuaderno 4. [42] Cita original “Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2001. Expediente No. 12.703. M. Ponente. Dra. María Elena Giraldo Gómez”. [43] Cita original: “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de septiembre 4 de 2003. Expediente No. 11.615 (R- 5880). Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez”. [44] Cita original: “Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de marzo 11 de 2004. Expediente No. 14.135 (R-9259). Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez”. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 17.629. [46] Folio 66 del cuaderno 4. [47] Folios 49 a 55 del cuaderno 4. [48] Cita textual: “Ver, entre muchas otras: sentencia del 28 de noviembre de 2000, proceso No. AC-11349, M. P. Olga Inés Navarrete Barrero; sentencia del 19 de julio de 2007, proceso No. 68001-23-15-000-2006-02791-01(PI), M. P. Martha Sofía Sanz Tobón; sentencia del 2 de septiembre de 2010, proceso No. 11001-03-24-000-2007-00191-00, M. P. Marco Antonio Velilla Moreno; sentencia del 8 de abril de 2014, proceso No. 68001-23-15-000-2000-03456- 01(29195), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa”. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de julio de 2016, expediente 36.932, M.P. Hernán Andrade Rincón. [50] Sobre la valoración de los testigos sospechosos ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2020, expediente 52.881. [51] Folios 57 a 60 del cuaderno 4. [52] Hernán Fabio López Blanco.
Procedimiento Civil No 3. Libro de Pruebas. Pág. 121. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2013, expediente 46.314. [54] De acuerdo con el testimonio del señor Fernando Contreras González, la infraestructura de centro de bandera es: “la configuración centro, es un conjunto que lo compone un poste de 12 metros, una cruceta metálica de 2.40 de ancho con sus respectivos aisladores, la cual se instala en la parte superior en partes iguales. 1.20 hacia la derecha y 1.20 hacia la izquierda, considerando el diámetro del poste.
En razón a que la nueva construcción afectó la distancia de seguridad vertical y horizontal, fue necesario correo la cruceta hacia el lado de la calle, más o menos a unos 2 metros hacia el diámetro del poste, se descentró”. [55] Folio 268 del cuaderno principal. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2013, expediente 27.372. [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de julio de 2002, expediente 13.744. [58] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2002, expediente 14.357. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2019, expediente: 17.957. [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia del 11 de mayo de 2017, expediente 39.901. [61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de marzo de 2018, expediente 43.896, reiterada en sentencia del 19 de junio de 2020, expediente 54.724.