ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DAÑO / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DAÑO CONTINUADO La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda.

Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive (…) es posible que en determinados escenarios el daño se prolongue o se agrave en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que le sirven de fundamento a la acción; sin embargo, esto no puede significar que el término de caducidad se prolongue o suspenda de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicha consecuencia. En otros términos, la disposición analizada (artículo 136.8 del C.C.A.) no establece que el cómputo de la caducidad empieza a correr en el momento en que el daño se concreta por completo, sino que, por el contrario, determina que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de fundamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría aquél con las secuelas o efectos del mismo.

Cosa distinta es que la parte demandante solo haya tenido conocimiento del daño tiempo después de la ocurrencia del hecho, omisión u operación, pues en tales eventos, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 C.P.), el cómputo del plazo debe iniciar a partir de la fecha en que la persona tuvo conocimiento del daño. Una interpretación contraria supondría limitar injustificadamente el derecho de acción, y el supuesto lógico de que lo desconocido solo existe para el sujeto cuando tiene la capacidad de representarlo mentalmente (…) Entonces, bien que se compute el plazo de caducidad de dos años a partir del 17 de abril o desde el 23 de mayo de 2006, lo cierto es que la demanda se presentó oportunamente el 7 de marzo de 2008.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 228 NOTA DE RELATORÍA: Sobre cómputo del término de caducidad de la acción ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 7 de julio del 2005, exp. 14.691 y del 5 de septiembre del 2006, exp. 14.228, M.P. Alier Hernández Enríquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 18 de octubre de 2000, exp. 12.228;

Sobre daño ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de septiembre de 2000, exp. 13.126, M.P. Ricardo Hoyos Duque. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LESIÓN / DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO / EXISTENCIA DEL DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PERSONAL / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de lesión, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable –salvo, como se indicará más adelante, en materia de consentimiento informado y de error jurisdiccional– sino con la verificación de la existencia del daño, entendido como la alteración negativa a un interés protegido.

Además de lo anterior, el daño, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad–, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños).

En efecto, solo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés lícito o no contrario a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es, que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios. El daño injusto o antijurídico –damnum iniuria datum– para que exista tiene que verificarse en dos dimensiones: la primera, que la lesión recaiga sobre una situación jurídica y protegida –damnum contra ius– y, la segunda, que esa afectación no se concrete en virtud de un derecho o potestad otorgada por el ordenamiento –damnum non iure– (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 DAÑO / IMPUTACIÓN / EXISTENCIA DEL DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / DERECHO A LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PERSONAL / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO / CONSENTIMIENTO INFORMADO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESARCIMIENTO DEL DAÑO / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO Ahora bien, el posible daño consistente en la lesión al derecho a la libertad, supuestamente vulnerado por no haberse obtenido el consentimiento informado del paciente, será analizado en el acápite de imputación, por cuanto los eventos de ausencia de consentimiento informado –al igual que ocurre con el error jurisdiccional– invierten el orden de estudio de los elementos de la responsabilidad, dado que es necesario para definir la existencia del daño, constatar si la Administración incurrió o no en una falla del servicio, puesto que en estos supuestos la falla considerada en sí misma es lo que permite verificar la existencia o no del daño antijurídico.

Entonces, la hipótesis de consentimiento informado, tratándose de responsabilidad por la actividad médico-sanitaria, altera el orden de estudio de los elementos de la responsabilidad, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. En efecto, como se indicó en precedencia, el sistema de responsabilidad contenido en la Constitución Política de 1991 reivindicó el daño como el primer elemento en el proceso resarcitorio; sin embargo, existen algunos supuestos en los cuales es preciso definir, en primer término, si la administración pública incurrió en una falla del servicio para poder concluir si se materializó un daño antijurídico.

Uno de esos supuestos es el objeto de análisis, esto es, la ausencia de consentimiento informado, pues en estos casos es preciso que el juez defina, ab initio, si la entidad demandada incurrió en una falla del servicio, de lo cual dependerá si se configuró o no un daño al derecho a la libertad y autonomía personal (…) Como se advierte, la norma determina que el consentimiento informado se cumple siempre que se informe al paciente o sus familiares, de forma prudente, acerca de los riesgos inherentes y previsibles derivados del tratamiento o del procedimiento médico.

En este caso, los médicos declarantes fueron contestes en señalar que existía una posibilidad de lesionar la médula espinal con la radiación del esófago, dada su proximidad anatómica, de allí que el documento que obra a folio 185 del cuaderno de pruebas permite inferir que al paciente se le informó sobre ese riesgo de forma integral, expresa y clara, para que este pudiera en su órbita de autonomía y libertad personal definir si se sometía o no al procedimiento de radioterapia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre falla en la prestación del servicio médico asistencial ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421 ACREDITACIÓN DEL DAÑO / DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / FALLA DEL SERVICIO / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / LEX ARTIS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / / INDICIO / PRUEBA INDICIARIA / IMPUTACIÓN FÁCTICA [L]a sola acreditación del daño y el nexo causal –imputación fáctica– no permite dar por establecida la responsabilidad de la entidad demandada, por cuanto es preciso, además, que la parte actora demuestre que aquella incurrió en una falla del servicio, esto es, el desconocimiento obligacional que, tratándose de la actividad médico-sanitaria consiste en probar que el servicio médico-asistencial no se prestó; se brindó de forma deficiente o de manera inoportuna.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada el servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico (…) Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales (…) En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre acreditación del nexo causal ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

NEXO DE CAUSALIDAD / FALLA DEL SERVICIO / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / TESTIMONIO / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / INDICIO / PRUEBA INDICIARIA / TOTALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA IDÓNEA / DEBERES DE LAS PARTES / DERECHO A LA INTEGRIDAD PSICOFÍSICA / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PERSONAL Si bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad –por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras– lo cierto es que esta Corporación ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el sistema de valoración o apreciación de la prueba de la sana crítica.

En tal virtud, la Sala valorará los testimonios médicos prenombrados, comoquiera que no fueron cuestionados o tachados por la parte actora y, por el contrario, fueron practicados con la presencia del apoderado de los demandantes y sometidos al principio de contradicción (…) La Sala, como se indicó anteriormente, no admitirá la tacha de sospecha, toda vez que la jurisprudencia ha sostenido que no pueden descartarse de plano las afirmaciones de los médicos dependientes de los centros hospitalarios demandados, sino que deben valorarse de forma más exigente y de forma ponderada con los otros elementos de convicción (…) A diferencia de lo sostenido en la demanda, del análisis del acervo probatorio que integra el expediente se desprende que la atención y valoración del paciente fue adecuada, integral y oportuna.

De allí que era carga de la parte demandante, demostrar, como lo sostuvo a lo largo del proceso, que fue irradiado con dosis superiores a las normalmente prescritas o en zonas de especial sensibilidad, puesto que la Sala no puede inferir o presumir la falla del servicio. En efecto, como se indicó, la jurisprudencia de la Corporación abandonó el criterio de falla presunta acogido, entre otros, en las sentencias citadas por la parte actora en el recurso de apelación. El motivo para recoger este título jurídico de imputación o régimen de responsabilidad, consistió en que contrariaba la regla probatoria contenida en el artículo 177 del C.P.C., según la cual quien reclama un daño está obligado a acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se fundamenta (…) El artículo 177 del C.P.C., aplicable al sub lite, dispone que quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido.

En este caso, la Sala advierte que la parte demandante debió demostrar con las pruebas idóneas para ello la supuesta falla del servicio en que habría incurrió la entidad demandada en el procedimiento de radioterapia. Es importante destacar que la sola acreditación del daño (lesión a la integridad psicofísica) y del nexo causal (derivada del tratamiento de radioterapia) no es suficiente para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, comoquiera que es necesario, además, que esa afectación se haya producido en virtud de una falla del servicio médico, esto es, el desconocimiento de la lex artis ad hoc o conocimiento científico aplicable al caso concreto.

Por consiguiente, la Sala confirmará en este punto la sentencia apelada, en cuanto denegó las súplicas de la demanda, ya que no se acreditó la falla del servicio imputable a la entidad demandada (…) En tal virtud, la Sala no encuentra acreditada la lesión al derecho a la autonomía personal, pues la historia clínica da cuenta de la obtención del consentimiento informado al paciente y, por tanto, correspondía a este desvirtuar la validez del citado documento o la información allí consignada, lo cual no ocurrió en el proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba de la sana crítica ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 36932, M.P. Hernán Andrade Rincón. Sobre falla del servicio ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00222 01(45524) Actor: JOSÉ HIPÓLITO ARAGÓN DÍAZ Y OTROS Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO– elementos para su configuración–régimen de falla probada-corresponde a la parte actora acreditar el incumplimiento obligacional-desconocimiento de la lex artis ad hoc / RESPONSABILIDAD MÉDICO SANITARIA-por daños secundarios derivados de tratamiento de radioterapia-no se probó la negligencia médica-no se demostró que el paciente fue irradiado de forma errada-la entidad probó diligencia y cuidado / CONSENTIMIENTO INFORMADO-documento suscrito por el paciente y un familiar da cuenta de su otorgamiento-la parte actora no acreditó que el consentimiento tomado fuera insuficiente.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 31 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se negaron las súplicas de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor José Hipólito Aragón Díaz fue sometido en el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. a varias sesiones de radioterapia y de quimioterapia para tratar el cáncer de esófago que sufría. El paciente, luego del tratamiento, quedó con falta de movilidad y de sensibilidad en sus miembros inferiores.

Luego, una junta médica del hospital concluyó que el paciente padece una mielopatía secundaria derivada de la radioterapia suministrada. Como consecuencia, en la demanda se solicitó que se declarara la responsabilidad del hospital por: i) haber irradiado al paciente con valores superiores a los normalmente permitidos y ii) no haberle informado de los riesgos previsibles derivados del tratamiento, pues el consentimiento fue genérico y abstracto.

El hospital demandado, por su parte, adujo que la parte actora no probó la falla del servicio alegada, y que el consentimiento obtenido del paciente fue válido y ajustado a la normativa aplicable. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito del 7 de marzo de 2008, los señores José Hipólito Aragón Díaz; Milder Isajar Jaramillo y Jorge Andrés Aragón Payán, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. para que se declare patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados con las lesiones psicofísicas sufridas por el primero. Como consecuencia, solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones: Primera.

Que el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. es administrativamente responsable por los daños y perjuicios causados a los demandantes derivados de la falla en el servicio expuesta en esta demanda. Segunda. Que como consecuencia se la condene a pagarles a los demandantes los perjuicios morales, a la vida de relación y materiales, ajustados estos últimos con base en los índices de precios del DANE, sin perjuicio de un mayor valor que resulte de la aplicación de reglas de equidad, de la ley o de la jurisprudencia, para la época de la sentencia; y los demás perjuicios que se puedan deducir de los hechos probados en el proceso.

Tercera. Que en virtud de esta demanda, se condene al demandado a pagar las costas que genere el presente proceso y las agencias en derecho, en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso, entre ellas la tarifa del colegio de abogados, o de la propia liquidación que razonablemente estime realizar el honorable juez.

Cuarta. Se de aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A., en concordancia con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (F. 47 c. 1). Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 11 de julio de 2005, el señor José Hipólito Aragón acudió al Hospital Universitario del Valle E.S.E-HUV por presentar dificultad para la deglución, intolerancia a alimentos sólidos y pérdida de peso.

El paciente aportó endoscopia digestiva de vías altas, realizada el mismo día en el mismo centro médico. La endoscopia reportó una “lesión esofágica, friable, que se extendía desde 30 hasta 35 cm de la arcada dentaria”. El paciente fue valorado por el departamento de oncología, y este conceptuó que aquel debía ser sometido a cirugía. El señor Aragón Díaz firmó un alta voluntaria, con la finalidad de consultar una segunda opinión. Por tal motivo, acudió a la Clínica Valle de Lili, centro médico en el que le practicaron un nuevo examen diagnóstico que reportó también la lesión, en los siguientes términos: “a los 20 cms de la arcada dentaria se observa lesión esofágica circunferencial, exofítica, friable, que se extiende hasta los 30 cms (aproximadamente 10 cms de longitud).

Diagnóstico. Lesión esofágica de tercio medio, compatible con CA de esófago”. La doctora Diana F. Currea, especialista en cirugía oncológica de la Clínica Valle de Lili, manifestó al paciente que el cáncer que padecía podía ser manejado a través de un procedimiento quirúrgico. El paciente retornó al HUV para someterse a los procedimientos y tratamientos pertinentes.

El 18 de julio de 2005 se remitió al departamento de cirugía para una nueva valoración. El 19 del mismo mes y año, el paciente fue evaluado por un grupo de cirujanos oncólogos, quienes diagnosticaron: “se considera en este momento no operar por la proximidad de la lesión. Se sugiere mejor manejo con radioterapia y quimioterapia y de acuerdo al avance se definirá conducta quirúrgica”.

De acuerdo con la orden médica del 19 de julio de 2005, al paciente se le realizaron aproximadamente 40 sesiones de radioterapia. Igualmente, se le sometió a varias quimioterapias con cisplatino y fluoro. El 21 de marzo de 2006, el paciente informó al médico tratante que con posterioridad a la última quimioterapia venía sufriendo sensación de parestesias y entumecimiento en los miembros inferiores y en la región abdominal.

Además, reportó debilidad progresiva, que le impedía realizar actividades cotidianas como practicar deportes. El 3 de abril de 2006, el paciente fue valorado por neurología clínica para estudiar la debilidad de los miembros inferiores y la sensación de hormigueo continua. Para ese momento, el señor Aragón Díaz ya caminaba con dificultad y requería de bastón. El 17 de abril de 2006, se le realizó una resonancia magnética al paciente que evidenció una mielopatía con aumento de la densidad del cordón medular desde la unión cervicodorsal (T7).

A partir del 26 de abril de 2006, el paciente no volvió a caminar, es decir, quedó parapléjico. El 5 de mayo de 2006, la junta de neuroradiología concluyó que el origen de la mielopatía fue la radioterapia a la que fue sometido el paciente. En la historia clínica se consignó esa circunstancia, así: “Paciente valorado en junta de neuroradiología (…) mielopatía secundaria a radioterapia recibida por CA de esófago”.

Al señor José Hipólito Aragón Díaz nunca se le informaron los riesgos del tratamiento con radioterapia. El 17 de octubre de 2006, el paciente fue valorado por fisiatra, quien lo encontró sin control de esfínteres, con miembros inferiores espásticos y con reflejo de babinski positivo. Como fundamentos jurídicos de la demanda, la parte actora invocó los artículos 90 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998.

Manifestó que el daño sufrido por el señor José Hipólito Aragón Díaz es imputable al HUV en virtud de una falla del servicio médico, dado que el paciente fue (i) sometido a sesiones de radioterapia con altas dosis de radiación, lo que generó que sufriera una mielopatía secundaria y (ii) no fue informado de los riesgos asociados y previsibles al tratamiento de radioterapia. 2.

Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda en auto del 10 de abril de 2008 (F. 66 y 67 c. 1). El Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. contestó la demanda para oponerse a las súplicas de la demanda, para lo cual propuso la excepción de inexistencia de falla del servicio médico.

Como argumentos de defensa, la entidad demandada se limitó a realizar una línea jurisprudencial en materia médico-sanitaria (F. 76 a 83 c. 1). De otro lado, el centro médico demandado llamó en garantía a la aseguradora La Previsora S.A., con fundamento en la póliza de responsabilidad civil 1004370 (F. 85 y 86 c. 1). Mediante auto del 3 de octubre de 2008, el tribunal de primera instancia admitió la vinculación al proceso del tercero llamado en garantía (F. 101 y 102 c. 1).

La Previsora S.A. solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda. Adujo que no estaba probada la relación de causalidad entre el comportamiento del HUV y el daño reclamado en la demanda. Agregó que el hospital cumplió con los deberes profesionales aplicables al caso concreto, y que, además, obró con diligencia y cuidado, de allí que no estuviera acreditada la falla del servicio que se invocaba en la demanda.

Frente al llamamiento en garantía, solicitó que en caso de condena se limitara el amparo a la cobertura y se declarara la obligación del asegurado de soportar una cuota por concepto de deducible (F. 105 a 118 c. 1). Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 19 de noviembre de 2008 (F. 120 a 125 c. 1), el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 28 de marzo de 2012, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 180 c. 1).

La parte actora alegó que los testimonios recibidos en el proceso daban cuenta de que la mielopatía fue un evento adverso ocasionado por la radioterapia. Señaló que existió una falla del servicio imputable a la entidad demandada, toda vez que las sobredosis de radioterapia tienen la potencialidad de generar secuelas graves en el corto y el mediano plazo.

Finalmente, reiteró que en el caso concreto no se obtuvo el consentimiento informado del paciente, dado que no se le advirtió previamente y con suficiencia las posibles consecuencias del tratamiento de radioterapia (F. 214 a 232 c. 1). El Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. volvió a trazar la línea jurisprudencial de esta Corporación en materia de responsabilidad por la actividad médico-sanitaria.

Indicó que el régimen aplicable a la controversia era el de falla probada del servicio médico y, por tanto, correspondía a la parte actora acreditar todos los elementos de la responsabilidad. Adujo que el consentimiento informado quedó demostrado con la historia clínica y los testimonios de los médicos tratantes. Por último, dijo que el paciente fue tratado de manera oportuna y diligente, pues de no haber sido irradiado se habría producido su muerte, dado el tipo de cáncer que sufría (F. 181 a 204 c.1).

La Previsora S.A. pidió que se solucionara la controversia a partir del título de falla probada del servicio, de conformidad con la jurisprudencia vigente de esta Corporación. Sostuvo que del acervo probatorio recaudado quedó demostrado que el HUV le salvó la vida al paciente, al haber actuado de forma oportuna, diligente y cuidadosa (F. 205 a 213 c.1).

El Ministerio Público guardó silencio. 3. Sentencia apelada El 31 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió la sentencia impugnada, en la que negó las pretensiones (F. 234 a 255 c. ppal.). El tribunal de primera instancia concluyó que en la historia clínica obraba el consentimiento informado del paciente, por lo que este sí fue informado acerca de las posibles consecuencias negativas del tratamiento de radioterapia.

Además, el a quo consideró que de la valoración del acervo probatorio no se desprendía la configuración de una falla del servicio atribuible al HUV. Puntualizó que la medicina no podía ser considerada una ciencia exacta, de allí que las secuelas sufridas por el paciente fueron generadas por el tratamiento necesario para salvaguardar su vida.

Finalmente, el fallador de primera instancia calificó la intervención del HUV como oportuna, diligente y acertada, por lo que no procedía su declaratoria de responsabilidad. 4. Recurso de apelación La parte actora, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación que fue concedido mediante auto del 28 de septiembre de 2012 (F. 280 c. ppal.) y admitido por esta Corporación en proveído del 29 de noviembre del mismo año (F. 284 c. ppal.).

Los fundamentos del recurso de apelación son, en síntesis, los siguientes (F. 256 a 276 c. ppal.): Las actas de las juntas de oncología y neurocirugía dieron por acreditado el hecho de que la mielopatía fue producida por la radioterapia. En igual sentido se pronunciaron los médicos Clemente Caicedo Moncaleano y Andrés Rodolfo Gamez Pérez.

Entonces, a diferencia de lo sostenido por el tribunal de primera instancia, quedó demostrado que la invalidez del señor José Hipólito Aragón se debió al tratamiento de radioterapia al que fue sometido. Está acreditado científicamente que el error humano es la causa más frecuente de los accidentes con radiación, toda vez que una máquina en buenas condiciones no garantiza un tratamiento adecuado.

La decisión terapéutica de radioterapia consiste en asegurar que al paciente se le suministre solo la dosis prescrita, con la máxima exactitud, el volumen blanco clínico y a las regiones de posible diseminación de la enfermedad. Se debe evitar, ante todo, irradiar tejidos y órganos sanos o de especial sensibilidad. Al paciente no se le informaron los riesgos y secuelas derivadas del tratamiento de radioterapia.

El documento que obra en la historia clínica es un formato general de consentimiento que no tiene validez alguna. En ese orden de ideas, el HUV desconoció los artículos 15 y 16 de la Ley 23 de 1981, así como 9 del Decreto 3380 del mismo año. Si el señor José Hipólito Aragón hubiera sido informado de manera oportuna e integral de los riesgos derivados del procedimiento de radioterapia, nunca se habría sometido al mismo.

La falta de consentimiento informado genera responsabilidad objetiva del centro hospitalario, por haber cercenado la libre y consciente asunción de los riesgos por parte del paciente. 5. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 21 de enero de 2013 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (F. 285 c. ppal.).

La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (F. 288 a 306 c. ppal.). El HUV y La Previsora S.A. guardaron silencio. El Ministerio Público rindió concepto, en el cual solicitó que se confirmara la sentencia apelada. Los fundamentos de la petición son los que se resumen a continuación (F. 307 a 312 c. ppal.): El consentimiento informado que obra en el expediente permite deducir que al paciente se le explicaron las consecuencias que podían ocurrir con la práctica de la radioterapia.

Es bien sabido que los tratamientos oncológicos –radio y quimioterapias– suelen producir resultados colaterales conforme lo informa la literatura médica. El tribunal de primera instancia se avino a las pruebas, y las conclusiones de la sentencia impugnada se encuentran conformes a las normas procesales y a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La Jurisdicción Contencioso Administrativa conoce de las controversias cuando se demanda la ocurrencia de un daño atribuible a una acción u omisión de una entidad estatal. Así se infiere del artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. De otro lado, el artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.

Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. y la competencia –por el factor objetivo– por el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A. –modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998– que entraron a regir plenamente a partir del 1º de agosto de 2006. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2008 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $230´750.000 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor individualmente considerada se calculó en una suma superior a $300´000.000[1], la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.

Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el sub lite, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. –modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998– según la cual la acción de reparación directa: “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

Sobre el momento a partir del cual debe contabilizarse el término de caducidad, la Sala, se ha pronunciado en los siguientes términos[2]: Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios sólo surge a partir del momento en que éstos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria.

Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquellos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de caducidad de la acción de tal manera que si bien dé aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no omita por razones formales la reparación de los daños que la merecen[3].

Debe agregarse a lo anterior que, el hecho de que los efectos del daño se extiendan en el tiempo no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, ya que en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. Así lo indicó la Sala en sentencia del 18 de octubre de 2000: ‘Debe advertirse, por otra parte, que el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales, como parecen entenderlo el a quo y la representante del Ministerio Público.

Así, el hecho de que los efectos del daño se extiendan indefinidamente después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr. Si ello fuera así, en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. Así lo advirtió esta Sala en sentencia del 26 de abril de 1984, en la que se expresó, además, que la acción nace cuando se inicia la producción del daño o cuando éste se actualiza o se concreta, y cesa cuando vence el término indicado en la ley, aunque todavía subsistan sus efectos’[4].

Ahora bien, es posible que en determinados escenarios el daño se prolongue o se agrave en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que le sirven de fundamento a la acción; sin embargo, esto no puede significar que el término de caducidad se prolongue o suspenda de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicha consecuencia. En otros términos, la disposición analizada (artículo 136.8 del C.C.A.) no establece que el cómputo de la caducidad empieza a correr en el momento en que el daño se concreta por completo, sino que, por el contrario, determina que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de fundamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría aquél con las secuelas o efectos del mismo.

Cosa distinta es que la parte demandante solo haya tenido conocimiento del daño tiempo después de la ocurrencia del hecho, omisión u operación, pues en tales eventos, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 C.P.), el cómputo del plazo debe iniciar a partir de la fecha en que la persona tuvo conocimiento del daño. Una interpretación contraria supondría limitar injustificadamente el derecho de acción, y el supuesto lógico de que lo desconocido solo existe para el sujeto cuando tiene la capacidad de representarlo mentalmente.

En el caso concreto, el paciente refirió limitaciones en la movilidad de sus miembros inferiores a partir del 17 de abril de 2006 y, ese mismo día, con los resultados de un examen de resonancia magnética, se le informó que sufría una mielopatía con aumento de la intensidad del cordón medular desde la unión cervicodorsal (T7). Finalmente, el 23 de mayo de 2006 se le informó al paciente que la mielopatía era secundaria y debida a la radioterapia recibida por presentar cáncer de esófago.

Ese día se ordenó su salida del centro médico con medicación de analgésicos, plan de cuidado en casa y terapia física. Entonces, bien que se compute el plazo de caducidad de dos años a partir del 17 de abril o desde el 23 de mayo de 2006, lo cierto es que la demanda se presentó oportunamente el 7 de marzo de 2008. 3. Legitimación en la causa Los señores José Hipólito Aragón Díaz (víctima directa);

Milder Isajar Jaramillo (esposa) y Jorge Andrés Aragón Payán (hijo) están legitimados formalmente en la causa por activa, en cuanto adujeron ser damnificados con el daño. De otro lado, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. es una empresa social del Estado, con personería jurídica y patrimonio autónomo, de conformidad con el Decreto departamental 064 del 22 de enero de 2008 (F. 72 y 73 c. 1).

Como consecuencia, tiene interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso, por lo que está legitimado formalmente en la causa por pasiva. 4. Análisis de la Sala Problema jurídico: consiste en definir, en primer término, si la mielopatía secundaria que sufre el señor José Hipólito Aragón Díaz es imputable al Hospital Universitario Evaristo García E.S.E., en virtud de una falla del servicio médico o si, por el contrario, era un riesgo inherente al tratamiento al que fue sometido.

En segundo lugar, habrá de determinarse si se obtuvo el consentimiento informado del paciente de manera oportuna, integral e idónea o si, por el contrario, la entidad demandada le lesionó al paciente el derecho a elegir libremente si se sometía o no a la sesiones de radioterapia, a pesar de los riesgos previsibles y asociados a las mismas. 4.1.

El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de lesión, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable –salvo, como se indicará más adelante, en materia de consentimiento informado y de error jurisdiccional– sino con la verificación de la existencia del daño, entendido como la alteración negativa a un interés protegido.

Además de lo anterior, el daño, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad–, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños).

En efecto, solo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés lícito o no contrario a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es, que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios. El daño injusto o antijurídico –damnum iniuria datum– para que exista tiene que verificarse en dos dimensiones: la primera, que la lesión recaiga sobre una situación jurídica y protegida –damnum contra ius– y, la segunda, que esa afectación no se concrete en virtud de un derecho o potestad otorgada por el ordenamiento –damnum non iure–[5].

En el sub lite, el daño –lesión a la integridad psicofísica por una paraplejía secundaria debido a mielitis cervical del señor José Hipólito Aragón Díaz–, se encuentra demostrado con el resumen y la copia de la historia clínica aportados por la entidad demandada (F. 230 c pruebas). Además, con la copia de los registros civiles de matrimonio (F. 3 c. 1) y de nacimiento (F. 4 c. 1) quedó demostrado que la señora Milder Isajar Jaramillo y el señor Jorge Andrés Aragón Payan son esposa e hijo, respectivamente, del señor José Hipólito Aragón Díaz, por lo que todos acreditaron el daño irrogado.

Ahora bien, el posible daño consistente en la lesión al derecho a la libertad, supuestamente vulnerado por no haberse obtenido el consentimiento informado del paciente, será analizado en el acápite de imputación, por cuanto los eventos de ausencia de consentimiento informado –al igual que ocurre con el error jurisdiccional– invierten el orden de estudio de los elementos de la responsabilidad, dado que es necesario para definir la existencia del daño, constatar si la Administración incurrió o no en una falla del servicio, puesto que en estos supuestos la falla considerada en sí misma es lo que permite verificar la existencia o no del daño antijurídico.

Entonces, la hipótesis de consentimiento informado, tratándose de responsabilidad por la actividad médico-sanitaria, altera el orden de estudio de los elementos de la responsabilidad, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. En efecto, como se indicó en precedencia, el sistema de responsabilidad contenido en la Constitución Política de 1991 reivindicó el daño como el primer elemento en el proceso resarcitorio; sin embargo, existen algunos supuestos en los cuales es preciso definir, en primer término, si la administración pública incurrió en una falla del servicio para poder concluir si se materializó un daño antijurídico.

Uno de esos supuestos es el objeto de análisis, esto es, la ausencia de consentimiento informado, pues en estos casos es preciso que el juez defina, ab initio, si la entidad demandada incurrió en una falla del servicio, de lo cual dependerá si se configuró o no un daño al derecho a la libertad y autonomía personal. 4.2. La imputación 4.2.1.

Está probado que la causa de la parálisis de los miembros inferiores del señor José Hipólito Aragón Díaz fue una “mielopatía torácica a nivel de T7 secundaria”, de acuerdo con la historia clínica (F. 230 y 231 c. pruebas). La mielopatía, según se desprende de la historia clínica, es una afección crónica de la médula espinal. En el caso del señor Aragón Díaz, la lesión producida se generó en la vértebra T7, es decir en la torácica número 7[6].

De igual manera, quedó acreditado que el señor José Hipólito Aragón Díaz fue sometido a un tratamiento consistente en varias sesiones de radio y quimioterapia, porque padecía un “carcinoma escamocelular proximal de esófago”, es decir, cáncer de esófago que fue diagnosticado el 11 de julio de 2005, y cuyo tratamiento inició el 18 del mismo mes y año (F. 229 y 230 c. pruebas).

Además, en la historia clínica y su resumen se consignó que la mielopatía sufrida por el paciente era secundaria, dado que fue causada o producida por la radioterapia a la que fue sometido. En efecto, en los citados documentos se consignó: “El paciente es valorado de neurooncología y neurología con resonancia magnética de columna que mostró mielopatía, se decide hospitalizar para realizar punción lumbar, para citología de líquido raquídeo, manejo conjunto con oncología. Se plantea como causa de la mielopatía la radioterapia.

Valorado paciente se hace diagnóstico de: mielopatía secundaria a radioterapia vs infiltración neoplásica, carcinoma de esófago” (F. 230 c. 1). Ahora bien, la sola acreditación del daño y el nexo causal –imputación fáctica– no permite dar por establecida la responsabilidad de la entidad demandada, por cuanto es preciso, además, que la parte actora demuestre que aquella incurrió en una falla del servicio, esto es, el desconocimiento obligacional que, tratándose de la actividad médico-sanitaria consiste en probar que el servicio médico-asistencial no se prestó; se brindó de forma deficiente o de manera inoportuna.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada el servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico: Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición –por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos– de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.

Así pues, de la aceptación –durante un significativo período de tiempo– de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos –por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido– la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes[7], posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad ‘… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas.

Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio’[8].

Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante[9] [10]. Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales, por ello, esta Subsección ha sostenido: Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar.

No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)[11].

En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

En el sub examine, la Sala encuentra –al igual que lo hizo el a quo– que el HUV no comprometió su responsabilidad patrimonial, porque la parte demandante no demostró –ni siquiera indiciariamente–la falla del servicio invocada en la demanda. En efecto, los demandantes alegaron que el paciente fue irradiado con niveles superiores a los normales, y que esa específica circunstancia fue la que desencadenó la mielopatía torácica.

Por el contrario, las declaraciones practicadas en el proceso dan cuenta de que el paciente fue sometido de manera oportuna, diligente y cuidadosa al tratamiento requerido para combatir el carcinoma de esófago. Si bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad –por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras–[12] lo cierto es que esta Corporación ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el sistema de valoración o apreciación de la prueba de la sana crítica[13].

En tal virtud, la Sala valorará los testimonios médicos prenombrados, comoquiera que no fueron cuestionados o tachados por la parte actora y, por el contrario, fueron practicados con la presencia del apoderado de los demandantes y sometidos al principio de contradicción. El médico Alejandro Hijuelos Reyes, oncólogo clínico del HUV, indicó que valoró inicialmente al paciente.

Precisó que encontró un tumor en tercio medio y superior del esófago, motivo por el cual ordenó sesiones de radioterapia y dos ciclos de quimioterapia con 5 floracido más cisplatino. Afirmó que los riesgos asociados a la radioterapia dependían del área a irradiar. En el caso concreto, dado que el carcinoma se hallaba en el esófago proximal y medio, era evidente su cercanía con la médula espinal, por lo que era posible que se afectara esa área.

Señaló que en la actualidad el paciente tiene el tumor controlado y no hay evidencia de enfermedad tumoral activa. Sostuvo que la atención brindada al paciente fue oportuna y adecuada, pues el carcinoma se manejó según los protocolos y lineamientos científicos (F. 193 a 199 c. pruebas). En idéntico sentido declaró el doctor Andrés Rodolfo Gómez Pérez, quien atendió al paciente en la etapa de tratamiento.

Puntualizó que el diagnóstico de mielopatía secundaria a radioterapia quería significar que el nervio perdió la capa de mielina, que suministra protección, debido a la radioterapia. Sin embargo, agregó que este era el tratamiento idóneo para el paciente, pues de no haberse tratado, el cáncer hubiera generado obstrucción de las vías digestivas, de la vía aérea, además de afectar a los órganos vecinos como los vasos y los nervios que pasan por el cuello, la médula, la columna y el cerebro (F. 205 a 210 c. pruebas).

Al finalizar la diligencia, el apoderado judicial de la parte actora tachó de sospechoso este testimonio, por cuanto, en su criterio, el declarante tenía relación laboral con la entidad demandada. La Sala, como se indicó anteriormente, no admitirá la tacha de sospecha, toda vez que la jurisprudencia ha sostenido que no pueden descartarse de plano las afirmaciones de los médicos dependientes de los centros hospitalarios demandados, sino que deben valorarse de forma más exigente y de forma ponderada con los otros elementos de convicción. Igualmente, el tribunal de primera instancia recibió el testimonio del médico Clemente Caicedo Moncaleano, quien valoró al paciente durante el tratamiento de radio y quimioterapia.

El testigo reiteró lo afirmado por los otros facultativos, esto es, que la atención suministrada al paciente fue oportuna y adecuada. Adujo que el paciente fue valorado por “los especialistas y subespecialistas pertinentes para su patología, a saber: cirugía oncológica, oncología clínica y radioterapia, y cada uno de ellos emitió su concepto como queda refrendado por las firmas del caso, por tanto considero que el tratamiento brindado a la luz del conocimiento científico actual fue el adecuado” (F. 214 a 219 c. pruebas).

A diferencia de lo sostenido en la demanda, del análisis del acervo probatorio que integra el expediente se desprende que la atención y valoración del paciente fue adecuada, integral y oportuna. De allí que era carga de la parte demandante, demostrar, como lo sostuvo a lo largo del proceso, que fue irradiado con dosis superiores a las normalmente prescritas o en zonas de especial sensibilidad, puesto que la Sala no puede inferir o presumir la falla del servicio.

En efecto, como se indicó, la jurisprudencia de la Corporación abandonó el criterio de falla presunta acogido, entre otros, en las sentencias citadas por la parte actora en el recurso de apelación. El motivo para recoger este título jurídico de imputación o régimen de responsabilidad, consistió en que contrariaba la regla probatoria contenida en el artículo 177 del C.P.C., según la cual quien reclama un daño está obligado a acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se fundamenta.

Es más, para el momento de interposición del recurso de apelación -25 de febrero de 2012– el criterio de falla del servicio presunta del servicio en asuntos médico-hospitalarios había sido superado jurisprudencialmente desde hace varios años[14], por lo que no es posible admitir la regla según la cual la carga de probar se encontraba en cabeza de la entidad pública demandada.

De allí que se impone la negativa de las pretensiones en relación con la lesión psicofísica que sufre el señor José Hipólito Aragón Díaz, en tanto que la parte demandante no acreditó los supuestos de hecho sobre los que estructuró la demanda, esto es, que el tratamiento al que se le sometió fue inadecuado, bien porque nunca debió ser irradiado; porque lo fue con dosis superiores a las normales o, finalmente, porque se hizo en zonas de su cuerpo que no podían serlo.

En este punto, la Sala debe insistir que las obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico-sanitaria a cargo de la Administración son de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. El artículo 177 del C.P.C., aplicable al sub lite, dispone que quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido.

En este caso, la Sala advierte que la parte demandante debió demostrar con las pruebas idóneas para ello la supuesta falla del servicio en que habría incurrió la entidad demandada en el procedimiento de radioterapia. Es importante destacar que la sola acreditación del daño (lesión a la integridad psicofísica) y del nexo causal (derivada del tratamiento de radioterapia) no es suficiente para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, comoquiera que es necesario, además, que esa afectación se haya producido en virtud de una falla del servicio médico, esto es, el desconocimiento de la lex artis ad hoc o conocimiento científico aplicable al caso concreto.

Por consiguiente, la Sala confirmará en este punto la sentencia apelada, en cuanto denegó las súplicas de la demanda, ya que no se acreditó la falla del servicio imputable a la entidad demandada. 4.1.2. De otro lado, la parte actora invocó en la demanda un segundo hecho generador de responsabilidad, consistente en la falta de obtención del consentimiento informado del paciente.

Los demandantes calificaron como inválido el documento de consentimiento informado que obra a folio 185 del cuaderno de pruebas, y que hace parte de la historia clínica del paciente. Teniendo en cuenta lo anterior, afirmaron que al señor José Hipólito Aragón Díaz no se le informó de manera específica y concreta que uno de los riesgos inherentes al procedimiento de radioterapia era la producción de una mielopatía que limitara gravemente su movilidad, motivo por el cual el HUV desconoció los artículos 15 y 16 de la Ley 23 de 1981, así como 9 del Decreto 3380 del mismo año[15].

Como se indicó, el documento contentivo del consentimiento informado obra a folio 185 del cuaderno de pruebas, como parte integral de la historia clínica del señor José Hipólito Aragón Díaz. La Sala advierte que el documento que obra a folio 185 del cuaderno de pruebas cumple con las exigencias contenidas en los artículos 15 y 16 de la Ley 23 de 1981 y los artículos 9, 10 y 11 del Decreto 3380 de 1981.

En efecto, el documento que se denominó “consentimiento informado” reposa en la historia clínica y su contenido es el siguiente: Hospital Universitario del Valle Departamento de Radioterapia Consentimiento informado Nombre: José Hipólito Aragón C.C. (…) Fecha: agosto 8/2005 Yo (nosotros) solicito y autorizo al Dr. Jairo Torres o cualquier otro doctor que él haya designado para que me suministre radioterapia (radiaciones-x-gamma) a la(s) región(es) de mi esófago, como él considera adecuada.

La naturaleza y efectos de este tratamiento me (nos) han sido minuciosamente explicados, incluso la posibilidad de efectos desfavorables o resultados inciertos derivados del mismo. Esto se me explicó en una forma tal que yo pude hacer todas las preguntas que quise, sin que se ejerciera presión en mí para que yo aceptara dicho tratamiento.

Durante el examen médico o tratamiento, pudiera ser necesario o aconsejable tomar fotografías de mí o de partes de mi cuerpo. Estas radiografías serán usadas en mi hoja clínica, pero si a juicio de mi médico la ciencia médica pudiera beneficiarse con su uso, las mismas, al igual que cualquier información relacionada con mi caso, pudieran ser publicadas en revistas o libros o ser discutidas en congresos médicos, siempre y cuando mi nombre no sea identificado en los mismos.

Paciente [firma] Testigo [firma] Médico [firma] El documento trascrito tiene validez como consentimiento informado, toda vez que se indicó el nombre del paciente, la fecha, el nombre del médico y el tratamiento. Además, en él se consignó el tratamiento de radioterapia al que sería sometido el paciente, así como la zona a ser irradiada, esto es, el esófago.

Igualmente, el paciente aceptó el citado documento que indica que se le explicó en qué consistía la radioterapia, cuáles eran sus efectos secundarios y qué riesgos estaban asociados con la irradiación del esófago. Finalmente, el documento fue suscrito por el paciente, un testigo y el médico Jairo Torres. Entonces, correspondía a la parte actora demostrar con elementos probatorios que la explicación suministrada por el médico fue insuficiente.

Lo anterior, comoquiera que el documento escrito permite dar por acreditado el consentimiento informado en los términos establecidos por el artículo 10 del Decreto 3380 de 1981 que preceptúa: “El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, puede llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”.

Como se advierte, la norma determina que el consentimiento informado se cumple siempre que se informe al paciente o sus familiares, de forma prudente, acerca de los riesgos inherentes y previsibles derivados del tratamiento o del procedimiento médico. En este caso, los médicos declarantes fueron contestes en señalar que existía una posibilidad de lesionar la médula espinal con la radiación del esófago, dada su proximidad anatómica, de allí que el documento que obra a folio 185 del cuaderno de pruebas permite inferir que al paciente se le informó sobre ese riesgo de forma integral, expresa y clara, para que este pudiera en su órbita de autonomía y libertad personal definir si se sometía o no al procedimiento de radioterapia.

En tal virtud, la Sala no encuentra acreditada la lesión al derecho a la autonomía personal, pues la historia clínica da cuenta de la obtención del consentimiento informado al paciente y, por tanto, correspondía a este desvirtuar la validez del citado documento o la información allí consignada, lo cual no ocurrió en el proceso. En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia apelada. 5.

Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del C.C.A.– indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso. En el caso concreto no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho, toda vez que las partes no obraron de esa forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 31 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca SEGUNDO. Sin lugar a costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Por concepto lucro cesante (F. 42 c. 1). [2] Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 7 de julio del 2005, exp. 14.691 y del 5 de septiembre del 2006, exp. 14.228, M.P. Alier Hernández Enríquez. [3] Cita del original.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de septiembre de 2000, expediente 13.126, M.P. Ricardo Hoyos Duque. [4] Cita del original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 18 de octubre de 2000, exp. 12.228. [5] Cf. GALGANO, Franceso “I fatti illeciti”, Ed. Cedam, octava reimpresión, Milán, 2016, pág. 27. [6] “Estas son las doce vértebras de la parte media de la espalda.

La última vértebra (a la izquierda de la fotografía) se une a la columna lumbar (inferior) y la primera vértebra (a la derecha) se une al segmento cervical de la espalda (cuello). Las vértebras son más anchas y fuertes que los huesos cervicales, lo cual les permite absorber la presión adicional que se aplica sobre la espalda media, pero, a pesar de ello, a menudo se presentan lesiones en esta área.

Estas vértebras se numeran del uno al doce y se conocen como T1, T2, T3, etc cetera, empezando desde la primera de arriba, para abajo”. https://medlineplus.gov/spanish/ency/esp_imagepages/1774.htm (Biblioteca Nacional de Medicina de los E.E.U.U., consultada el 4 de septiembre de 2020). [7] Cita del original. “Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754”. [8] Cita del original.

Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421. [9] Cita del original. “Aunque se matizará el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante ‘resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva.

Solo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial’”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [12] En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos.

Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 36932, M.P. Hernán Andrade Rincón. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Al respecto, en esta providencia se puntualizó: “Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa”. [15] Artículo 15.

El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

Artículo 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. // El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados. Artículo 9. Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clínico patológicas del mismo.