ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROYECTO DE CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA / DIAN / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN INHIBITORIA DEL JUEZ / FALLO INHIBITORIO Primer problema jurídico: corresponde a la Sala establecer si la excepción de inepta demanda, por indebida escogencia de la acción, propuesta por la entidad demandada en el caso concreto, se encuentra o no probada.
(…) Respecto de la legalidad del proyecto de contrato que fue redactado por la DIAN, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual el mismo no constituye un acto administrativo, por ser de mero trámite, dado que no contiene una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración, directamente encaminada a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas o derechos.
(…) A la misma conclusión han arribado las diferentes Subsecciones que integran esta Sección, en varios pronunciamientos en los que ha considerado que el proyecto de contrato de estabilidad tributaria es un acto de trámite o preparatorio que contiene una propuesta de negocio jurídico, y no contiene decisiones de la administración pública de carácter definitivo (…) En ese orden de ideas, la Sala no declarará probada la exceptión de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción; no obstante, sí se inhibirá de pronunciarse sobre la validez del proyecto de contrato atacado en la pretensión tercera de la demanda, dado que este no constituye un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción, por no revestir la connotación de definitivo.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de septiembre de 2002, exp. 12.996, M.P. Germán Ayala Mantilla. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de octubre de 2013, exp. 27.880, M.P. Danilo Rojas Betancourth. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / PROYECTO DE CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA Segundo problema jurídico: corresponde a la Sala determinar si la acción de controversias contractuales del artículo 87 del C.C.A. –subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998– era la procedente para solicitar la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria, en los términos del artículo 240-1 del Estatuto Tributario y, en caso afirmativo, si la misma se interpuso oportunamente.
En criterio de la sociedad demandante, el silencio administrativo positivo de la entidad demandada operó (…) y, por consiguiente, como lo afirmó en el libelo petitorio, ese día se habría perfeccionado el contrato de estabilidad tributaria cuya declaratoria de existencia se pide con la demanda, en consideración a que la solicitud fue radicada ante la DIAN el (…) mismo año. En el caso concreto, lo perseguido por la parte actora es que se declare la existencia del contrato de estabilidad tributaria, a partir de la configuración del silencio administrativo positivo.
(…) la Sala concluye que fue radicada de forma oportuna. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 240 – NUMERAL 1 SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA / REQUISITOS DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA / DIAN / INEXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITO AD SUBSTANTIAM ACTUS / ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO Problema jurídico de fondo: consiste en determinar si, como se sostiene en la demanda, el contrato de estabilidad tributaria se perfeccionó (…), ante la posible ocurrencia del silencio administrativo positivo de que trata el artículo 240-1 del Estatuto Tributario o si, por el contrario, como lo alega la entidad demandada, el contrato de estabilidad nunca se perfeccionó y, por ende, se deben denegar las súplicas de la demanda.
(…) en el proceso no se acreditó: (i) la suscripción o celebración del contrato de estabilidad tributaria, ni (ii) la existencia del proyecto de contrato, supuestamente elaborado por la DIAN, y de cuya existencia se informó al representante legal, según lo afirmado por la entidad en el escrito de contestación de la demanda. (…) El régimen jurídico aplicable al contrato estatal de estabilidad tributaria era el contenido en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario.
(…) La Sala advierte que entidad demandada es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual, en materia de contratación, se rige por las normas de la Ley 80 de 1993. (…) El contrato de estabilidad tributaria es bilateral, típico y especial.
La especialidad se deriva de que se trata de un contrato estatal contenido en una norma del estatuto tributario y que tiene una finalidad específica consistente en garantizar un recaudo superior a cambio de mantener las condiciones tributarias invariables para el contribuyente persona jurídica que lo suscriba. En efecto, el artículo 240-1 del Estatuto Tributario creó un régimen especial de estabilidad tributaria a favor de las personas jurídicas que resolvieran acogerse a él y que consistía en que pagarían una tarifa superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general, vigente al momento de la suscripción del contrato individual y como contraprestación, adquirían un régimen especial de estabilidad tributaria, de acuerdo con el cual cualquier tributo del orden nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripción del contrato –o cualquier incremento en la tarifa del impuesto de renta por encima de la pactada, y que se decretara durante su vigencia– no se aplicaría al contribuyente-contratista.
(…) Por consiguiente, en todos los aspectos no regulados por la norma especial, las normas aplicables son las contenidas en la Ley 80 de 1993, especialmente, en los artículos 39 y 41 ibídem. (…) De modo que el contrato estatal de estabilidad tributaria también comparte el requisito de solemnidad de los contratos que se rigen plenamente por la Ley 80 de 1993 y las leyes modificatorias.
El artículo 1500 del Código Civil determina que los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide. De allí que si el negocio jurídico es solemne, la formalidad exigida (v.gr. que conste por escrito), además de ser elemento para su perfeccionamiento, esto es, hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia. Como consecuencia, cuando se pretenda la indemnización de perjuicios con fundamento en que se ha incumplido o desatendido un contrato estatal, la prosperidad de las pretensiones exige, inexorablemente, que se acredite la celebración del contrato con el documento constitutivo, pues solo allegando el mismo se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes.
(…) En otras palabras, la exigencia del contrato suscrito por las partes, es una solemnidad que también se impone en relación con el negocio jurídico creado por el Estatuto Tributario, que constituye un requisito ad substantiam actus, sin el cual el contrato es inexistente y, por tanto, carente de efectos jurídicos. (…) De conformidad con lo anterior, el requisito de perfeccionamiento consistente en que el contrato estatal debe constar por escrito, constituye un elemento esencial, sin el cual el mismo no existe.
Luego, si el contrato no ha sido suscrito por las dos partes –contratante y contratista– no se puede afirmar que existe y, por tanto, resulta improcedente dicha declaración. (…) la demandante afirmó que el contrato surgió entre las partes en virtud del silencio administrativo positivo consagrado en la ley. La Sala no comparte la anterior conclusión, toda vez que lo que la norma establece es que frente al silencio, el contribuyente quedará cobijado por el régimen tributario especial y, como consecuencia, gozará de la estabilidad tributaria que no pudo obtener mediante la suscripción del contrato entre las partes.
Es decir que si el contribuyente puede reclamar tal estabilidad tributaria por el término que inicialmente le propuso a la Administración, es porque la ley así lo estableció expresamente y no porque exista un contrato que, en realidad, nunca se perfeccionó. En otras palabras, el derecho del contribuyente se deriva en tal caso directamente de la ley y no del contrato cuya declaratoria de existencia se reclama en este proceso.
De modo que, a partir del silencio administrativo surge la obligación a cargo de la administración de impuestos de otorgarle la estabilidad tributaria solicitada, siempre y cuando la petición cumpliera con los requisitos establecidos por la norma. (…) En suma, si el contrato de estabilidad tributaria nunca se perfeccionó, no es posible derivar del mismo obligaciones, tal como lo pretende la sociedad demandante.
En tal virtud, las solicitudes de devolución de los tributos correspondientes al gravamen de los movimientos financieros y otras tasas y contribuciones, tampoco están llamadas a prosperar. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de diciembre de 2015, exp. 44.915, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 16.211, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 31 de marzo de 2005, exp. 14.468, M.P. Ligia López Díaz.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 240 – NUMERAL 1 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1500 SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / INEXISTENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO CONTRACTUAL / PROTOCOLIZACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO [S]i la sociedad pretendía alegar la configuración del silencio administrativo positivo de que trataba el artículo 240-1 del E.T., esta debió presentar una petición para protocolizar el referido silencio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del C.C.A. La Sección Tercera ha precisado que el silencio administrativo positivo en materia contractual no opera sin condicionamientos, por el solo trascurso del tiempo, ya que se requieren exigencias adicionales para predicar su formalización FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 240 – NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 42 NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2010, exp. 37.446, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásques Rico CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-31-000-2002-04444-01(46605) Actor: ENERGÍA Y POTENCIA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Acción de controversias contractuales–proyecto de contrato de estabilidad tributaria no es un acto administrativo / Acción de controversias contractuales–inexistencia del contrato de estabilidad tributaria–perfeccionamiento del contrato estatal–Debe constar por escrito / Fallo inhibitorio–el proyecto de contrato de estabilidad es un acto preparatorio o de trámite que no es pasible de control jurisdiccional / Acción de controversias contractuales–pretensión de declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria–no se perfeccionó el contrato–no operó el silencio administrativo positivo.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las súplicas de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Energía y Potencia S.A. propuso a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales–DIAN, la celebración de un contrato de estabilidad tributaria por un plazo de 10 años.
En la demanda se aduce que la entidad demandada no contestó la solicitud elevada, razón por la cual se configuró el silencio administrativo positivo del artículo 240-1 del Estatuto Tributario y, por tanto, se perfeccionó el contrato estatal de estabilidad tributaria, cuya declaratoria se solicita en el proceso. En la demanda se pide, igualmente, se declare la nulidad del proyecto de contrato elaborado por la DIAN.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito del 6 de noviembre de 2002 (F. 8 a 18 c. 1.), la sociedad Energía y Potencia S.A., a través de apoderado judicial (F. 1 c. 1), presentó demanda de controversias contractuales contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales–DIAN, para que se accediera a las siguientes pretensiones: Primero. Que ese honorable tribunal declare la existencia del contrato de estabilidad tributaria de que trata el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, vigente y válido entre el Estado Colombiano y la sociedad de autos, en la forma y contenido solicitados por la sociedad en su oportunidad y cuyo clausulado es el siguiente: (…) Segundo. Que el mencionado contrato existe, tiene vigencia de pleno derecho, desde el día veinte (20) de noviembre del año dos mil (2000).
Tercero. Que se declare la nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria que con respecto a mi representada emitió la Dirección de Impuestos Nacionales. Cuarto. Que para efectos de lo previsto por los artículos 59 y siguientes de la Ley 190 de 1995 y su decreto reglamentario 1477 de 1995, se ordene la publicación del mencionado contrato en el Diario Único de Contratación Pública.
Quinto. Que se ordene la devolución del gravamen a los movimientos financieros retenidos a mi poderdante de que trata el artículo 1º de la Ley 633 de 2000, desde el 1º de enero de 2001, inclusive y en adelante, junto con los intereses de ley, liquidados estos desde las respectivas fechas de su recaudo por los respectivos agentes retenedores, hasta la fecha de su devolución. Sexto. Que se ordene la devolución del gravamen de que trata el Decreto 1838 de 2002, más los correspondientes intereses de ley, liquidados estos desde las respectivas fechas de su recaudo, hasta la fecha de su efectiva devolución. Séptimo. Que se ordene la devolución de la tasa especial de los servicios aduaneros de que trataban los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 200 más los correspondientes intereses de ley desde las respectivas fechas de recaudo hasta la fecha de su devolución. Octavo. Que se ordene la devolución de cualquier otro nuevo gravamen que se le cobrare a mi poderdante y del cual estuviere eximido, de conformidad con el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, más los correspondientes intereses de ley, liquidados estos desde las correspondientes fechas de su eventual recaudo, hasta la fecha de su devolución. Noveno. Que se condene a la Nación-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al pago de los perjuicios que surjan de su conducta de desconocer el contrato de autos (F. 8 a 10 c. 1).
Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: El artículo 169 de la Ley 223 de 1995, que corresponde al artículo 240-1 del Estatuto Tributario, determinó todos y cada uno de los elementos del contrato de estabilidad tributaria. La norma determinó que quien se acogiera a ese régimen se obligaba a pagar un impuesto sobre la renta superior en 2 puntos porcentuales a la tarifa del impuesto general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo, por los años que optara el interesado.
Además, la disposición estableció que la solicitud que formulara el contribuyente debería presentarse ante el director de la DIAN, quien debería suscribir el contrato dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la petición elevada por el contribuyente. En caso de que el contrato no se celebrara en ese término, la solicitud se entendería resuelta a favor del contribuyente y, por tanto, este quedaría cobijado con el régimen especial de estabilidad tributaria.
El 19 de septiembre de 2000, Energía y Potencia S.A. presentó la correspondiente solicitud, la cual cumplió con todos los requisitos establecidos en la ley para su aceptación. En efecto, el legislador estableció las siguientes condiciones para la formalización del instrumento tributario: i) que el solicitante fuera una persona jurídica; ii) que la persona jurídica optara expresamente por acogerse al régimen señalado en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario; iii) que el sujeto aceptara la obligación de pagar el mayor valor del impuesto de renta, más dos puntos adicionales a la tarifa general vigente al momento de la suscripción del contrato; iv) que se admitiera la no aplicación de los mayores gravámenes, tal como lo prevé la norma y, finalmente, v) que se aceptara que en el evento de una reducción de la tarifa general del impuesto sobre la renta, se pagaría sobre la misma dos puntos porcentuales adicionales.
El contrato de estabilidad tributaria no fue suscrito por el director de la DIAN ni por su delegado. En tal virtud, el 20 de noviembre de 2000, el contrato de estabilidad tributaria quedó perfeccionado, por ministerio de la ley y de pleno derecho. El artículo 878 del Estatuto Tributario determina que corresponde a la DIAN la administración del gravamen a los movimientos financieros, de que trata el artículo 1º de la Ley 633 de 2000.
La DIAN, a través de sus agentes retenedores, ha recaudado de la sociedad Energía y Potencia S.A. el impuesto a los movimientos financieros. De igual forma, aquella ha declarado la inexistencia de la declaración de renta de esta, por el hecho de haberse presentado en el formulario oficial específico para el contrato de estabilidad tributaria.
Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora adujo que la DIAN desconoció el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, así como el artículo 338 de la Constitución Política. Indicó que el director de la DIAN desconoció el ordenamiento jurídico, al presentar un proyecto de contrato de estabilidad con elementos disímiles o distintos a los contenidos en el Estatuto Tributario.
En su criterio, la competencia del director de la entidad demandada solo tenía competencia para suscribir el contrato en la forma pedida por el contribuyente, con los elementos del artículo 240-1 del E.T. 2. Trámite en primera instancia Mediante providencia del 5 de mayo de 2003, el tribunal de primera instancia admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público (F. 20 y 21 c. 1).
La DIAN contestó la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas. Propuso como excepción la indebida escogencia de la acción, pues, en su criterio, los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato son demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. En relación con el fondo de la controversia, indicó que el director elaboró y firmó el respectivo contrato de estabilidad tributaria por el término de un año; sin embargo, una vez efectuada la notificación y la citación a la sociedad Energía y Potencia S.A., su representante legal no compareció a la entidad, por lo que jamás se suscribió el negocio jurídico y, por tanto, se entendió como desistida la solicitud.
Agregó que el ordenamiento jurídico estableció como condición para la estabilidad tributaria la suscripción del correspondiente contrato, de modo que en este punto la ley no operaba de pleno derecho. En tal virtud, el contrato de estabilidad contemplado en el artículo 204-1 del E.T. revestía las siguientes características: i) bilateral; ii) oneroso; iii) solemne; iv) de tracto sucesivo; v) principal y vi) típico.
Luego, puntualizó que la norma en ningún momento estableció la imposición de la voluntad particular frente al Estado, pues de ser así, habría sido completamente innecesario hacer referencia a la necesidad de suscribir un contrato. Finalmente, en relación con el silencio administrativo positivo invocado en la demanda, precisó que este solo operaba siempre y cuando se vencieran los dos meses sin que la entidad hubiera suscrito o firmado el contrato, lo cual no ocurrió en el caso concreto, puesto que la DIAN sí suscribió la correspondiente propuesta de contrato.
Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 20 de agosto de 2003 (F. 43c. 1), el tribunal de primera instancia, mediante auto del 17 de junio de 2009, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 142 c. 1). La parte actora alegó que lo que pretende, de conformidad con el artículo 87 del C.C.A., es la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria, en los términos en que fue solicitada su celebración a la entidad demandada.
Señaló que este contrato era de naturaleza especialísima, toda vez que la ley establecía todos los elementos y condiciones del negocio jurídico, de tal manera que no podían aceptarse los argumentos de la entidad, puesto que no era posible que el director de la entidad negociara los términos de la convención, pues ello significaría un desconocimiento de la ley (F. 143 a 166 c. 1).
La demandada reiteró los argumentos planteados en el escrito de contestación. Afirmó que solo un contrato legalmente celebrado tiene la virtualidad de constituir ley para los contratantes; lo contrario sería imponerle al Estado la voluntad del contribuyente (F 167 a 169 c. 1). El Ministerio Público guardó silencio (F. 170 c. 1). 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió lo siguiente (F. 172 a 181 c. ppal.): Primero. Declarar que no prospera la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por la accionada, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo. Inhibirse para decidir de fondo sobre la pretensión de nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN a la accionada (sic).
Tercero. Negar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. Cuarto. Sin costas en esta instancia. Quinto. Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente (F. 180 y 181 c. ppal.). El a quo negó la excepción propuesta por la entidad demandada. En su criterio, la acción de controversias contractuales era la procedente, dado que la parte actora pretendió, precisamente, la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria.
En relación con el fondo del asunto, el tribunal de primera instancia concluyó que de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal es que conste por escrito. De allí que, en el caso concreto, no se puede predicar la existencia de un contrato de estabilidad tributaria, por cuanto nunca se suscribió. Agregó que el alcance del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, respecto de los efectos de la presentación de la solicitud de formalizar el contrato de estabilidad y el vencimiento de los dos meses sin la suscripción del mismo, no era el nacimiento del negocio jurídico como tal, sino la resolución favorable de la petición y la aplicación del régimen tributario.
En efecto, el a quo puntualizó: De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que las pretensiones de la demanda no están dirigidas a obtener la declaratoria de los efectos señalados en el artículo 204-1 del E.T., sino que lo pretendido es la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria, efecto que como ya se anotó, no es el establecido en la norma.
Siendo esta jurisdicción de justicia rogada y en atención al principio de la congruencia, no sería dado al fallador otorgar lo que no fue solicitado por la demandante. (…) Finalmente, reitera la Sala que de no haberse suscrito el contrato de estabilidad tributaria en el término de dos meses contados a partir de la presentación de la solicitud, no hay lugar a declarar la existencia del contrato.
En atención a lo expuesto, respecto de la pretensión de nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN a la accionada, la Sala se declarará inhibida. En relación con la configuración del silencio administrativo positivo del artículo 240-1 del E.T., aludido por el accionante, considera la Sala que no se presentaron los supuestos fácticos para ello, por lo tanto, no hay lugar a la declaración de la existencia del contrato de estabilidad tributaria, procediendo a negar las pretensiones de la demanda.
En suma, el tribunal concluyó que sostener que la presentación de la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad tributaria y el trascurso del término de dos meses desde la radicación, eran suficientes para que surgieran los efectos de estabilidad, desvirtuaría el elemento fundamental del contrato, esto es, el acuerdo de voluntades de las partes y, por ende, dejaría al Estado al arbitrio del contribuyente en aspectos tan relevantes como el plazo del negocio jurídico. 4.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la demandante interpuso de forma oportuna recurso de apelación, que fue concedido por el a quo mediante proveído del 1º de marzo de 2013 (F. 207 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto del 26 de abril siguiente (F. 211 c. ppal.). Como fundamentos de la impugnación se expusieron los que se resumen a continuación: 4.1.
El contrato de estabilidad tributaria se rige por los artículos 328 de la Constitución Política y 169 de la Ley 223 de 1995 –incorporado como artículo 240-1 del E.T.– de modo que no es posible hacerle extensivas las disposiciones de la Ley 80 de 1993. 4.2. La ley estableció el contrato con todas sus condiciones; si el contribuyente lo acepta, no podrá cambiar ninguno de sus elementos, con la única opción de escoger su temporalidad, no mayor a 10 años. 4.3.
En el evento de que el documento contentivo del contrato no se suscriba dentro de los dos meses que establece la norma, la solicitud formulada por el contribuyente se entenderá resuelta a su favor. Esta figura jurídica consiste en un silencio administrativo positivo a favor del contribuyente. Entonces, al haber procedido el contribuyente en los términos del artículo 204-1 del E.T., esto es, radicado la solicitud sin que se le hubiera dado respuesta dentro de los meses siguientes, surgió a la vida jurídica el contrato de estabilidad tributaria.
En ese orden, a la sociedad solo le quedaban dos opciones viables: la primera, la prevista en el artículo 87 del C.C.A., para pretender la declaratoria de existencia del contrato estatal de estabilidad tributaria o, la segunda, elevar a escritura pública el silencio administrativo, en los términos del artículo 42 ibídem. 4.4. Como la forma documental del contrato suscrito entre el contribuyente y la DIAN no existe, porque los funcionarios de la DIAN lo impidieron, la sociedad se vio compelida a acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que se declarara la existencia del contrato de estabilidad tributaria. 4.5.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que el contrato no es la fuente del régimen de estabilidad tributaria, sino el instrumento previsto por la ley para la materialización del acuerdo entre la Administración y el contribuyente. Entonces, el director de la DIAN no puede modificar los términos de la solicitud efectuada por el contribuyente, razón por la cual, al verificarse que la petición reúne los requisitos establecidos en el artículo 204-1 del E.T., al funcionario no le queda otra alternativa que proceder a suscribir el contrato respectivo con el contribuyente. 5.
El trámite en segunda instancia En auto del 14 de junio de 2013 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto en esta instancia (F. 213 c. ppal.). En esta etapa, la entidad demandada solicitó confirmar la sentencia impugnada. Adujo que existe un oficio firmado por la DIAN, en el cual se citó al contribuyente para suscribir el contrato previamente firmado por el director general de la entidad.
Por consiguiente, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que el contrato de estabilidad nunca se perfeccionó. En criterio de la DIAN, el acto que debió atacar la sociedad demandante, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, era el Oficio n.° 111907 del 15 de noviembre de 2007, mediante la cual se notificó a la contribuyente el proyecto de contrato de estabilidad tributaria.
Agregó que no operó el silencio administrativo positivo, en cuanto que el proyecto de contrato de estabilidad tributaria fue suscrito por el director de la entidad dentro del término legal, el 15 de noviembre de 2000. Finalmente, precisó que si bien la ley define algunos de los elementos del contrato de estabilidad tributaria, no quiere significar que no deba existir acuerdo de voluntades entre la Administración y el contribuyente, como lo sostiene la recurrente.
La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (F. 235 c. ppal.). III. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala El artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.
Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. y la competencia –por el factor objetivo– por el numeral 8 del artículo 132 del C.C.A. –modificado por el Decreto 597 de 1988–, norma vigente antes de la entrada en aplicación de las reglas de competencia contenidas en la Ley 446 de 1998, puestas en vigencia anticipada por la Ley 954 de 2005 y que entraron a regir plenamente a partir del 1º de agosto de 2006.
Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 2002 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a 36´950.00 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor individualmente considerada asciende a $62´879.003[1], la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.
Excepción de inepta demanda propuesta por la DIAN Primer problema jurídico: corresponde a la Sala establecer si la excepción de inepta demanda, por indebida escogencia de la acción, propuesta por la entidad demandada en el caso concreto, se encuentra o no probada. En criterio de la DIAN, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el proyecto de contrato elaborado por la entidad.
Además, precisó que comoquiera que no se llegó a suscribir el contrato de estabilidad la acción de controversias contractuales tampoco procedía para pedir la declaratoria de existencia del mismo. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que se declaró inhibida para pronunciarse sobre la pretensión tercera de la demanda, esto es, para estudiar la legalidad y validez del proyecto de contrato que realizó la DIAN, pero abordará el estudio de fondo de la controversia, en relación con la existencia o no del contrato de estabilidad tributaria.
Respecto de la legalidad del proyecto de contrato que fue redactado por la DIAN, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual el mismo no constituye un acto administrativo, por ser de mero trámite, dado que no contiene una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración, directamente encaminada a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas o derechos.
En palabras de la Sección Cuarta del Consejo de Estado[2]: Respecto del proyecto de contrato considera la Sala que le asiste la razón a la parte demandada, en cuanto a que no por tener éste el carácter de acto administrativo no es suceptible de demanda ante la jurisidicción contencioso administrativa (sic), por no contener en sí mismo una decisión, sino que constituye un acto preparatorio del acto administrativo demandable, como lo es el oficio 2499 de 2000.
En consecuencia, en relación con el proyecto de contrato, habrá un pronunciamiento inhibitorio. A la misma conclusión han arribado las diferentes Subsecciones que integran esta Sección, en varios pronunciamientos en los que ha considerado que el proyecto de contrato de estabilidad tributaria es un acto de trámite o preparatorio que contiene una propuesta de negocio jurídico, y no contiene decisiones de la administración pública de carácter definitivo[3]: 27.2.
Por su parte, los actos de mero trámite son aquellos que expide la administración durante la actuación administrativa previa a la expedición del acto administrativo propiamente dicho y cuya finalidad no es otra que la de impulsar el procedimiento, sin decidir de fondo ni modificar situación jurídica alguna. Es por ello que no resulta procedente, por lo general, su impugnación judicial, porque no contienen decisiones que pueda confrontar el juez con el fundamento legal respectivo, para verificar su validez o declarar su nulidad. 27.3.
De acuerdo con lo anterior, se observa que el proyecto de contrato elaborado y suscrito por la entidad demandada es sólo eso, una propuesta de negocio jurídico presentada para la firma de la demandante, que no envuelve obligatoriedad alguna para ella ni le impone ningún deber o carga (…) En consecuencia, no resulta procedente el juzgamiento del referido proyecto de contrato por esta jurisdicción y por lo tanto, en este aspecto se advierte una ineptitud sustantiva de la demanda frente a esta pretensión. En ese orden de ideas, la Sala no declarará probada la exceptión de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción; no obstante, sí se inhibirá de pronunciarse sobre la validez del proyecto de contrato atacado en la pretensión tercera de la demanda, dado que este no constituye un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción, por no revestir la connotación de definitivo. 3.
Acción procedente y ejercicio oportuno Segundo problema jurídico: corresponde a la Sala determinar si la acción de controversias contractuales del artículo 87 del C.C.A. –subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998– era la procedente para solicitar la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria, en los términos del artículo 240-1 del Estatuto Tributario y, en caso afirmativo, si la misma se interpuso oportunamente.
En criterio de la sociedad demandante, el silencio administrativo positivo de la entidad demandada operó el 20 de noviembre de 2000 y, por consiguiente, como lo afirmó en el libelo petitorio, ese día se habría perfeccionado el contrato de estabilidad tributaria cuya declaratoria de existencia se pide con la demanda, en consideración a que la solicitud fue radicada ante la DIAN el 19 de septiembre del mismo año. El inciso inicial del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. –subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998– establecía que, tratándosde la acción de controversias contractuales, el término de caducidad sería de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En el caso concreto, lo perseguido por la parte actora es que se declare la existencia del contrato de estabilidad tributaria, a partir de la configuración del silencio administrativo positivo. En tal virtud, el término de caducidad inició su cómputo el 21 de noviembre de 2000 y, por tanto, vencía el 21 de noviembre de 2002; y comoquiera que la demanda se presentó el 6 de noviembre de 2002, la Sala concluye que fue radicada de forma oportuna. 4.
Legitimación en la causa La sociedad Energía y Potencia S.A. está legitimada en la causa por activa, porque el 19 de septiembre de 2000 radicó ante la DIAN solicitud de celebración de contrato de estabilidad tributaria, en los términos del artículo 169 de la Ley 223 de 1995 (F. 6 y 7 c. 1). Por su parte, la DIAN tiene interés en controvertir –legitimatio ad procesum– las pretensiones de la demanda, por ser la entidad llamada a defender el objeto jurídico que se debate o discute en el proceso. 5.
Análisis de la Sala Problema jurídico de fondo: consiste en determinar si, como se sostiene en la demanda, el contrato de estabilidad tributaria se perfeccionó el 20 de noviembre de 2000, ante la posible ocurrencia del silencio administrativo positivo de que trata el artículo 240-1 del Estatuto Tributario o si, por el contrario, como lo alega la entidad demandada, el contrato de estabilidad nunca se perfeccionó y, por ende, se deben denegar las súplicas de la demanda. 5.1.
El 19 de septiembre de 2000, la sociedad Energía y Potencia S.A. radicó en el despacho del director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, una solicitud de suscripción de contrato de estabilidad tributaria de que trataba el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 (F. 6 y 7 c. 1). 5.2. Además, al proceso se allegaron por la entidad demandada varios informes y documentos que dan cuenta de que a la sociedad demandante pagó durante la vigencia fiscal 2001 varios tributos, entre ellos: la “tasa especial por servicios aduaneros” (F. 47 a 48 y 50 a 55 c. 1) y el “gravamen a los movimientos financieros” (F. 59 a 62 c. 1). 5.3.
Pese a lo anterior, en el proceso no se acreditó: (i) la suscripción o celebración del contrato de estabilidad tributaria, ni (ii) la existencia del proyecto de contrato, supuestamente elaborado por la DIAN, y de cuya existencia se informó al representante legal, según lo afirmado por la entidad en el escrito de contestación de la demanda. 5.4 El régimen jurídico aplicable al contrato estatal de estabilidad tributaria era el contenido en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario.
La parte actora indicó que el contrato de estabilidad tributaria regulado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 –que modificó el artículo 240-1 del Estatuto Tributario– no se sometía a las normas de la Ley 80 de 1993; que era consensual y, además, que si la entidad se abstenía de suscribirlo en los términos solicitados por el contribuyente, por expresa disposición legal, se produciría un silencio administrativo positivo, el cual se traducía en que se debía entender celebrado el contrato en cuestión. En otras palabras, para la sociedad demandante surgió el negocio jurídico entre las partes y, por eso, solicita la declaratoria de su existencia, ante el presunto perfeccionamiento del contrato de estabilidad tributaria, derivado del silencio administrativo positivo contenido en la citada disposición. 5.5.
La Sala advierte que entidad demandada es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual, en materia de contratación, se rige por las normas de la Ley 80 de 1993. El artículo 1º ibídem determina que su objeto es el de disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales y en su artículo 2º enuncia de forma expresa a las unidades administrativas especiales (literal b) dentro de las entidades a las que se les aplica el estatuto de contratación estatal. 5.6.
El contrato de estabilidad tributaria es bilateral, típico y especial. La especialidad se deriva de que se trata de un contrato estatal contenido en una norma del estatuto tributario y que tiene una finalidad específica consistente en garantizar un recaudo superior a cambio de mantener las condiciones tributarias invariables para el contribuyente persona jurídica que lo suscriba[4].
En efecto, el artículo 240-1 del Estatuto Tributario creó un régimen especial de estabilidad tributaria a favor de las personas jurídicas que resolvieran acogerse a él y que consistía en que pagarían una tarifa superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general, vigente al momento de la suscripción del contrato individual y como contraprestación, adquirían un régimen especial de estabilidad tributaria, de acuerdo con el cual cualquier tributo del orden nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripción del contrato –o cualquier incremento en la tarifa del impuesto de renta por encima de la pactada, y que se decretara durante su vigencia– no se aplicaría al contribuyente-contratista.
La norma objeto de análisis establecía: Artículo 240-1. Régimen especial de estabilidad tributaria. Créase el régimen especial de estabilidad tributaria aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él. La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen especial de estabilidad, será superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo.
La estabilidad tributaria se otorgará en cada caso mediante la suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez (10) años. Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decreten durante tal lapso, no les será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial.
Cuando en el lapso de duración del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al régimen de estabilidad tributaria, será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales. Los contribuyentes podrán renunciar por una vez al régimen especial de estabilidad antes señalado y acogerse al régimen general, perdiendo la posibilidad de someterse nuevamente al régimen especial.
Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud. Si el contrato no se suscribiere en este lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria.
Los contratos que se celebren en virtud del presente artículo deben referirse a ejercicios gravables completos. Por consiguiente, en todos los aspectos no regulados por la norma especial, las normas aplicables son las contenidas en la Ley 80 de 1993, especialmente, en los artículos 39 y 41 ibídem. La primera disposición determina que: “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”.
El segundo precepto establece en su inciso primero que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. De modo que el contrato estatal de estabilidad tributaria también comparte el requisito de solemnidad de los contratos que se rigen plenamente por la Ley 80 de 1993 y las leyes modificatorias.
El artículo 1500 del Código Civil determina que los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide. De allí que si el negocio jurídico es solemne, la formalidad exigida (v.gr. que conste por escrito), además de ser elemento para su perfeccionamiento, esto es, hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia. Como consecuencia, cuando se pretenda la indemnización de perjuicios con fundamento en que se ha incumplido o desatendido un contrato estatal, la prosperidad de las pretensiones exige, inexorablemente, que se acredite la celebración del contrato con el documento constitutivo, pues solo allegando el mismo se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes[5].
Al respecto, esta Sección ha puntualizado: El contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…[6]”[7].
En otras palabras, la exigencia del contrato suscrito por las partes, es una solemnidad que también se impone en relación con el negocio jurídico creado por el Estatuto Tributario, que constituye un requisito ad substantiam actus, sin el cual el contrato es inexistente y, por tanto, carente de efectos jurídicos. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia de la Sección Cuarta de esta Corporación[8]: (…) para la Sala no se configuró el silencio administrativo positivo, de acuerdo con los requisitos del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, toda vez que, como lo señaló el Ministerio Público, esta disposición no exige que el contrato de estabilidad tributaria deba perfeccionarse dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud por parte del contribuyente, perfeccionamiento que según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratación Administrativa- ocurre “cuando se logre acuerdo sobre su objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”.
De conformidad con lo anterior, el requisito de perfeccionamiento consistente en que el contrato estatal debe constar por escrito, constituye un elemento esencial, sin el cual el mismo no existe. Luego, si el contrato no ha sido suscrito por las dos partes –contratante y contratista– no se puede afirmar que existe y, por tanto, resulta improcedente dicha declaración. 5.7.
Ahora bien, la demandante afirmó que el contrato surgió entre las partes en virtud del silencio administrativo positivo consagrado en la ley. La Sala no comparte la anterior conclusión, toda vez que lo que la norma establece es que frente al silencio, el contribuyente quedará cobijado por el régimen tributario especial y, como consecuencia, gozará de la estabilidad tributaria que no pudo obtener mediante la suscripción del contrato entre las partes.
Es decir que si el contribuyente puede reclamar tal estabilidad tributaria por el término que inicialmente le propuso a la Administración, es porque la ley así lo estableció expresamente y no porque exista un contrato que, en realidad, nunca se perfeccionó. En otras palabras, el derecho del contribuyente se deriva en tal caso directamente de la ley y no del contrato cuya declaratoria de existencia se reclama en este proceso.
De modo que, a partir del silencio administrativo surge la obligación a cargo de la administración de impuestos de otorgarle la estabilidad tributaria solicitada, siempre y cuando la petición cumpliera con los requisitos establecidos por la norma. Además, si la sociedad pretendía alegar la configuración del silencio administrativo positivo de que trataba el artículo 240-1 del E.T., esta debió presentar una petición para protocolizar el referido silencio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del C.C.A. La Sección Tercera ha precisado que el silencio administrativo positivo en materia contractual no opera sin condicionamientos, por el solo trascurso del tiempo, ya que se requieren exigencias adicionales para predicar su formalización: Tratándose del silencio administrativo positivo en la contratación estatal, para su configuración, además del mero transcurso del tiempo sin que la Administración se pronuncie, se requiere de los siguientes presupuestos: i) La solicitud debe presentarse durante la ejecución del contrato; ii) El peticionario, con su solicitud, debe aportar las pruebas necesarias que permitan deducir la obligación que se está reclamando; iii) No puede utilizarse esta figura para entender resueltas o definidas etapas contractuales que tienen un procedimiento especial en el estatuto contractual; iv) La petición debe referirse a un derecho constitutivo del contratista, preexistente a la solicitud y que requiera sólo la formalidad o declaración del contratante público.
Lo anterior, toda vez que el silencio positivo no se puede construir sobre situaciones y relaciones jurídicas inexistentes; v) Lo pedido debe referirse a asuntos que requieran definirse en relación con la actividad contractual del contratista y no del contratante[9]. 5.8. En suma, si el contrato de estabilidad tributaria nunca se perfeccionó, no es posible derivar del mismo obligaciones, tal como lo pretende la sociedad demandante.
En tal virtud, las solicitudes de devolución de los tributos correspondientes al gravamen de los movimientos financieros y otras tasas y contribuciones, tampoco están llamadas a prosperar. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión apelada que, de una parte, se inhibió para resolver sobre la legalidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria y denegará las súplicas de la demanda, dado que no se probó la existencia del contrato estatal de estabilidad tributaria. 6.
Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del C.C.A.–indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO. Sin lugar a costas.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA / REQUISITOS DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA / DIAN / INEXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITO AD SUBSTANTIAM ACTUS / ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO [D]ebo precisar que comparto la decisión inhibitoria para decidir de fondo sobre la pretensión de nulidad del proyecto de control de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN a la demandada, así como la decisión relacionada con la negativa al reconocimiento de las pretensiones de la demanda.
En ese sentido, en lo que concierne con la acción procedente, aunque la sentencia no lo admita con suficiente claridad, se inclina por aceptar que lo que permite colegir el acierto en la acción escogida radica en que la parte actora persiguió la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria a partir de la configuración del silencio administrativo.
(…) (…) De otra parte, en mi opinión, el régimen especial de la estabilidad tributaria contenido en el texto inicial del artículo 240- 1 del Estatuto Tributario –que corresponde en este caso a la Ley 223 de 1995– no permitía deducir una relación a la que le resultara subsidiariamente aplicable la Ley 80 de 1993, pues, en buena parte, las normas generales del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se fundamentan en un acuerdo de voluntades, antes que en los efectos de un silencio administrativo positivo.
Sin embargo, la sentencia da por hecho que, en todo los aspectos no regulados en el texto inicial del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, procede la aplicación de las normas contenidas en la Ley 80 de 1993, especialmente los artículos 39 y 41, conclusión que en mi opinión merecía un análisis más riguroso que considerara la naturaleza de la relación que dimana del silencio administrativo positivo contenido en el referido artículo 240-1.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejera MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación: 50001-23-31-000-2002-04444-01(46605) Actor: ENERGÍA Y POTENCIA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – aclaración de voto a la sentencia de 19 de marzo de 2020 – Consejera Ponente: Adriana Marín ACLARACIÓN DE VOTO Temas: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Algunas incidencias del silencio administrativo positivo contenido en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario en relación con la acción procedente y las normas aplicables a la relación jurídica que dimana de él. Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 19 de marzo de 2020, la cual confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no próspera la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por la demandada, se inhibió para decidir de fondo sobre la pretensión de nulidad del proyecto de control de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN a la demandada y negó las demás pretensiones de la demanda.
Considero importante aclarar mi posición frente a algunos planteamientos que se desarrollan en la sentencia, para lo cual debo precisar que comparto la decisión inhibitoria para decidir de fondo sobre la pretensión de nulidad del proyecto de control de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN a la demandada, así como la decisión relacionada con la negativa al reconocimiento de las pretensiones de la demanda.
En ese sentido, en lo que concierne con la acción procedente, aunque la sentencia no lo admita con suficiente claridad, se inclina por aceptar que lo que permite colegir el acierto en la acción escogida radica en que la parte actora persiguió la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria a partir de la configuración del silencio administrativo.
Si bien es claro que la demanda se fundamentó en la declaratoria de existencia del contrato, para efectos de acudir a la acción de controversias contractuales, además de hacer valer la existencia del silencio administrativo positivo, era necesario acreditar la protocolización de la respectiva solicitud con la declaración de no haberse recibido respuesta en el término de dos (2) meses[10], de lo contrario, no encontrándose acreditado dicho silencio, sería la reparación directa la acción procedente para perseguir la declaratoria de responsabilidad de la DIAN, con fundamento en las omisiones vinculadas a la inobservancia del régimen especial de estabilidad tributaria.
De otra parte, en mi opinión, el régimen especial de la estabilidad tributaria contenido en el texto inicial del artículo 240-1 del Estatuto Tributario –que corresponde en este caso a la Ley 223 de 1995– no permitía deducir una relación a la que le resultara subsidiariamente aplicable la Ley 80 de 1993, pues, en buena parte, las normas generales del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se fundamentan en un acuerdo de voluntades, antes que en los efectos de un silencio administrativo positivo.
Sin embargo, la sentencia da por hecho que, en todo los aspectos no regulados en el texto inicial del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, procede la aplicación de las normas contenidas en la Ley 80 de 1993, especialmente los artículos 39 y 41, conclusión que en mi opinión merecía un análisis más riguroso que considerara la naturaleza de la relación que dimana del silencio administrativo positivo contenido en el referido artículo 240-1.
En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 19 de marzo de 2020. Fecha ut supra. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[11] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada ----------------------- [1] Por concepto de gravámenes a los movimientos financieros retenidos a la sociedad demandante por entidades financieras (F. 60 c. 1). [2] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de septiembre de 2002, exp. 12.996, M.P. Germán Ayala Mantilla. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de octubre de 2013, exp. 27.880, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [4] Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha señalado: “En estas condiciones el ‘contrato’ a que se refiere la norma tiene por finalidad formalizar el acuerdo de conformidad con las obligaciones que adquieren tanto la Nación como el contribuyente dentro del régimen especial de estabilidad tributaria y en consonancia con lo previsto en el precepto en cuestión. // Determina la norma dos situaciones.
De un lado, que se suscriba el llamado ‘contrato’, lo cual implica el acuerdo entre la administración y el contribuyente persona jurídica y a este último sólo le basta manifestar que se acoge al régimen especial. De otro, parte la disposición del supuesto de la inexistencia del “contrato” escrito, pues prevé la operancia del silencio administrativo con efectos positivos. // La fuente de las obligaciones entonces es la ley y en principio se concretan en un ‘contrato’ para lo cual no se fijan más parámetros que los incluidos en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario.
Ni siquiera se prevé una manifestación fuera de ellos por parte de la administración porque si la propuesta no se decide dentro de los dos meses siguientes a la presentación de la solicitud del contribuyente, surge a la vida jurídica el derecho a pertenecer al régimen por efectos del indicado silencio cuya consecuencia no es entender que se celebró un ‘contrato’ pues expresamente se indica que si éste no se suscribe dentro del señalado plazo, la petición se resolverá a favor del contribuyente con el resultado de quedar cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria. // Firmado el ‘contrato’, ninguna disposición nueva que se ajuste a las condiciones señaladas para el citado régimen puede afectar al contribuyente persona jurídica pues el presunto acuerdo de voluntades no es el que determina su ingreso a él sino optar de acuerdo con la norma.
En caso de que opere el silencio administrativo con efectos positivos por no suscribirse el ‘contrato’ a tiempo, el resultado es el mismo, de lo cual surge la afirmación válida de que el ‘contrato’ estatuido en la norma no constituye sino una formalidad que no trasciende a lo sustancial y solo instrumenta las obligaciones determinadas en la ley cuando se han dado los presupuestos allí establecidos, vale decir encontrarse en las condiciones de acogerse al señalado régimen especial de naturaleza tributaria.
Se reitera entonces que tal ‘contrato’ no es sino la forma propia de instrumentar el régimen cuando no opera el silencio administrativo”. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 9 de agosto de 2002, exp. 12.050, M.P. María Inés Ortíz Barbosa. [5] Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de diciembre de 2015, exp. 44.915, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [6] Cita del original: “Ver: Consejo de Estado.
Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández”. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 16.211, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [8] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 31 de marzo de 2005, exp. 14.468, M.P. Ligia López Díaz. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2010, exp. 37.446, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [10] “Estatuto Tributario.
Artículo 240-1. Régimen especial de estabilidad tributaria. “(…) “Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud.
Si el contrato no se suscribiré en este lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuye, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria. “(…)”. [11] Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.