ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / APELACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO/ COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto [Acción de reparación directa] en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…) habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado (…) la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre competencia ver: Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, exp: 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE LA REPARACIÓN DIRECTA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DERECHO A LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que declara la preclusión de la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho a la libertad: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / NACIÓN / REPRESENTACIÓN JURÍDICA DE LA NACIÓN / JUSTICIA PENAL MILITAR / MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERSONA JURÍDICA / DEFENSA DEL ESTADO / FACULTADES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / CONFIGURACIÓN DE NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que tanto la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional como la Nación – Ministerio de Defensa - Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, al momento de contestar la demanda consideraron que no estaban legitimadas en la causa por pasiva debido a que, según su parecer, el centro de imputación no fue correctamente determinado en la demanda.

La Sala estima necesario precisar que, si bien en el libelo introductorio se señaló como parte demandada a la “LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA (POLICÍA NACIONAL)”, cuando quien estuvo implicado en los acontecimientos por los cuales se demandó, según se consignó en el acápite de hechos de la demanda, fue la Justicia Penal Militar, representada por su Dirección Ejecutiva, para la Sala resulta claro que se determinó correctamente el centro de imputación en cabeza de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, puesto que este organismo y la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar representan a una misma y única persona jurídica: la Nación. No obstante que la Rama Ejecutiva - Ministerio de Defensa Nacional es parte del poder público de la misma persona jurídica Nación, es claro que cuando ésta resulta vinculada a un proceso como parte demandada, debe comparecer representada por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad que expidió el acto o produjo el hecho, que en este caso es el Ministro de Defensa, teniendo en cuenta que el hecho causante del daño antijurídico por el cual se reclama fue ocasionado por la jurisdicción especial que constituye la justicia penal militar, la que orgánicamente se ubica dentro de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional.

La representación de la Nación en los procesos en los que es citada como parte está determinada por el factor orgánico, no por el material, funcional o por la naturaleza de la conducta demandada, de ahí que, por mandato legal, la Nación deberá estar representada por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad de la cual provino la actuación (…) La persona jurídica “Nación” está representada por diversos funcionarios de las distintas ramas del poder público que despliegan las tradicionales funciones públicas legislativa, administrativa y jurisdiccional y de los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado -fiscalizadora y electoral entre otras-, tal y como lo establece el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998.

En este punto, de cara al argumento expuesto en las contestaciones de la demanda y el recurso de apelación, ha de decirse que existe absoluta claridad en cuanto a que la Nación es una sola persona jurídica, capaz de comparecer a juicio y que, de conformidad con la ley, su representación debe ser ejercida por el funcionario de mayor jerarquía en el área de la cual provino la actuación que dio lugar a la formulación de una demanda.

Por lo anterior, se tiene que la representación de la Nación radica en el Ministro del ramo o en sus delegados, de tal manera que, en asuntos de defensa nacional, aquella radica en el Ministro de la Defensa, independientemente de la Fuerza Pública a la cual se le imputen los hechos de la demanda, pues, al carecer de personería jurídica, el Ejército, la Policía, la Armada, la Fuerza Aérea y, en este caso, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, mal puede asumirse que sean instituciones independientes o autónomas respecto de la Nación (…) Sumado a lo anterior, se tiene que, a pesar de que la Nación -Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar no fue notificada personalmente de la demanda, mediante memorial allegado (…) contestó a la misma, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, controvirtió los hechos y propuso excepciones, por lo que, se tendrá como debidamente notificada por conducta concluyente.

Así, se tiene que tanto la Policía Nacional como la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar se encuentran legitimadas para actuar en la presente acción en nombre de la Nación -Ministerio de Defensa, por lo que, una vez efectuado el estudio de fondo del asunto, se concretará si el aludido daño antijurídico se encuentra acreditado y, de estarlo, se establecerá al presupuesto de qué entidad se hará el cargo de la indemnización concedida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 149 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 49 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre la representación de la Nación ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de enero de 2009, Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00107-01(23678), Consejero ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia de 18 de junio de 2008, Exp: 70001-23-31- 000-2003-00618-01(AP), Consejera ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio;

Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2007, exp: 15.985, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. DETENCIÓN PREVENTIVA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ESPECIAL / FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre régimen objetivo de responsabilidad ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, exp: No. 15463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, exp: No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, exp: No. 13468.

Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, exp: No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre falla del servicio ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A sentencia del 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404.

DAÑO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / EXISTENCIA DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / HOMICIDIO AGRAVADO / TENTATIVA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO [L]a Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado (…) En el caso concreto, el menoscabo alegado por los demandantes es la privación injusta de la libertad sufrida por el señor (…) en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de homicidio agravado y homicidio agravado en grado de tentativa (…) La Subsección considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor (…) fue procesado penalmente y privado de su libertad en dos oportunidades (…) DAÑO / EXISTENCIA DEL DAÑO / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALTA DE PRUEBA / CÓDIGO PENAL MILITAR Establecida la existencia del elemento daño, es necesario verificar si el mismo es imputable o no a la demandada (…) De conformidad con los artículos 522 y 529 de la Ley 522 de 1999, vigente al momento de la investigación, la medida de aseguramiento de detención preventiva se podía imponer cuando existiera por lo menos un indicio de responsabilidad con base en las pruebas recaudadas durante el trámite del proceso, se procediera por delitos que tuvieran prevista pena de prisión cuyo mínimo fuera o excediera de dos años y que atentaran contra el servicio o la disciplina, cualquiera que fuera la sanción. La Sala considera que en relación con ese primer evento no puede predicarse el carácter injusto de esta privación puesto que, según el recuento del material probatorio obrante en el proceso adelantado por el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar, al momento de realizar una calificación jurídica provisional atribuyéndole al señor (…) la comisión de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y homicidio culposo agravado y proferir medida de aseguramiento, la misma era procedente porque existía el grado de convicción probatoria necesario y la pena por estos delitos era mayor a la prevista por el artículo 529 del Código Penal Militar (…) En relación con ese segundo período de detención, la Sala considera que tampoco se probó que la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante tuviera carácter injusto (…) De esta forma, la Sala considera que el daño causado al demandante no es antijurídico puesto que la privación de la libertad del señor (…) se ajustó a lo dispuesto en la Ley 599 de 1999, dado que existieron indicios graves de responsabilidad penal; no se logró probar la configuración de una causal de justificación; en el proceso obraron suficientes pruebas que otorgaban el grado de convencimiento probatorio necesario para dictar la medida de aseguramiento, y el beneficio de libertad provisional fue revocado de conformidad con lo dispuesto por el Código Penal Militar vigente.

FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 – ARTÍCULO 522 / LEY 522 DE 1999 – ARTÍCULO 529 / LEY 599 DE 1999 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-40-005-2007-00226-01(62171) Actor: EDGAR ERAZO MUÑOZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / El daño no es antijurídico. / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / El centro de imputación del daño es la Nación / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PROFERIDA POR LA JUSTICIA PENAL MILITAR / La medida de aseguramiento se ajustó a lo previsto por la Ley 599 de 1999.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Edgar Erazo Muñoz, quien se desempeñaba como agente de policía para la fecha en la que ocurrieron los hechos, estuvo privado de su libertad desde el 27 de mayo de 2002 hasta el 25 de noviembre de ese mismo año y, desde el 26 de mayo de 2004 hasta el 9 de noviembre siguiente, con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por hechos ocurridos el 23 de julio de 1993, en Popayán, consistentes en una persecución policial que tuvo como resultado la muerte de un menor de edad y lesiones ocasionadas al presunto responsable del hurto de una moto, el cual culminó con sentencia absolutoria, en aplicación del principio in dubio pro reo.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 13 de julio de 2007 (fls. 87-97, c.1), el señor Edgar Erazo Muñoz, la señora Patricia García Quinayas, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, Edgar Eduardo Erazo García; además, los señores Juan Faustino Erazo Villota, Ligia Muñoz de Erazo, Herminsul Erazo Muñoz, Juan Heber Erazo Muñoz, Diego Fernando Erazo Muñoz y José Arbey Erazo Muñoz, por conducto de apoderado judicial (fl. 1- 3, c.1), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa -Policía Nacional-, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los mencionados desde el 27 de mayo de 2002 hasta el 25 de noviembre de 2002 y desde el 26 de mayo de 2004 hasta el 9 de noviembre de 2004.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran, las siguientes declaraciones y condenas: Declárese a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA -FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA (POLICÍA NACIONAL), administrativamente responsable de todos los daños y perjuicios ocasionados a los actores, por la vinculación y privación injusta de la libertad que padeció (sic) sus padres, hermanos, esposa e hijo y el mismo procesado EDGAR ERAZO MUÑOZ como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra por el supuesto delito de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, en hechos ocurridos el día 23 de julio del año 1993 en la ciudad de Popayán. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA -FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA (POLICÍA NACIONAL) a pagar los perjuicios a los actores así: a) POR PERJUICIOS MATERIALES: En la modalidad de LUCRO CESANTE, se debe a favor de los actores o a quien sus derechos representare al momento del fallo, la suma de Cincuenta Millones de Pesos ($50,000,000.oo) M/cte.

Guarismo para el que se ha de tener en cuenta el tiempo que permaneció detenido y vinculado injustamente en un proceso penal el señor EDGAR ERAZO MUÑOZ, su actividad laboral, sus ingresos mensuales dejados de percibir cuales se demostrarán en el transcurso del proceso y el destino que se les daba a los mismos. b) POR PERJUICIOS MATERIALES: En la modalidad de DAÑO EMERGENTE, se debe a los actores o a quien sus derechos representare al momento del fallo, la suma de Treinta Millones de Pesos ($30.000.000.oo) M/Cte por el pago de honorarios de Abogados, compromisos económicos adquiridos para solventar necesidades insatisfechas a consecuencia de no percibir los familiares ayuda económica por parte de su hijo, compañero y padre, debido a no poder laborar el mismo, y en general todos los gastos y demás diligencias que han sobrevenido por la privación injusta de la libertad que padeció EDGAR ERAZO MUÑOZ. c) POR PERJUICIOS MORALES O PRETIUM DOLORIS: Se debe a cada uno de los actores o a quien sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente a Doscientos (200) SMLMV a la fecha de la ejecutoria de la sentencia según certificación que para el efecto expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. d) POR DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN: Se debe a favor de cada uno de los actores o a quien sus derechos representare al momento del fallo, el equivalente a Cien (100) SMLMV a la fecha de la ejecutoria de la sentencia según certificación que expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por la privación injusta de la libertad que padeció su esposa, hijo, padres, hermanos y el mismo sindicado EDGAR ERAZO MUÑOZ, y en consecuencia a la falta de compañía, disfrute, amistad, fraternidad, enseñanzas, amor, protección, amparo y cariño que como resultados de ésta no gozaron ni disfrutaron durante el lapso de tiempo que estuvo privado injustamente de la libertad. e) INTERESES: Las sumas reconocidas en las condenas anteriores devengaran (sic) intereses de plazo y mora conforme a lo dispuesto por el Artículo 177 del C.C.A desde la ejecutoria del fallo hasta su efectivo cumplimiento.

Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes hechos por la parte accionante: Con ocasión de una persecución policial en la que participó el señor Edgar Erazo Muñoz, quien se desempeñaba como agente de Policía, en la cual murió un menor de edad y el presunto responsable del hurto de una moto resultó herido, la justicia penal militar vinculó al demandante y a los demás agentes que participaron en el operativo a una investigación por los delitos de homicidio culposo agravado y homicidio agravado en grado de tentativa.

El 7 de octubre de 1996, el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional (fl. 261 – 412, c. pruebas 2) ordenó la cesación de la acción penal, por considerar que había una falta de mérito probatorio y que se configuró una causal de justificación. Esta decisión fue revocada mediante auto del 28 de noviembre de 1996 (fl. 281 – 285, c. pruebas 2), por el Tribunal Superior Militar debido a que no encontró probada la existencia de una causal de justificación y, por tanto, ordenó continuar con la investigación. El 9 de octubre de 1998 (fls. 363 – 377, c. expediente penal 2), el Consejo de Guerra sin Intervención de Vocales absolvió a los procesados en primera instancia, pero mediante providencia del 12 de octubre de 1999 (fls. 404 – 433, c. expediente penal 3), el Tribunal Superior Militar declaró la nulidad del proceso desde la convocatoria a Consejo de Guerra y ordenó continuar con la etapa de investigación. El 2 de agosto de 2001 (fls. 476 – 496, c. pruebas 3), el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía del Cauca, profirió medida de aseguramiento en contra del señor Edgar Erazo Muñoz, según el acta de derechos del capturado (fls. 476 - 496, c. expediente penal 3).

La medida de aseguramiento se hizo efectiva el 27 de mayo de 2002 (fl. 636, c. expediente penal 4), y, el 25 de noviembre de 2002 (fl. 307 - 309, c. pruebas 2), se le concedió libertad provisional. Posteriormente, la Fiscalía Penal Militar 143 ante el Juzgado de Primera Instancia, adscrito a la Inspección General de la Policía Nacional, mediante providencia del 26 de noviembre de 2003 (fls. 702 – 724, c. expediente penal 4), libró nueva orden de captura en contra del señor Edgar Erazo Muñoz, la cual se hizo efectiva el 26 de mayo de 2004, de conformidad con el acta de derechos del capturado (fl. 850, c. expediente penal 5).

Finalmente, en sentencia proferida el 9 de noviembre de 2004 (fls. 1034 – 1073, c. expediente penal 6), se absolvió al señor Edgar Erazo Muñoz por los delitos de homicidio y homicidio agravado en grado de tentativa, puesto que consideró que no se logró probar más allá de toda duda razonable la autoría y el elemento de culpabilidad en la conducta punible. 2.

Trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 15 de agosto de 2007, por el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán (f. 103, c. 1). El inicio del trámite procesal se notificó a la Procuradora Cuarenta Judicial en Asuntos Administrativos (f. 104, c.1) y al comandante del Departamento de Policía del Cauca (f. 109, c.1).

El proceso surtió su trámite hasta la etapa de alegatos de conclusión, pero, mediante auto del 16 de junio de 2012, se declaró la nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda por falta de competencia funcional y se ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Cauca. Una vez el Tribunal Administrativo del Cauca avocó conocimiento, la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional contestó la demanda, en el sentido de oponerse a la prosperidad de las pretensiones (fls. 202 - 205, c.1), y propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que consideró que la Justicia Penal Militar no depende orgánica ni administrativamente de la Policía Nacional sino de la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar.

La Nación – Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar (fl. 226 – 240, c. 2) contestó la demanda e hizo la claridad relacionada con que esta entidad no se había notificado ni vinculado al proceso, debido a que no se determinó el centro de imputación del daño, lo cual era necesario dado que las Fuerzas Militares, a las cuales pertenecen el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea no fueron las causantes ni las competentes para adelantar el proceso penal ni la privación de la libertad.

En ese orden de ideas, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa e inepta demanda, debido a que la acción debió haber sido dirigida a la dependencia del Ministerio de Defensa con funciones jurisdiccionales. Además, consideró que no se configuraron los elementos necesarios para declarar su responsabilidad. Mediante providencia del 29 de enero de 2014 (fls. 244 - 247, c. 2), el Tribunal integró los documentos aportados con la demanda y sus contestaciones, y decretó la práctica de otras pruebas.

En auto del 16 de abril de 2015 (f. 252, c.2), notificado por estado del día 20 de abril del mismo año (f. 253, c. 2), dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. En esta oportunidad, la Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional (fls. 254 - 256, c. 2) consideró que se encontró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar es una entidad que se encuentra vinculada al Ministerio de Defensa, mientras que la Policía Nacional está adscrita al Ministerio de Defensa, tiene su propio presupuesto, autonomía financiera y administrativa.

Por su parte, el extremo demandante (fls. 267-278, c.2), luego de realizar un recuento del material probatorio obrante a lo largo del proceso, manifestó que estaban acreditados todos los elementos que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado en relación con la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, así como los perjuicios que se produjeron como consecuencia de la misma, motivo por el cual debía declararse que existió una falla del servicio y accederse a todas las pretensiones elevadas por el señor Edgar Erazo Muñoz y su grupo familiar.

La Nación – Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar guardó silencio en esta ocasión. 3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 17 de mayo de 2018 (f. 297-310, c. ppl.), que se notificó por edicto, desfijado el 1º de junio del mismo año (f. 367, c. ppl.), determinó en su parte resolutiva:

PRIMERO: DECLARAR configurada de oficio la excepción del hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad y, en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Por Secretaría, liquídense los gastos del proceso. Al respecto, el a quo consideró que no se configuró una falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la demanda estuvo dirigida a la persona jurídica de la Nación, que es unitaria, pero, para efectos procesales, ejerce su representación a través del órgano al que se le atribuya el hecho generador de responsabilidad estatal.

Además de que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, al ser una dependencia del Ministerio de Defensa no constituía una persona jurídica diferente a la Nación, a pesar de tener cierta autonomía presupuestal y administrativa. El Tribunal, al momento de realizar el juicio de responsabilidad, consideró que se configuró la excepción de culpa exclusiva de la víctima, puesto que, el demandante no requisó al presunto responsable del hurto de la moto antes de que escapara y, dado que en el proceso penal jamás se demostró que en el operativo policial el presunto ladrón hubiera estado armado y disparado en contra de los policías, se utilizaron de manera indebida e imprudente las armas de fuego de dotación oficial que portaban tanto él como sus compañeros; por tanto, el daño antijurídico no resultó imputable al Estado. 4.

El recurso de apelación La parte demandante, al interponer recurso de apelación (fls. 314 - 321, c.ppl), manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia en el sentido de señalar que la privación de la libertad del señor Edgar Erazo Muñoz fue injusta pues, contrario a lo considerado por el Tribunal, en el proceso penal obran pruebas que indican que la persona que ocasionó la persecución se encontraba armada y que al huir disparó contra los agentes de policía y los civiles que se encontraban en el lugar.

Además, consideró que no se configuró la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, puesto que, en todo momento, el señor Edgar Erazo Muñoz actuó de conformidad con la ley y con los protocolos establecidos por la Policía Nacional, es decir, respondió ante una agresión inminente que amenazaba su vida, la de sus compañeros y los civiles que se encontraban en el lugar de los hechos. 5.

El trámite en segunda instancia El recurso fue admitido por esta Corporación el 17 de septiembre de 2018 (f. 327, c. ppl.). Posteriormente, por medio de providencia del 16 de octubre de 2018 (f. 329, c. ppl.), notificada por estado del 30 de octubre de 2018, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto, si lo consideraba pertinente.

En esta oportunidad, la Policía Nacional (fls. 337 - 339, c.ppl) reiteró sus argumentos relacionados con la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que se debió demandar a la Nación -Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar-, la cual es una entidad diferente a la Policía Nacional, y que cada una cuenta con autonomía, presupuesto y competencias propias y diferenciadas.

La parte demandante también reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls. 342 – 347, c.ppl); además, señaló que el uso del arma de fuego no fue producto de imprudencia o negligencia por parte del señor Edgar Erazo Muñoz, sino que, por el contrario, en el proceso penal varias pruebas indicaron que la persona que inició la persecución iba armada y disparó en contra de los agentes de policía. El 29 de noviembre de 2018 (f. 355 - 363, c. ppl.), la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que consideró que la sentencia de primera instancia debía confirmarse, puesto que, el hecho de haber omitido requisar al sospechoso configura la causal de exclusión de culpa exclusiva de la víctima, por tanto, el actor estaba en la obligación de soportar la carga que el Estado le impuso.

III. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta Nº 10 del 25 de abril de 2013, en la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.

Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 17 de mayo de 2018, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[1]. 3.

El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que declara la preclusión de la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[2].

En el expediente reposa la providencia proferida el 13 de julio de 2005 (fls. 1129 -1158, c. expediente penal 6), por medio de la cual el Tribunal Superior Militar confirmó la decisión absolutoria proferida en primera instancia, la cual quedó ejecutoriada el 24 de agosto de 2005 (f. 2, c. expediente penal 1) y, dado que la demanda se presentó el 13 de julio de 2007 (fls. 87-97, c.1), se impone concluir que la misma se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista para ello. 4.

La legitimación en la causa Al proceso concurrieron el señor Edgar Erazo Muñoz, quien fue privado de la libertad en el proceso penal adelantado en su contra por los delitos de homicidio y homicidio en grado de tentativa; su hijo, Edgar Eduardo Erazo García[3]; su cónyuge Patricia García Quinayas[4]; sus padres, Juan Faustino Erazo Villota y Ligia Muñoz de Erazo[5], y sus hermanos, Herminsul Erazo Muñoz[6], Juan Heber Erazo Muñoz[7], Diego Fernando Erazo Muñoz[8] y José Arbey Erazo Muñoz[9], a partir de lo cual se infiere que se encuentran legitimados en la causa por activa.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que tanto la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional como la Nación – Ministerio de Defensa - Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, al momento de contestar la demanda consideraron que no estaban legitimadas en la causa por pasiva debido a que, según su parecer, el centro de imputación no fue correctamente determinado en la demanda.

La Sala estima necesario precisar que, si bien en el libelo introductorio se señaló como parte demandada a la “LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA (POLICÍA NACIONAL)”, cuando quien estuvo implicado en los acontecimientos por los cuales se demandó, según se consignó en el acápite de hechos de la demanda, fue la Justicia Penal Militar, representada por su Dirección Ejecutiva, para la Sala resulta claro que se determinó correctamente el centro de imputación en cabeza de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, puesto que este organismo y la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar representan a una misma y única persona jurídica: la Nación[10].

No obstante que la Rama Ejecutiva - Ministerio de Defensa Nacional es parte del poder público de la misma persona jurídica Nación, es claro que cuando ésta resulta vinculada a un proceso como parte demandada, debe comparecer representada por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad que expidió el acto o produjo el hecho, que en este caso es el Ministro de Defensa, teniendo en cuenta que el hecho causante del daño antijurídico por el cual se reclama fue ocasionado por la jurisdicción especial que constituye la justicia penal militar, la que orgánicamente se ubica dentro de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional.

La representación de la Nación en los procesos en los que es citada como parte está determinada por el factor orgánico, no por el material, funcional o por la naturaleza de la conducta demandada, de ahí que, por mandato legal, la Nación deberá estar representada por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad de la cual provino la actuación; al respecto prescribe el Código Contencioso Administrativo: Artículo 149.

Modificado. Ley 446 de 1998, art. 49. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan.

En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho (…). Desde esta perspectiva se advierte que en el sub judice se cumplió a cabalidad con el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva, en cuanto los actores dirigieron la demanda contra la Nación, representada por el Ministerio de Defensa Nacional, el cual tiene vocación jurídica para obrar como parte demandada en este tipo de procesos.

En efecto, como advierte la doctrina, el Estado Colombiano está constituido por un conjunto de personas jurídicas de derecho público que ejercen las distintas manifestaciones del poder público -funciones públicas- y dentro de tales personas se encuentra la Nación, que “es la persona jurídica principal de la organización estatal en la cual se centraliza el conjunto de dependencias que ejercen las funciones públicas esenciales propias del Estado Unitario”[11].

Así lo previó de vieja data el ordenamiento jurídico colombiano al reconocer que la Nación es una persona jurídica a la cual pertenecen múltiples entidades y dependencias de las distintas ramas del poder público y de los entes autónomos[12]. La persona jurídica “Nación” está representada por diversos funcionarios de las distintas ramas del poder público que despliegan las tradicionales funciones públicas legislativa, administrativa y jurisdiccional y de los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado -fiscalizadora y electoral entre otras-, tal y como lo establece el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998[13].

En este punto, de cara al argumento expuesto en las contestaciones de la demanda y el recurso de apelación, ha de decirse que existe absoluta claridad en cuanto a que la Nación es una sola persona jurídica, capaz de comparecer a juicio y que, de conformidad con la ley, su representación debe ser ejercida por el funcionario de mayor jerarquía en el área de la cual provino la actuación que dio lugar a la formulación de una demanda.

Por lo anterior, se tiene que la representación de la Nación radica en el Ministro del ramo o en sus delegados, de tal manera que, en asuntos de defensa nacional, aquella radica en el Ministro de la Defensa, independientemente de la Fuerza Pública a la cual se le imputen los hechos de la demanda, pues, al carecer de personería jurídica, el Ejército, la Policía, la Armada, la Fuerza Aérea y, en este caso, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, mal puede asumirse que sean instituciones independientes o autónomas respecto de la Nación[14].

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en las Resoluciones 06162 de 1993 y 10729 de 1997[15], el Ministerio de Defensa, en ejercicio de las facultades de delegación previstas en el artículo 21 del entonces vigente Decreto Ley 1050 de 1968[16] y del artículo 29 del Decreto 2304 que modificó el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, delegó la facultad para notificarse de las demandas formuladas en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Pública en los comandantes del Ejército y de la Policía Nacional; así, cuando la Nación interviene en un proceso judicial por un asunto relacionado con la defensa nacional lo debe hacer a través del Ministro de la Defensa o sus delegados en cada una de las instituciones que integran la Fuerza Pública y sus demás dependencias, quienes actúan en nombre de la Nación-Ministerio de Defensa y no de la fuerza a la que pertenezcan.

Sumado a lo anterior, se tiene que, a pesar de que la Nación -Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar no fue notificada personalmente de la demanda, mediante memorial allegado el 21 de junio de 2013[17] (fls. 226 – 240, c.2) contestó a la misma, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, controvirtió los hechos y propuso excepciones, por lo que, se tendrá como debidamente notificada por conducta concluyente.

Así, se tiene que tanto la Policía Nacional como la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar se encuentran legitimadas para actuar en la presente acción en nombre de la Nación -Ministerio de Defensa, por lo que, una vez efectuado el estudio de fondo del asunto, se concretará si el aludido daño antijurídico se encuentra acreditado y, de estarlo, se establecerá al presupuesto de qué entidad se hará el cargo de la indemnización concedida. 5.

La responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial[18].

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros[19].

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18[20], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[21], pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[22][23].

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima[24]. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” [25].

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma[26] y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 6. Problema jurídico La Sala deberá decidir si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a la Nación -Ministerio de Defensa -Policía Nacional y a la Nación -Ministerio de Defensa -Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar patrimonialmente responsables por los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del señor Edgar Erazo Muñoz, ordenada dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de homicidio agravado y homicidio agravado en grado de tentativa. 7.

El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la demandada.

En el caso concreto, el menoscabo alegado por los demandantes es la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Edgar Erazo Muñoz, en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de homicidio agravado y homicidio agravado en grado de tentativa. La Subsección considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor Erazo Muñoz fue procesado penalmente y privado de su libertad en dos oportunidades, la primera, desde el 27 de mayo de 2002, tal como consta en el acta de derechos del capturado (fl. 395, c. expediente penal 4), hasta el 25 de noviembre de 2002, fecha en la que se elaboró el acta de compromiso del procesado (fl. 319, c. pruebas 2); y la segunda, desde el 26 de mayo de 2004, tal como consta en el acta de derechos del capturado (fl. 850, c. expediente penal 5), hasta el 9 de noviembre de 2004, fecha en la cual se profirió sentencia absolutoria y se ordenó su libertad inmediata 2004 (fls. 1034 – 1073, c. expediente penal 6).

Al proceso concurrieron, igualmente, la cónyuge del señor Erazo Muñoz, la señora Patricia García Quinayas; su hijo, Edgar Eduardo Erazo García; sus padres, los señores Juan Faustino Erazo Villota y Ligia Muñoz de Erazo, y sus hermanos, los señores Herminsul Erazo Muñoz, Juan Heber Erazo Muñoz, Diego Fernando Erazo Muñoz y José Arbey Erazo Muñoz.

Dichos vínculos se encuentran acreditados en el plenario con los correspondientes registros civiles (fls. 4-11, c. 1), parentesco a partir del cual se infiere el perjuicio moral que les causó la detención de aquel. 8. La imputación Establecida la existencia del elemento daño, es necesario verificar si el mismo es imputable o no a la demandada.

Según la parte actora, la privación de la libertad a que fue sometido el señor Edgar Erazo Muñoz fue injusta y, como consecuencia, hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Nación – Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar por los perjuicios que le hubiera podido causar tal medida.

El presente caso estuvo regido por la Ley 522 de 1999 - Código Penal Militar -, que en su artículo 521 estableció el término para resolver la situación jurídica de las personas privadas de la libertad, así: Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria o vencido el término anterior, la situación jurídica deberá definirse por auto interlocutorio, dentro de los cinco (5) días siguientes, con medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el procesado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante el despacho cuando se le solicite. Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente. El funcionario dispondrá del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas ellas se hubiere realizado el mismo día. Así mismo, el artículo 522 de la misma ley, previó lo referente a las medidas de aseguramiento y sus requisitos sustanciales: Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

De igual manera, en el artículo 529 de la misma codificación se establecieron los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva: La detención preventiva procede en los siguientes casos: 1. Cuando se proceda por delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años. 2. Cuando se trate de delitos que atenten contra el servicio o la disciplina, cualquiera que sea la sanción privativa de la libertad. 3.

Cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión. 4. Cuando el procesado, injustificadamente, se abstenga de otorgar la caución prendaria o juratoria dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto que la disponga, o del que resuelva el recurso de reposición, o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual perderá también la caución prendaria que hubiere prestado.

Por su parte, el artículo 553 de la Ley 522 de 1999, previó lo referente al cierre de la investigación y la calificación del sumario, así: Recibido el proceso por el respectivo Fiscal procederá a su estudio. Si encuentra que el Funcionario de Instrucción dejó de practicar pruebas, devolverá al mismo el proceso para que las practique en el término de quince (15) días.

Término que se ampliará hasta otro tanto, si se tratare de delitos conexos o fueren más de dos (2) los procesados. Si no hubiere pruebas para practicar o practicadas las faltantes, cerrará la investigación mediante auto de sustanciación contra el que solo procede el recurso de reposición. No obstante, en ningún caso podrá decretarse el cierre si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado.

Ejecutoriado el auto de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales para presentar las solicitudes que consideren necesarias con relación a las pretensiones sobre calificación. Vencido el término anterior, el Fiscal calificará el mérito del sumario, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.

El artículo 554 de la misma ley estableció que el sumario se calificaba con resolución de acusación o la cesación de procedimiento. E artículo 556 de la Ley 522 de 1999 previó los requisitos sustanciales de la resolución de acusación: El Fiscal dictará resolución de acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho, su tipicidad y, además, existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del procesado, como autor o partícipe.

El artículo 557 de la misma ley estableció los requisitos formales de la resolución de acusación: La resolución de acusación debe contener: 1. La narración sucinta de los hechos investigados, con la especificación de todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar. 2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. 3.

Las razones por las cuales comparte o no los alegatos de las partes. 4. La calificación jurídica en que fundamenta su acusación, con señalamiento expreso del delito o delitos y de sus circunstancias específicas. Este marco jurídico fue aplicado en el proceso penal seguido en contra del señor Edgar Erazo Muñoz, dado que su participación en los hechos objeto de investigación estuvo relacionada con la prestación de sus servicios como agente de policía. Según el informe de Policía rendido después de los hechos ocurridos el 23 de julio de 1993 (fls. 10 – 11, c. expediente penal 1), la investigación y posterior vinculación al proceso penal se dio con base en los siguientes presupuestos fácticos: El día 23 de los corrientes a eso de las 18:15 horas en el sector de la carrera 18 entre calles 13 y 14 del Barrio El Pajonal, fue hurtada motocicleta en tensión, mediante el sistema de violencia al Swich (halada) al señor EDUARDO DE JESÚS ALEGRÍA OCAMPO, 20 años de edad, cédula de ciudadanía #76’316.059 de Popayán, soltero, alfabeto, estudiante, natural de Popayán, y residente en la dirección antes anotada; quién inmediatamente dio aviso a la Policía Nacional en el habitáculo del Cai número cinco quién reportó la novedad a la Central de Radio (E-100) donde se difundió la información y orden de búsqueda con el fin de recuperar el velocípedo y tratar de capturar al responsable del ilícito.

A eso de las 18:20 horas la patrulla con el indicativo de Carlos 5-3 adscrita al Cai Número Cinco compuesta por los Agentes BACILEDES LUNA VELASCO, de placa 65669 y EDGAR ERAZO MUÑOZ, placa 72057 se encontraban efectuando un patrullaje por el sector del barrio El Pajonal con el ánimo de recuperar dicha motocicleta, y en la carrera 18 A frente al inmueble registrado con el número 13 B 89 detectaron la presencia de una persona que empujaba una motocicleta con las características de la hurtada; motivo este que los obligó a interceptar a la persona y corroborar los datos, pero en ese preciso momento emprendió velozmente la carrera, a la vez que hacían presencia en el lugar el señor Teniente ARTURO MANZUR MARTÍNEZ Comandante de la Estación Popayán y el Agente ELVIO MUÑOZ REALPE, placa 81873, conducto de la Estación de Popayán, quienes colaboraron en la persecución del individuo pero este a su vez esgrimió un arma de fuego, del cual se desconoce su calibre y disparó en repetidas ocasiones, contra los uniformados que le gritaban que se detuviera; pero como estábamos siendo agredidos con arma de fuego en forma casi simultánea respondimos a la agresión, los agentes ERAZO MUÑOZ (un disparo), Agente MUÑOZ REALPE (dos disparos), y el suscrito oficial (dos disparos).

Nosotros al observar que aparentemente el individuo había logrado escapar regresamos al lugar donde habían quedado abandonadas las motocicletas de la Policía, la motocicleta recuperada y el vehículo Nissan de siglas 10-318 las cuales estaban a unos 150 metros distantes. Posteriormente nos enteramos que el individuo que había huido se encontraba en el Hospital con una herida en el rostro.

Igualmente se supo que en la zona de los hechos resulto lesionado y trasladado al mismo centro asistencial el menor ANDRÉS FERNANDO TOSSE MUESES, 10 años de edad, estudiante, hijo de Daniel y Romelia, residente en la Car 18 No. 13B-08 sin más datos, el cual registró una herida al parecer con arma de fuego a la altura de la (sic) occipital derecho sin orificio de salida donde minutos más tarde falleció. A partir de los testimonios recaudados durante la etapa de instrucción del proceso penal, las indagatorias rendidas por los procesados, las diligencias de reconocimiento en fila e inspección judicial, los dictámenes periciales aportados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y el informe de levantamiento de cadáver elaborado por el DAS, las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso penal encontraron probado que hubo una persecución policial en la que participó el agente Edgar Erazo Muñoz, con el fin de capturar al señor Fredy Quilindo Urbano, y que durante esta persecución, los agentes de la Policía dispararon en varias oportunidades, como resultado, la persona que emprendió la huida resultó herida y un menor de edad murió. Durante el trámite del proceso penal un primer grupo de testigos afirmó que los policías implicados dispararon en contra del señor Fredy Quilindo Urbano, cuando este se encontraba en el interior de su casa, que él no iba armado y no disparó en contra de la patrulla, pero, estos hechos no se tuvieron como probados durante el trámite del proceso penal, puesto que se contradecían con un segundo grupo de testigos que afirmaron lo contrario.

Tampoco se logró probar que el señor Fredy Quilindo Urbano hubiera estado armado y hubiera disparado en contra de la patrulla de policías, que las heridas que se les ocasionaron tanto a él tanto como al menor hubieran sido ocasionadas por el agente Edgar Erazo Muñoz, puesto que varios agentes de policía también accionaron sus armas de fuego.

Según los dictámenes periciales, la bala que hirió de gravedad al menor de edad provenía de un revólver de uso de la policía, el proyectil posiblemente entró por rebote; no se pudo determinar con certeza quién hizo el disparo, porque dos de los agentes de policía portaban este tipo de arma y no fue posible determinar la distancia desde la cual se le disparó al señor Fredy Quilindo.

De esta forma, en sentencia de primera instancia, proferida el 9 de noviembre de 2004, se absolvió a los procesados en aplicación del principio in dubio pro reo. El primer período en el que el señor Edgar Erazo Muñoz estuvo privado de la libertad fue comprendido desde el 27 de mayo de 2002 hasta el 25 de noviembre de 2002, en virtud de la medida de aseguramiento dictada por el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar, mediante providencia del 2 de agosto de 2001 (fl. 476 - 496, c. pruebas 3).

De conformidad con los artículos 522 y 529 de la Ley 522 de 1999, vigente al momento de la investigación, la medida de aseguramiento de detención preventiva se podía imponer cuando existiera por lo menos un indicio de responsabilidad con base en las pruebas recaudadas durante el trámite del proceso, se procediera por delitos que tuvieran prevista pena de prisión cuyo mínimo fuera o excediera de dos años y que atentaran contra el servicio o la disciplina, cualquiera que fuera la sanción. La Sala considera que en relación con ese primer evento no puede predicarse el carácter injusto de esta privación puesto que, según el recuento del material probatorio obrante en el proceso adelantado por el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar, al momento de realizar una calificación jurídica provisional atribuyéndole al señor Edgar Erazo Muñoz la comisión de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y homicidio culposo agravado y proferir medida de aseguramiento, la misma era procedente porque existía el grado de convicción probatoria necesario y la pena por estos delitos era mayor a la prevista por el artículo 529 del Código Penal Militar.

La Sala no desconoce que los dictámenes periciales aportados por el Instituto Nacional de Medicina Legal no fueron concluyentes respecto de la individualización del arma con la que se causaron las lesiones al señor Fredy Quilindo Urbano y la muerte al menor; que en la diligencia de reconocimiento en fila, el señor Fredy Quilindo Urbano no reconoció ni al agente Edgar Erazo Muñoz ni a ninguno de sus compañeros; que las versiones rendidas por los testigos no permitieron determinar si aquel iba armado y disparó en contra de la patrulla; pero considera que sí es posible afirmar que existieron indicios graves de responsabilidad penal en contra del señor Edgar Erazo Muñoz consistentes, por un lado, en las versiones de varios de los testigos y por el otro, en los dictámenes del Instituto Nacional de Medicina Legal, puesto que en este se afirmó que la bala que ocasionó la muerte del menor provenía de un arma del mismo tipo de las que portaban el hoy demandante y su compañero.

Posteriormente, mediante auto del 11 de marzo de 2002, se le concedió el beneficio de libertad provisional al señor Edgar Erazo Muñoz, debido a que, de conformidad con el numeral 4 del artículo 539 del Código Penal Militar, habían transcurrido más de ciento ochenta (180) días sin que se hubiera dictado resolución de acusación. El segundo período durante el cual estuvo privado de la libertad el demandante fue el comprendido entre el 26 de mayo y el 9 de noviembre de 2004, en virtud del auto del 26 de noviembre de 2003 (fls. 476 - 496, c. expediente penal 4), en el que se profirió resolución de acusación en su contra por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y homicidio agravado y, además, se le revocó el beneficio de libertad provisional y se libraron órdenes de captura.

En relación con ese segundo período de detención, la Sala considera que tampoco se probó que la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante tuviera carácter injusto, puesto que el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar dio aplicación al segundo inciso del numeral 4 del artículo 539 del Código Penal Militar, conforme al cual “[P]roferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente”.

De esta forma, la Sala considera que el daño causado al demandante no es antijurídico puesto que la privación de la libertad del señor Edgar Erazo Muñoz se ajustó a lo dispuesto en la Ley 599 de 1999, dado que existieron indicios graves de responsabilidad penal; no se logró probar la configuración de una causal de justificación; en el proceso obraron suficientes pruebas que otorgaban el grado de convencimiento probatorio necesario para dictar la medida de aseguramiento, y el beneficio de libertad provisional fue revocado de conformidad con lo dispuesto por el Código Penal Militar vigente.

Finalmente, al encontrarse que no se probó el elemento de la antijuridicidad del daño, la Sala estima que no se hace necesario entrar a examinar el posible acaecimiento de una culpa exclusiva de la víctima como causal de exclusión de responsabilidad. Así, se confirmará la sentencia objeto de alzada. 9. Condena en costas Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 17 de mayo de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Calidad comprobada con el registro civil de nacimiento obrante a folio 10 del cuaderno 1. [4] Calidad comprobada con el registro civil de matrimonio obrante a folio 11 del cuaderno 1. [5] Calidad comprobada con el registro civil de nacimiento obrante a folio 4 del cuaderno 1. [6] Calidad comprobada con los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 4 y 6 del cuaderno 1. [7] Calidad comprobada con los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 4 y 7 del cuaderno 1. [8] Calidad comprobada con los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 4 y 8 del cuaderno 1. [9] Calidad comprobada con los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 4 y 9 del cuaderno 1. [10] En este sentido puede consultarse la sentencia de 3 de octubre de 2007, expediente: 15.985, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. [11] IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique, Estudios de derecho constitucional y administrativo, Ed. Legis, Bogotá, segunda edición, 2007, p. 222. [12] Artículo 80 de la Ley 153 de 1887 [13] En este sentido puede consultarse, entre otras providencias, la sentencia de 18 de junio de 2008, Expediente: 70001-23-31-000-2003-00618- 01(AP), Consejera ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. [14] En este sentido se pronunció la Sección en Sentencia de 28 de enero de 2009, Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00107-01(23678), Consejero ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. [15] Resoluciones vigentes antes y después de la fecha de notificación de la demanda, respectivamente. [16] Decreto derogado expresamente por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998. [17] Encontrándose dentro del término de diez (10) días durante el cual el proceso de fijó en lista y que corrió desde el 10 de junio de 2013 hasta el 21 de junio de 2013 (fl. 201, c.2). [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [19] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [20] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [21] Ibidem.

Acápite 117 y 118. [22] Más adelante señala:”112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento…”. [23] Ibidem.

Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. [24] Ibídem, Acápite 124. [25] Ibídem.

Acápite 105. [26] Ibídem. Acápite 106.