68001-23-31-000-2008-00169-01 — Consejo de Estado

68001-23-31-000-2008-00169-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-11-20

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: César Augusto Silva Rivera Y Otro·Demandado: Nación - Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. (…) En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la supuesta privación de la libertad del señor (…) tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORÍA / PROCESO PENAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD[C]omo lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado (…) [E]stablecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.(…) [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido (…) [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16516, C.P: Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C - 037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia SU-072 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / SINDICADO / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / BIEN JURÍDICO TUTELADO / DERECHO A LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / FLAGRANCIA / ACCIÓN PENAL / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[C]onsidera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (…) siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida. Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad. De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas. Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. (…) [S]e advierte que las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, exp. 41533, C.P: Carlos Alberto Zambrano BarreraMEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INDICIO GRAVE / PROCESO PENAL / RESPONSABILIDAD DEL SINDICADO / FALLA DE SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / DERECHO A LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBAEn este contexto fáctico y probatorio, entiende la Sala, [En el caso concreto] que las razones tenidas en cuenta para la adopción de la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor (…) se ajustó a los requisitos contemplados por el artículo 356 de la ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en el delito o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se les investigó (…) contemplaba una pena de prisión mayor a 4 años, se deduce que era procedente en virtud de lo establecido en el artículo 357 de la misma ley . Bajo dicho contexto, se tiene que la Fiscalía contó con suficientes elementos probatorios que comprometían al señor (…) en la posible comisión del punible (…) y que cumplía el requisito de existencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad en su contra, establecido en las normas de procedimiento penal (…) razón por la que el ente instructor los vinculó a un proceso penal y posteriormente los privó de la libertad. Sin desatender la solución final al caso, es claro que la Fiscalía cumplió los requisitos exigidos para imponer la medida de aseguramiento, por cuanto, a su juicio, las pruebas obrantes en el expediente denotaban credibilidad sobre la supuesta responsabilidad del sindicado. Adicional a lo anterior, no se observa que la Fiscalía hubiera impuesto la medida de aseguramiento de forma arbitraria o sin sustento jurídico, sino en atención a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, de cara a la conducta que se investigaba, en la que una serie de factores de prueba y de contexto, concurrían a estimar razonadamente la posible intervención del aquí demandante en el ilícito investigado, que imponían privilegiar la protección de los intereses de la sociedad y la acción del Estado en la persecución y sanción de las conductas delictivas. Por otra parte, se tiene que si bien la medida de aseguramiento fue revocada por el ad quem y, posteriormente, la investigación fue precluída a favor de (…) ello no resulta suficiente para acreditar que se presentó una falla del servicio, dado que tal situación no se generó por una actuación arbitraria o ilegal, sino por la valoración probatoria que cada una de las autoridades judiciales hizo en las instancias respectivas sobre las pruebas técnicas, las manifestaciones de los testigos de cargo, las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica, todo esto en el marco de las competencias respectivas.(…) En ese sentido se concluye que, la medida impuesta al señor (…) tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra. Por consiguiente, el actuar del Estado en la persecución del delito, como elemento fundante de las bases de la subsistencia y de desarrollo de la sociedad, en el marco de las exigencias legales que imponen límites materiales y formales a su obrar, de cara al respeto, protección y garantía de los derechos de los administrados, y de manera especial, al derecho a la libertad, no revela en este caso, que las decisiones y medidas proferidas por la Fiscalía General de la Nación en contra del demandante fueron injustas, sino bien por el contrario, el resultado del análisis de los requisitos que el estatuto procesal y sustantivo penal vigente para esa época exigían. De acuerdo con lo anterior, el llamado de la demandada para que el proveído apelado sea revocado, será concedido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, las actuaciones de las autoridades que participaron, y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención del señor (…) no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio. Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo sugieren los demandantes, y acreditado que la privación del actor no fue injusta, se revocará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra; así, en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRELACIÓN DE FALLO / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

(…) En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la supuesta privación de la libertad del señor (…) tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 / ACTA 10 DEL 25 DE ABRIL DE 2013 DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORÍA / PROCESO PENAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [C]omo lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado (…) [E]stablecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.(…) [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido (…) [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16516, C.P: Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia SU-072 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / SINDICADO / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / BIEN JURÍDICO TUTELADO / DERECHO A LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / FLAGRANCIA / ACCIÓN PENAL / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [C]onsidera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (…) siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. (…) [S]e advierte que las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 345 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 346 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 250 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 12 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANO – ARTÍCULO 22 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 299 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, exp. 41533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INDICIO GRAVE / PROCESO PENAL / RESPONSABILIDAD DEL SINDICADO / FALLA DE SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / DERECHO A LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA En este contexto fáctico y probatorio, entiende la Sala, [En el caso concreto] que las razones tenidas en cuenta para la adopción de la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor (…) se ajustó a los requisitos contemplados por el artículo 356 de la ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en el delito o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se les investigó (…) contemplaba una pena de prisión mayor a 4 años, se deduce que era procedente en virtud de lo establecido en el artículo 357 de la misma ley.

Bajo dicho contexto, se tiene que la Fiscalía contó con suficientes elementos probatorios que comprometían al señor (…) en la posible comisión del punible (…) y que cumplía el requisito de existencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad en su contra, establecido en las normas de procedimiento penal (…) razón por la que el ente instructor los vinculó a un proceso penal y posteriormente los privó de la libertad.

Sin desatender la solución final al caso, es claro que la Fiscalía cumplió los requisitos exigidos para imponer la medida de aseguramiento, por cuanto, a su juicio, las pruebas obrantes en el expediente denotaban credibilidad sobre la supuesta responsabilidad del sindicado. Adicional a lo anterior, no se observa que la Fiscalía hubiera impuesto la medida de aseguramiento de forma arbitraria o sin sustento jurídico, sino en atención a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, de cara a la conducta que se investigaba, en la que una serie de factores de prueba y de contexto, concurrían a estimar razonadamente la posible intervención del aquí demandante en el ilícito investigado, que imponían privilegiar la protección de los intereses de la sociedad y la acción del Estado en la persecución y sanción de las conductas delictivas.

Por otra parte, se tiene que si bien la medida de aseguramiento fue revocada por el ad quem y, posteriormente, la investigación fue precluída a favor de (…) ello no resulta suficiente para acreditar que se presentó una falla del servicio, dado que tal situación no se generó por una actuación arbitraria o ilegal, sino por la valoración probatoria que cada una de las autoridades judiciales hizo en las instancias respectivas sobre las pruebas técnicas, las manifestaciones de los testigos de cargo, las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica, todo esto en el marco de las competencias respectivas.(…) En ese sentido se concluye que, la medida impuesta al señor (…) tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra.

Por consiguiente, el actuar del Estado en la persecución del delito, como elemento fundante de las bases de la subsistencia y de desarrollo de la sociedad, en el marco de las exigencias legales que imponen límites materiales y formales a su obrar, de cara al respeto, protección y garantía de los derechos de los administrados, y de manera especial, al derecho a la libertad, no revela en este caso, que las decisiones y medidas proferidas por la Fiscalía General de la Nación en contra del demandante fueron injustas, sino bien por el contrario, el resultado del análisis de los requisitos que el estatuto procesal y sustantivo penal vigente para esa época exigían.

De acuerdo con lo anterior, el llamado de la demandada para que el proveído apelado sea revocado, será concedido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, las actuaciones de las autoridades que participaron, y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención del señor (…) no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo sugieren los demandantes, y acreditado que la privación del actor no fue injusta, se revocará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra; así, en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 250 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00169-01(53152) Actor: CÉSAR AUGUSTO SILVA RIVERA Y OTRO Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se demostró falla del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación. Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Según la demanda, el señor César Augusto Silva Rivera fue vinculado por la Fiscalía General de la Nación a un proceso penal por el delito de peculado por apropiación, en el que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual fue revocada durante la instrucción y, finalmente, se precluyó la investigación a su favor. Como consecuencia, los demandantes consideran que se configuró una privación injusta de la libertad, la cual les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1.

Corresponde a la sentencia del 22 de julio de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander, dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLARÁSE A LA NACIÓN – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A CESAR AUGUSTO SILVA RIVERA, SANDRA STELLA LICHT LOPEZ y JULIO CESAR SILVA LICHT de acuerdo al análisis y contenido en la presente providencia. “SEGUNDO: CONDÉNASE A LA NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagr por concepto de PERJUICIOS MORALES al señor CESAR AUGUSTO SILVA RIVERA la suma equivalente a 35 s.m.l.m.v.; a favor de la señora SANDRA STELLA LICHT LOPEZ como conyugue de la víctima directa, la suma equivalente a 20 s.m.l.m.v.; y para el menor JULIO CESAR SILVA LICHT, en calidad de hijo de la víctima directa, la suma equivalente a 20 s.ml.m.v. “TERCERO: CONDÉNASE A LA NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a favor de CESAR AUGUSTO SILVA RIVERA, por concepto de PERJUICIOS MATERIALES, bajo la modalidad de LUCRO CESANTE de la suma de VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON OCHO CENTAVOS $23.359.474,08.

“CUARTO: DENIEGUESE las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo…”[1]. 1.2. Como se ha relatado, el anterior proveído decidió la demanda presentada el 26 de marzo de 2008[2] por los señores César Augusto Silva Rivera, Sandra Stella Licht López y Julio César Silva Licht en contra de la Nación- Fiscalía General de la Nación, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos de derecho son, los siguientes. 1.2.1.

La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad del señor César Augusto Silva Rivera, que calificaron de injusta. Por lo anterior, los actores solicitaron que se les pagara a cada uno por concepto de perjuicios morales 500 SMLMV, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para el señor César Augusto Silva Rivera $378’211.965, y por daño emergente a favor del mismo $10’000.000. 1.2.2.

Como supuesto fáctico de sus pretensiones, los demandantes señalaron que, en la madrugada del 30 de diciembre de 2003, se presentó un robo en el banco Agrario de Vélez, Santander por $234.744.000, bajo la modalidad de “ventosa”. Señalaron que la Fiscalía Segunda Seccional de Vélez adelantó la investigación por estos hechos y el 8 de marzo de 2004, vinculó al proceso penal al señor Silva Rivera mediante indagatoria.

Afirmaron que el 25 de noviembre de 2004, la referida Fiscalía dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del actor y de otros sindicados, sin que, a juicio de los demandantes, se realizara una valoración objetiva de la prueba, ni se expusieran los argumentos de procedencia de la medida cautelar como lo establecen los artículos 3 y 355 del Código de Procedimiento Penal.

Adujeron que el señor César Augusto Silva Rivera era empleado del Banco Agrario y debido a la imposición de la medida de aseguramiento, lo suspendieron de su cargo a partir del 27 de noviembre de 2004 y el 27 de diciembre siguiente, mientras se encontraba detenido, se dio por terminado su contrato laboral. Expresaron que contra la medida de aseguramiento interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Gil, que la revocó por considerarla ilegal.

Manifestaron que el 26 de septiembre de 2005, la Fiscalía Cuarta Seccional de Vélez precluyó la investigación a favor del señor César Augusto Silva Rivera, decisión que fue apelada por el Banco Agrario y el 7 de diciembre de 2006, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil la confirmó. Consideraron que la privación de la libertad de César Augusto Silva Rivera fue injusta y les causó perjuicios de orden material y moral que deben ser resarcidos por la demandada[3]. 1.3 La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander y una vez notificada a la demandada, los planteamientos y argumentos de defensa que esgrimió fueron, los siguientes: 1.3.1 La Fiscalía General de la Nación solicitó negar las pretensiones de la demanda al considerar que no se configuran los presupuestos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado.

Manifestó que actuó de conformidad con la Constitución y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, por tanto, no es posible predicar una privación injusta de la libertad, ni un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o un error jurisdiccional. Precisó que la privación de la libertad del demandante estuvo fundada en pruebas serias legalmente aportadas a la investigación, las cuales arrojaron los indicios necesarios para la imposición de la medida, sin que se vulnerara derecho fundamental alguno[4]. 1.4.

Al alegar de conclusión, la parte actora, luego de relacionar las pruebas allegadas al proceso, manifestó que se acreditaron los requisitos exigidos para que se configure la responsabilidad del Estado, por consiguiente la demandada estaba en la obligación de responder por los perjuicios causados. Afirmó que la fiscalía profirió la medida de aseguramiento en contra del señor César Augusto Silva Rivera sin contar con las pruebas suficientes, pues se limitó a señalar, sin argumentos fundados, que la detención preventiva garantizaba la comparecencia del sindicado y evitaba que aquel entorpeciera el proceso.

Concluyó que se demostró el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad que sufrió César Augusto Silva Rivera, situación que llevó a que perdiera su empleo y se le ocasionaran perjuicios morales y materiales[5]. 1.5. La Fiscalía General de la Nación reiteró la solicitud de negar las pretensiones de la demanda, para lo cual afirmó que vinculó al proceso penal al señor César Augusto Silva Rivera por cuanto existían indicios graves en su contra que lo vinculaban con el delito que se investigaba.

Advirtió que la medida de aseguramiento impuesta al demandante contó con los requisitos para su procedencia y fue muy corta, por lo que no generó una carga adicional a la que debía soportar. Concluyó que no incurrió en una falla reprochable y que el hecho de que la prueba que utilizó para fundamentar la medida de aseguramiento hubiese sido valorada nuevamente por el operador judicial de segunda instancia y que, en virtud de dicho análisis, precluyó la investigación en favor del demandante, no convierte sus actuaciones y decisiones en arbitrarias o ilegales.

Por último, dijo que los perjuicios morales solicitados estaban sobreestimados, pues el Consejo de Estado había fijado parámetros para su reconocimiento y respecto de los perjuicios materiales señaló que no reposaba prueba idónea que los acreditara, por ello debían desestimarse[6]. 1.6. Al decidir el conflicto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta sentencia[7].

Consideró que el régimen de responsabilidad aplicable era el objetivo y que al haberse probado que el señor César Augusto Silva Rivera fue vinculado a un proceso penal, privado de la libertad durante un mes por el delito de peculado por apropiación, y que luego se profirió resolución de preclusión a su favor al encontrar que no se contaba con las pruebas suficientes que ofrecieran certeza sobre su participación, surgía la obligación a cargo del Estado de indemnizar al accionante, pues éste no tenía que soportar el actuar de la administración[8]- En relación con los perjuicios reclamados, reconoció los morales al encontrar acreditada la calidad con la cual los demandantes comparecieron al proceso.

En ese orden, determinó el monto consultando los parámetros señalados por esta Corporación. En lo que tiene que ver con el reconocimiento de los perjuicios materiales, negó el daño emergente ante la falta de prueba. En cambio, reconoció el lucro cesante consolidado, con fundamento en el salario devengado por Silva Rivera, el tiempo de la detención y la proyección (8.75) relativa al tiempo que tarda una persona en conseguir trabajo, pero negó el reconocimiento del lucro cesante futuro, en tanto adujo que el actor no sufrió pérdida de su capacidad laboral.

LOS RECURSOS INTERPUESTOS 2.1. Síntesis de los recursos de apelación Inconformes con la decisión anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación, en los siguientes términos: 2.1.2 La parte actora señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta el sufrimiento padecido por César Augusto Silva Rivera, pues se limitó a citar una sentencia y no realizó análisis alguno al respecto, como tampoco observó el contexto territorial y social en el que se produjo el daño moral, toda vez que, si lo hubiese hecho, el monto reconocido hubiese sido mayor, teniendo en cuenta que el municipio de Vélez es pequeño, en el que todas las personas se conocen, y por tanto, la decisión de la Fiscalía hizo que todos los habitantes se enteraran de la investigación que se adelantó en contra del señor Rivera Silva, quien en ese momento era el Subgerente del banco más importante de la población y que a raíz de esa incriminación quedó como “un vulgar ladrón de bancos”.

Por lo anterior solicitaron aumentar el monto de este perjuicio inmaterial a 500 smlmv. También mostraron inconformidad con la negatoria del reconocimiento por daño emergente, para lo cual manifestaron que los hechos notorios no requieren ser demostrados, pues es conocido que en los establecimientos carcelarios del país se debe pagar por la asignación de una celda, por comer y para poder suplir las necesidades básicas y exigir que se aporte un recibo donde se acrediten dichos gastos es imposible y se pondría en riesgo la vida e integridad personal del señor César Augusto Silva Rivera.

La tercera inconformidad expresada por los actores tiene que ver con el lucro cesante, respecto del cual manifestaron que el tribunal aplicó como presunción de derecho las estadísticas del SENA que establecen que una persona tarda en conseguir trabajo 8.75 meses, y no tuvo en cuenta que alguien que está capacitado solo para desempeñarse en una entidad financiera y es privado de la libertad, le resulta imposible conseguir trabajo en ese tiempo, incluso por el resto de su vida, por ello solicitaron no aplicar ese tiempo sino un período superior.

Consideró que las estadísticas están dadas a favor de aquellas y no de los trabajadores y aquí no probó que Cesar Augusto Silva Rivera encontró trabajo en ese tiempo. Solicitó reformular la jurisprudencia con el fin de ajustarla a la realidad, pues expresó que quien es privado de la libertad injustamente y la recupera encuentra una vida laboral destrozada, una sociedad desconfiada, al punto que en el caso del actor, no ha podido conseguir empleo de ningún tipo, por esto pidió que, en caso de no acceder al monto solicitado en la demanda, la indemnización por lucro cesante acoja el tiempo transcurrido hasta que se profiera el fallo o por lo menos a la fecha de presentación de la misma.

En cuanto al lucro cesante futuro señaló que, si bien el tribunal sostuvo que César Augusto Silva Rivera no sufrió una disminución o incapacidad laboral, si sufrió un daño intelectual, consistente en no poder ejercer su profesión, pues su único nicho de mercado son los bancos y al ser estigmatizado por éstos, debido a la decisión arbitraria de la Fiscalía, fue vetado en el sector financiero y, por ende, no ha conseguido trabajo[9]. 2.1.3.

La Fiscalía General de la Nación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que actuó en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y que la medida de aseguramiento que dictó en contra del demandante se ajustó a los presupuestos legales establecidos para el efecto y estuvo fundada en las pruebas legalmente recaudadas y valoradas por el instructor.

Afirmó que no debe ser condenada por falla del servicio, pues su actuación la surtió conforme a la ley, como tampoco bajo el régimen de responsabilidad objetiva, dado que en este caso el actor estaba en la obligación de soportar la medida cautelar como contribución a la vida en comunidad[10]. 2.2. Al alegar de conclusión la Fiscalía General de la Nación reiteró que no se configuraron los supuestos que permiten estructurar algún tipo de responsabilidad a su cargo, pues sus actuaciones estuvieron conforme a la Constitución y la ley[11].

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad o a volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia del 22 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la supuesta privación de la libertad del señor César Augusto Silva Rivera, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[12], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.2.

Problema jurídico. 3.2.1. Bajo el ámbito restricto de los recursos interpuestos, el aspecto que será materia de análisis y determinación, se circunscribe a verificar si a cargo de la Fiscalía General de la Nación está responder por los supuestos daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió el señor César Augusto Silva Rivera.

En caso de que así se concluya, se determinará si resulta procedente lo solicitado por los actores en su impugnación, esto es el aumento de los perjuicios morales, el reconocimiento del daño emergente y el aumento del lucro cesante reconocido por el a quo. 3.3. Motivación de la sentencia 3.3.1. En el expediente obra el siguiente material probatorio con el que esta Subsección encuentra probados los siguientes hechos: -La Fiscalía Segunda Seccional de Vélez, el 8 de marzo de 2004, ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria a César Augusto Silva Rivera y otros, al considerar que tenían elementos de juicio que indicaban que podían haber participado en la ejecución del delito de hurto al Banco Agrario, habida cuenta que eran las personas que conocían y manejaban las claves de seguridad de la caja fuerte y del sistema de temporización[13]. -El 25 de noviembre de 2004, la mencionada fiscalía profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra César Augusto Silva Rivera, en calidad de coautor del delito de peculado por apropiación y, para hacerla efectiva, libró un oficio al Banco Agrario en el que solicitó la suspensión en el ejercicio del cargo del actor, en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “El 30 de diciembre del 2003, cuando los empleados del Banco Agrario de Vélez se disponían a comenzar su jornada laboral a eso de las siete y media de la mañana advirtieron que la entidad había sido objeto de hurto, por lo que inmediatamente llamaron a la policía, y se comunicaron con el Banco en Tunja, que ordenó el desplazamiento del señor Omar Isaac Paez Hernández, profesional de seguridad Bancaria quien revisó la caja fuerte y procedió junto con el también experto en éste tipo de artefactos RENE CARDONA BORBÓN, a rendir sendos informes, en los que se deja en claro que el cofre o caja fuerte fue abierto utilizando la clave respectiva y que el temporizador no se encontraba funcionando pese a que se encontraba en perfectas condiciones técnicas.

“… “Esta fue la conclusión de los expertos en seguridad Bancaria: 1) Omar Isaac Páez conceptuó así: ‘De acuerdo con las evidencias antes mencionadas, se pude determinar que el cofre no fue abierto en forma violenta, ya que la única forma para poder alinear los discos de los mecanismos de apertura del DIAL es mediante la utilización de la respectiva clave, de igual forma si estuviera temporizada como afirma la cajera de la oficina, éste mecanismo no hubiera permitido el desplazamiento de los mecanismos de apertura.

Por lo anterior, se deduce que la perforación que se hizo del cofre en forma violenta y la ruptura del DIAL obedecen a simulación de apertura del cofre en forma violenta y que el cofre fue abierto mediante la utilización de la respectiva clave y no estaba temporizado. 2). El señor RENE CARDONA BORBÓN, conceptuó de la siguiente manera: ‘El cofre de seguridad blindado marca london de 1.20 mts de lato, 0.70mts de ancho y o.70 mts de fondo presenta un orificio realizado con broca a la altura del reloj triple cronómetrico marca Rench programador de apertura, este orificio atraviesa totalmente la parede de la puerta del cofre pero no produjo daño alguno en el reloj triple cronómetrico el cual se encuentra en perfectas condiciones de funcionamiento.

El dial marca sargent presenta apalancamiento y fue estriado de su posición, al momento de la inspección de la caja de la cerradura estaba en perfectas condiciones sin muestras de daño alguno, pero el dial o perilla por el apalancamiento no estaba en lugar y desaparecido…adicionalmente puedo informar que los demás elementos de la caja fuerte como son pasadores mecánicos, rampas, manija, la puerta en su totalidad excepto el orificio se encuentra en perfectas condiciones sin signos de violentación. “Por los hechos anteriores puedo concluir que el que a la caja fue una simulación ya que con éste orificio y la forma como procedió el atacantela caja fuerte no se hubiere podido abrir, además si la caja fuerte hubiera estado temporizada (programada para abrir) igualmente hubiera sido imposible abrirla.

También puedo decir que la caja fuerte fue abierta con la clave o numeración. “Estos dos expertos rindieron declaración ante la Fiscalía donde de manera categórica y clara se ratifican en los anteriores conceptos, sosteniendo el señor Omar Isaac Paez que cuando revisó los discos internos de los mecanismos de la clave observó que estaban perfectamente alineados ‘lo que hace suponer y según el soporte técnico que tengo que la única forma para lograrlo es mediante la utilización de la clave’.

En lo que tiene que ver con el temporizador que es el artefacto que permite programar la apertura del cofre, impidiendo que antes de la hora que allí se ha fijado se pueda abrir, dijo: ‘posteriormente procedí a retirar el temporizador el cual se encuentra en perfecto estado físicamente, pues el orificio que le hicieron a la puerta no afectó la función que cumple el temporizador para la apertura del cofre, los relojes del temporizador se encontraban en ese momento en ceros, lo que indica que habían terminado en su totalidad el tiempo que le habían programado para la próxima apertura y ya no estaban en ese momento trabajando’.

Reiteró el deponente que la violencia ejercida sobre el cofre no es suficiente para lograr el acceso a la misma y desactivar la clave. “RENE CARDONA, el otro experto en cajas fuertes rindió testimonio y corroboró lo expuesto por su colega precisando que estando programado el temporizador no es posible en menos de 4 o cinco horas abrir el cofre.

Esta fue su versión: ‘Yo que soy técnico sin tener la calve y estando programado el temporizador me puedo demorar mas o menos unas cuatro o cinco horas, por que tendría que tumbar la cerradura y si la trampa se dispara abre un hueco por encima a la caja para poder subir la trampa y de todas maneras esperar que el temporizador caiga’. “… “Ahora bien, teniendo en cuenta que los delincuentes tenían la clave de la caja fuerte, y que la misma no había sido temporizada o si lo fue en término muy inferior al de 61 horas, es lógico que se involucre como probables autores de la ilicitud al Subdirector de la entidad, Cesar Augusto Silva, y a la actual cajera Yina Milena Morales por ser ellos los únicos que poseían información sobre las claves y sobre todo haber sido las últimas personas que tuvieron contacto con la bóveda, la cantidad de dinero que allí se guardó y lo que es mas comprometedor, eran los encargados de temporizar la caja fuerte, cosa que no hicieron como quedó demostrado.

“… “La prueba recaudada hasta el momento, de carácter circunstancial o indiciaria, deja ver con claridad el compromiso que en el apoderamiento de los $234.744.000, le corresponde a los sindicados CESAR AUGUSTO SILVA Y YINA MILENA MORALES, no así a Luz Belén Pérez, quien pese a conocer las claves de acceso a la caja fuerte, no intervino en el cierre de la misma la noche del 27 de diciembre, actividad que le correspondió exclusivamente a los dos primeros.

Y es que además como tantas veces se ha sostenido a lo largo de éste proveído, de nada servía tener la clave de la caja fuerte, si el temporizador hubiese estado funcionando, y si se omitió temporizar, función que correspondía única y exclusivamente a la cajera y el subdirector… “La prueba exigida en el artículo 356 se satisface a cabalidad en razón a que obran en contra de Cesar Augusto Silva y Yina Morales dos indicios graves, a partir de los cuales se puede inferirse que son coautores del millonario desfalco, conclusión a la que se arriba si se tiene en cuenta que quien sustrajo el dinero, aparentó violentar la caja fuerte cuando en realidad la abrió con la clave, y lo que es mas comprometedor aún, ésta no tenía el temporizador funcionando.

“En lo que toca con el primer indicio de oportunidad para delinquir, se ha sostenido que ‘es la condición especial en que el acusado se encontraba, ya por sus cualidades personales, ya por sus relaciones con la cosas, y merced a la cual resulta para él más o menos fácil la perpetración del delito… La oportunidad para delinquir refiérase, según queda dicho, ya a las cualidades personales del acusado, ya a las relaciones que éste se encontraba con las cosas, toda vez que las acciones criminales, como todas las demás acciones, se verifican con ciertos medios…” “Con base en lo anterior es evidente que el indicio de oportunidad para delinquir se pregona con contundencia respecto del señor Silva Rivera y la señora Morales Galeano, en la medida en que la caja fuerte de donde se sustrajeron el dinero, no fue violentada para abrirla, sino que se accedió a ella a través de la clave, la que manejaban estas dos personas.

Hasta aquí pudiera argumentarse que también, la directora la conocía y Luz Belén e incluso cualquier otro empleado del Banco, pero ello por si solo no permitía su apertura, de no haber sido por que esta pareja no temporizó la caja fuerte como era su obligación, facilitando así a sus compinches de ilicitud, a quienes suministraron las llaves del dial y la clave para abrirla, no sin antes desactivar las alarmas, para evitar ser descubiertos.

“Ahora, el hecho de que se demuestre que los sindicados no salieron de sus casas la noche del hurto, en nada desdibuja su compromiso en el delito, pues para la comisión de un hecho de esta magnitud, ordinariamente no se actúa solo, sino que los delincuentes se asocian para distribuir funciones, correspondiéndoles a éstos una igualmente importante como la de quienes penetraron el establecimiento y sin la cual no habría podido lograrse la sustracción del dinero, que era la de acceder sin complicaciones a la caja fuerte y para ello nada más fácil que facilitar la clave y omitir la temporización de ésta … “Otro indicio grave que milita en contra de estos dos sindicados es el de mala justificación o de mentira, porque faltaron a la verdad al sostener que habían temporizado la caja fuerte cuando está demostrado hasta la saciedad que no fue así, pues de haber sido cierto esta maniobra, el cofre no hubiera podido abrirse, o por lo menos no en la forma en que apareció. También aparece evidente la mentira cuando el señor Silva Rivera sostiene que las llaves del dial y de la contrapuerta estaban en el ‘cofre de cartera’, afirmación que también riñe con la verdad por cuanto si tuvieron que ser facilitadas a sus compinches para la apertura del cofre, las que habilidosamente dejó allí nuevamente[14]. - En proveído del 31 de diciembre de 2004, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia mediante la cual se impuso la medida de aseguramiento, allí ordenó revocarla, para lo cual manifestó lo siguiente: “Ahora bien, no se ha establecido desde qué fecha se venían aplicando las mismas claves en el Banco asaltado, pudiendo ser que estas fueran conocidas por otros individuos que anteriormente ocuparon los puestos que últimamente ocupaban los detenidos, como es el caso por ejemplo de Luz Belén Pérez Delgado que conocía la clave del cofre y que igualmente era sabedora como muchos, entre estos los policías que escoltaron la remesa y tantas otras personas que se percataron del aterrizaje del helicóptero, de que en la agencia de Vélez se depositaba un alta suma de dinero, pero lo que si está demostrado es que esas claves habían sido enviadas a la oficina de seguridad de la regional con sede en Tunja, es decir donde trabajaba Omar Isaac Páez Hernández y que este pese a las múltiples solicitudes que se habían hecho por parte de los funcionarios del Banco de Vélez, para que les cambiara no lo había hecho, desconociéndose cual pudo ser la razón de dicha omisión. “O sea que en lo que toca con las claves, también eran conocidas por seguridad de la regional de Tunja, es decir, por Omar Isaac Páez e incluso este afirma (folio 290) que el 15 de julio del año anterior las había enviado a seguridad Bancaria de Bogotá, luego allí también habían personas que las conocían.

De manera que las sospechas que recaen contra los sindicados por el conocimiento que tenían de las claves, también es imputable al propio Páez, no siendo él entonces perito idóneo para conceptuar acerca de las condiciones en las que encontró el cofre, porque su imparcialidad como es lógico, está en entredicho. “Tienen pues razón los abogados de la defensa cuando ponen en tela de juicio la credibilidad de la versión de Páez, no solo por su interés de acreditarse ante sus superiores como el exitoso investigador que descubrió la forma como se produjo el ilícito y porque él mismo se torna en sospechoso frente al conocimiento que tenía de las claves, sino por su desmedido afán en manipular la escena del delito, en la medida en que fue él quien de primera mano avocó la inspección del cofre, de los relojes, del temporizador, en fin, de las huellas que se encontraban en la caja fuerte, sin que la fiscalía en ningún momento hubiera tomado cartas en el asunto, comoquiera que nunca tuvo el cofre a su disposición y dicho sea de paso, tampoco lo solicitó como era su deber, a efecto de practicarle los experticios de rigor.

“Es así que fue Páez quien mantuvo el cofre en su poder desde las diez de la mañana en que arribó a la oficina asaltada hasta las seis de la tarde que se lo entregó al técnico Cardona y luego lo remitieron a Bogotá para hacerlo arreglar, luego entonces la autoridad no lo examinó o revisó de forma alguna, surgiendo así la posibilidad no descartable en este momento de que el primero pudiera haber modificado la condición en que lo encontró para adecuarlo al concepto que emitió, y que el segundo hubiera dado el suyo en consonancia con el otro, Insistimos, es una posibilidad pero que tiene gran relevancia en el análisis probatorio, la cual se infiere del hecho de que no pusieron el aparato a disposición de la fiscalía como debieron hacerlo desde el comienzo.

“Pero, aún aceptando que los testimonios de Páez y de Cardona se deben admitir sin reserva, es decir, como si en ellos estuviera contenida la verdad de lo ocurrido, se tiene que a favor de Cesar Augusto Silva Rivera opera el hecho de que está demostrado que la alarma se disparó a la una y cuarenta de la madrugada del día treinta de diciembre lo que indica que el mencionado sindicado había cumplido con su obligación de colocar la clave indicativa de dicha señal de peligro, siendo dable pensar que si hubiera actuado de consuno con los individuos que llevaron cabo el hurto, como se le atribuye, no se hubiera tomado la molestia de aplicar el mecanismo para que las autoridades de policía pudieran descubrir lo que estaba ocurriendo y capturaran a sus compinches, o sea que el haber colocado la alarma es un serio indicio de que Silva no fue partícipe del propósito delictual que se consumió. “… “De manera que la afirmación de silva según la cual observó cuando Yina temporizaba, no riñe con lo de esta quien manifiesta que el primero la vio en esa tarea, aunque sostiene que su compañero lo que no podía observar era la cantidad de tiempo durante la cual cuadraba los relojes troconómetricos y la aludida sindicada se ratificó en su versión de la siguiente forma: ‘al temporizador el subdirector que era César Silva estaba junto a mi, él me entregó la llave para temporizar y yo lo hice, él estaba parado en la puerta pero él no se agachó a mirar que yo estaba temporizando, o sea que él se dio cuenta que yo introduje las llaves para temporizar y así poder mover las horas, él siempre lo hacía así porque él era el encargado de la bóveda y el se hacía ahí junto a mi cuando yo temporizaba, él se daba cuenta cuando yo temporizaba’.

“César Augusto Silva también tenía entre sus funciones la de custodiar la llave del dial, pero él afirma y nada ni nadie desvirtúa su aseveración, que el día treinta, es decir cuando se descubrió la ocurrencia del delito, dicho adminiculo ahí estaba en el puesto donde lo había dejado cuando cerraron la oficina y de otra parte, si los autores de la conducta punible según dice Omar Isaac Páez, arrancaron el dial, pues es apenas lógico que llave no necesitaron para consumar la fechoría no pudiéndose en tal condición imputar al mencionado sindicado, sin riesgo a errar en la apreciación, que les facilitó la llave a los que sustrajeron el dinero”.

“.. “Para concluir, los defensores están en lo cierto al deprecar la revocatoria de la medida de aseguramiento que afecta a sus asistidos y en esa medida este Despacho procederá de conformidad con respecto a la petición que en tal sentido han formulado los litigantes, pues la verdad es que lo que reina es una gran incertidumbre que nos impide sostener la hipótesis de que los detenidos contribuyeron decidida y dolosamente en el accionar ilicito que se les atribuye, aunque claro está que la investigación tendrá que seguir su curso, tratando de descubrir la verdad verdadera, sin soslayar que el paso del tiempo que ha transcurrido y la grave omisión en que se incurrió al no practicarse por parte de la fiscalía el experticia técnico sobre la caja fuerte que se requería con urgencia, pueden ser un obstáculo insalvable para conseguir el fin deseado[15].” - El 26 de septiembre de 2005, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Vélez Santander profirió resolución de preclusión de la investigación a favor de César Augusto Silva Rivera y otros.

Al respecto, manifestó lo siguiente: “No conlleva entonces el acervo probatorio a acarrear la responsabilidad penal a tres miembros del Banco por tener acceso a la caja fuerte y haber conocido la clave del dial anteriormente, ya que si es así, la culpabilidad como forma de responsabilidad, recaería sobre los técnicos que manipularon el cofre luego de los hechos, esto es, desde las diez de la mañana hasta la seis de la tarde, donde se limitó PAEZ a darle el cofre a su colega CARDONA para que lo remitiera a Bogotá para que fuese reparado, desprendiéndose como ya se dijo la errada manipulación y contaminación de la prueba física y evidencia fundamenta, en este caso el cofre que fue maniobrado, manoseado, sin que se hubiera conocido en qué condiciones se encontraba luego de ser violentado o por el contrario si efectivamente esa circunstancia no ocurrió dado que no lo analizó ni revisó ningún miembro de la policía judicial o del C.T.I. ni siquiera la Fiscalía para recoger las primeras impresiones de la escena del delito y de ello da cuenta de manera enfática el subdirector del Banco en su ampliación de indagatoria.

“Pero dígase además que tampoco se reforzó la parte de seguridad del banco si ya habían antecedentes y más aún la alarma no tenía continuidad cuando se iba la luz, era lo más lógico que la entidad bancaria procediera de inmediato a mejorar sus sistemas de alarma lo cual es fundamental para la vigilancia y seguridad como es el caso que aquí nos concierne, circunstancias de las cuales no se puede responsabilizar a una persona por presuntas situaciones y anomalías presentadas para la fecha de los hechos.

No hay la plena certeza sobre lo que ocurrió la noche del 29 y la madrugada del 30 de diciembre, no existe evidencia trascedental, prueba relevante, que indique que CESAR AUGUSTO SILVA, YINA MILENA MORALES GALEANO, LUZ BELEN PEREZ DELGADO vinculados por el delito de peculado por apropiación y LUIS FRNACISCO GUTIERREZ VILLABONA a quien se le sindica del delito de hurto calificado, sean los responsables del acontecer delictual, pues no podemos tener como una verdad revelada lo expuesto en el concepto rendido por los técnicos OMAR ISAAC PAEZ HERNANDEZ y RENE CARDONA BORBON en el que manifiestan que los ladrones utilizaron la clave para abrir la caja fuerte aprovechando que no estaba temporizada y que en esta no se apreciaron signos de violencia sino que todo había sido simulado, afirmación que no se logró demostrar por la misma contaminación de la prueba que los mismos incurrieron como fue abordar directamente el análisis técnico de los elementos materia de prueba sin que hubiesen permitido a la autoridad que correspondía su primigenio estudio.

“Ahora se comparte la fundamentación y petición que elevan los doctores ORLANDO LAMBRAÑO MORA y MELQUICEDEC PAOLOMINO GOMEZ para despachar favorablemente su deprecación, en consecuencia valiéndose de la misma argumentación se acogerá sus peticiones en el sentido de precluir la investigación a favor de sus prohijados como así se hará con los demás acá involucrados por las razones que vienen de exponer, esto es la duda que aflofra del expediente para imputarle responsabilidad y ms aún por la falta de prueba para acusar por los delitos de PECUALDO POR APROPIACION Y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO por darse el supuesto fáctico del artículo 399 en concordancia del 39 del C. de P.P.”[16]. - La anterior resolución fue apelada y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, el 7 de diciembre de 2006. -Según certificación del Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Vélez Santander, César Augusto Silva Rivera estuvo detenido en ese centro de reclusión desde el 29 de noviembre de 2004 hasta el 31 de diciembre siguiente[17]. 3.4.1.

Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[18]. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que a César Augusto Silva Rivera se le adelantó un proceso penal por el delito de peculado por apropiación, en el cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y permaneció detenido en establecimiento carcelario desde el 29 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2004, Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es la privación de la libertad de César Augusto Silva Rivera durante 1 mes y 2 días. 3.4.2.

Antijuridicidad Con las anteriores premisas, establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[19], analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

(Subraya fuera de texto) De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[20], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional afirmó en el pronunciamiento antes indicado que “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados.” De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación el daño asociado al incumplimiento o la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo[21]. Con el anterior objeto, se advierte que las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, indicó: “En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal. La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes.

“Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones. Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas. “Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol.-- deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del Estado en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes”[22] (subrayas fuera de texto).

En este orden de ideas, se señala que el análisis de responsabilidad de la demandada se despliega a partir de las atribuciones constitucionales y legales que tienen en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en la Ley 600 de 2000, Código vigente para la época de los hechos, frente a la imposición de la medida de aseguramiento del señor César Augusto Silva Rivera.

Así las cosas, se advierte que la Fiscalía General de la Nación, como entidad de creación constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución).

Bajo dicha misión institucional, en el marco de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable a los hechos de la presente acción, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, tales como, la captura con fines de indagatoria; la orden de allanamiento, la expedición de la medida de aseguramiento de detención preventiva que restringe la libertad del investigado, para asegurar su comparecencia al proceso, la facultad para resolver la situación jurídica del indagado, la potestad para calificar el mérito del sumario, la atribución de dictar resoluciones de acusación ante los jueces al presunto responsable de un hecho punible, entre otras.

El artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), vigente para el momento de la investigación, señala que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibidem sostiene que la detención preventiva se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. En el caso objeto de litis, está demostrado que al momento de definir la situación jurídica del señor César Augusto Silva Rivera, la fiscalía tuvo en cuenta: i) los conceptos técnicos y declaraciones de dos expertos en seguridad bancaria, quienes concluyeron que la caja fuerte del banco fue abierta con la clave, no estaba temporizada y que se había simulado violencia sobre la misma; ii) que César Augusto Silva Rivera en su condición de subdirector del banco era quien conocía la clave de la caja fuerte y que junto con una cajera del banco eran los encargados de temporizarla, iii) que fueron los últimos en conocer el monto que ingresó al cofre y, iv) en las declaraciones rendidas por el actor y la cajera encontró inconsistencias e incongruencias y faltas a la verdad.

En este contexto fáctico y probatorio, entiende la Sala, que las razones tenidas en cuenta para la adopción de la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor César Augusto Silva Rivera, se ajustó a los requisitos contemplados por el artículo 356 de la ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en el delito o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se les investigó (peculado por apropiación)[23] contemplaba una pena de prisión mayor a 4 años, se deduce que era procedente en virtud de lo establecido en el artículo 357 de la misma ley[24].

Bajo dicho contexto, se tiene que la Fiscalía contó con suficientes elementos probatorios que comprometían al señor Silva Rivera en la posible comisión del punible antes señalado y que cumplía el requisito de existencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad en su contra, establecido en las normas de procedimiento penal ya enunciadas, razón por la que el ente instructor los vinculó a un proceso penal y posteriormente los privó de la libertad.

Por otra parte, se tiene que si bien la medida de aseguramiento fue revocada por el ad quem y, posteriormente, la investigación fue precluída a favor de César Augusto Silva Rivera, ello no resulta suficiente para acreditar que se presentó una falla del servicio, dado que tal situación no se generó por una actuación arbitraria o ilegal, sino por la valoración probatoria que cada una de las autoridades judiciales hizo en las instancias respectivas sobre las pruebas técnicas, las manifestaciones de los testigos de cargo, las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica, todo esto en el marco de las competencias respectivas.

En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”. En ese sentido se concluye que, la medida impuesta al señor César Augusto Silva Rivera tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra.

De acuerdo con lo anterior, el llamado de la demandada para que el proveído apelado sea revocado, será concedido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, las actuaciones de las autoridades que participaron, y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención del señor César Augusto Silva Rivera no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 22 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Folios 194 a 195 del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 40 del cuaderno 1. [3] Folios 28 a 40 del cuaderno 1. [4] Folios 48 a 58 del cuaderno 1. [5] Folios 147 a 149 del cuaderno 1. [6] Folios 151 a 153 del cuaderno 1. [7] Folios 181 a 194 del cuaderno principal. [8] Folios 188 a 190 del cuaderno principal. [9] Folios 196 a 206 del cuaderno principal. [10] Folios 210 a 212 del cuaderno principal. [11] Folios 229 a 231 del cuaderno principal. [12] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [13] Folio 279 del cuaderno 2 de pruebas. [14] Folios 476 a 486 del cuaderno principal. [15] Folio 652 del cuaderno 1 de pruebas. [16] Folios 641 a 651 del cuaderno 1 de pruebas. [17] Folio 100 del cuaderno 2 de pruebas. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [19] [20] [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [22] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [23]“ARTICULO 397.

PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado. [24] “Artículo 357.

PROCEDENCIA: La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”.