ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición establecida en el segundo inciso del artículo 90 de la C.P y desarrollada en la Ley 678 de 2001, está prevista para que las entidades públicas recuperen los daños pagados como consecuencia de una condena judicial o de una conciliación, cuando tales daños hayan sido causados por una acción o una omisión de un agente estatal obrando con dolo o con culpa grave.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / OBJETO ILÍCITO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN En este caso las pruebas demuestran (i) que la Universidad del Cauca suscribió un convenio con una fundación de derecho privado cuyo objeto era evidentemente ilícito pues consistía en administrar los recursos públicos de la citada entidad;
(ii) que en desarrollo de dicho convenio la universidad le transfirió a la fundación los recursos que debían pagarse a un contratista y, (iii) que posteriormente tuvo que pagar ella misma las cuentas que la fundación no pagó por carecer de fondos, en la medida en que la propia universidad había ordenado que se destinaran a otros convenios.
En este orden de ideas, si la universidad pretendía recuperar lo pagado al contratista, tenía que adelantar una acción contractual contra la Fundación Fauca, en la cual estaba obligada a demostrar que ésta incumplió el convenio y que los perjuicios pagados en la conciliación fueron producto de dicho incumplimiento. Si la demandante pretendía imputarles el daño sufrido a sus agentes estatales, estaba obligada a demandar a los funcionarios públicos que suscribieron y ejecutaron el convenio con la Fundación Fauca permitiendo que dineros públicos se manejaran sin las restricciones de orden presupuestal a las que tales dineros están sujetos.
Si tales actuaciones no se hubiesen adelantado, la situación que generó el daño sufrido por la Universidad del Cauca no se habría presentado. En este caso: (i) la Universidad del Cauca tenía la obligación de pagarle al contratista sin que ese pago pueda considerarse como un daño; y (ii) si ese pago debía ser realizado por la fundación porque esta contaba con los recursos y había incumplido las obligaciones del convenio, la acción para recuperar lo pagado debía adelantarse contra la Fundación Fauca; no contra sus representantes que al celebrar y ejecutar dicho convenio no obraban como agentes estatales de la universidad.
PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - Oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que investigue funcionarios Se condenará en costas a la entidad demandante porque la acción de repetición adelantada es notoriamente improcedente y se oficiará a la Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta de los funcionarios que determinaron iniciar la presente acción de repetición, en lugar de adelantar las acciones que legalmente correspondía. CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO Las costas se tasarán únicamente en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no se acreditaron otros pagos procesales en que hubiese tenido que incurrir el demandado.
De conformidad con el artículo 366 numeral 4º del Código General del Proceso y en los términos del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura las costas se tasarán en el equivalente al 5% del valor de las pretensiones, en atención a la naturaleza de este proceso, a la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por el apoderado, es decir, la suma de dieciocho millones trescientos setenta y dos mil seiscientos sesenta y dos pesos m/cte ($18.372.662) y a cargo de la entidad demandante, vencida en el trámite del presente asunto.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ARTÍCULO 366 NUMERAL 4 / ACUERDO 1887 DE 2003 NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00076-02(47131) Actor: UNIVERSIDAD DEL CAUCA Demandado: MIGUEL FERNANDO LÓPEZ CALLE Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001.
Se confirma la sentencia que negó pretensiones, pero por razones diferentes, pues la acción de repetición carece de objeto y fue presentada contra quienes carecen de legitimación en la causa por pasiva. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2012 por la Sala de Decisión No. 4 del Tribunal Administrativo del Cauca, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 129 del C.C.A. y 7º de la Ley 678 de 2001. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 29 de marzo de 2007 por la Universidad del Cauca. Se dirigió contra los señores Miguel Fernando López Calle, quien fungió como Director Ejecutivo de la Fundación General de Apoyo a la Universidad del Cauca “FAUCA”;
Fabio Arturo Ruiz Betancourt, quien se desempeñó como representante legal de la mencionada fundación y Diego José Muñoz Solano, quien fungió como vicerrector administrativo e interventor, para que reintegraran lo pagado por la universidad el 21 de septiembre de 2006 como consecuencia del acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal Administrativo del Cauca el 8 de septiembre de 2006. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<Como consecuencia de los hechos anteriormente expuestos y obrando en mi calidad de apoderada judicial de la Universidad del Cauca me permito demandar ante Usted, mediante el ejercicio de la acción de repetición, a los señores Miguel Fernando López Calle, Fabio Arturo Ruiz Betancourt y Diego José Muñoz Solano, a fin de que previos los trámites del citado proceso se repare íntegramente a la institución de los daños y perjuicios causados con ocasión de la conducta gravemente culposa por ellos desplegada en ejercicio de sus funciones, en la suma de $367.453.236, de conformidad con la audiencia de conciliación, los hechos de la presente demanda, suma de dinero debidamente indexada al momento de efectuarse el respectivo pago>>[1]. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La Fundación General de Apoyo de la Universidad del Cauca (Fauca) es una entidad sin ánimo de lucro que, en cumplimiento de su objeto, administra proyectos, bienes y recursos de origen público y privado por delegación expresa de la Universidad del Cauca. 3.2.- El 30 de diciembre de 2003 la Fundación Fauca y la Universidad del Cauca suscribieron el Convenio Interinstitucional No. OJ 081 en el que la fundación se obligó a procurar soporte operativo a la administración de la universidad en la ciudad de Popayán para concretar el diseño, construcción y dotación de la Facultad de Ciencias Contables, Económicas y Administrativas, por el valor de $1.196.410.768.
Dicho convenio fue adicionado y el valor total fue de $1.475.151.036. 3.3.- El 22 de junio de 2005 la Universidad del Cauca y el ingeniero Edgar Hernando Oliveros Córdoba suscribieron el Contrato de Obra No. OJ 040, cuyo objeto fue la <<construcción de la primera etapa del edificio de la Facultad de Ciencias Contables, Económicas y Administrativas>>, por el valor de $983.434.136.
Dicho contrato debía ser pagado por la Universidad del Cauca a través de la Fundación Fauca. 3.4.- La fundación no pagó el valor del saldo de las actas parciales de obra números 2, 3, 4, 5 y 7 porque no contaba con los recursos para hacerlo. Por esta razón el ingeniero Oliveros Córdoba convocó a la Universidad del Cauca a una conciliación prejudicial ante la Procuraduría 40 Judicial para asuntos administrativos. 3.5.- El 7 de julio de 2006 la Universidad del Cauca y el ingeniero Edgar Hernando Oliveros Córdoba conciliaron el valor de las actas adeudadas por la suma de $367.453.236.
En el acta, la Fundación Fauca dejó constancia que no contaba con los recursos que la universidad le había girado, pues fueron invertidos en obligaciones derivadas de otros convenios. 3.6.- La Universidad demandante invocó el inciso segundo del artículo 90 de la C.P. y el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 sin hacer referencia a ninguna presunción en particular.
Alegó que los demandados actuaron con culpa grave, pues en los términos del convenio interinstitucional la fundación estaba obligada a manejar los recursos del convenio en una cuenta especial conjunta con el interventor, garantizar los recursos necesarios para ejecutar las obras y no mezclar los rubros con los demás convenios o contratos que suscribiera. 3.7.- Señaló que los demandados fungían como servidores públicos en la medida en que manejaban recursos públicos y eran responsables de su disponibilidad y destinación. El señor Miguel Fernando López Calle era el director ejecutivo y representante legal de la Fundación Fauca y suscribió el convenio con la Universidad del Cauca; el señor Fabio Arturo Ruiz Betancourt fungía como representante legal y certificó la existencia de los recursos entregados por el centro educativo, con fundamento en los cuales se suscribió el contrato de obra; y el señor Diego José Muñoz Solano, en calidad de interventor, autorizó los pagos del convenio.
Textualmente señaló: <<Es deber adelantar la acción de repetición en contra del interventor, ex vicerrector administrativo Diego José Muñoz Solano por no haber ejercido diligentemente el control y seguimiento de los recursos, verificando que los recursos fueran manejados en una cuenta independiente; igualmente en contra de los ex directores de Fauca, señor Miguel Fernando López Calle, como servidor de la universidad, que ejercía funciones de Director en Fauca, institución privada que maneja recursos públicos y Fabio Arturo Ruiz Betancourt, servidor público de la universidad, quien como director ejecutivo de Fauca certificó que existían los recursos para que la universidad contratara la ejecución de la obra “construcción de la primera etapa del edificio de la Facultad de Ciencias Contables, Económicas y Administrativas”.
(..) <<El daño que se causó a la universidad se halla plenamente demostrado, pues la prueba documental indica sin lugar a dudas que el Alma Máter entregó la totalidad de los recursos y sin embargo ante el incumplimiento de la fundación la universidad debió nuevamente disponer de sus recursos propios para conciliar con el Ingeniero Oliveros y así prever una situación más gravosa>>. 3.8.- En cumplimiento del acuerdo conciliatorio, el 21 de septiembre de 2006 la Universidad del Cauca pagó al señor Edgar Hernando Oliveros Córdoba la suma de $367.453.236[2]. 3.9.- Con la demanda se allegó copia del convenio interinstitucional, el contrato de obra y su acta de liquidación; el acuerdo conciliatorio, el auto aprobatorio, el certificado de existencia y representación de la fundación, las actas del comité de conciliación, el plan de cuentas del convenio y la constancia de pago de la tesorería[3].
B.- La posición de los demandados Fabio Arturo Ruiz Betancourt 4.- El demandado Fabio Arturo Ruiz Betancourt contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Puso de presente que no era servidor público al momento de ejecutar las funciones como representante legal de la Fundación Fauca, razón por la cual no podía ser sujeto de la acción de repetición. Sobre el particular señaló: <<En este caso que nos compete el señor Fabio Arturo Ruiz Betancourt no es sujeto de la acción de repetición, porque al momento de expedir la certificación (por la que se lo involucra directamente a esta acción) este no es servidor público y al contrario como en reiteradas ocasiones se mencionó Fauca es una entidad sin ánimo de lucro y el cargo al que fue designado como director en encargo no ostentaba funciones de servidor público, lo único que se tenía claro es que se desempeñaba como representante de la fundación y cumplía con las funciones establecidas en los estatutos, entre las cuales estaba el manejo de recursos no sólo de índole público sino particular.
Así mismo se regía por las condiciones de cada uno de los contratos que se ejecutaban para lograr el cumplimiento de sus funciones>>. 4.1.- El demandado sostuvo que no incurrió en culpa grave, pues certificó la existencia de los recursos entregados por la Universidad del Cauca a la Fundación Fauca como correspondía, elaboró los balances y puso al día los estados financieros de la fundación. Señaló que <<el anterior director de la fundación no tuvo un manejo adecuado que debía dársele al dinero, es decir cada recurso que llegaba lo manejaba en un sistema único de caja, de donde se disponía para el pago de todas las obligaciones, logrando de esta manera generar una inseguridad y en términos del revisor fiscal, situaciones anormales del manejo del efectivo>>. 4.2- Si bien la fundación abrió varias cuentas, manejaba un sistema de unidad de caja en la que se depositaban todos los dineros propios y de convenios girados por la Universidad del Cauca, <<pero no se encontró conciliación para ajustar en cada periodo fiscal las cuentas por cobrar vs dineros invertidos por parte de la fundación, es por ello que se solicitó que se iniciara una revisoría fiscal para determinar cuál era la situación económica en la que se encontraba Fauca>>. 4.3.- El demandado allegó como pruebas el balance general, el plan de cuentas, el informe de revisoría fiscal y las actas fiscales de la Contraloría Delegada.
De igual forma solicitó oficiar a la Fundación Fauca para que remitiera copia de los movimientos bancarios entre febrero y noviembre de 2003 y prueba de la apertura de las cuentas. También solicitó oficiar a la Fiscalía Tercera Delegada para que allegara copia de la prueba de exclusión del señor Fabio Arturo Ruiz Betancourt del proceso penal adelantado contra el señor Miguel Fernando López Calle por el delito de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.
También pidió el decreto y práctica de los testimonios del señor Dorian Meza (jefe de la oficina de presupuesto), Martha Ante (contadora de la fundación), Julio Cesar Pimba, Marlén Estrada y Deisy Potosí, integrantes de la comisión evaluadora de cuentas por cobrar de la fundación[4]. Miguel Fernando López Calle 5.- El demandado Miguel Fernando López Calle se opuso a las pretensiones.
Confirmó la existencia del convenio suscrito entre la Universidad del Cauca y la Fundación Fauca y del contrato de obra firmado entre la universidad y el ingeniero Edgar Hernando Oliveros Córdoba. Señaló que cuando se firmó el convenio no se conocía el valor real de las obras que se realizarían y que entre la firma del convenio y el contrato transcurrieron aproximadamente dieciocho meses, término dentro del cual <<la Universidad del Cauca dio a Fauca órdenes de pago relacionadas con otros convenios>> razón por la cual los recursos se agotaron.
Sobre el particular manifestó: <<La universidad al firmar los convenios depositaba una suma en las cuentas de Fauca pero sólo ordenaba su ejecución a la firma de los contratos para ejecución del objeto del convenio, de tal forma que, cuando la universidad solicitaba disponibilidad presupuestal para pagar cada contrato, la misma se daba de acuerdo al saldo de los depósitos realizados en las cuentas de Fauca a la firma de los convenios, depósitos que la misma universidad había realizado en dos o tres cuentas de Fauca, comunes a todos los convenios.
(..) debe aclararse que no había recursos en caja, era por cuanto los fondos depositados en las cuentas comunes de los convenios se habían gastado ejecutando los contratos derivados de esos convenios, por tanto, al momento de pagar al contratista Oliveros, los dineros se habían destinado a pagar otros contratos, por tanto no es que el dinero se hubiere perdido para la Universidad, es que por estar depositados en cuentas comunes para todos los convenios, hasta tanto se celebraran los contratos de cada uno de ellos, al solicitarse la disponibilidad para un pago, la misma se daba de acuerdo al saldo existente en esas cuentas comunes, sin que se hiciera una reserva para el pago, por tanto al ordenarse el pago era posible que los dineros se hubieran gastado pagando otro concepto.
Esto por cuanto el alcance de la expresión disponibilidad presupuestal era en Fauca sinónimo de fondos en las cuentas comunes y no como se define este concepto en los presupuestos públicos>>. 5.1.- La acción de repetición no es procedente porque la Universidad del Cauca mediante el acuerdo conciliatorio pagó una deuda contractual derivada de una obra recibida a satisfacción, por lo que no existía razón para repetir, de lo contrario habría un enriquecimiento ilícito a favor del centro educativo. 5.2.- También alegó que no era sujeto de responsabilidad disciplinaria en el marco de la Ley 734 de 2002 y, en consecuencia, no tenía la <<condición de sujeto objeto de repetición>>, pues no se desempeñó como servidor público, sólo ocupó el cargo de director ejecutivo de una entidad sin ánimo de lucro de derecho privado.
Al respecto señaló: <<(..) si el demandado Miguel Fernando López hubiera desempeñado las funciones de docente en Fauca estaría actuando como servidor público, pero si fue comisionado para ejercer el cargo de Director Ejecutivo de Fauca, en ese cargo actuaba como particular, sus actos no eran de servidor público y su responsabilidad no puede ser la de un docente universitario, pues se insiste no estaba cumpliendo esa función en la Fundación. (..) En este caso cuando designan al demandado Miguel Fernando López director de la fundación sin ánimo de lucro, lo único claro que tiene es que va a administrar recursos particulares de una fundación que va a contratar con entidades públicas, principalmente con la Universidad del Cauca.
No se creó el cargo de director de la fundación para administrar recursos públicos o cumplir una función pública, se creó para asumir la representación de la fundación y desempeñar las funciones asignadas en los estatutos. El vínculo de la fundación con los recursos públicos se deriva de los contratos y convenios que celebre ella con entes estatales, dependiendo del objeto del contrato o convenio, pues hay convenios y contratos en los que la fundación no requiere de los recursos públicos para su ejecución>>. 5.3.- Por último, sostuvo que no se probó el dolo o la culpa grave. 5.4.- En la contestación se solicitó decretar y practicar un dictamen pericial con el objeto de revisar todos los convenios suscritos entre la Universidad del Cauca y la Fundación Fauca, con miras a establecer el destino de los recursos, los giros, los costos y las clases de cuentas por cobrar.
De igual forma se pidió oficiar a la universidad y a la fundación para que remitieran copia de los convenios, las órdenes de pago y los soportes contables; las cuentas por cobrar, los estatutos y manuales de procedimientos y los informes de la oficina de control interno y de la Contraloría General de la República[5]. Diego José Muñoz Solano 6.- El demandado Diego José Muñoz Solano contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.
Señaló que la acción de repetición no tuvo origen en una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como lo exige el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. Alegó que en el acta del 31 de enero de 2007 el Comité de Conciliación no dejó constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamentó la decisión de iniciar la acción de repetición en su contra. 6.1.- Sostuvo que para la época de los hechos se desempeñó como vicerrector administrativo de la Universidad del Cauca, entre el 3 de abril de 2003 y el 24 de julio de 2005 y <<jamás le fue asignada la función de interventor del Convenio No. OJ-081 de 2003 ni existe acto administrativo expreso de tal designación de conformidad con el artículo 10 de la Ley 489 de 1998>>.
Tampoco fungió como interventor del Contrato de Obra No. OJ-040 suscrito con el señor Edgar Hernando Oliveros. Dicha función no se encontraba en el manual de funciones ni le fue comunicada por ningún medio. 6.2.- Señaló que no existía relación entre el convenio interinstitucional y el contrato de obra, pues el plazo del primero venció antes de que se suscribiera en segundo. Por tal razón, la Universidad del Cauca no podía conciliar con el contratista.
Sobre el punto señaló: <<Es importante resaltar que la suscripción del contrato OJ-040 de 2005 suscrito entre el ingeniero Edgar Hernando Oliveros Córdoba y la Universidad del Cauca que fuera objeto de la conciliación prejudicial no coincidió con la ejecución del Convenio OJ-081 de 2003 suscrito entre la Fundación Fauca y la Universidad del Cauca, pues mientras el primero fue celebrado el 22 de junio de 2005 e iniciado el 4 de abril de la misma anualidad, el segundo finalizó cumplidos los 180 días calendario como plazo estipulado en la cláusula quinta, esto es el día 27 de junio de 2004.
Al momento de suscribir el convenio OJ-081 de 2003 no se había determinado contratación alguna relacionada con “la construcción de la primera etapa del edificio de la facultad de ciencias”, valores que se empezaron a determinar con posterioridad a la firma y vencimiento del convenio. Los otrosí No. 1 y 2 del convenio OJ-081 de 2003 fueron firmados el 13 de julio de 2004 y el 22 de junio de 2005, siendo extemporáneo el primero de ellos, por lo que es apenas lógico que todas las actuaciones futuras, como por ejemplo la celebración del contrato 040 de junio 22 de 2005 jamás podría haberse atribuido al convenio OJ-081, finalizado el 27 de junio de 2004, aspecto del que la universidad guarda silencio a pesar del conocimiento que tiene de esta situación, induciendo incluso al error al tribunal a efecto de lograr la aprobación del acuerdo conciliatorio con ocasión de la ejecución del contrato 040 de 2005>>. 6.3.- El demandado agregó que se retiró de la Universidad del Cauca el 25 de julio de 2005, razón por la que era ajeno al no pago de las actas parciales, a la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial y a la expedición de la certificación de existencia de recursos el 7 de julio de 2006. 6.4.- El señor Diego José Muñoz Solano formuló las excepciones de (i) caducidad de la acción, pues el plazo del Convenio No. OJ-081 terminó el 27 de junio de 2004 y la demanda fue presentada el 29 de marzo de 2007;
(ii) inexistencia de responsabilidad por ausencia de causa jurídica, pues no fungió como interventor del convenio ni del contrato de obra; (iii) inexistencia de dolo o culpa grave; (iv) indebida escogencia de la acción porque el acuerdo conciliatorio no tiene relación con la ejecución del convenio, pues éste terminó un año antes de la firma del contrato de obra. 6.5.- El demandado solicitó no valorar las pruebas aportadas con la demanda porque no fueron allegadas en copia auténtica.
Allegó copia de los estatutos de la Universidad del Cauca, solicitó oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que certificara si cursaba proceso disciplinario en su contra o del rector Danilo Reinaldo Vivas Ramos; a la Contraloría General de la República para que certificara si cursaba proceso de responsabilidad fiscal contra el rector Vivas Ramos y al tribunal para que allegara copia del proceso ejecutivo iniciado por la Universidad del Cauca contra la Fundación Fauca.
De igual forma pidió decretar el interrogatorio de parte del señor Miguel Fernando López Calle[6]. 7.- El tribunal decretó las pruebas solicitadas por la entidad demandante y por los demandados; además decretó los testimonios y el dictamen pericial solicitado por el demandado Fabio Arturo Ruiz Betancourt, y el interrogatorio de parte del señor Miguel Fernando López Calle[7].
El tribunal no se pronunció sobre la solicitud para que se remitiera el proceso penal adelantado contra el señor Miguel Fernando López Calle por el delito de peculado por apropiación y falsedad en documento privado y la parte interesada guardó silencio. 8.- En cuanto a la prueba pericial se observa que en el expediente el perito designado declinó su nombramiento por cuanto lo solicitado era muy dispendioso.
El tribunal designó otro experto pero éste guardó silencio. De igual forma, no obran las respuestas de los oficios dirigidos a los órganos de control. El a quo se cerró el periodo probatorio y corrió y traslado para alegar de conclusión sin que las partes hubieran insistido en la práctica de las pruebas faltantes[8]. 9.- En cuanto a los testimonios solicitados por los demandados de los señores Dorian Meza, Martha Ante y Julio César Piamba, el tribunal los decretó pero no los practicó, pues transcurrió el plazo para practicar pruebas y no se logró su comparecencia[9].
Los señores Marlén Estrada, Deisy Potosí, Helberth Hilario Noguera y Carlos Sarria tampoco se hicieron presentes a las audiencias[10]. C.- La sentencia de primera instancia 10.- La Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 9 de febrero de 2012 desestimó la excepción de caducidad de la acción por cuanto el pago de la suma conciliada se efectuó el 21 de septiembre de 2006 y la demanda fue presentada el 29 de marzo de 2007. 10.1.- En cuanto al fondo del asunto, el a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que la entidad demandante <<no probó que el pago haya sido realizado en cumplimiento de una condena judicial impuesta o como resultado de una conciliación prejudicial>>. 10.2.- Señaló que si bien se allegó copia de un acta de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 40 Judicial Administrativa y de un auto proferido el 8 de septiembre de 2006 por el Tribunal Administrativo del Cauca, tales documentos no podían ser valorados porque fueron aportados en copia simple[11].
D.- El recurso de apelación 11.- La entidad demandante solicitó revocar la providencia e insistió en los argumentos expuestos en la demanda. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 11.1.- La Universidad del Cauca y el ingeniero Edgar Hernando Oliveros suscribieron un acuerdo conciliatorio por la suma de $367.453.236, que correspondía únicamente a lo adeudado al contratista por concepto del saldo de las actas parciales de obra 2, 3, 4, 5 y 7, sin intereses.
El 8 de septiembre de 2006 el Tribunal Administrativo del Cauca aprobó el acuerdo, tal y como obra folios 90 a 93 del expediente. En el acta consta que la Fundación Fauca dio cuenta de que la universidad le había transferido la totalidad de los recursos pero que al momento de la conciliación no contaba con los mismos. Sobre el particular señaló: <<El Comité de Conciliación mediante las Actas Nos. 5 y 6 del 16 de junio y 7 de julio de 2006 concilió el valor de $367.453.236, valor que corresponde únicamente a lo adeudado al contratista, sin que se reconociera intereses.
Se precisa que en dicha diligencia la Fundación General de Apoyo a la Universidad del Cauca indicó que “según información contable suministrada, la Universidad transfirió la totalidad de los recursos para atender el contrato OJ-040 de 2005 el cual estipula que los pagos generados por este contrato se cancelarán con cargo al convenio OJ-081 de 2003, recurso de los cuales se pagó al Ingeniero solicitante de la conciliación la suma de $615.980.900, quedando pendiente un saldo que a la fecha no está disponible en la entidad, por cuanto según directrices del momento se destinaron a convenios diferentes suscritos con la misma Universidad.
En consecuencia no existen en la fundación recursos para atender la obligación contraída con el Ingeniero Oliveros, por lo tanto no es posible presentar propuesta alguna”>>. 11.2.- La recurrente puso de presente los motivos que llevaron a la Universidad del Cauca a conciliar: <<-. La Universidad del Cauca fue quien suscribió el contrato OJ-040 de 2005 con el Ingeniero Edgar Hernando Oliveros y no la Fundación General de Apoyo FAUCA, luego entonces aquella era la pagadora. -.
La Fundación a través del Director Ejecutivo docente Jorge Barrera y la abogada Lucía Ordóñez (contratista de Fauca) manifestaron al Comité de Conciliación que Fauca no poseía el recurso entregado por la Universidad, por cuanto ellos fueron invertidos en otras obligaciones de la Fundación General de Apoyo. -. A fin de prevenir una situación más gravosa para la Universidad>>. 11.3.- Las copias del acta de conciliación y del auto aprobatorio de la misma que reposan en el proceso de repetición gozan de valor probatorio a la luz de las normas procesales civiles y no fueron tachadas de falsas.
Por el contrario, el señor Diego Muñoz Solano dio cuenta de su existencia. Además se trata de documentos que fueron suscritos y aprobados por los mismos integrantes del Tribunal Administrativo del Cauca y que reposan en sus archivos. El desconocimiento de su existencia y validez evidencia una denegación de justicia y viola el principio de buena fe[12].
II.- CONSIDERACIONES 12.- La Sala (i) desestimará la excepción de caducidad de la acción, tal y como lo hizo el tribunal, pues el pago de la suma conciliada se efectuó el 21 de septiembre de 2006 y la demanda fue presentada el 29 de marzo de 2007; (ii) valorará los documentos allegados en copia simple que obran en el expediente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 246 del CGP y, (iii) confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque la acción de repetición adelantada por la Universidad del Cauca es improcedente, toda vez que lo pagado en la conciliación corresponde al cumplimiento obligaciones contractuales por parte de la Fundación Fauca en desarrollo de un convenio celebrado con la universidad; y si se pretendía perseguir el reembolso por parte de los agentes estatales responsables del daño patrimonial sufrido por la Universidad del Cauca, la demanda debió dirigirse contra quienes suscribieron y ejecutaron tal convenio.
A.- Los hechos probados en el expediente 13.- En el expediente está demostrado: 13.1.- Que el 30 de diciembre de 2003 el rector de la Universidad del Cauca, señor Danilo Reinaldo Vivas Ramos y el Director Ejecutivo de la Fundación Fauca, señor Miguel Fernando López Calle (demandado en el presente asunto) suscribieron el Convenio de Cooperación Interinstitucional Operativa No. OJ-081[13], con el siguiente objeto: <<La Fundación se obliga por su cuenta y riesgo a procurarle soporte operativo a la administración de la Universidad del Cauca en la ciudad de Popayán para concretar el diseño, construcción y dotación de la facultad de Ciencias Contables, Económicas y Administrativas, según las instrucciones que para tal efecto impartan el señor Rector y Vicerrector Administrativo de la Universidad y en un todo de acuerdo a los proyectos previamente aprobados que soportaron la asignación presupuestal correspondiente>>.
En la cláusula segunda la Fundación se obligó a: <<realizar los desembolsos proyectados por la Universidad dentro de los términos y condiciones que ella disponga>> y a <<manejar los recursos del convenio en una cuenta especial conjunta con el interventor del mismo, bien sea de ahorro o corriente, abierta en un Banco debidamente autorizado por la Superintendencia Bancaria>>.
En la cláusula tercera la Universidad se comprometió a: <<realizar el traslado de los fondos, impartir las instrucciones para la ejecución del convenio y monitorear en forma permanente>>. 13.2.- Que el 22 de junio de 2005 la Universidad del Cauca y el ingeniero Edgar Hernando Oliveros Córdoba suscribieron el Contrato de Obra No. OJ 040 para la construcción de la primera etapa del Edificio de la Facultad de Ciencias Contables Económicas y Administrativas, por la suma de $983.434.136 y por un plazo de siete (7) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio[14].
En la cláusula tercera se acordó que la Universidad del Cauca, a través de la Fundación General de Apoyo pagaría el valor del contrato y un 50% a título de anticipo, mediante actas parciales de entrega y recibo y de liquidación suscritas entre el contratista, el interventor y el gerente del proyecto, en las cuales se consignarían las cantidades de obra ejecutadas, los precios unitarios y los valores de los trabajos realizados (cláusula quinta sobre la forma de pago). 13.3.- Que el 17 de julio de 2006 la Universidad del Cauca suscribió un acuerdo conciliatorio con el ingeniero Edgar Hernando Oliveros Córdoba ante la Procuraduría 40 Judicial Administrativa y contrajo el compromiso de pagar la suma de $367.453.236, por concepto de saldo de las actas parciales de obra No. 2, 3, 4, 5 y 7.
Dicho acuerdo fue aprobado por el Tribunal Administrativo del Cauca el 8 de septiembre de 2006. En el acta consta la propuesta presentada por la Universidad del Cauca, consistente únicamente en el pago de las actas parciales, la cual fue aceptada por el señor Edgar Hernando Oliveros Córdoba. En el documento se lee: <<Con el fin de prever una situación financiera más gravosa para la Universidad del Cauca en virtud de una demanda que pudiera presentarse, el Comité de Conciliación mediante actas Nos. 05 y 06 del 16 de junio y 7 de julio de 2006 considera necesario conciliar únicamente el valor de la diferencia de lo contratado y pagado en el contrato OJ 040 de 2005, lo cual asciende a la suma de $367.453.236>>.
El acuerdo se resumió de la siguiente forma: <<La Universidad del Cauca reconoce y se obliga a pagar al Ingeniero Edgar Hernando Oliveros Córdoba, la suma de $367.453.236 por concepto de saldo de las actas parciales de obra No. 02-03-04-05 y 07 del Contrato No. OJ 040 de 2005 que se anexan a la solicitud debidamente avaladas por la Universidad.
El valor antes mencionado se pagará dentro de los ocho (8) días siguientes a la presentación en la oficina jurídica de la Universidad del Cauca del auto aprobatorio de la presente conciliación, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, debidamente ejecutoriado>>. La Fundación Fauca intervino en la audiencia y dejó constancia de haber girado parte de los recursos a favor del contratista, pero sostuvo que no podía asumir el pago del resto de la deuda porque los dineros se agotaron con otros compromisos contractuales.
De esta forma señaló: <<Me permito manifestar que según información contable suministrada, la Universidad transfirió la totalidad de los recursos para atender el contrato OJ 040 de 2005 el cual estipula que los pagos generados por este contrato se cancelarán con cargo al convenio OJ-081 de 2003, recursos de los cuales se pagó al ingeniero solicitante de la conciliación la suma de $615.980.900, quedado pendiente un saldo que a la fecha no está disponible en la entidad, por cuanto según directrices del momento se destinaron a convenios diferentes suscritos con la misma Universidad.
En consecuencia no existen en la Fundación recursos para atender la obligación contraída con el ingeniero Oliveros, por lo tanto no es posible presentar propuesta alguna>>. También puso de presente que el convenio fue liquidado y se aportó el certificado de disponibilidad de los recursos para asumir el pago del acuerdo conciliatorio[15]. 13.4.- Que el 8 de septiembre de 2006 el Tribunal Administrativo del Cauca aprobó el acuerdo conciliatorio.
También ordenó compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que investigaran la destinación que la Fundación Fauca hizo de los recursos entregados por la Universidad del Cauca[16]. 13.5.- Que en cumplimiento del acuerdo, el 21 de septiembre de 2006 la entidad demandante pagó la suma de S367.453.236 a favor del señor Edgar Hernando Oliveros, de conformidad con la certificación expedida por la División Financiera de la Universidad del Cauca[17].
B.- La improcedencia de la acción de repetición 14.- La acción de repetición establecida en el segundo inciso del artículo 90 de la C.P y desarrollada en la Ley 678 de 2001, está prevista para que las entidades públicas recuperen los daños pagados como consecuencia de una condena judicial o de una conciliación, cuando tales daños hayan sido causados por una acción o una omisión de un agente estatal obrando con dolo o con culpa grave. 15.- En este caso las pruebas demuestran (i) que la Universidad del Cauca suscribió un convenio con una fundación de derecho privado cuyo objeto era evidentemente ilícito pues consistía en administrar los recursos públicos de la citada entidad;
(ii) que en desarrollo de dicho convenio la universidad le transfirió a la fundación los recursos que debían pagarse a un contratista y, (iii) que posteriormente tuvo que pagar ella misma las cuentas que la fundación no pagó por carecer de fondos, en la medida en que la propia universidad había ordenado que se destinaran a otros convenios. 16.- En este orden de ideas, si la universidad pretendía recuperar lo pagado al contratista, tenía que adelantar una acción contractual contra la Fundación Fauca, en la cual estaba obligada a demostrar que ésta incumplió el convenio y que los perjuicios pagados en la conciliación fueron producto de dicho incumplimiento. 17.- Si la demandante pretendía imputarles el daño sufrido a sus agentes estatales, estaba obligada a demandar a los funcionarios públicos que suscribieron y ejecutaron el convenio con la Fundación Fauca permitiendo que dineros públicos se manejaran sin las restricciones de orden presupuestal a las que tales dineros están sujetos.
Si tales actuaciones no se hubiesen adelantado, la situación que generó el daño sufrido por la Universidad del Cauca no se habría presentado. 18.- En este caso: (i) la Universidad del Cauca tenía la obligación de pagarle al contratista sin que ese pago pueda considerarse como un daño; y (ii) si ese pago debía ser realizado por la fundación porque esta contaba con los recursos y había incumplido las obligaciones del convenio, la acción para recuperar lo pagado debía adelantarse contra la Fundación Fauca; no contra sus representantes que al celebrar y ejecutar dicho convenio no obraban como agentes estatales de la universidad. 19.- Se condenará en costas a la entidad demandante porque la acción de repetición adelantada es notoriamente improcedente y se oficiará a la Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta de los funcionarios que determinaron iniciar la presente acción de repetición, en lugar de adelantar las acciones que legalmente correspondía. 20.- Las costas se tasarán únicamente en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no se acreditaron otros pagos procesales en que hubiese tenido que incurrir el demandado. 21.- De conformidad con el artículo 366 numeral 4º del Código General del Proceso y en los términos del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura[18] las costas se tasarán en el equivalente al 5% del valor de las pretensiones, en atención a la naturaleza de este proceso, a la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por el apoderado, es decir, la suma de dieciocho millones trescientos setenta y dos mil seiscientos sesenta y dos pesos m/cte ($18.372.662) y a cargo de la entidad demandante, vencida en el trámite del presente asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida el 9 de febrero de 2012 por la Sala de Decisión No. 4 del Tribunal Administrativo del Cauca en el sentido de rechazar por improcedentes las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- CONDÉNASE en costas a la entidad demandante. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, el equivalente al 5% de lo pedido en la presente acción de repetición, es decir, la suma de dieciocho millones trescientos setenta y dos mil seiscientos sesenta y dos pesos m/cte ($18.372.662) a cargo de la Universidad del Cauca.
TERCERO. - OFÍCIESE a la Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta de los funcionarios que determinaron iniciar la presente acción de repetición en lugar de adelantar las acciones que legalmente correspondía. CUARTO.- En firme la presente decisión, devuélvase el proceso al tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ACLARACIÓN DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - En cuanto la que la suma pretendida no tenía un carácter indemnizatorio [E]s necesario aclarar que, es cierto que la acción de repetición era improcedente, pero porque no se podía recuperar un monto que no tenía naturaleza indemnizatoria.
Se destaca que, el acuerdo conciliatorio versaba sobre una obligación contractual prexistente, que solo representaba el capital y no un monto por intereses moratorios. Esta es la razón principal, por la que la suma pretendida no tenía un carácter indemnizatorio. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, Exp.
C- 388 de 2006. ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMANDADO / CONTRATISTA / INTERVENTOR / CONSULTOR / CONSULTOR / ASESOR / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA En relación con la calidad de los demandados, el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 establece que, para efectos de la acción de repetición el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran personas que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales.
Sin embargo, la decisión descarta a los demandados por el hecho de no tener la calidad de agentes estatales, sin hacer un estudio de la posibilidad de estar legitimados como sujetos pasivos de la acción, al ser partes negociales dentro del convenio. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 1 PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA Se destaca que la Ley 678 de 2001 tiene un carácter expansivo y no restrictivo, que ha entendido que existen particulares que ejercen funciones públicas en el marco de la actividad negocial del Estado.
Por esta razón, se echa de menos esa explicación sobre la naturaleza de las partes firmantes y ejecutantes de un convenio y la posibilidad de ser sujetos pasivos de la acción, por lo que esta aclaración pone de presente un debate que no fue definido por la decisión y que podría resultar a favor de ese carácter expansivo, al permitir que las partes que firman y ejecutan un convenio se entiendan como particulares que ejercen funciones públicas.
FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ El fallo sostuvo que la entidad suscribió un convenio con una fundación de derecho privado, cuyo objeto era ilícito. Al respecto, se precisa que, el juez de la repetición no puede pronunciarse sobre la licitud o ilicitud del convenio celebrado por la entidad, pues su campo de valoración se restringe a apreciar la conducta de los demandados y no calificar o examinar los elementos de validez de los convenios celebrados por una entidad.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00076-02(47131) Actor: UNIVERSIDAD DEL CAUCA Demandado: MIGUEL FERNANDO LÓPEZ CALLE Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata De manera respetuosa reiteró las razones por las que decidí aclarar el voto contra la decisión mayoritaria adoptada en la Sentencia de 3 de agosto de 2020, mediante la cual se confirmó la Sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por la Sala de Decisión 4 del Tribunal Administrativo de Cauca.
La sentencia sostuvo que en el caso concreto la acción de repetición no era procedente porque debía adelantarse una acción contractual, para demostrar que hubo un incumplimiento del convenio y que los perjuicios pagados en la conciliación fueron producto de dicho incumplimiento. Adicionalmente, el fallo señaló que, la acción no podía adelantarse contra los representantes de la fundación porque no obraban como agentes estatales de la universidad.
Frente a esa posición, es necesario aclarar que, es cierto que la acción de repetición era improcedente, pero porque no se podía recuperar un monto que no tenía naturaleza indemnizatoria. Se destaca que, el acuerdo conciliatorio versaba sobre una obligación contractual prexistente, que solo representaba el capital y no un monto por intereses moratorios.
Esta es la razón principal, por la que la suma pretendida no tenía un carácter indemnizatorio[19]. En relación con la calidad de los demandados, el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 establece que, para efectos de la acción de repetición el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran personas que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales.
Sin embargo, la decisión descarta a los demandados por el hecho de no tener la calidad de agentes estatales, sin hacer un estudio de la posibilidad de estar legitimados como sujetos pasivos de la acción, al ser partes negociales dentro del convenio. Se destaca que la Ley 678 de 2001 tiene un carácter expansivo y no restrictivo, que ha entendido que existen particulares que ejercen funciones públicas en el marco de la actividad negocial del Estado.
Por esta razón, se echa de menos esa explicación sobre la naturaleza de las partes firmantes y ejecutantes de un convenio y la posibilidad de ser sujetos pasivos de la acción, por lo que esta aclaración pone de presente un debate que no fue definido por la decisión y que podría resultar a favor de ese carácter expansivo, al permitir que las partes que firman y ejecutan un convenio se entiendan como particulares que ejercen funciones públicas.
Es cierto que la Ley 678 de 2001 solo hace referencia a los contratos y a los contratistas, sin embargo, la definición de los convenios no es pacífica e incluso en ocasiones la jurisprudencia los ha asimilado con el contrato, porque la denominación de un negocio no determina su naturaleza. En ese sentido, con mi aclaración pretendo señalar que es un debate que no se encuentra zanjado y que el para caso concreto tuvo un menor impacto, porque se reclamó el reembolso de una obligación contractual prexistente, que no tenía un carácter indemnizatorio.
No obstante, se advierte que dependerá de las particularidades de cada caso concreto. Por último, el fallo sostuvo que la entidad suscribió un convenio con una fundación de derecho privado, cuyo objeto era ilícito. Al respecto, se precisa que, el juez de la repetición no puede pronunciarse sobre la licitud o ilicitud del convenio celebrado por la entidad, pues su campo de valoración se restringe a apreciar la conducta de los demandados y no calificar o examinar los elementos de validez de los convenios celebrados por una entidad.
Con base en lo anterior, dejo expresadas de forma respetuosa las razones de mi aclaración de voto. ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado ----------------------- [1] Fl. 151 c. 1. [2] Fls. 132-151 c. 1 y 161 c. 4. [3] Fls. 152-153 c. 1. [4] Fls. 173-174 c. 1. [5] Fls. 4-16 c. 4. [6] Fls. 85-119 c. 4. [7] Fls. 31-35 c. 2. [8] Fls. 26 y c. 2. [9] Fls. 88 c. 2, 39, 40 y 41 c. 3. [10] Fls. 42-43 y 126-129 c. 3. [11] Fls. 129-140 c. ppal. [12] Fls. 143-155 c. ppal. [13] Fls. 64-68 c. 1. [14] Fls. 73-78 c. 1. [15] Fls. 85-89 c. 1. [16] Fls. 90-93 c. 1. [17] Fl. 161 c. 4. [18] 3.1.3.
Segunda instancia. (..) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. [19] Corte Constitucional en Sentencia C- 388 de 2006 “Las anteriores consideraciones llevan a la Corte a concluir que no le asiste razón al actor, al afirmar que las disposiciones contenidas en los artículos 2º. y 8º. de la Ley 678 de 2001 y en el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 446 de 1998, (mediante el cual se modificó el artículo 86 del C.C.A.), - en cuanto establecen la posibilidad de ejercer la acción de repetición cuando el reconocimiento indemnizatorio no proviene de una condena sino de una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto – son contrarios al precepto contenido en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política. // A tal conclusión se llega interpretando teleológicamente la aludida norma superior y determinando cómo el legislador, habilitado para tal efecto por el precepto contenido en el artículo 124 de la Constitución y utilizando un criterio de razonabilidad, procedió a hacer extensiva la posibilidad de ejercer la acción de repetición a aquellos eventos en los cuales el reconocimiento indemnizatorio se plasma en una conciliación u otra forma de terminación de conflicto permitida en la ley.”