PROCESO EJECUTIVO – Niega PROCESO EJECUTIVO – Asunto contractual / AUTO QUE DECLARA PROBADA LAS EXCEPCIONES – Cumplimiento de la obligación de hacer / AUTO QUE DECLARA PROBADA LAS EXCEPCIONES – Inexistencia de obligación / PERJUICIO COMPENSATORIO - Improcedencia PROBLEMA JURÍDICO: En atención a los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala examinar si comparte la decisión del a quo de declarar no probada la excepción de “cumplimiento de la obligación de hacer” y, con base en ello, determinar si es procedente continuar o no con la ejecución de los perjuicios reclamados, lo que impone el estudio de la procedencia de la liquidación de los perjuicios moratorios, ordenada en auto del 18 de marzo de 2011.

UNIÓN TEMPORAL – Capacidad para suscribir el contrato / CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL – A través de representante legal Es cierto que en la escritura pública 797 del 1 de julio de 2005 figura la Unión Temporal Bucaramanga como uno de los comparecientes, y que, para efectos de la transferencia de dominio, esta forma plural carecía de la capacidad para suscribir el contrato.

No obstante, lo enunciado no es razón que, en definitiva, impidiera la suscripción del documento, pues es una situación posible de superar; la Unión Temporal Bucaramanga, a través de su representante, desplegando un mínimo de diligencia, pudo, en ese momento, y si hubiera tenido real voluntad de hacerse a la titularidad del predio, poner en conocimiento de la Notaría y del municipio tal situación, solicitando que este aspecto fuera corregido y que, como consecuencia, se indicara en la escritura que la transferencia del dominio del predio se hacía a favor de Inversiones U.C. S.A., la Constructora M.P. Ltda. y Luis Antonio Rojas Girón, en su condición de miembros de la unión temporal, tal como posteriormente ocurrió en la escritura pública 2119 del 22 de octubre de 2008, ya referenciada.

COMPROBANTE FISCAL DE PAGO – Deben ser presentados por los interesados al momento de solicitar el servicio notarial / COMPROBANTE FISCAL DE PAGO – Se prohíbe a los notarios extender instrumentos sin que previamente se hayan presentado los certificados y comprobantes fiscales exigidos por la ley para la prestación de servicios notariales En la escritura pública 797 aparece que la Alcaldía de Girón certificó, el 1 de julio de 2005, que el inmueble se encontraba a paz y salvo por concepto de impuesto predial.

Asimismo, se consignó que el Área Metropolitana de Bucaramanga avaló, también el 1 de ese mismo mes y año, que para ese momento no registraba ninguna deuda el predio por contribución de valorización. Lo anterior demuestra el cumplimiento del artículo 43 del Decreto 960 de 1970 –Estatuto del Notariado-, el cual prohíbe a los Notarios extender los instrumentos sin la presentación de los comprobantes fiscales requeridos para la prestación de los servicios notariales y que, evidentemente, no es cierto que el municipio de Bucaramanga no hubiera cancelado tales tributos para la época de realización de la escritura pública 797.

FUENTE FORMAL: DECRETO 960 DE 1970 – ARTÍCULO 43 ESCRITURA PÚBLICA - Título traslaticio de dominio de los bienes inmuebles / REGISTRO DE ESCRITURA PÚBLICA / CONCURRENCIA ENTRE EL TÍTULO Y EL MODO – Materializa la transferencia del derecho de domino de bien inmueble / ENTREGA MATERIAL DE BIEN – No es exigencia para transferir el derecho de dominio de bien inmueble / OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE POR PARTE DE TERCEROS – No impide la transferencia del bien inmueble / TRADICIÓN – Cumplimiento / OMISIÓN ADMINISTRATIVA - No configurada por no firmar escritura pública Finalmente, se impone analizar, si la ocupación de terceros en el inmueble, esgrimida por la Unión Temporal para no suscribir la escritura pública, se constituyó en impedimento para atender la obligación contenida en el literal b) de la cláusula quinta del contrato de obra 117 de 2003, que estableció que el municipio pagaría al contratista el valor del contrato, por medio de “un lote ubicado en la vía Palenque Café Madrid por un valor comercial de $1.014.965.000,oo con número predial 01-04-0002-0002-000-001.

Según Avalúo (sic) Corporativo Urbano No. 0045-2003. La escrituración del lote se hará después de firmada el Acta de Liquidación de la obra, los gastos de escrituración serán asumidos en su totalidad por el Municipio (sic) de Bucaramanga”. En este sentido, después de suscrita el acta de liquidación del contrato, las partes convinieron llevar a cabo el proceso de escrituración del lote, es decir, de cumplir la solemnidad que, según el artículo 1857 del Código Civil, debe revestir el título traslaticio de dominio de los bienes inmuebles.

Conformado el título en legal forma, la tradición se concretaría mediante la inscripción de la respectiva escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar de ubicación del inmueble conforme dispone el artículo 756 del Código Civil. De manera que, la concurrencia entre el título y el modo, habría conducido a materializar la transferencia del derecho de dominio sobre el respectivo inmueble.

La anterior precisión adquiere significación, en tanto y cuanto la entrega material del bien no corresponde a una exigencia para transferir el derecho de dominio de un bien raíz. De hecho, “[e]n el régimen civil, la obligación de entregar materialmente el inmueble es una obligación autónoma e independiente. Por ello, una vez realizada la tradición mediante el registro del título, el comprador recibe en su patrimonio el derecho real y, en el mismo instante, el vendedor se desprende del mismo (aunque conserve materialmente el inmueble en su poder y se niegue a entregarlo)”.

Bajo esta distinción de orden legal, no se haya justificada la objeción referente a la ocupación del terreno por parte de terceros, por cuanto la misma no impedía efectuar la transferencia del bien inmueble mencionado, en la medida que, para lograrla, los integrantes de la Unión Temporal Bucaramanga sólo debían concurrir a la suscripción de la escritura pública y, seguidamente, proceder a su inscripción en la respectiva oficina de instrumentos públicos.

Una vez transferido el dominio, en el campo de lo hipotético, los miembros de la unión temporal, tenían a su disposición las acciones de saneamiento e indemnizatorias dispuestas en el ordenamiento jurídico ante tales eventos, según las notas particulares del caso y si a ello hubiese lugar; sin que la decisión de negarse a la firma de la escritura se constituyera en una posición admisible, cuando lo que en todo caso se reclamó bajo este proceso fue la obligación de hacer, consistente en la firma de dicha escritura. […] [S]e corrobora que por la ocupación de terceros no estaba vedada, desde 2005, la transferencia del derecho de dominio del predio, pues ello en nada afectaba el cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para su tradición. En este orden de ideas, es manifiesto que no existían reproches que justificaran la omisión de la firma de la escritura 797 del 1 de julio de 2005, lo cual significa que la parte ejecutante contribuyó con su propia conducta en la demora que bajo este proceso endilga al municipio de Bucaramanga.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 756 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1857 LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - Término [N]o se debe obviar que para la fecha de otorgamiento del instrumento 797 -1 de julio de 2005- ya había transcurrido casi 1 año desde el momento en que se tornó exigible la obligación de hacer, lo cual aconteció el 8 de julio de 2004 –día en que se firmó el acta de liquidación bilateral del contrato de obra 117 de 2003-.

Además, no obran pruebas en el proceso que demuestren que esa tardanza de aproximadamente un año ocurrió por culpa de la Unión Temporal Bucaramanga. OBLIGACIÓN DE HACER – Se faculta al acreedor para pedir conjuntamente la realización de la prestación debida y los perjuicios ocasionados con la demora en la ejecución de la misma / INTERESES MORATORIOS – Improcedencia / JURAMENTO ESTIMATORIO – Procedencia / ESTIMACIÓN JURAMENTADA DE PERJUICIOS – Impide solicitar indemnización moratoria Sobre la posibilidad de pedir perjuicios en la ejecución por obligación de hacer, el artículo 493 del C. de P.C. faculta al acreedor para pedir conjuntamente la realización de la prestación debida y los perjuicios ocasionados con la demora en la ejecución de la misma.

Para el efecto, no consagra el cobro de intereses moratorios, sino que regula su determinación a través de juramento estimatorio, por su valor mensual, […] El juramento estimatorio al que se hace referencia en la norma acabada de transcribir, es el previsto en el artículo 211 de esa misma codificación, por cuya virtud la ley le otorga al acreedor la potestad de “estimar en dinero el derecho demandado”, en los casos que así se autorice, el cual constituye prueba del valor tasado, siempre que su cuantía no sea objetada por la parte contraria.

En todo caso, si el juez advierte que la estimación presentada no es conforme a la realidad por ser injusta o por advertir colusión en su evaluación, puede de oficio ordenar su regulación, asunto que no escapa a la competencia del juez de segunda instancia cuando el proceso llega a su conocimiento. Por otra parte, el artículo 495 del C. de P.C. permite la reclamación de pago de perjuicios por la ejecución o inejecución de un hecho, especificándolos también bajo juramento, en una cantidad principal y otra como interés mensual, para que se continúe la ejecución por suma líquida de dinero.

En este orden de ideas, es evidente que, si bien los artículos 493 y 495 del C. de P.C. permiten la estimación juramentada de perjuicios, lo cierto es que la primera de las normas permite la tasación de la indemnización moratoria, es decir, los perjuicios ocasionados por el retardo culpable del deudor, de forma complementaria a la obligación principal, mientras que la segunda de las normas indicadas se refiere a una indemnización compensatoria, toda vez que faculta al acreedor a reemplazar la prestación que el deudor ha dejado de satisfacer o ha cumplido imperfectamente, mediante el pago de una suma de dinero que equivale a la obligación que no se ha ejecutado.

Por tanto, si el acreedor hace uso de la prerrogativa que le otorga el artículo 495 del C. de P.C., no puede exigir, de igual manera, el cumplimiento de la obligación principal o equivalente, porque ello se traduciría en pretender el doble pago de una misma prestación. La Corte Constitucional se refirió en el mismo sentido, al estudiar la constitucionalidad del artículo 495 del C. de P.C., oportunidad en la cual manifestó que la reclamación de perjuicios compensatorios por juramento estimatorio está prevista en dicha norma.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-472 de 1995. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 493 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 495 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 211 MANDAMIENTO DE PAGO – Improcedencia por admitir reclamación de perjuicios compensatorios cuando la obligación ya se había cumplido Analizada la normatividad aplicable al sub examine y dado que, como se vio, la parte ejecutante sustentó su reforma a la demanda en los artículos 211 y 495 del C. de P.C., resulta forzoso concluir, de una parte, que no es procedente el mandamiento de pago librado el 18 de marzo de 2011, por cuanto a través de éste se admitió una reclamación de perjuicios compensatorios que no es viable, toda vez que para ese momento ya se había suscrito la escritura pública número 2119 del 22 de octubre de 2008, antes referenciada, es decir, ya se encontraba satisfecha la prestación debida, lo cual significa que no existía obligación que pudiera ser reemplazada, mediante la ejecución por una suma de dinero equivalente.

En efecto, la demandante no puede pretender, al invocar el artículo 495 del C.P.C., tanto el cumplimiento de la prestación insoluta como el pago de los perjuicios compensatorios, pues con la reforma de la demanda enunciada y el mandamiento de pago del 18 de marzo de 2011 se generaría un doble pago, respecto de la obligación de hacer que ya fue satisfecha.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 495 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 211 MANDAMIENTO DE PAGO POR PERJUICIOS COMPENSATORIOS - Improcedencia La ejecutante incumplió entonces con la carga que tenía de soportar los perjuicios que estimaba, puesto que, aun mediando juramento estimatorio, éste debe acreditar que los perjuicios fueran ciertos, directos y personales; por tanto, la Sala observa que, ante la falta de sustento de aquellos, no es posible acceder a su reconocimiento.

Así las cosas y en atención a todo lo expuesto, en especial a que se encontró acreditada la excepción de mérito de “cumplimiento de la obligación de hacer” propuesta por el ente territorial ejecutado, y dado que no es procedente el mandamiento de pago por perjuicios compensatorios, ni fue posible acreditar perjuicios moratorios, conforme a los razonamientos aducidos, se revocará la sentencia recurrida y, por consiguiente, se pondrá fin al proceso.

CONDENA EN COSTAS – Procedencia / AGENCIAS EN DERECHO – Procedencia Se condenará en costas a la parte ejecutante, Unión Temporal Bucaramanga, tal como lo dispone el artículo 392, numeral 4, del C. de P.C., norma aplicable a los procesos ejecutivos que se tramitan en esta jurisdicción al amparo de la legislación anterior al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

Las agencias en derecho se fijarán con sujeción a lo dispuesto en los artículos 3 y 6 del Acuerdo 1887 de 2003, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y, en consecuencia, se determina fijar la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales por concepto de agencias en derecho. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 392 / LEY 1437 DE 2011 / ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – ARTÍCULO 3 / ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02536-01(52534) Actor: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Referencia: PROCESO EJECUTIVO Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera[1] a resolver el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Bucaramanga, parte ejecutada, contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones de fondo propuestas por dicha entidad territorial y se ordenó seguir con la ejecución a favor de los integrantes de la parte actora, en atención al mandamiento de pago librado el 18 de marzo de 2011.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la providencia del 5 de junio de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR EL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA de conformidad con las razones anteriormente expuestas.

“SEGUNDO: ORDENAR llevar adelante la ejecución a favor de los integrantes de la Unión Temporal Bucaramanga, -CONSTURTORA (sic) MP LTDA; INVERSIONES UC S.A. y LUIS ANTONIO ROJAS GIRÓN y en contra del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, de conformidad con el mandamiento de pago de fecha 18 de marzo de 2011 y conforme lo expresado en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: INSTAR a las partes para que en el término de 10 días contados a partir de la notificación de esta sentencia presenten la liquidación del crédito de acuerdo a lo dispuesto en el mandamiento de pago, adjuntando los documentos que la sustenten si fueren necesarios.

Transcurrido dicho termino (sic) sin que las partes cumplan lo correspondiente; ORDENASE remitir el presente proceso al contador liquidador del Tribunal Administrativo de Santander, para que realice liquidación del crédito y de las costas del proceso. “CUARTO: CONDENAR a la parte ejecutada al pago de las costas del proceso. Por concepto de agencias en derecho CONDENASE AL MUNICIPIO DE Bucaramanga a pagar a favor la (sic) parte ejecutante, el calor (sic) equivalente al 5% del crédito que aroje (sic) la liquidación debidamente aprobada”[2]. 1.2.

El anterior proveído decidió las excepciones presentadas en contra de la demanda ejecutiva presentada por la Unión Temporal Bucaramanga -CONSTRUCTORA MP LTDA; INVERSIONES UC S.A. y LUIS ANTONIO ROJAS GIRÓN contra el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, cuyas pretensiones y hechos principales son, los siguientes: 1.2.1. El 7 de julio de 2005[3], Inversiones U.C. S.A., Constructora M.P. LTDA. y Luis Antonio Rojas Girón, en su condición de integrantes de la Unión Temporal Bucaramanga[4], presentaron demanda ejecutiva, por intermedio de apoderado judicial[5], contra el municipio de Bucaramanga, para que fuera librado mandamiento ejecutivo, por obligación de hacer, a su favor y, como consecuencia, se ordenara a la parte ejecutada a suscribir la escritura pública del bien inmueble ubicado en la vía Palenque – Café Madrid de jurisdicción del municipio de Girón (Santander), identificado con código catastral 01-04-002-002-00 y matrícula inmobiliaria 300-77619. 1.2.2.

Como fundamentos fácticos, en resumen, se afirmó que entre la Unión Temporal Bucaramanga y el municipio de Bucaramanga fue celebrado el contrato de obra 117 del 16 de octubre de 2003, cuyo objeto era “la recuperación de la malla víal del municipio de Bucaramanga en los sectores que indique la Secretaría de Infraestructura”[6]. 1.2.3. En desarrollo del anterior contrato, el 28 de mayo de 2004, se suscribió el acta de recibo final de la obra y el 8 de julio de ese mismo año, se liquidó bilateralmente el contrato de obra y sus adicionales.

En el acta de liquidación final se establecieron dos saldos por pagar a favor del contratista, el primero de ellos, por la suma de $1.014’965.000 y, el segundo, por un valor de $725’868.921. 1.2.4. En la referida acta se acordó que el contratante le pagaría al contratista el primero de los saldos mencionados, a través de la escrituración de un lote de terreno por un valor de $1.014’965.000, en atención a lo pactado en la cláusula quinta, literal b, del contrato de obra pública 117 de 2003, que establece como forma de pago “[u]n lote ubicado en la vía Palenque Café Madrid (situado en la jurisdicción del municipio de Girón) por un valor comercial de $1.014.965.000,oo con número predial 01-04-0002-0002-000, Según (sic) Avalúo (sic) Corporativo (sic) Urbano (sic) No. 0045-2003.

La escrituración del lote se realizará después de firmada el Acta de Liquidación de la obra, los gastos de la escrituración serán asumidos en su totalidad por el Municipio de Bucaramanga”[7] (Subrayado del texto original). 1.2.5. A pesar de que la obligación se hizo exigible a partir del 8 de julio de 2004 –fecha de suscripción del acta de liquidación del contrato– indicó el demandante que el municipio no había suscrito, al momento de radicación de la demanda, la escritura pública que instrumentaba la dación en pago del lote a los integrantes de la Unión Temporal Bucaramanga; indicó el actor que el municipio tampoco había cancelado el impuesto predial y el gravamen de valorización, causados respecto de dicho predio, como requisito para la escrituración. 1.3.

El mandamiento de pago que sustentó el sub examine fue librado con fundamento en las razones que a continuación se manifiestan: 1.3.1. En auto del 29 de septiembre de 2006, el a quo negó el mandamiento de pago, al considerar que la obligación no era exigible, por cuanto en ninguno de los documentos aportados al proceso se estipuló la fecha y la hora en la cual se suscribiría la escritura, ni se mencionó la notaría ante la cual se adelantaría dicho trámite.

Adicionalmente, afirmó que no se cumplían con los requisitos de la dación en pago ni del contrato de promesa. 1.3.2. La anterior decisión fue apelada por la ejecutante y, mediante proveído del 10 de abril de 2008, la Sección Tercera[8] de esta Corporación la revocó y, en su lugar, libró mandamiento de pago, así: “1). LIBRAR MANDAMIENTO EJECUTIVO, por obligación de hacer, en contra del Municipio de Bucaramanga y a favor de Inversiones U.C. S.A., Constructora M.P. LTDA. y de Luis Antonio Rojas Girón, integrantes de la Unión Temporal Bucaramanga; en tal sentido, el ente territorial ejecutado deberá suscribir la respectiva escritura pública del bien inmueble ubicado en la vía Palenque Café Madrid, identificado con número predial 01-04-0002-0002-000-001, dentro de un término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación del auto del a quo que ordene cumplir lo aquí decidido.

“Para dar cumplimiento a lo ordenado anteriormente, deberá tenerse en cuenta lo normado en la Ley 29 de 1973 y en la Resolución 2277 de 2006, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro. “2) ABSTENERSE de librar mandamiento de pago por concepto de indemnización por perjuicios moratorios, de acuerdo con lo expuesto anteriormente”[9]. 1.3.3.

Como fundamento de esta decisión, aseveró que el Tribunal confundió la forma de pago convenida en el contrato 117 de 2003 con la figura de la dación en pago, toda vez que la pretensión principal de la acción ejecutiva no estaba orientada a obtener el pago de una prestación distinta de aquella pactada en el referido contrato. 1.3.4. Agregó que, con base en el artículo 488 del C. de P.C., la obligación reclamada por la unión temporal es ejecutable, por cuanto es expresa, clara y exigible.

Sobre este último aspecto, indicó que según la cláusula quinta del contrato, la escrituración del lote debía llevarse a cabo una vez se suscribiera el acta de liquidación de la obra, lo cual ocurrió el 8 de julio de 2004; por tanto, a partir de ese momento la obligación surgió en debida forma al mundo jurídico y se tornó exigible. 1.3.5.

Una vez el Tribunal de primera instancia notificó el mandamiento de pago del 10 de abril de 2008 a la entidad territorial ejecutada, la parte actora presentó, el 22 de agosto de 2008, reforma de la demanda ejecutiva[10], en el sentido de modificar la pretensión formulada a título de perjuicios moratorios, estimándolos en la suma de $735’000.000, en atención a lo previsto en los artículos 500 y 501 del C. de P.C. 1.3.6.

Mediante proveído del 25 de noviembre de 2009[11], el Tribunal Administrativo de Santander admitió la reforma de la demanda presentada por la ejecutante; sin embargo, esta última formuló recurso de reposición contra este auto, con el fin de que se dictara mandamiento de pago por la suma estipulada en la reforma de la demanda. 1.3.7. A través de auto del 18 de marzo de 2011, el a quo repuso la decisión del 25 de noviembre de 2009 y, en su lugar, libró mandamiento de pago por los perjuicios moratorios, así: “SEGUNDO: ADICIÓNASE el auto de fecha 25 de noviembre, el cual quedará así: “SEGUNDO: LÍBRESE MANDAMIENTO DE PAGO POR PERJUICIOS MORATORIOS a favor de UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA (CONSTRUCTORA M.P. LTDA, INVERSIONES UC S.A. Y LUIS ANTONIO ROJAS GIRÓN) y contra del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA; por la suma de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($735.000.000). mcte”[12]. 1.4.

El municipio de Bucaramanga –parte ejecutada- propuso las siguientes excepciones: 1.4.1. Excepciones propuestas al mandamiento de pago del 10 de abril de 2008: - “Falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inexistencia de la obligación de reconocer y pagar a cargo de la entidad demandada suma alguna por concepto de indemnización por ejecución materiales a título de lucro cesante”[13] Sostuvo que el municipio no incumplió el contrato al no suscribir la escritura pública de dación en pago del inmueble, toda vez que desde el 28 de junio de 2005 le informó al contratista que debía dirigirse a la Notaría Única de Girón; pese a lo anterior, transcurrieron 2 meses desde la mencionada fecha sin que el representante de la unión temporal compareciera para la respectiva firma, razón por la cual la escritura fue agregada al protocolo sin autorizar, en cumplimiento del artículo 10 del Decreto 2148 de 1983. - “Pleito pendiente” Indicó que se configura esta excepción, puesto que la Unión Temporal Bucaramanga instauró otro proceso, en ejercicio de la acción contractual, contra el municipio de Bucaramanga, el identificado con la radicación 2006- 3371 y que versa sobre las mismas pretensiones, hechos y partes. 1.4.2.

Excepciones formuladas a la adición del mandamiento de pago, ordenada por medio del auto del 18 de marzo de 2011: - “Cumplimiento de la obligación de hacer” Aseveró que dio cabal cumplimiento a lo ordenado en el auto del 10 de abril de 2008, proferido por el Consejo de Estado, toda vez que –para 2011– ya había suscrito la escritura pública del predio estipulado como forma de pago en el contrato de obra 117 de 2003, esto es, el ubicado en la vía Palenque Café Madrid e identificado con matrícula inmobiliaria 300-77619.

Sostuvo que no es procedente el pago de los $735’000.000 solicitados por la parte ejecutante, a título de perjuicios moratorios, por cuanto el retardo en la suscripción de la escritura tuvo origen en la conducta omisiva de la unión temporal actora, al no acudir a la firma del referido documento dentro del plazo de 2 meses previsto en el artículo 10 del Decreto 2148 de 1993.

Agregó que “no es legal ni ético”[14] que la parte ejecutante pretenda el pago de la suma antes mencionada, toda vez que desde 2005 el municipio firmó la escritura. - “Nulidad relativa, artículo 306 del C. de P.C.” Propuso esta excepción respecto de los autos del 25 de noviembre de 2009 y 18 de marzo de 2011 –antes descritos- y de “todas las actuaciones que provengan o dependan”[15] de estos, toda vez que la parte ejecutada presentó de forma extemporánea la reforma de la demanda, pues, adujo que, como el término de 10 días otorgado para formular excepciones feneció el viernes 15 de agosto de 2008, la actora tenía hasta el 20 de agosto siguiente para hacer la mencionada reforma[16], situación que ocurrió hasta el 22 de agosto de 2008, es decir, por fuera del término previsto en la ley.

Añadió que, al declararse esta nulidad, la única orden de mandamiento ejecutivo vigente es la señalada por el Consejo de Estado mediante el auto del 10 de abril de 2008, razón por la cual, en su parecer, la decisión procedente es la terminación del sub examine, puesto que la ejecutada ya cumplió con la obligación de hacer que le dictó esta Corporación. - “Excepción de oficio” Solicitó al juez el reconocimiento oficioso de todas las excepciones que encontrare probadas en el proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 306 del C. de P.C. 1.5.

Fundamentos de la providencia recurrida: Como ya se mencionó, mediante sentencia del 5 de junio de 2014[17], el Tribunal Administrativo de Santander declaró infundadas las excepciones propuestas por el municipio ejecutado, ordenó seguir adelante la ejecución en los términos indicados en el mandamiento de pago librado para la orden de pago de los perjuicios, dispuso practicar la liquidación del crédito y condenó en costas a la parte ejecutada. 1.5.1.

Para lo anterior, el Tribunal organizó dos grupos de excepciones: el primero conformado por las propuestas respecto del primer mandamiento de pago y el segundo integrado por las relacionadas con el segundo mandamiento de pago –el dispuesto a través del auto del 18 de marzo de 2011-. 1.5.2. Para resolver el primer grupo de excepciones, el Tribunal sostuvo que el municipio de Bucaramanga sí está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que las pruebas obrantes en el expediente demuestran que dicho ente territorial suscribió el contrato de obra que sirve de título ejecutivo en el asunto de la referencia. 1.5.3.

Asimismo, señaló que es improcedente la excepción de pleito pendiente, dado que fue alegada de forma extemporánea, en los términos del artículo 509 del C. de P.C. pues, al tener el carácter de previa, debió ser formulada mediante reposición contra el mandamiento de pago y no dentro de los 10 días otorgados al demandado para proponer excepciones de mérito. 1.5.4.

También indicó que no se probó la excepción denominada “inexistencia de la obligación de reconocer y pagar a cargo de la entidad demandada suma alguna por concepto de indemnización por ejecución materiales a título de lucro cesante”, por cuanto el material probatorio aportado al proceso demostró que para la fecha en que el municipio invitó a la ejecutante a suscribir la escritura -28 de junio de 2005- esta última no estaba obligada a firmarla, por cuanto el inmueble no se encontraba a paz y salvo, por concepto de pagos fiscales y tributarios. 1.5.5.

Frente al segundo grupo de excepciones, el a quo manifestó que no se demostró la excepción de nulidad relativa, por cuanto la entidad territorial demandada no tuvo en cuenta que para la contabilización de términos en días se suprimen los feriados, razón por la cual no debía contabilizar el 7 y el 18 de agosto de 2008 como días hábiles, pues esas fechas fueron días festivos para Colombia en 2008.

En este orden de ideas, explicó que, como el auto de mandamiento de pago fue notificado el 1 de agosto de 2008, los 10 días fijados para la proposición de excepciones vencieron el 19 de ese mismo mes y año; por tanto, los 3 días estatuidos en el C. de P.C. para la reforma de la demanda se extendieron hasta el 22 de agosto de 2008, día en que efectivamente se presentó el escrito de reforma del libelo introductorio. 1.5.6.

Consideró que el medio exceptivo de “cumplimiento de la obligación de hacer” es impertinente, puesto que la obligación de hacer se encontraba satisfecha para la fecha en que se libró el segundo mandamiento de pago. También dijo que se torna improcedente esta excepción, toda vez que, a través del auto del 18 de marzo de 2011, se impuso una obligación por una suma de dinero –pago por concepto de perjuicios moratorios-. 1.5.7.

Concluyó que sí hay lugar al pago de los perjuicios moratorios solicitados en la reforma de la demanda, pues el artículo 495 del C. de P.C. permite su estipulación si no figuran en el título ejecutivo. Además, afirmó que los mismos son procedentes, dado que el ejecutado no objetó su liquidación. II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Síntesis del recurso de apelación: 2.1.1.

El municipio de Bucaramanga, parte ejecutada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que sea revocada; para el efecto, sostuvo que dio cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado, mediante la providencia del 10 de abril de 2008, al suscribir la escritura pública 2119 del 22 de octubre de 2008.

Por lo anterior, afirmó que no comparte la decisión del a quo de desestimar la excepción de “cumplimiento de la obligación de hacer” pues, en su criterio, es evidente que cumplió con la orden que le fue impartida, guardando conexidad con la determinación de si es procedente o no continuar con la ejecución respecto del mandamiento de pago del 18 de marzo de 2011, que le impuso la obligación de cancelar la suma de $735’000.000 –valor al que ascendió la estimación de los perjuicios moratorios hecha por la ejecutante-.

Agregó que, pese a que la escritura estuvo disponible en 2005 para su firma, la misma no se protocolizó, porque la demandante no la suscribió, razón por la cual el Notario Único de Girón anotó en el instrumento la falta de comparecencia del adquirente y la constancia de que por ese motivo no lo autorizaba. 2.1.2. Por su parte, la ejecutante pidió en sus alegatos de conclusión, se confirmara la sentencia recurrida, pues aunque el ejecutado reitera que cumplió con lo ordenado por el Consejo de Estado, lo cierto es que eso ocurrió 4 años después de que se hubiera hecho exigible la obligación, razón por la cual, adujo, son evidentes los perjuicios moratorios que se le ocasionaron, los cuales “son los que están reclamando con el segundo mandamiento ejecutivo y la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución”[18]. 2.1.3.

El municipio de Bucaramanga no presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia. 2.2. Intervención del Ministerio Público En su concepto, la Procuraduría General de la Nación pidió confirmar la sentencia apelada, puesto que el material probatorio allegado al proceso demuestra que el incumplimiento tardío en la obligación de hacer, impuesta al municipio demandado, le ocasionó perjuicios moratorios a la parte ejecutante[19].

III. CONSIDERACIONES 3.1. El objeto de la apelación 3.1.1. En atención a los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala examinar si comparte la decisión del a quo de declarar no probada la excepción de “cumplimiento de la obligación de hacer” y, con base en ello, determinar si es procedente continuar o no con la ejecución de los perjuicios reclamados, lo que impone el estudio de la procedencia de la liquidación de los perjuicios moratorios, ordenada en auto del 18 de marzo de 2011. 3.2.

Motivación de la sentencia El municipio de Bucaramanga centró su recurso de apelación en dos aspectos esenciales, el primero, referente a la petición de declarar la prosperidad de la excepción de “cumplimiento de la obligación de hacer”, pues, para el momento de su proposición, ya había ejecutado la orden de suscribir la escritura pública, en los términos del proveído del 10 de abril de 2008 y, el segundo, sobre la improcedencia de continuar con la ejecución por el pago de los perjuicios moratorios, por cuanto, adujo, no hubo incumplimiento o demora de su parte en la suscripción de la escritura pública, toda vez que desde 2005 la puso a disposición de la ejecutante para su firma, pero ésta, sin justificación alguna, se abstuvo de hacerlo, lo que impide desatar perjuicio alguno. Para entender las razones del recurso de alzada, es necesario precisar que en este asunto se libraron, a través de sendas providencias, dos órdenes de mandamiento de pago, que tienen una relación estrecha y directa, puesto que: (i) mediante auto del 10 de abril de 2008, se libró mandamiento ejecutivo por obligación de hacer, contra el municipio ejecutado, en el sentido de fijarle la obligación de suscribir la escritura pública del bien inmueble pactado, como forma de pago del contrato de obra 117 de 2003; y (ii) con ocasión de la reforma de la demanda, se expidió adición al mandamiento de pago a través de proveído del 18 de marzo de 2011, por los perjuicios moratorios que la acreedora estimó causados desde que la obligación principal se tornó exigible, por la suma de $735’000.000.

Así las cosas, la conexidad sustancial que vincula ambos proveídos, de donde el apelante colige una relación de causa a efecto, impone a la Sala efectuar un análisis en esta doble perspectiva, por un lado, determinar si se encuentra probado el medio exceptivo denominado cumplimiento de la obligación de hacer en los términos indicados en la alzada, y por otro, estudiar si se debe seguir adelante con la ejecución de los perjuicios, teniendo en cuenta el auto del 18 de marzo de 2011 que adicionó el mandamiento de pago por una suma de dinero.

Examinado el expediente, obra copia de la escritura pública número 2119, otorgada el 22 de octubre de 2008 en la Notaría Única del Círculo de Girón[20], mediante la cual la entidad territorial ejecutada efectivamente le transfirió a Inversiones U.C. S.A., a la Constructora M.P. S.A. (antes Ltda.), y a Luis Antonio Rojas Girón, integrantes de la Unión Temporal Bucaramanga, el derecho de dominio de un lote de terreno ubicado en el municipio de Girón, identificado con el número predial 01-04-0002-0002-000 y matrícula inmobiliaria 300-77619, en cuyo ordinal tercero, se hizo constar que mediante ese instrumento público se daba cumplimiento “al Fallo (sic) Proferido (sic) por el consejo (sic) de Estado de fecha diez (10) de abril de dos mil ocho (2.008)”.

De manera que, con la suscripción de la escritura pública número 2119, antes referida, quedó plenamente acreditado el cumplimiento por parte del municipio de Bucaramanga, de la obligación de hacer impuesta por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 10 de abril de 2008. Pues bien, superado este primer estadio de definición, encuentra la Sala que la sola verificación del cumplimiento de la obligación antes descrita no es suficiente, en sí misma, para impedir que se siga adelante con la ejecución, pues, como se vio en los antecedentes del sub lite, el proceso continuó en atención a la orden de mandamiento ejecutivo adicionada en marzo de 2011, que determinó procedente el pago de los perjuicios, así como la estimación que de ellos hizo la ejecutante, por valor de $735’000.000.

Por lo anterior, corresponde a la Sala centrar su atención en el examen de los perjuicios objeto de disenso y, en función de esta tarea, constatar si el retardo en la firma de la escritura es o no atribuible al municipio ejecutado, con el fin de establecer la procedencia de tales perjuicios; y por esta vía definir si se comparte la decisión de proseguir con la ejecución ordenada por el a quo, o si ésta debe ser revocada.

Sobre el particular, observa el despacho que el 1 de julio del año 2005 el municipio de Bucaramanga otorgó la escritura pública No. 797[21] a favor de la Unión Temporal Bucaramanga, en la cual dicho municipio transfería a la referida unión temporal el derecho de dominio del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 300-77619, como parte de pago del contrato de obra 117 de 2003.

Habiendo transcurrido dos meses desde la firma del primer otorgante, sin que la unión temporal hubiese comparecido a la suscripción de la misma, la notaría, en aplicación del artículo 10 del Decreto 2148 de 1983, señaló en el texto de la citada escritura que ésta no se autorizaba, según anotación del 2 de septiembre de 2005. Igualmente, se observa copia del escrito del 31 de agosto de 2005[22], dirigido por el apoderado de la Unión Temporal Bucaramanga a la Notaría Única de Girón, en el que manifestó las razones aducidas por los integrantes de la referida unión para no firmar la escritura pública 797.

En esa oportunidad, solicitó que se anexara dicho documento a la constancia de la no firma de la escritura que, en su momento, requiriera el municipio de Bucaramanga. Las razones esgrimidas en el referido escrito como justificantes para no firmar, fueron: a) que el área reseñada no solo comprende el predio, también abarca un sector de espacio público y una zona de protección ambiental; y b) que no es viable la entrega del bien, comoquiera que está siendo ocupado por terceras personas.

Además de los anteriores motivos, cuando se corrió traslado a la ejecutante de las excepciones formuladas por el ente territorial demandado, aquella reseñó las siguientes anomalías[23]: i) que no existía paz y salvo por el pago de los impuestos prediales y de valorización del bien a transferir; y (ii) que la escritura estaba elaborada a favor de la unión temporal y no de sus integrantes, en las proporciones que les correspondían a cada uno. Pues bien, la Sala anticipa que no comparte ninguno de los reproches esbozados por la unión temporal actora, como fundamento de la omisión en la firma de la escritura pública, por las consideraciones que a continuación se plasman: (i) La escritura sí contemplaba, en su ordinal tercero, los 18.252,04 m² del predio convenido como forma de pago del contrato de obra 117 de 2003.

De hecho, esa es la misma área que se consignó en la escritura 3113 del 11 de agosto de 1972[24], otorgada en la Notaría Segunda de Bucaramanga, a través de la cual el municipio de Bucaramanga adquirió la propiedad del terreno antes mencionado. Igualmente, coincide con el área reseñada en el certificado de tradición y libertad del bien inmueble, identificado con matrícula 300-77619, tal como es visible a folio 40 del cuaderno 1.

Es importante precisar que en el referido contrato de obra se estipuló, en el literal b) de la cláusula quinta, que el municipio pagaría al contratista el valor del contrato, por medio de “un lote ubicado en la vía Palenque Café Madrid por un valor comercial de $1.014.965.000,oo con número predial 01-04-0002-0002-000-001. Según Avaluó (sic) Corporativo Urbano No. 0045-2003.

La escrituración del lote se hará después de firmada el Acta de Liquidación de la obra, los gastos de escrituración serán asumidos en su totalidad por el Municipio (sic) de Bucaramanga”[25] es decir, la transferencia correspondía a un cuerpo cierto, con las características e identificación anotadas. Al examinar el aludido avalúo corporativo urbano 0045-2003[26], emitido por la Lonja Inmobiliaria de Santander, se observa que, desde esa época, el terreno con número predial 01-04-0002-0002-000-001, tenía una afectación, consistente en un aislamiento de 15 mtrs, en virtud de lo establecido en el artículo 402 del Decreto 237 de 2001 –POT-; por tanto, no es cierto que la ejecutante no conociera del área prevista por el municipio para hacer parte del espacio público, con fines de perfil vial, pues desde la celebración del contrato se contaba con el mencionado avalúo, el cual tuvo en cuenta dicha afectación para calcular la valoración comercial del predio, y de esa manera fue convenido el precio.

Tampoco se demostró que alguna parte del terreno fuera objeto de protección ambiental, ni se encontró estipulación que restringiera la transferencia del citado bien, en caso de ser catalogado como una zona de tal caracterización, lo que se refuerza, además, en el hecho de que los miembros de la Unión Temporal Bucaramanga transfirieron dicho inmueble, el mismo día en que lo adquirieron, al señor Roberto Belarmino Poveda Salazar, según da cuenta la escritura pública número 2120 del 22 de octubre de 2008[27], otorgada en la Notaría Única de Girón, que obra en el expediente.

Por consiguiente, la censura esbozada en relación con la especificación del área del terreno no tiene sustentación alguna, pues no se cambió su extensión en perjuicio del adquirente. En adición a ello, se constató que este último conocía desde el inicio que parte del inmueble, un aislamiento de 15 mtrs, tenía una afectación, en atención a lo reglamentado en el POT del municipio de Girón. (ii) Es cierto que en la escritura pública 797 del 1 de julio de 2005 figura la Unión Temporal Bucaramanga como uno de los comparecientes, y que, para efectos de la transferencia de dominio, esta forma plural carecía de la capacidad para suscribir el contrato.

No obstante, lo enunciado no es razón que, en definitiva, impidiera la suscripción del documento, pues es una situación posible de superar; la Unión Temporal Bucaramanga, a través de su representante, desplegando un mínimo de diligencia, pudo, en ese momento, y si hubiera tenido real voluntad de hacerse a la titularidad del predio, poner en conocimiento de la Notaría y del municipio tal situación, solicitando que este aspecto fuera corregido y que, como consecuencia, se indicara en la escritura que la transferencia del dominio del predio se hacía a favor de Inversiones U.C. S.A., la Constructora M.P. Ltda. y Luis Antonio Rojas Girón, en su condición de miembros de la unión temporal, tal como posteriormente ocurrió en la escritura pública 2119 del 22 de octubre de 2008, ya referenciada.

(iii) En la escritura pública 797 aparece que la Alcaldía de Girón certificó, el 1 de julio de 2005, que el inmueble se encontraba a paz y salvo por concepto de impuesto predial. Asimismo, se consignó que el Área Metropolitana de Bucaramanga avaló, también el 1 de ese mismo mes y año, que para ese momento no registraba ninguna deuda el predio por contribución de valorización. Lo anterior demuestra el cumplimiento del artículo 43 del Decreto 960 de 1970 –Estatuto del Notariado-, el cual prohíbe a los Notarios extender los instrumentos sin la presentación de los comprobantes fiscales requeridos para la prestación de los servicios notariales y que, evidentemente, no es cierto que el municipio de Bucaramanga no hubiera cancelado tales tributos para la época de realización de la escritura pública 797.

(iv) Finalmente, se impone analizar, si la ocupación de terceros en el inmueble, esgrimida por la Unión Temporal para no suscribir la escritura pública, se constituyó en impedimento para atender la obligación contenida en el literal b) de la cláusula quinta del contrato de obra 117 de 2003, que estableció que el municipio pagaría al contratista el valor del contrato, por medio de “un lote ubicado en la vía Palenque Café Madrid por un valor comercial de $1.014.965.000,oo con número predial 01-04-0002-0002- 000-001.

Según Avalúo (sic) Corporativo Urbano No. 0045-2003. La escrituración del lote se hará después de firmada el Acta de Liquidación de la obra, los gastos de escrituración serán asumidos en su totalidad por el Municipio (sic) de Bucaramanga”. En este sentido, después de suscrita el acta de liquidación del contrato, las partes convinieron llevar a cabo el proceso de escrituración del lote, es decir, de cumplir la solemnidad que, según el artículo 1857 del Código Civil, debe revestir el título traslaticio de dominio de los bienes inmuebles.

Conformado el título en legal forma, la tradición se concretaría mediante la inscripción de la respectiva escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar de ubicación del inmueble conforme dispone el artículo 756 del Código Civil[28]. De manera que, la concurrencia entre el título y el modo, habría conducido a materializar la transferencia del derecho de dominio sobre el respectivo inmueble.

La anterior precisión adquiere significación, en tanto y cuanto la entrega material del bien no corresponde a una exigencia para transferir el derecho de dominio de un bien raíz. De hecho, “[e]n el régimen civil, la obligación de entregar materialmente el inmueble es una obligación autónoma e independiente. Por ello, una vez realizada la tradición mediante el registro del título, el comprador recibe en su patrimonio el derecho real y, en el mismo instante, el vendedor se desprende del mismo (aunque conserve materialmente el inmueble en su poder y se niegue a entregarlo)”[29].

Bajo esta distinción de orden legal, no se haya justificada la objeción referente a la ocupación del terreno por parte de terceros, por cuanto la misma no impedía efectuar la transferencia del bien inmueble mencionado, en la medida que, para lograrla, los integrantes de la Unión Temporal Bucaramanga sólo debían concurrir a la suscripción de la escritura pública y, seguidamente, proceder a su inscripción en la respectiva oficina de instrumentos públicos.

Una vez transferido el dominio, en el campo de lo hipotético, los miembros de la unión temporal, tenían a su disposición las acciones de saneamiento e indemnizatorias dispuestas en el ordenamiento jurídico ante tales eventos, según las notas particulares del caso y si a ello hubiese lugar; sin que la decisión de negarse a la firma de la escritura se constituyera en una posición admisible, cuando lo que en todo caso se reclamó bajo este proceso fue la obligación de hacer, consistente en la firma de dicha escritura.

Observa la Sala, además, que cuando se suscribió la escritura pública número 2119 del 22 de octubre de 2008, el predio identificado con matrícula inmobiliaria 300-77619 no estaba libre de perturbación, puesto que hasta el 31 de marzo de 2011[30] se llevó a cabo la diligencia de entrega material de dicho bien al señor Roberto Belarmino Poveda Salazar, a quien los integrantes de la Unión Temporal Bucaramanga le enajenaron el derecho de dominio del bien inmueble en cuestión[31], actuación en la cual las personas que ejercían la perturbación presentaron su oposición y en la que, luego de una negociación, acordaron el desalojo del terreno. Por ende, se corrobora que por la ocupación de terceros no estaba vedada, desde 2005, la transferencia del derecho de dominio del predio, pues ello en nada afectaba el cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para su tradición. En este orden de ideas, es manifiesto que no existían reproches que justificaran la omisión de la firma de la escritura 797 del 1 de julio de 2005, lo cual significa que la parte ejecutante contribuyó con su propia conducta en la demora que bajo este proceso endilga al municipio de Bucaramanga.

A pesar de lo anterior, no se debe obviar que para la fecha de otorgamiento del instrumento 797 -1 de julio de 2005- ya había transcurrido casi 1 año desde el momento en que se tornó exigible la obligación de hacer, lo cual aconteció el 8 de julio de 2004 –día en que se firmó el acta de liquidación bilateral del contrato de obra 117 de 2003-.

Además, no obran pruebas en el proceso que demuestren que esa tardanza de aproximadamente un año ocurrió por culpa de la Unión Temporal Bucaramanga. Por ende, resultaría procedente el reconocimiento de los perjuicios solicitados por la ejecutante, a raíz de la demora en la firma de la escritura pública, pero solo por el término en que su conducta no interfirió en tal retraso, es decir, del 8 de julio de 2004 al 1 de julio de 2005, razón por la cual la Sala estudiará la cuantificación de los perjuicios presentada por la actora, a través de la reforma de la demanda, con el propósito de establecer si los mismos responden a las previsiones establecidas en la ley y a los supuestos específicos de su caso en particular.

Sobre la posibilidad de pedir perjuicios en la ejecución por obligación de hacer, el artículo 493 del C. de P.C. faculta al acreedor para pedir conjuntamente la realización de la prestación debida y los perjuicios ocasionados con la demora en la ejecución de la misma. Para el efecto, no consagra el cobro de intereses moratorios, sino que regula su determinación a través de juramento estimatorio, por su valor mensual, así: “Artículo 493.

Si la obligación es de dar una especie mueble, o bienes de género distinto de dinero, el demandante podrá pedir, conjuntamente con la entrega, que la ejecución se extienda a los perjuicios moratorios desde que la obligación se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe, para lo cual estimará bajo juramento su valor mensual, si no figura en el título ejecutivo.

“De la misma manera se procederá si demanda una obligación de hacer y pide perjuicios por la demora en la ejecución del hecho”. El juramento estimatorio al que se hace referencia en la norma acabada de transcribir, es el previsto en el artículo 211 de esa misma codificación, por cuya virtud la ley le otorga al acreedor la potestad de “estimar en dinero el derecho demandado”, en los casos que así se autorice, el cual constituye prueba del valor tasado, siempre que su cuantía no sea objetada por la parte contraria.

En todo caso, si el juez advierte que la estimación presentada no es conforme a la realidad por ser injusta o por advertir colusión en su evaluación, puede de oficio ordenar su regulación, asunto que no escapa a la competencia del juez de segunda instancia cuando el proceso llega a su conocimiento. Por otra parte, el artículo 495 del C. de P.C. permite la reclamación de pago de perjuicios por la ejecución o inejecución de un hecho, especificándolos también bajo juramento, en una cantidad principal y otra como interés mensual, para que se continúe la ejecución por suma líquida de dinero.

En este orden de ideas, es evidente que, si bien los artículos 493 y 495 del C. de P.C. permiten la estimación juramentada de perjuicios, lo cierto es que la primera de las normas permite la tasación de la indemnización moratoria, es decir, los perjuicios ocasionados por el retardo culpable del deudor, de forma complementaria a la obligación principal, mientras que la segunda de las normas indicadas se refiere a una indemnización compensatoria, toda vez que faculta al acreedor a reemplazar la prestación que el deudor ha dejado de satisfacer o ha cumplido imperfectamente, mediante el pago de una suma de dinero que equivale a la obligación que no se ha ejecutado.

Por tanto, si el acreedor hace uso de la prerrogativa que le otorga el artículo 495 del C. de P.C., no puede exigir, de igual manera, el cumplimiento de la obligación principal o equivalente, porque ello se traduciría en pretender el doble pago de una misma prestación. La Corte Constitucional se refirió en el mismo sentido, al estudiar la constitucionalidad del artículo 495 del C. de P.C., oportunidad en la cual manifestó que la reclamación de perjuicios compensatorios por juramento estimatorio está prevista en dicha norma, así: “Cuando se promueva ejecución por obligación de dar, hacer o no hacer, la pretensión del acreedor debe ser formulada de conformidad con las previsiones de los arts. 493 y 495 del C.P.C. “Mediante la primera disposición se autoriza al acreedor para solicitar, al tiempo con la entrega de un bien mueble o especie de género distinto de dinero, el reconocimiento de los perjuicios moratorios desde que la obligación se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe, "para lo cual estimará bajo juramento su valor mensual, si no figuran en el título ejecutivo".

De la misma manera se procede cuando se trata de una obligación de hacer. “En los términos del artículo 495, también se permite al acreedor reclamar el pago de perjuicios compensatorios ‘por la no entrega de una especie mueble o de bienes de género distinto de dinero, o por la ejecución o no ejecución de un hecho, estimándolos y especificándolos bajo juramento si no figuran en el título ejecutivo en una cantidad como principal y otra como tasa de interés mensual’.

En este evento, obviamente no se demanda la entrega del respectivo bien ni la realización del hecho, sino su equivalente o compensación en dinero, de manera que el cobro coactivo se asimila o convierte en una ejecución por suma de dinero”[32] (se subraya). Descendiendo al caso concreto, la Unión Temporal Bucaramanga presentó la reforma de la demanda, con el fin de incluir los perjuicios moratorios, toda vez que, en su oportunidad, esta Corporación se abstuvo de librar mandamiento por este concepto, pues en el libelo introductorio la ejecutante los liquidó como si fuesen intereses y no como perjuicios derivados de la mora del deudor.

En su escrito, la ejecutante estimó sus perjuicios con sustento en los artículos 495 y 211 del C. de P.C., por un valor de $15’000.000 mensuales, calculados desde la fecha en que se hizo exigible la obligación –el 8 de julio de 2004- hasta la presentación de la mencionada reforma -22 de agosto de 2008-, es decir, por un período de 49 meses, lo cual arrojó la cifra final de $735’000.000.

A continuación, se transcribe la estimación de los perjuicios hecha por la demandante, en aras de tener precisión respecto de la forma en que ésta se realizó: “III. PETITUM. “2.- Adicionar el mandamiento ejecutivo para que se ordene el pago de los perjuicios moratorios por et (sic) incumplimiento y retardo en la escrituración del lote descrito en el hecho octavo (8º) de la demanda ejecutiva y desde el día siguiente de la firma del acta de liquidación de la obra, que lo fue el ocho (8) de julio de 2004, hasta cuando se firme la pertinente escritura.

“Tales perjuicios, bajo la gravedad del juramento, los estimo (artículos 495 y 211 del C. de P.C): “a) Una Cantidad Principal en la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS MENSUALES ($ 15.000.000.00) en promedio, durante los cuatro años causados por la no entrega del bien y su escrituración, a favor del ejecutante y a cargo del demandado municipio de Bucaramanga, desde el ocho (8) de julio de 2004 que hasta la fecha de la presente reforma (22 de agosto de 2008) corresponde a cuarenta y nueve meses (49), o sea la suma total de ( 49 x 15.000.000 = $735.000.000.00), SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS.

“La cantidad mensual corresponde a los perjuicios moratorios causados al ejecutante al no percibir los frutos civiles inmueble (sic) y que no son otros que los cánones o precio por el arrendamiento mensual que produciría el predio a escriturar. “El valor mensual promedio se ha tomado con base a los siguientes factores: “1) La extensión del lote a escriturar que lo es de 18.252 metros cuadrados.

“2) Su ubicación en la Zona Industrial del Area (sic) Metropolitana de Bucaramanga. “3) Estar ubicado sobre la carretera que del palenque conduce al café Madrid, circunvalar. “4) Estar todo el sector industrial construido y por tanto ser el único dispuesto para cualquier construcción, empresa, depósito, bodega o fábrica. “5) Su proximidad a la central de Abastos de Bucaramanga.

“6) La valorización que se viene incrementando en los inmuebles del sector. “Y “b) Otra cantidad como Tasa de interés mensual, (Art. 495 del C. de P. C. y el ordinal del artículo 1617 del C. C. ), que corresponde a los intereses moratorios que producen los dineros correspondientes a las mensualidades del arriendo no percibido, y el cual se determina aplicando el interés corriente bancario señalado por la Superfinanciera”[33] (se subraya).

Analizada la normatividad aplicable al sub examine y dado que, como se vio, la parte ejecutante sustentó su reforma a la demanda en los artículos 211 y 495 del C. de P.C., resulta forzoso concluir, de una parte, que no es procedente el mandamiento de pago librado el 18 de marzo de 2011, por cuanto a través de éste se admitió una reclamación de perjuicios compensatorios que no es viable, toda vez que para ese momento ya se había suscrito la escritura pública número 2119 del 22 de octubre de 2008, antes referenciada, es decir, ya se encontraba satisfecha la prestación debida, lo cual significa que no existía obligación que pudiera ser reemplazada, mediante la ejecución por una suma de dinero equivalente.

En efecto, la demandante no puede pretender, al invocar el artículo 495 del C.P.C., tanto el cumplimiento de la prestación insoluta como el pago de los perjuicios compensatorios, pues con la reforma de la demanda enunciada y el mandamiento de pago del 18 de marzo de 2011 se generaría un doble pago, respecto de la obligación de hacer que ya fue satisfecha.

De otra parte, si en gracia de discusión se entendiera que la reforma de la demanda se hizo en los términos del artículo 493 y no del 495 del C. de P.C., invocado y desarrollado por el actor, es decir, que se estimaron los perjuicios moratorios y no los compensatorios, lo cierto es que el municipio de Bucaramanga esbozó sus reparos respecto a tal estimación, atacando la causa misma de tales perjuicios y, en este sentido, la Sala también encuentra disensos en relación con ésta y su estimación, toda vez que no está soportada en un cimiento que aporte certeza del perjuicio ni los acompaña de análisis razonables, como se pasa a indicar.

En primer lugar, no es procedente un cálculo basado en un período de 49 meses, como lo hizo la ejecutante, dado que, como ya se indicó en esta providencia, solamente es adecuado asignar una demora de casi 12 meses al municipio de Bucaramanga, pues, se insiste, a partir del 1 de julio de 2005 la tardanza en la escrituración del predio es atribuible, con razonable certeza, a la unión temporal actora, toda vez que sus razones no fueron suficientes para defender su negativa en la firma de la escritura pública.

Aunado a lo anterior, la tasación hecha por la ejecutante se fundamenta en una simple operación matemática y en la mera enunciación de una lista de factores que, a su juicio, son criterios objetivos e imparciales, a partir de los cuales dedujo un perjuicio mensual de $15’000.000 por la demora en la escrituración del bien inmueble. Afirmó que el valor de $15’000.000 corresponde a la suma dineraria que dejó de percibir mensualmente a título de canon de arrendamiento o frutos civiles del inmueble; sin embargo, no se observan ofertas de contratos de arrendamiento que hubiese dejado de aceptar con ocasión de la falta de escrituración o comparativos de predios en similares circunstancias, ya sea por ubicación o extensión, de los cuales se pudiese deducir que el valor que está solicitando se ajusta a la realidad del mercado.

En suma, lo único que se observa es la enunciación de unos factores, como lo son: a) la extensión del predio, b) su ubicación en la zona industrial del área metropolitana de Bucaramanga, c) la disponibilidad para construir cualquier tipo de edificio, en atención a la necesidad de los clientes, d) su proximidad a la central de abastos de Bucaramanga y e) la valorización de los predios del sector, sin su respectiva corroboración por medio de algún insumo que acompañara tal estimación. La ejecutante incumplió entonces con la carga que tenía de soportar los perjuicios que estimaba, puesto que, aun mediando juramento estimatorio, éste debe acreditar que los perjuicios fueran ciertos, directos y personales; por tanto, la Sala observa que, ante la falta de sustento de aquellos, no es posible acceder a su reconocimiento.

Así las cosas y en atención a todo lo expuesto, en especial a que se encontró acreditada la excepción de mérito de “cumplimiento de la obligación de hacer” propuesta por el ente territorial ejecutado, y dado que no es procedente el mandamiento de pago por perjuicios compensatorios, ni fue posible acreditar perjuicios moratorios, conforme a los razonamientos aducidos, se revocará la sentencia recurrida y, por consiguiente, se pondrá fin al proceso. 3.3.

Costas Se condenará en costas a la parte ejecutante, Unión Temporal Bucaramanga, tal como lo dispone el artículo 392, numeral 4, del C. de P.C.[34], norma aplicable a los procesos ejecutivos que se tramitan en esta jurisdicción al amparo de la legislación anterior al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

Las agencias en derecho se fijarán con sujeción a lo dispuesto en los artículos 3 y 6 del Acuerdo 1887 de 2003[35], proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y, en consecuencia, se determina fijar la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales por concepto de agencias en derecho. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción denominada “cumplimiento de la obligación de hacer” así como “inexistencia de la obligación de reconocer y pagar a cargo de la entidad demandada suma alguna por concepto de indemnización por ejecución materiales a título de lucro cesante”, y, como consecuencia, DECLARAR TERMINADO el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la Unión Temporal Bucaramanga – parte ejecutante, para lo cual se fija como agencias en derecho en esta instancia, la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTHA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[36] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] La competencia para decidir el sub lite está asignada a esta jurisdicción por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que determina que al juez de lo contencioso administrativo le corresponde conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución. A su vez, a esta Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la pretensión mayor asciende a $1.014’965.000 –folio 87 del cuaderno 1- y para la época de interposición de la demanda -7 de julio de 2005-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos ejecutivos cuya cuantía excediera de $51’730.000 -artículo 2 del Decreto 597 de 1988-, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado.

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 129 del C.C.A. [2] Folio 468 del cuaderno principal. [3] Folio 80 del cuaderno 1. [4] Como se advierte en el acta de constitución de la referida unión temporal –folios 15 a 17 del cuaderno 1-. [5] Los poderes obran a folios 1 a 3 del cuaderno 1. [6] Folio 81 del cuaderno 1. [7] Folio 82 del cuaderno 1. [8] Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [9] Folio 146 del cuaderno 1. [10] Folios 243 a 245 del cuaderno 1. [11] Folios 272 y 273 del cuaderno 1. [12] Folio 285 del cuaderno 1. [13] Se esbozan de forma conjunta los argumentos de estas excepciones, por cuanto así fueron planteados por la parte ejecutada. [14] Folio 291 del cuaderno 1. [15] Folio 292 del cuaderno 1. [16] En en atención a lo establecido en el artículo 89 del C. de P.C., que determina que “ … [e]n los procesos ejecutivos la reforma podrá hacerse a más tardar en los tres días siguientes al vencimiento del término para proponer excepciones”. [17] Folios 461 a 468 del cuaderno principal. [18] Folio 518 del cuaderno principal. [19] Folios 519 a 524 del cuaderno principal. [20] Folios 229 a 233 del cuaderno 1 [21] Escritura pública otorgada ante la Notaría Única del Círculo de Girón Santander, visible a Folios 442 a 445 del cuaderno 2. [22] Visible a folios 446 y 447 del cuaderno 2.

Sobre esta prueba se destaca que fue decretada por el Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 10 de abril de 2014, a través de la cual se ofició a la Notaría Única de Girón para que allegara a este proceso copia del referido memorial, “por el cual se exponen las razones que justifican la no firma de la primera escritura ordenada por el municipio de Bucaramanga a la Unión Temporal Bucaramanga, si (sic) como copia del proyecto de escritura finada (sic) por el alcalde encargado … y que no fue suscrito por los integrantes de la unión (sic) Temporal Bucaramanga”. [23] Folios 332 a 335 del cuaderno 2. [24] Folios 46 a 48 del cuaderno 1. [25] Folio 6 del cuaderno 1. [26] Folios 19 a 43 del cuaderno 4. [27] Folios 239 a 242 del cuaderno 1. [28] “ARTÍCULO 756.

TRADICIÓN DE BIENES INMUEBLES. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”. [29] TERNERA BARRIOS, Francisco: “La realidad de los derechos reales”, Editorial Universidad del Rosario, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 294. [30] El acta de esta diligencia está visible a folio 331 del cuaderno 2. [31] A folios 239 a 242 del cuaderno 1, se haya copia de la escritura pública número 2120, emitida el 22 de octubre de 2008 en la Notaría Única de Girón, a través de la cual los integrantes de la Unión Temporal Bucaramanga transfirieron el derecho de propiedad que tenían sobre el predio identificado con matrícula inmobiliaria 300-77619-, al señor Roberto Belarmino Poveda Salazar. [32] Sentencia C-472 de 1995 de la Corte Constitucional. [33] Folios 244 y 245 del cuaderno 1. [34] “ARTÍCULO 392.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “4. Cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”. [35] Según este Acuerdo, la condena por agencias en derecho en los procesos ejecutivos en segunda instancia se puede fijar hasta por 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los casos que únicamente se ordena o niega el cumplimiento de obligaciones de hacer. [36] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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