ACCIÓN DE REPETICIÓN – Niega ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO – No probado / CULPA GRAVE – No probada / CONDENA EN COSTAS – Procede por incumplimiento de las cargas probatorias por parte de la entidad del Estado / COMPULSA DE COPIAS – A órgano de control por incumplimiento de las cargas probatorias SÍNTESIS DEL CASO: Se repite contra el señor Luis Antonio Morales Moscoso, agente de la Policía Nacional, por el valor de la indemnización que la actora pagó con ocasión de la desaparición forzada y muerte presunta del señor Francisco José Rivera Vega, ocurrida en la ciudad de Cúcuta, el 4 de noviembre de 1991.
PRESUPUESTO PROCESAL – Acción de repetición / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA FUNCIONAL La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promueven las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.
A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial. De igual manera, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, corporación judicial que aprobó el acuerdo conciliatorio de 2 de febrero de 2001, aprobado el día 17 de abril del mismo año, mediante el cual se acordó el pago de las pretensiones de la demanda, suma por cuyo pago se repite.
ACCIÓN DE REPETICIÓN - Procedencia La acción de repetición es el medio judicial idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el ordenamiento jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispuso que los dos años de la caducidad de las acciones de repetición se contabilizan a partir del pago total de la condena. Conforme a los comprobantes que la entidad actora allegó para acreditarlo, el pago total de la condena ocurrió el 15 de abril de 2003 […], y la demanda fue presentada el 10 de septiembre de 2003, esto es, en forma oportuna.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 ACCIÓN DE REPETICIÓN – Procedencia / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Normatividad aplicable Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 4 de noviembre de 1991, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. En efecto, según las voces del citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.
En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia. En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular;
(ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. Tal y como lo ha señalado esta Corporación, criterio que hoy reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 CULPA GRAVE – Normatividad aplicable para su estudio / DOLO – Normatividad aplicable para su estudio [L]o relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. Así, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si el demandado actuó con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual atañe a la demandante acreditar la conducta reprochada a cara uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave.
FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 ACCIÓN DE REPETICIÓN – Requisitos [L]a prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado y d) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa.
CARGA DE LA PRUEBA – Incumplimiento / DOLO – No probado / CULPA GRAVE – No probada [L]a decisión de reparación directa de 19 de octubre de 1999 citada al aprobar el acuerdo, tuvo lugar por la muerte de otros ciudadanos encontrados en una fosa común y no consta que el señor Francisco Rivera Vega hubiera sido encontrado en el mismo lugar, por lo que dicho fallo tampoco permite construir indicios sobre una conducta dolosa reprochable al señor Morales Moscoso.
Así las cosas, pese a la gravedad de los hechos que se ponen de presente en estas diligencias, es claro que la accionante no probó ninguna conducta de su agente señor Luis Antonio Morales Moscoso que tenga relación con la indemnización que tuvo que pagar, esto es, con la desaparición forzada y muerte del señor Francisco José Rivera. Al respecto, debe ponerse de presente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que impone a la parte la carga de prueba, en los siguientes términos: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y, cuando no se asume dicha carga, la parte asume las consecuencias procesales de su inactividad probatoria.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 CONDENA EN COSTAS – Procedencia contra entidad del Estado / CONDENA EN COSTAS – Porque se debe demandar a los herederos del demandado cuando este ha fallecido / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Cuando se instaura acción de repetición es para procurar demostrar el dolo o culpa grave del demandado en la causación del daño / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Cuando se instaura acción de repetición sin cumplir con las cargas probatorias requeridas, no protege el patrimonio público, al contrario genera más costos al Estado / COMPULSA DE COPIAS – A órgano de control por incumplimiento de la carga probatoria en acción de repetición Para la Sala, la conducta de la actora amerita imposición de costas, en tanto se evidencia una actitud procesal que no es congruente con los fines resarcitorios de la acción de repetición, por cuanto, pese a que el señor Luis Antonio Morales Moscoso, según registro civil de defunción (fl 62, c.1), falleció el 14 de diciembre de 2002, la demanda fue presentada en forma posterior, el 10 de septiembre de 2003 (fl 11, c. 1), contra el ex agente antes mencionado y no contra sus herederos.
Además, tampoco se solicitaron pruebas para acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa del ex agente Luis Antonio Morales Moscoso. Destaca la Sala que la Policía Nacional no desarrolló un exposición clara de los hechos que dieron origen al acuerdo conciliatorio prejudicial base del caso de autos, no aportó copia ni solicitó el traslado de los procesos disciplinario y penal militar adelantados por los hechos ocurridos el 4 de diciembre de 1991 en el sitio conocido como “anillo vial” de la ciudad de Cúcuta, en el sector “Lomitas”, contra varios miembros de la institución, aún cuando, en el auto de 17 de abril de 2001, que aprobó el referido acuerdo conciliatorio, se señaló que la desaparición y muerte presunta del señor Francisco José Rivera Vega guardaba relación con tales hechos y tampoco allegó copia y no solicitó el traslado del proceso de reparación directa mediante el cual se declaró su responsabilidad patrimonial por esos hechos.
Reitera la Sala que la obligación de formular acciones de repetición a cargo de las entidades demandadas no consiste simplemente en presentar demandas; si se toma la decisión de repetir es porque se estima que existió culpa grave del demandado en la causación del daño, la entidad tiene que desplegar una actividad probatoria dirigida a acreditar este presupuesto.
La actuación contraria, como la evidenciada en este caso, en lugar de proteger el patrimonio público, genera más gastos a la propia entidad, costos económicos al demandado y un desgaste inoficioso a la jurisdicción. Por lo anterior la Sala condenará en costas a la entidad demandante y ordenará oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que se adelanten las investigaciones necesarias a determinar si se incurrió en falta disciplinaria con las conductas antes reseñadas.
CONDENA EN COSTAS – Liquidación El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispone que “[e]n todos los procesos con excepción de las acciones públicas, el Juez teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.
Para la fijación de las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6, numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de la segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.
En este caso, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones que ascendieron a $139’546.270,30. En consecuencia, se fijan las agencias en derecho en la suma de un millón trescientos noventa y cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos con setenta centavos ($1’395.464,70).
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Albero Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., tres (03) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2003-01087-01(53700) Actor: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Demandado: LUIS ANTONIO MORALES MOSCOSO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional en contra de la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra el señor Luis Antonio Morales Moscoso, agente de la Policía Nacional, por el valor de la indemnización que la actora pagó con ocasión de la desaparición forzada y muerte presunta del señor Francisco José Rivera Vega, ocurrida en la ciudad de Cúcuta, el 4 de noviembre de 1991. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2003 (f. 11, c. 3.), la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional instauró demanda de repetición en contra del señor Luis Antonio Morales Moscoso, quien se desempeñó como agente de la citada institución, con el fin de obtener: 1. Pretensiones 1. Que el señor LUIS ANTONIO MORALES MOSCOSO identificado con la C.C. 93.355.059 de Ibagué, es civil y administrativamente responsable por dolo en su actuar, frente a los hechos que dieron lugar a la condena contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, dentro del expediente 2001-131 del H. Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración se condene LUIS ANTONIO MORALES MOSCOSO identificado con la C.C. 93.355.059 de Ibagué, al pago total de la suma que LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL fue condenada a pagar a las víctimas del perjuicio, o del monto de lo que le correspondiere, según lo estime la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pago que deberá realizar a favor de LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL. 3.
Que la sentencia que ponga fin al presente proceso, sea de aquellas que reúnan los requisitos exigidos por los artículos 68 del C.C.A. y 488 del C.P.C.; que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo. 4. Que el monto de la condena que sea proferida contra el señor LUIS ANTONIO MORALES MOSCOSO identificado con la C.C. 93.355.059 de Ibagué, sea actualizado hasta el momento del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. 5.
Que se condene en costas al demandado. 1.2. Sustento fáctico 1.2.1 La señora Nubia Amparo Ríos Buendía y otros, a través de apoderado, convocaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y solicitaron, ante la Procuraduría 23 judicial para Asuntos Administrativos, audiencia de conciliación prejudicial, con el objeto de conciliar los perjuicios causados con ocasión de la muerte del señor Francisco José Rivera Vega, quien desapareció el 4 de noviembre de 1991 en la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander. 1.2.2.
La audiencia de conciliación se adelantó el 2 de febrero de 2001 y en ella las partes conciliaron el total de las pretensiones invocadas. 1.2.3. Las diligencias de la conciliación prejudicial realizada fueron radicadas ante el Tribunal Administrativo de Santander, bajo el número 2001- 131. El tribunal mediante providencia del 17 de abril de 2001 aprobó el acuerdo conciliatorio. 1.2.4.
La accionante dio cumplimiento a la obligación, mediante la Resolución 00674 de 24 de diciembre de 2001, en la que se dispuso el pago de la suma de $139’546.270,30, a favor de la señora Nubia Amparo Ríos Buendía y otros. 1.2.5. El pago total de la obligación se efectuó el 15 de abril de 2003, según comprobante de egreso No. 8054 expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional.
Como fundamentos de derecho invocó los artículos 90 de la Constitución Nacional, 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y 3 de la Ley 678 de 2001[1]. 1. Posición del demandado Los herederos del demandado fueron notificados por aviso de la admisión de la demanda[2]; sin embargo, guardaron silencio. 3. Alegatos de conclusión 3.1.
La entidad demandante consideró probado que existió una conducta imprudente por el uso indebido o manipulación del arma de dotación oficial por parte del demandado, lo cual llevaba a concluir que estaban cumplidos los requisitos para la precedencia de la acción de la referencia. Sostuvo que, conforme a los hechos probados, el 4 de noviembre de 1991, los señores Francisco José Rivera Vega y Rubén Darío Pinzón Ibarra fueron retenidos en un establecimiento denominado Picaddilly, en la ciudad de Cúcuta y después no se tuvo conocimiento alguno sobre su paradero; el 4 de diciembre del mismo año, en el anillo vial del municipio de Villa del Rosario se encontraron ocho fosas comunes con 17 cadáveres, siendo posible reconocer solo nueve de ellos.
Agregó que, con ocasión de la desaparición del señor Francisco José Rivera Vega y otros ciudadanos, se adelantó investigación disciplinaria contra varios uniformados, entre ellos el demandado Luis Antonio Morales Moscoso “alias mano de guante o guante negro”, y fueron sancionados con destitución. Puso de presente que mediante sentencia de 17 de septiembre de 2000 el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Cúcuta, confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, fue declarada la muerte presunta del señor Francisco José Rivera Vega, lo que dio origen a que los familiares de la víctima solicitaran de la demandante el pago de los perjuicios materiales y morales causados.
Por lo anterior, la entidad accionante en audiencia de conciliación prejudicial realizada el 2 de febrero de 2001 ante la Procuraduría 23 en lo Judicial concilió las pretensiones de la familia de la víctima. El acuerdo conciliatorio fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con base en: i) el fallo disciplinario resultante de la investigación adelantada contra los miembros de la Policía presuntamente involucrados en los hechos, en razón a la participación que existió por parte de estos, en la privación de la libertad de acuerdo con las pruebas testimoniales y documentales, de las personas retenidas y ii) la sentencia de reparación directa de 19 de octubre de 1999, actor Pablo E. Peña Garzón y otros (expediente acumulado), que declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad por la desaparición y muerte de varios ciudadanos en hechos detectados a raíz del hallazgo de la fosa común en el sector del anillo vial del municipio de Villa del Rosario, en cuanto consideró que existía alta probabilidad de declaratoria judicial de responsabilidad de la entidad por esos hechos.
Finalmente, resaltó que en el fallo disciplinario mediante el cual fue sancionado el señor Luis Antonio Morales Moscoso, este no logró desvirtuar los cargos que le fueron formulados, entre ellos el “haber amenazado en varias oportunidades a los señores Alberto Cuellar Bautista y Francisco José Rivera Vega, de muerte, quienes desaparecieron forzadamente el 14 de septiembre y 4 de noviembre de 1991” (fl. 132-138, c. 3). 3.2.
Los demandados y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia El 30 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda[3], porque no encontró acreditada una actuación dolosa o gravemente culposa atribuible al señor Luis Antonio Morales Moscoso. En primer lugar, puso de presente que la acción de repetición es autónoma, de carécter eminentemente patrimonial y resarcitorio, por cuanto su finalidad se orienta a la persecución del patrimonio del exfuncionario que por su obrar doloso o gravemente culposo dio lugar a la condena en contra de la administración, por tanto, cuando fallece quien da lugar a la condena, un eventual fallo condenatorio afectaría la masa sucesoral, y en tal virtud era procedente convocar al proceso sus herederos.
Sin embargo, no se probó que el señor Luis Antonio Morales Moscoso hubiese actuado con una conducta dolosa o gravemente culposa en la desaparición y muerte del señor Francisco José Rivera Vega. Si bien el señor Morales Moscoso fue sancionado disciplinariamente por la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y Policía Administrativa a traves del fallo proferido el 6 de julio de 1995, allí no se le enrostro al disciplinado la muerte del señor Francisco José Rivera Vega, que fue finalmente el motivo por el cual se concilió con la familia de la referida víctima.
Tampoco se probó que el señor Luis Antonio Morales Moscoso hubiera sido condenado penalmente por el homicidio del señor Francisco José Rivera Vega ni se aportó elemento de prueba alguno que permita calificar que desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa, relevante en la obligación de indemnizar a la familia de la víctima. Así las cosas, concluyó que la accionante no cumplió con la carga probatoria exigida por el artículo 177 del C.P.C.. toda vez que no allegó los medios probatorios suficientes que le permitieran concluir con certeza que la conducta del demandado generadora de la conciliación realizada fue a título de dolo o culpa grave. 5.
Recurso de apelación El 16 de febrero de 2015, la entidad accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[4]. Señaló que contrario a lo resuelto por el a quo en el plenario se encontraba acreditado que para la fecha 22 de diciembre de 1991, en el sector conocido como el anillo vial ubicado en el corregimiento de Lomitas del municipio de Villa del Rosario (Norte de Santander), como resultado de las denuncias de los vecinos del sector fueron encontrados 17 cadáveres de los cuales fueron reconocidos solo nueve y los restantes se encontraban mutilados haciéndose difícil su identificación, hechos por los cuales fueron investigados varios uniformados, entre ellos el demandado Luis Antonio Morales Moscoso, quien fue sancionado al comprobarse que “participó en la desaparición del señor Francisco José Rivera Vega”, tal como se indicó en la providencia que aprobó el acuerdo conciliatorio que dio origen a la acción de la referencia. Si bien al demandado Luis Antonio Morales Moscoso no se le enrostró la conducta de homicidio en la persona de Francisco José Rivera Vega, sí se le comprobó que fue el responsable de la desaparición forzada del citado ciudadano, “conducta que es considerada igual de grave al homicidio”, por tanto, insistió en que sí quedó “probado el actuar doloso del agente de la conducta de desaparición forzada”, motivo por el cual la entidad tuvo que realizar un acuerdo conciliatorio aprobado por auto de 17 de abril de 2001 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, radicado 2001-131.
Sostuvo que, de las consideraciones expuestas por el tribunal en la providencia que aprobó el acuerdo conciliatorio, se verifica claramente la responsabilidad del demandado, quien con su “actuar doloso” comprometió la responsabilidad de la entidad, por cuanto se encontró acreditado que el responsable del desaparecimiento forzado del señor Fracisco José Rivera Vega fue el aquí demandado, razón por la cual fue sancionado con destitución. En consecuencia, en el presente asunto están dados los presupuestos señalados en el artículo 90 de la Constitución Política para la prosperidad de la presente acción de repetición. Agregó que por los referidos hechos, expuestos la entidad pagó la suma de $139’546.270, tal como está probado en la Resolución 674 de 24 de diciembre de 2001 y el comprobante de pago 8054 de 15 de abril de 2003, que obra en el expediente, por tanto, se cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para la procedencia y prosperidad de la acción de la referencia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 8 de mayo de 2015 (fl. 172, c. ppal.). 6.
Alegaciones en segunda instancia 6.1. La entidad demandante reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación, e insistió que en el presente asunto estaban cumplidos todos los presupuestos exigidos por la ley y la jurisprudencia para la procedencia y prosperidad de la acción de la referencia, por lo que solicitó declarar la responsabilidad del señor Luis Antonio Morales Moscoso y, en consecuencia, condenar a sus herederos a reintegrar a la entidad el total de capital pagado, debidamente actualizado (fl. 175 – 179, c. ppal.) 6.2.
Los demandados y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promueven las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.
A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial. De igual manera, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, corporación judicial que aprobó el acuerdo conciliatorio de 2 de febrero de 2001, aprobado el día 17 de abril del mismo año, mediante el cual se acordó el pago de las pretensiones de la demanda, suma por cuyo pago se repite.
La acción de repetición es el medio judicial idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el ordenamiento jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 1.2.
La legitimación en la causa 1.2.1. Legitimación por activa La accionante Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional se encuentra legitimada por activa en el presente asunto, toda vez que fue la entidad condenada a pagar una suma de dinero por la presunta conducta dolosa o gravemente culposa de su ex agente, aquí demandado. 2. Legitimación por pasiva Aunque la demanda fue inicialmente presentada en contra del señor Luis Antonio Morales Moscoso, fue radicada el 10 de septiembre de 2003 (f. 11, c. 3.), mientras que está probado, según su registro civil de defunción, que falleció el 14 de diciembre de 2002 (fl. 62, c.3), esto es antes de que fuera demandado.
Así las cosas, contrario a lo que estimó el a quo, lo ocurrido no fue la muerte de una de las partes durante el trámite del proceso sino que la demanda se promovió cuando ya había fallecido el demandado, razón por la cual se citó a sus herederos indeterminados, quienes son los legitimados por pasiva en los términos del artículo 2343 del Código Civil, de acuerdo con el cual “es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos”. 3.
Oportunidad El numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispuso que los dos años de la caducidad de las acciones de repetición se contabilizan a partir del pago total de la condena. Conforme a los comprobantes que la entidad actora allegó para acreditarlo, el pago total de la condena ocurrió el 15 de abril de 2003[5] (fls. 29-32 y 92-100, c. 3), y la demanda fue presentada el 10 de septiembre de 2003, esto es, en forma oportuna. 2.
La acción de repetición en el Código Contencioso Administrativo Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 4 de noviembre de 1991[6], se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. En efecto, según las voces del citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones[7].
En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia[8].
En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.
Tal y como lo ha señalado esta Corporación[9], criterio que hoy reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. Así, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si el demandado actuó con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual atañe a la demandante acreditar la conducta reprochada a cara uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave. 3.
Decisión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante. Evaluación de las condiciones para la prosperidad de la acción de repetición en el caso concreto Conforme se analizó, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado y d) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa.
Aunque la apelación solo versa sobre el último de los referidos puntos, esto es, la calificación de la conducta del señor Luis Antonio Morales Moscoso, la Sala estima indispensable referirse a los demás presupuestos de prosperidad de la acción de repetición, en tanto la ausencia de cualquiera de ellos tendría la virtud de impedir la prosperidad del recurso.
De este modo, corresponde realizar un análisis integral acerca de la posibilidad de declarar la responsabilidad patrimonial de los herederos indeterminados del causante Luis Antonio Morales Moscoso, que es lo pretendido con la apelación. Al proceso se allegó: a) Copia del acta de audiencia de conciliación prejudicial No. 0743, adelantada por la Procuraduría 23 Judicial Asuntos Administrativos el 2 de febrero de 2001, mediante la cual la señora Nubia Amparo Ríos Buendía y otros convocó a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el fin de conciliar las pretensiones derivadas de los perjucios causados por la desaparicion y muerte del señor Francisco José Rivera Vega, ocurrida el 4 de noviembre de 1991, en la ciudad de Cúcuta, “a manos de agentes de la Policía Nacional”.
En la audiencia la entidad accionante presentó la siguiente fórmula de arreglo (fl 80 - 84, c. 1): Reconocer por concepto de perjuicios morales a favor de NUBIA AMPARO RÍOS BUENDÍA en su calidad de compañera el valor equivalente a 600 grs oro, a favor de EDNA DEL PILAR y ADRIANA PATRICIA RIVERA RÍOS en su calidad de hijas menores de la víctima, el valor equivalente a 600 grs oro para cada una de ellas, a favor de FRANCISCO RIVERA PÉREZ y ORFELINA VEGA GUILLÍN en su calidad de padres de la víctima, el valor equivalente a 600 grs oro para cada una de ellos, y a favor de EVELIO, ISABEL, MARY CORINA, MARINELLA, HERACLIO, FANNY y ÁLVARO RIVERA VEGA, en su calidad de hermanos de la víctima, el valor equivalente a 300 grs oro para cada una de ellos, arrojando como total por este concepto, el valor equivalente a 5100 grs oro al precio que certifique el Banco de la República a la ejecutoria del auto que llegare a aprobar el presente acuerdo conciliatorio.
Y por concepto de perjuicios materiales a favor de NUBIA AMPARO RÍOS BUENDÍA en su calidad de compañera de la víctima la suma de $7.000.000,oo, a favor de EDNA DEL PILAR RIVERA RÍOS en su calidad de hija de la víctima la suma de $3.300.000,oo, y a favor de ADRIANA PATRICIA RIVERA RÍOS en su calidad de hija de la víctima, la suma de $3.500.000,oo, para un total por este concepto de $13.800.000,oo.
Los valores anteriormente reconocidos e pagarán una vez se surta el trámite ante la Entidad y conforme a lo reglado en el artículo 177 CCA. El anterior acuerdo conciliatorio fue aprobado el 17 de abril de 2001 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Conforme a lo anterior, se cumplió con uno de los presupuestos de la acción de repetición, esto es, la existencia de una condena judicial o un acuerdo conciliatorio que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero. b) Con la demanda la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional aportó copia de los siguientes documentos tendientes a acreditar el pago de las sumas de dinero impuestas a la entidad, a saber: i) Resolución 00674 de 24 de diciembre de 2001, en la que dispuso el pago de la suma de $139’546.270,30, a favor de la señora Nubia Amparo Ríos Buendía y otros (fl 29-31 y 92-94, c. 3). ii) Adición a la Resolución 00674 de 24 de diciembre de 2001 de fecha 7 de abril de 2003, mediante la cual reconoce los intereses moratoiros por un valor de $2’753.301,79 (fl 96-98, c. 3). iii) Recibo de egresos y transferencias 26909 de 27 de diciembre de 2001, expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, con el objeto de cancelar la suma de $139’546.270,30, a favor de la señora Nubia Amparo Ríos Buendía y otros.
La suma mencionada fue pagada al abogado José Vicente Yañez Gutiérrez, apoderado de la señora Ríos Buendía (fl. 95, c. 3). iv) Recibo de egresos y transferencias 8054 de 15 de abril de 2003, expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, con el objeto de cancelar la suma de $2’753.301,79, a favor de la señora Nubia Amparo Ríos Buendía y otros, por concepto de intereses moratorios.
La suma mencionada fue pagada al abogado José Vicente Yañez Gutiérrez, apoderado de la señora Ríos Buendía (fl. 32 y 99, c.3). Así las cosas, conforme a lo expuesto, considera la Sala que los documentos antes señalados acreditan el pago efectivo de la obligación impuesta a través del acuerdo conciliatorio aprobado el 17 de abril de 2001 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, lo que impone concluir que se cumple con el pago efectivo de la condena, en tanto no solo dan cuenta de la orden de pago a favor de los beneficiarios de la conciliación prejudicial, sino también del efectivo egreso de los dineros. c) La calidad del demandado como agente del Estado, se verifica con la Resolución 7653 de 16 de diciembre de 1985, por medio del cual el señor Luis Antonio Morales Moscoso fue nombrado como Agente del Cuerpo Profesional en la especialidad de Carabineros de la Policía Nacional, del acta de posesión y del extracto de la hoja de vida y de la Resolución 01903 de 9 de abril de 1996, mediante la cual el antes nombrado fue destituido de la entidad accionante (fl. 103-110, c. 3). d) Calificación de la conducta del demandado.
Ahora, para desatar el recurso, corresponde a la Sala examinar si la conducta del agente estatal demandado fue dolosa o gravemente culposa, respecto de lo cual se aportaron los siguientes medios de prueba: i) Providencia de 17 de abril de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre la señora Nubia Amparo Ríos Buendía y otros y la entidad aquí accionante, con ocasión de los perjuicios causados por la “muerte del señor Francisco José Rivera Vega, según hechos acaecidos el 4 de noviembre de 1991 en la ciudad de Cúcuta”.
El tribunal destacó que en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y la Policía Administrativa al señor Luis Antonio Morales Moscoso le fue comprobado que amenazó de muerte al señor Francisco José Rivera Vega (fl. 102-121, c. 1): Dentro de las pruebas documentales allegadas al escrito de conciliación, y aunque de carácter indiciario, puesto que la víctima señor Francisco José Rivera Vega fue declarado muerto mediante fallo judicial, por desaparecimiento ante su prolongada ausencia y al no poder ser identificado su cadáver dentro de los diecisiete que aparecieron en la fosa común en el sector de Lomitas por el denominado anillo vial de esta ciudad, por parte de las autoridades de Policía de la ciudad de Cúcuta el día 4 de diciembre de 1991, es relievante (sic) de la responsabilidad patrimonial que podrían caberle a la Policía Nacional, el fallo de julio 6 de 1995 proferido en la ciudad de Santafé de Bogotá por la Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y la Policía Administrativa, obrante en fotocopia autenticada a folios 55 a 150 del Expediente, resultante de la investigación disciplinaria adelantada a varios miembros de la Policía Nacional presuntamente involucrados en los hechos en el cual se resolvió sancionar con solicitud de destitución del cargo a siete Agentes de la policía de la Sijín del Departamento Norte de Santander de la ciudad de Cúcuta.
Dentro de los sancionados por este fallo disciplinario figura el Agente Luis Antonio Morales Moscoso, a quien se le elevan cargos que se dice no logró desvirtuar, consistentes entre otros en: “haber amenazado en varias oportunidades a los señores Alberto Cuellar Bautista y Francisco José Rivera Vega, de muerte, quienes desaparecieron forzadamente el 14 de septiembre y el 4 de noviembre de 1991 respectivamente…”.
Esta sindicación aparece sustentada probatoriamente dentro de la parte motiva de fallo, acápite que contiene aseveraciones tales como la registrada a folios 76 del mismo, en donde se aduce lo siguiente en relación con la valoración probatoria respecto de los cargos elevados a Luis Antonio Morales Moscoso, alias “Guante negro o Mano de Guante”: “sobre la amenaza de muerte que hizo a Francisco José Rivera Vega, la hermana lo reconoció como Mano de Guante porque utiliza un guante en la mano y es que en todo el plenario sí quedo absolutamente demostrado que las actitudes del señor Morales Moscoso con la comunidad eran amenazantes y de hostigamiento”.
Y más adelante a folios 78 señala el fallo de la Procuraduría (…) “…la prueba indiciaria es demostrable aquí sobre la participación que existió por parte del Agente Luis Antonio Morales Moscoso en privación de la libertad concreta de Omar Alberto Cuellar B. y FRANCISCO JOSÉ RIVERA VEGA, por lo menos de ellos dos conforme se encuentran analizados las pruebas no solo testimoniales sino también documentales como ya se ha repetido y que no es necesario recabar…”.
En especial esta prueba documental, así como las declaraciones extraproceso allegadas con la solicitud de conciliación (…) los fallos de primera y segunda instancia (…) que declararon la muerte presunta por desaparecimiento del señor Francisco José Rivera Vega (…) (negrillas del texto). También se refirió el tribunal a la sentencia de 7 de octubre de 1999 de reparación directa[10], expediente 7830 (acumulado), proferida por el Tribunal Adminstrativo de Norte de Santander en contra de la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional por la muerte de otros ciudadanos que fueron hallados en la fosa común del sector Lomitas, lo que a su juicio constituía un indicio que podría llevar a la declaratoria de responsabilidad estatal en el caso de la muerte del señor Rivera, razón que esgrimió para impartir aprobación al acuerdo conciliatorio: (…) la sentencia de octubre 19 de 1999 de esta Corporación Contenciosa Administrativa proferida dentro del proceso de reparación directa, expedientes acumulados (…) donde se decidió la responsabilidad patrimonial de dicho ente público con motivo de la desaparición y muerte de varios ciudadanos por hechos detectados a raíz del hallazgo del cementerio o fosa común en el sector Lomitas del anillo vial de esta ciudad en diciembre de 1991, y que por lo tanto guarda relación con el caso bajo estudio, conducen todas ellas a la Sala de Decisión a considerar que existe una probabilidad alta de que en caso de llegarse a demandarse judicialmente el resarcimiento de los perjuicios materiales y morales por parte de los familiares del señor Rivera, solicitantes de esta conciliación prejudicial, pudiere resultar condenada al pago de indemnización la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional.
La misma razón anterior y los fundamentos probatorios de carácter indiciarios traídos para demostrar la responsabilidad que podría asistirle a la Policía Nacional por la participación de algunos de sus miembros en el hecho denunciado, conducen todas ellas a la Sala a estimar que el acuerdo logrado no resulta lesivo para los intereses patrimoniales de la entidad pública (…). ii) Por los hechos ocurridos el 4 de diciembre de 1991 en el sitio conocido como “anillo vial” de la ciudad de Cúcuta, en el sector “Lomitas”, donde vecinos de dicho lugar denunciaron ante las autoridades “malos olores con presencia de aves de rapiña”, y al iniciar las investigaciones correspondientes hallaron “un total de diecisiete (17) cadáveres encontrados en ocho fosas comunes”, la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y la Policía Administrativa adelanto el proceso disciplinario No. 015-120350 contra varios miembros de la Policía Nacional, entre ellos, el agente de la Luis Antonio Morales Moscoso, y en decisión de única instancia de 6 de julio de 1995 (fallo disciplinario, fl. 55-135, c. 2 y fl 1-16, c.1).
En las referidas diligencias se indagó, entre otros aspectos, sobre la presunta “privación de la libertad del señor (…) Francisco José Rivera Vega (…) sin existir la correspondiente orden de detención”[11], sobre lo cual se tuvo por establecido lo siguiente: Desde el punto de vista probatorio hay que recordar que el señor Luis Antonio Morales Moscoso fue conocido por sus compañeros, testigos y público bajo el alias de “Mano de Guante o Guante Negro” (…) (…) Sobre la amenaza de muerte que hizo a Francisco José Rivera Vega, la hermana lo reconoció como Mano de Guante porque utiliza un guante en la mano y es que en todo el plenario sí quedo absolutamente demostrado que las actitudes del señor Morales Moscoso con la comunidad eran amenazantes y de hostigamiento (…).
(…) La prueba indiciaria es demostrable aquí sobre la participación que existió por parte del Agente Luis Antonio Morales Moscoso en privación de la libertad concreta de Omar Alberto Cuellar Bautista y de Francisco José Rivera Vega, por lo menos de ellos dos conforme se encuentran analizados las pruebas no solo testimoniales sino también documentales como ya se ha repetido y que no es necesario recabar (…).
Por todo lo anteriormente expuesto, este despacho encuentra responsable al señor Luis Antonio Morales Moscoso de los cargos que le fueron imputados y que no logró desvirtuar por lo menos en cuanto hace referencia a los allanamientos ilegales, hostigamientos desplegados a los particulares, amenazas de muerte, malos tratos y en general actos arbitrarios injustos y atentatorios contra los derechos y garantías de las personas.
Así como haber ejercido funciones que no le estaban asignadas. Por lo anterior, la Procuraduría resolvió sancionar con solicitud de destitución al señor Luis Antonio Morales Moscoso bajo las siguientes consideraciones, luego de destacar que no se comprobó su participación en el homicidio o desaparición del señor Rivera Vega: Es necesario plantear inicialmente que para declarar la responsabildad se exige la presencia de la plena prueba o pruebas directas que en este caso resulta muy difícil casi en extremo, demostrar la autoría de los homicidios cuyas víctimas fueron encontradas en el mencionado sector de la ciudad de Cúcuta, ya que los presuntos implicados por el hecho de haber estado investidos de autoridad, sus posibles ilícitos fueron perfectamente camuflados ante la apariencia de un “simple ejercicio de sus funciones” y de esta manera lograron tergiversar completamente la realidad, razón por la cual esta quedó en muchos casos indemostrable.
(…) De los cadáveres y restos humanos encontrados en las fosas comunes del sector denominado “Anillo Vial” toda la investigación prácticamente se centró en las personas que en vida respondían a los nombres de (…) José Francisco (sic) Rivera Vega (…), de acuerdo a los testimonios que indicaron que de una u otra forma algunos Agentes tuvieron relación con estos o sus familiares o amigos y que los sindicaron por las anteriores amenazas de muerte, persecuciones, hostigamientos, allanamientos ilegales, etc.
De allí se desprendió la comprobación de otros hechos irregulares donde se demostró quienes fueron responsables. Pero lo cierto es que en la comisión de homicidios propiamente dichos no se logró directamente responsabilizar en concreto, por lo demás se recurrió al indicio grave y necesario por el modus operandi, es decir, la oportunidad para delinquir, de la forma habitual como los investigados responsables acostumbraban a desarrollar sus actividades ilícitas de manera como interceptaban a las víctimas de su arbitrariedad.
Son entonces responsables por los actos de amenazas de muerte, persecuciones, hostigamiento, malos tratos físicos que como se comprobó desplegaron contra varios ciudadanos los agentes: Luis Antonio Morales Moscoso (…). Los cargos contra ellos formulados por esta Procuraduría Delegada no fueron desvirtuados en sus defensas ni en las pruebas aportadas y debidamente practicadas; por el contrario se confirmó que con sus conductas se opusieron tanto al mandato constitucional como al Estatuto de la Policía Nacional respecto de sus deberes de proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, derechos y libertades, menoscabaron el prestigio de la Institución, se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones, acturaron arbitraria e injustamente.
Como se observa, si bien la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que aprobó el acuerdo conciliatorio prejudicial celebrado por las partes ante la Procuraduría 23 Judicial para Asuntos Administrativos, se fundó en el fallo disciplinario adelantado contra el demandado y en la sentencia de reparación directa contra la aquí accionante por hechos que guardaban relación con el caso acá analizado, precisó que las pruebas allegadas eran de “carácter indiciario, toda vez que la víctima el señor Francisco José Rivera Vega “fue declarado muerto mediante fallo judicial, por desaparecimiento ante su prolongada ausencia y al no poder ser identificado su cadáver”.
También, se constata que en el fallo disciplinario la Procuraduría consideró que, si bien, los testimonios recaudados indicaron que de una u otra forma algunos agentes tuvieron relación con las amenazas de muerte, persecuciones, hostigamientos, allanamientos ilegales, etc.; sin embargo, ninguna de esas conductas quedó acreditada en las presentes diligencias ni se aportó evidencia de que presuntamente el señor Morales Moscoso detuvo a la víctima el día de la desaparición o que la amenazó en forma previa ni se trasladaron las pruebas que llevaron al juez disciplinario a tal conclusión[12], de modo que no es posible derivar siquiera la existencia de una prueba indiciaria de su presunta participación en los hechos.
Lo cierto fue, tal como lo reconoce la decisión, que “en la comisión de homicidios propiamente dichos no se logró directamente responsabilizar en concreto” a ninguno de los agentes investigados. Ahora bien, señala la accionante en su apelacion que, si bien, al demandado no se le enrostro la conducta de homicidio en la persona de Francisco José Rivera Vega, sí se “comprobó que el ex funcionario fue el responsable de la desaparicion forzada del citado ciudadano, conducta que es considerada igual de grave al homicidio”.
Sin embargo, la Sala no encuentra ninguna evidencia de dicha afirmación, es más, la entidad accionante no señaló al demandado como autor de dichos punibles en la demanda y tampoco allegó prueba de que por la “desaparición forzada” y muerte del señor Francisco José Rivera Vega se hubiera adelantado proceso penal alguno y menos que el ahora demandado fuera encontrado penalmente responsable de esos delitos.
Tampoco se aportaron a esta actuación pruebas o indicios de alguna conducta del demandado que lo ligue a la comisión de tales crímenes. La decisión disciplinaria y el auto aprobatorio de la conciliación, únicas evidencias pertinentes aportadas a esta actuación, no permiten establecer una conducta del demandado ligada causalmente a la obligación estatal de indemnizar.
El proceso disciplinario no fue trasladado para analizar en su conjunto conforme a las reglas de la sana critica las pruebas allí aportadas en contra del señor Morales Moscoso, al tiempo que si bien la jurisdicción aprobó el acuerdo conciliatorio suscrito con la familia de la víctima, allí tampoco se constató alguna conducta del señor Rivera Vega que permita endilgarle responsabilidad en la condena, al tiempo que el análisis probatorio allí vertido no podría oponérsele en tanto no tuvo la oportunidad de controvertir las evidencias que allí se valoraron.
Por su parte, la decisión de reparación directa de 19 de octubre de 1999 citada al aprobar el acuerdo, tuvo lugar por la muerte de otros ciudadanos encontrados en una fosa común y no consta que el señor Francisco Rivera Vega hubiera sido encontrado en el mismo lugar, por lo que dicho fallo tampoco permite construir indicios sobre una conducta dolosa reprochable al señor Morales Moscoso.
Así las cosas, pese a la gravedad de los hechos que se ponen de presente en estas diligencias, es claro que la accionante no probó ninguna conducta de su agente señor Luis Antonio Morales Moscoso que tenga relación con la indemnización que tuvo que pagar, esto es, con la desaparición forzada y muerte del señor Francisco José Rivera. Al respecto, debe ponerse de presente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que impone a la parte la carga de prueba, en los siguientes términos: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y, cuando no se asume dicha carga, la parte asume las consecuencias procesales de su inactividad probatoria. 4.
Condena en costas Para la Sala, la conducta de la actora amerita imposición de costas, en tanto se evidencia una actitud procesal que no es congruente con los fines resarcitorios de la acción de repetición, por cuanto, pese a que el señor Luis Antonio Morales Moscoso, según registro civil de defunción (fl 62, c.1), falleció el 14 de diciembre de 2002, la demanda fue presentada en forma posterior, el 10 de septiembre de 2003 (fl 11, c. 1), contra el ex agente antes mencionado y no contra sus herederos.
Además, tampoco se solicitaron pruebas para acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa del ex agente Luis Antonio Morales Moscoso. Destaca la Sala que la Policía Nacional no desarrolló un exposición clara de los hechos que dieron origen al acuerdo conciliatorio prejudicial base del caso de autos, no aportó copia ni solicitó el traslado de los procesos disciplinario y penal militar adelantados por los hechos ocurridos el 4 de diciembre de 1991 en el sitio conocido como “anillo vial” de la ciudad de Cúcuta, en el sector “Lomitas”, contra varios miembros de la institución, aún cuando, en el auto de 17 de abril de 2001, que aprobó el referido acuerdo conciliatorio, se señaló que la desaparición y muerte presunta del señor Francisco José Rivera Vega guardaba relación con tales hechos y tampoco allegó copia y no solicitó el traslado del proceso de reparación directa mediante el cual se declaró su responsabilidad patrimonial por esos hechos.
Reitera la Sala que la obligación de formular acciones de repetición a cargo de las entidades demandadas no consiste simplemente en presentar demandas; si se toma la decisión de repetir es porque se estima que existió culpa grave del demandado en la causación del daño, la entidad tiene que desplegar una actividad probatoria dirigida a acreditar este presupuesto.
La actuación contraria, como la evidenciada en este caso, en lugar de proteger el patrimonio público, genera más gastos a la propia entidad, costos económicos al demandado y un desgaste inoficioso a la jurisdicción. Por lo anterior la Sala condenará en costas a la entidad demandante y ordenará oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que se adelanten las investigaciones necesarias a determinar si se incurrió en falta disciplinaria con las conductas antes reseñadas. 4.1.
Liquidación de las costas El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispone que “[e]n todos los procesos con excepción de las acciones públicas, el Juez teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.
Para la fijación de las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6, numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de la segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.
En este caso, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones que ascendieron a $139’546.270,30. En consecuencia, se fijan las agencias en derecho en la suma de un millón trescientos noventa y cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos con setenta centavos ($1’395.464,70).
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 30 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Por Secretaría TÁSENSE. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma un millón trescientos noventa y cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos con setenta centavos ($1’395.464,70).
TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Aclara voto Magistrado Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD / MECANISMOS DE VERDAD JUSTICIA Y REPARACIÓN – Interconexión / BENEFICIOS DIFERENCIADOS DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Exclusión de la acción de repetición y del llamamiento en garantía que pudieran surgir con ocasión de los hechos por los que comparecen a la JEP / SOMETIMIENTO A LA JUSTICIA ESPECIAL PARA LA PAZ JEP – No procede cuando el demandado en repetición falleció antes de la creación de la JEP Acompaño la decisión de la Sala sin reservas.
El motivo de mi aclaración tiene que ver con el con el tratamiento diferenciado a miembros de la fuerza pública y el régimen de condicionalidad previsto en el Acto Legislativo 1 de 2017. Según ese régimen, los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición están interconectados a través de relaciones de condicionalidad, de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia. El incumplimiento de los compromisos de no repetición y de las obligaciones de contribuir a la verdad, la justicia y la reparación, tienen progresivas y proporcionadas consecuencias negativas sobre dichos incentivos.
Según la Ley Estatutaria, la Jurisprudencia Constitucional, y la de la Sección de Apelaciones de la JEP, el régimen de condicionalidad no se predica sólo de las sanciones propias y alternativas, sino que se extiende a todos los tratamientos especiales: a los beneficios, renuncias, derechos y garantías que disfrute el compareciente a la JEP.
Dentro de estos, se cuentan los beneficios diferenciados de los miembros de la fuerza pública, es decir la exclusión de la acción de repetición y del llamamiento en garantía que pudieran surgir con ocasión de los hechos por los que comparecen a la JEP. Considero importante subrayar, aunque parezca evidente, que, únicamente, los comparecientes de la JEP están sujetos a ese régimen.
Dado que el acceso mismo a esa jurisdicción es un beneficio, los sujetos deben suscribir un acta de sometimiento para adquirir la posición jurídica de compareciente. En consecuencia, si dentro del proceso de repetición el demandado no aporta dicha acta, no podría exigir el beneficio de la exclusión de la acción. En este caso, era imposible que el demandado se hubiera sometido a la JEP porque falleció años antes de su creación. En consecuencia, la acción de repetición sí era procedente pese al tipo de crímenes que motivaron la condena al Estado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., tres (03) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2003-01087-01(53700) Actor: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Demandado: LUIS ANTONIO MORALES MOSCOSO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN ACLARACIÓN DE VOTO Acompaño la decisión de la Sala[13] sin reservas.
El motivo de mi aclaración tiene que ver con el con el tratamiento diferenciado a miembros de la fuerza pública y el régimen de condicionalidad previsto en el Acto Legislativo 1 de 2017. Según ese régimen, los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición están interconectados a través de relaciones de condicionalidad, de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia. El incumplimiento de los compromisos de no repetición y de las obligaciones de contribuir a la verdad, la justicia y la reparación, tienen progresivas y proporcionadas consecuencias negativas sobre dichos incentivos.
Según la Ley Estatutaria, la Jurisprudencia Constitucional, y la de la Sección de Apelaciones de la JEP, el régimen de condicionalidad no se predica sólo de las sanciones propias y alternativas, sino que se extiende a todos los tratamientos especiales: a los beneficios[14], renuncias[15], derechos y garantías que disfrute el compareciente a la JEP.
Dentro de estos[16], se cuentan los beneficios diferenciados de los miembros de la fuerza pública, es decir la exclusión de la acción de repetición y del llamamiento en garantía que pudieran surgir con ocasión de los hechos por los que comparecen a la JEP. Considero importante subrayar, aunque parezca evidente, que, únicamente, los comparecientes de la JEP están sujetos a ese régimen.
Dado que el acceso mismo a esa jurisdicción es un beneficio[17], los sujetos deben suscribir un acta de sometimiento[18] para adquirir la posición jurídica de compareciente[19]. En consecuencia, si dentro del proceso de repetición el demandado no aporta dicha acta, no podría exigir el beneficio de la exclusión de la acción. En este caso, era imposible que el demandado se hubiera sometido a la JEP porque falleció años antes de su creación. En consecuencia, la acción de repetición sí era procedente pese al tipo de crímenes que motivaron la condena al Estado.
ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] La demanda se limita a enunciar los hechos y fundamento normativo referido, pero no señala cuál fue la participación del accionado en la desaparición de la víctima, en qué circunstancias ocurrió ni cuál es la conducta que le pretende atribuir al demandado a título de dolo. [2] La demanda inicialmente fue admitida por el Tribunal a quo, mediante auto del 12 de agosto de 2004 y para efectos de la notificación personal al demandado señor Luis Antonio Morales Moscoso, comisionó al Tribunal Administrativo del Tolima (fl 34, c.3).
La comisión le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, quien una vez adelantadas las diligencias correspondientes, el 23 de mayo de 2007 informó al Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta que según el informe del citador del juzgado, al intentar la notificación personal del demandado, la madre de este le había informado que el señor Luis Antonio Morales Moscoso había fallecido (fl. 41-54, c.3).
El 29 de mayo de 2007, el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta puso en conocimiento de la entidad la anterior información y además solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil el certificado de defunción del demandado (fl 55 – 58, c.3). El juzgado una vez allegado el registro civil de defunción solicitado, por auto del 3 de febrero de 2009 dispuso la interrupción del proceso y ordenó la comparecencia de los herederos al proceso de la referencia, de conformidad con el artículo 169 del CPC (fl. 61-66, c. 3).
Previa declaración de nulidad de lo actuado, por falta de competencia, el Tribunal a quo, por auto del 7 de diciembre de 2010 ordenó nuevamente la citación a los herederos del causante Luis Alberto Morales Moscoso para que comparecieran al presente asunto, dispuso la notificación por aviso y el 1 de febrero de 2012 la oficina de correos 472 certificó que el envió certificado N. RB456596581CO dirigido a los herederos del demandado había sido entregado el día 9 de septiembre de 2011 (fl 78-82, c. 3).
Por lo anterior, mediante auto de 20 de febrero de 2012 se ordenó la fijación en lista del proceso de la referencia (art. 210 CCA) y por auto de 26 de marzo de 2012 se tuvo por no contestada la demanda y se abrió el proceso a pruebas (fl 84-87, c. 3). [3] Folios 140 a 147 del cuaderno principal. [4] Folios 150 a 156, cuaderno principal. [5]Resolución 00674 de 24 de diciembre de 2001, comprobante de egresos y transferencias 26906 de 27 de diciembre de 2001, adición a la Resolución 00674 de 24 de diciembre de 2001, de fecha 7 de abril de 2003, por medio de la cual reconoce los intereses moratorios y comprobante de egresos y transferencias 8054 de 15 de abril de 2003. [6] Fecha en que el señor Francisco José Rivera Vega fue retenido, según lo expuesto en los hechos. [7] “ARTÍCULO 77.
Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.” [8] “ARTÍCULO 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos.
Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” [9] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [10] Folios 39-72, cuaderno 1. [11] En los hechos se señaló que el señor Francisco José Rivera fue retenido el 4 de noviembre de 1991. [12] En el fallo disciplinario sobre la participación del señor Luis Antonio Moscoso en la privación de la libertad del señor Francisco José Rivera Vega, se lee: “La prueba indiciaria es demostrable aquí sobre la participación que existió por parte del Agente Luis Antonio Morales Moscoso en privación de la libertad concreta de Omar Alberto Cuellar Bautista y de Francisco José Rivera Vega, por lo menos de ellos dos conforme se encuentran analizados las pruebas no solo testimoniales sino también documentales como ya se ha repetido y que no es necesario recabar”. [13] Ver, sentencia de 3 de agosto de 2020, exp.
(53700)) [14] Ver, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2018 acápite 5.5.1.6, Párrafo 15. En este punto, como consecuencia de la regla de que todo beneficio judicial del SIVJRNR debe estar sometido al régimen de condicionalidad, la Corte condiciona el acceso y mantenimiento del beneficio concedido en el artículo transitorio 20 del Título transitorio de la Constitución, a la contribución efectiva con la con la consecución de los objetivos del sistema. [15] Ver, Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, Apartado 685 [16] Para una explicación extensa del régimen y las medidas que cobija, véase, Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto Tp-SA 19 de 2018, Asunto David Char Navas. [17] Es el beneficio fundamental en virtud del Acto Legislativo 01 de 2017 y la Sentencia C-674 de la Corte Constitucional [18] En la que se someten a la jurisdicción, a las cargas de contribución con la verdad, la justicia, la reparación, se comprometen con la no repetición y en definitiva se someten al régimen de condicionalidad con todas sus consecuencias. [19] Ver, Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2018, entre otros los apartes 5.5.2.11, y Sentencia C-007 de 2018, Apartado 705.
Ver, también Ver, Tribunal para la Paz, Sección de apelación, Auto TP-SA 19 2018, Asunto David Char Navas. Apartado 9.5