ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – En trámite / MEDIDA CAUTELAR – Decreto la suspensión provisional del acto administrativo de nombramiento / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – El presidente del Concejo Municipal interpuso el recurso contra el auto que decretó la suspensión provisional del nombramiento / AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Por parte del accionante / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE – No arrimó al plenario medio de prueba alguno del que se pudiera inferir la precaria situación económica por la que está atravesando En el caso sub examine, la Sala nota que el amparo es improcedente como mecanismo transitorio, por cuanto: El actor denunció que al interior del proceso de nulidad electoral con radicado No. 08001-33-33-008-2020-00059- 00, adelantado por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla, se dictó providencia del 6 de julio del 2020 por medio de la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 002 del 10 de enero de 2020, con la que se le nombró como Personero Municipal de Juan de Acosta; por lo que está sufriendo un perjuicio irremediable.

En punto de lo último, lo que puede observar esta Sala es que el actor se limitó a mencionar tal situación pero omitió acreditarla siquiera de manera sumaria, dejando sin herramientas al juez constitucional para decidir sobre el pedimento. Ciertamente no documentó las razones de su dicho, pues no arrimó al plenario medio de prueba alguno del que se pudiera inferir la precaria situación económica por la que está atravesando.

Así bien, al no haber cumplido con tal carga y, además, al no ser evidente el supuesto perjuicio, no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para su configuración. A ello se agrega que, con la decisión adoptada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla no se ocasionó un daño que amerite la adopción de medidas urgentes y, al contrario, se infiere que no hay, prima facie, necesidad de intervención del juez de tutela.

Aunado a lo antes expuesto, una vez estudiado el expediente se pudo concluir que, en efecto, el señor [E.S.R.M.], presidente del Concejo Municipal de Juan de Acosta, presentó recurso de apelación en contra del auto del 6 de julio de 2020, recurso que fue concedido por el a quo del ordinario en el efecto devolutivo. Entonces, la mencionada alzada se encuentra en curso y el pedimento del accionante debe ser absuelto por el juez natural.

Por último, tal y como lo hizo el a quo constitucional, esta Subsección reprueba el hecho de que el actor no hubiera agotado los recursos ordinarios que tenía a su disposición para atacar la decisión que le fue desfavorable, pues estando legitimado en la causa al ser el directo afectado con la decisión tomada en el marco del proceso ordinario, perdió la oportunidad de oponerse al auto que le fue adverso.

Tal actuación merece ser censurada pues, como se sabe, si el proceso está en trámite, es el juez natural el primer llamado a proteger los derechos fundamentales. ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C. veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2020-00433-01(AC) Actor: EVARISTO ARTETA CASTRO Demandado: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema: El requisito general de subsidiariedad para la procedibilidad de la acción de tutela. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia que declara improcedente la solicitud de amparo. De acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1], la Sala decide la impugnación presentada por el señor Evaristo Arteta Castro en contra del fallo de tutela proferido el 20 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró improcedente la acción constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo constitucional El 4 de agosto de 2020[2], el señor Evaristo Arteta Castro presentó acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable, en procura de la protección de sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al principio del mérito, a la función administrativa, al mínimo vital, a la seguridad social, de acceso a cargos públicos, de acceso a la administración de justicia, al orden justo, a la buena fe, a la confianza legítima y a la vida digna; que consideró transgredidos con la providencia del 6 de julio de 2020 emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, por medio de la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 002 del 10 de enero de 2020 con la que se le nombró personero municipal de Juan de Acosta (Atlántico), dentro del proceso de nulidad electoral con radicado 0800133-33-008-2020-00059-00. 2.

Hechos 2.1. Mediante proposición aprobada en sesión plenaria, se facultó a la mesa directiva del Concejo Municipal de Juan de Acosta para a convocar un concurso público y abierto de méritos, con el fin de proveer la lista de elegibles de la cual se escogería el personero para el periodo constitucional 2020-2024. 2.2. Rafael González Charris, en su momento, en calidad de presidente del Concejo Municipal de Juan de Acosta, invitó a las Universidades de la Costa, del Norte y Libre, para que a título gratuito realizaran el concurso, a efectos de proveer la lista de elegibles de la que se escogería el personero del mentado municipio. 2.3.

El rector de la Universidad de la Costa, Tito José Crissien Borrero, presentó su oferta de servicios y certificó su acreditación en alta calidad e idoneidad para llevar a cabo la actividad requerida. 2.4. El 7 de noviembre de 2019, mediante un acta de comisión conjunta, conformada por los miembros de la mesa directiva del Concejo de Juan de Acosta, y una comisión accidental, designada por la plenaria de la corporación para hacerle seguimiento al concurso de méritos; se informó que se había enviado la invitación a las Universidades de la Costa, del Norte y Libre el día 1 de noviembre de 2019 y que, en el plazo fijado[3], solo la Universidad de la Costa había presentado la propuesta.

En razón de ello, por mayoría se resolvió que sería esa institución la escogida para desarrollar el proceso aludido. 2.5. Concluidas las diferentes etapas, mediante la Resolución No. 001 del 7 de enero de 2020, se adoptó la lista de elegibles y, a través de la Resolución No. 002 del 10 de enero de 2020, se nombró al accionante como personero municipal, quien tomó posesión el 10 del mismo mes y año. 2.6.

De su lado, la Procuraduría General de la Nación presentó demanda de nulidad electoral en contra de varios actos administrativos, entre ellos, de la Resolución No. 002 del 10 de enero de 2020, en tanto existieron tres vicios que, en su concepto, afectaron el procedimiento. Estos fueron: i) que el plazo de inscripción fue inferior al mínimo legalmente previsto, ii) hubo violación de los artículos 13-3, 5-1, 7-4, 7-6, 7-8, 53 y 54 del CPACA y iii) se transgredió la ratio decidendi de la sentencia C-105 de 2013. 2.7.

El proceso mencionado correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, con radicado número 08001- 33-33-008-2020-00059-00. Dicha oficina profirió auto del 06 de julio de 2020, en el que admitió la demanda y decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 002 del 10 de enero de 2020, por medio de la cual el Concejo Municipal de Juan de Acosta eligió a Evaristo Arteta Castro personero. 2.8.

Finalmente, los señores Edinson Segundo Rocha Molina, como Presidente del Concejo Municipal de la mencionada localidad; y Alci José Villanueva Castro, en calidad de coadyuvante; presentaron sendos recursos de apelación en contra del auto del 6 de julio de 2020. Sin embargo, solo el recurso incoado por el primero de los mencionados fue concedido en el efecto devolutivo[4], pues en relación con el segundo de los nombrados, el juez no halló acreditada su legitimación por pasiva. 3.

Fundamentos de la acción de tutela 3.1. El accionante expuso que la medida que protesta vulnera sus derechos fundamentales, especialmente el mínimo vital, pues se encuentra desempleado, indefenso en medio de la pandemia, sufriendo múltiples necesidades, al igual que su cónyuge. Así, solicitó la intervención inmediata del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, “al desbaratar el Principio al Mérito como se estableció en las Sentencias C-645 de 2017, C-588 de 2009, C-553 de 2010, C- 249 de 2012 y SU-539 de 2012”[5]. 3.2.

Adicionalmente, sostuvo que, con la providencia dictada, la entidad judicial incurrió en los siguientes defectos: 3.2.1. Fáctico, toda vez que el juez inobservó el acervo probatorio que daba cuenta de que sí se cumplió con el cronograma acordado en la Resolución No. 001-19 del 20 de noviembre de 2019, del Concejo Municipal de Juan de Acosta, mediante la cual se establecieron las reglas del concurso público de méritos para la elección del cargo de personero. 3.2.2.

Sustantivo, ya que, en la convocatoria para escoger personero municipal, se aplicó por analogía el artículo 2.2.6.7 del Decreto compilatorio 1083 del 2015. 3.2.3. Desconocimiento del precedente, pues se omitió dar aplicación a la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional y, a la sentencia correspondiente al expediente 25000-2341-000-2016-00404-01 del Consejo de Estado. 3.2.4.

Violación directa de la Constitución, por cuanto la providencia reprochada desconoció e inaplicó algunos postulados del texto Superior, al decidir suspender de manera provisional el ejercicio de su cargo. 4. Pretensiones de la acción de tutela La parte actora solicitó: “(…) SE DEJE SIN EFECTOS LEGALES DE MANERA TRANSITORIA dentro del término de los tres (3) días, siguientes a la notificación de esta sentencia, LA MEDIDA CAUTELAR, contenida en el Artículo Undécimo del Auto Interlocutorio SIGCMA-SGC de fecha 06 de julio de 2020, mediante la cual el JUZGADO 8 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, decretó la Suspensión Provisional de los Efectos del Acto Administrativo por medio del cual el Concejo del Municipio de Juan de Acosta-Atlántico, eligió al Accionante EVARISTO ARTETA, como Personero del Municipio de Juan de Acosta – Atlántico, para el período constitucional 2020-2024, Acto contenido en el Acta de Sesión Plenaria Ordinaria del 10 de enero de 2020 y Protocolizado mediante resolución 002 del10 (sic) de enero de 2020.

SE ORDENE al JUZGADO 8 ADMINISTRATIVO ORAL DELCIRCUITO (sic) DE BARRANQUILLA, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al cumplimiento del fallo de tutela, notifique al señor Alcalde del Municipio de Juan de Acosta, CARLOS MANUEL HIGGINS VILLANUEVA y al Presidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Juan de Acosta, EDINSON ROCHA CHARRIS para que procedan al reintegro inmediato del Accionante EVARISTO ARTETA CASTRO al ejercicio de sus funciones como Personero del Municipio de Juan de Acosta”[6]. 5.

Trámite de la acción de tutela en primera instancia 5.1. Mediante auto del 05 de agosto de 2020, la Sección Oral de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la acción de tutela. Adicionalmente ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Procurador General de la Nación y al Presidente del Concejo Municipal de Juan de Acosta, como terceros interesados. 5.2.

Posteriormente, el accionante radicó escrito de “reforma” “(…) con el propósito de adicionar o ampliar los hechos inicialmente presentados en el libelo introductor de la acción de tutela, alegando que el trámite constitucional se encuentra en la etapa de integración de argumentos, pruebas, hechos, que pudiera asimilarse al término de traslado de la demanda (…)”[7], por lo que solicitó le fuera aplicada de manera analógica la figura procesal de la reforma de la demanda pero, al proceso tuitivo. 6.

Contestaciones 6.1. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla señaló que, en efecto, en ese despacho cursa demanda de nulidad electoral bajo el radicado No. 0800133-33-008-2020-00059-00 y que, dentro de tal, decretó la cautela que se confuta, porque observó inconsistencias en la convocatoria efectuada por el Concejo Municipal de Juan de Acosta.

Concluyó que su decisión se sustentó en las pruebas arrimadas al proceso, en las normas que rigen el asunto y en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Para terminar, manifestó que la solicitud de amparo es improcedente, por cuanto la decisión de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de la elección del actor como personero fue protestada por medio de apelación. 6.2.

El Presidente del Concejo Municipal de Juan de Acosta, guardó silencio. 6.3. El Ministerio Público manifestó que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el accionante no acreditó haber interpuesto el recurso de apelación en contra de la decisión del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que admitió la demanda de nulidad electoral y decretó la suspensión provisional. 7.

Fallo de tutela de primera instancia 7.1. La Sala Oral de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante fallo del 20 de agosto de 2020, en primer lugar negó la reforma de la tutela para lo cual adujo que: “(…) Es pertinente señalar que tal solicitud es absolutamente improcedente, atendiendo la naturaleza Sumaria y Subsidiaria de esta acción constitucional, la cual debe ser resuelta en un término perentorio que no admite mayores dilaciones.

Y si el accionante tenía alguna inconformidad con la forma como le fue notificada la decisión de admisión y suspensión provisional mencionadas, bien pudo también acudir a los recursos de ley para controvertirla ante el juzgado del conocimiento, circunstancia [e]sta que no se acredita tampoco en el expediente”[8]. 7.2. Luego, declaró improcedente el amparo interpuesto como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable, tras considerar que: i) Tal perjuicio no existía, pues: “(…) El accionante no acreditó el hallarse en situación de perjuicio irremediable ni argumenta de forma concreta cuáles son los defectos que constituyen las causales especiales de procedencia “… pues se limita a una transcripción literal de sentencias y a utilizar argumentos de defensa respecto de la legalidad del acto de elección pero sin llegar a puntualizar c[ó]mo específicamente la decisión de decretar la medida cautelar configura al menos uno de aquellos lo cual debe ser el eje de su argumentación, pues la legalidad del acto de elección será debatida en el escenario procesal correspondiente m[a]s no en el escenario Constitucional, lo anterior, aunado a la circunstancia, se reitera, de no cumplir con los requisitos generales de procedencia.”[9]. ii) El auto está surtiendo el recurso de apelación, al respecto adujo que: “Mediante auto de 4 de agosto de 2020, el Juzgado 08 Administrativo de Barranquilla procedió a “Conceder en el efecto devolutivo, el recurso de apelación formulado por el señor EDINSON SEGUNDO ROCHA MOLINA, Presidente del Concejo Municipal de Juan de Acosta, contra el auto de 6 de julio de 2020, que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional …” de los efectos del acto administrativo mediante el cual el Concejo de Juan de Acosta eligió a Evaristo Arteta Castro como Personero de ese municipio para el período 2020-2024”[10]. iii) Y, que el actor no hizo uso de los distintos medios de defensa que tenía a su alcance: “Como se evidencia de las pruebas arrimadas al expediente, contra la decisión proferida por el Juzgado Octavo Administrativo, mediante la cual se admitió la demanda electoral y se decretó la suspensión provisional del acto de su elección como Personero de Juan de Acosta, el señor EVARISTO ARTETA, a pesar de encontrarse debidamente notificado, y alegando una injustificada imposibilidad jurídica para hacerlo, no presentó recurso de apelación contra dicha decisión, la cual pretende controvertir ahora a través de esta Acción de Tutela.

Por tanto, el hecho de no haber hecho uso de los mecanismos de defensa de que disponía, torna en Improcedente la presente acción tutelar”[11]. 8. Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida, el accionante presentó escrito de impugnación donde transcribió los argumentos principales del libelo introductorio e hizo lo mismo con la sentencia de primera instancia de tutela.

Además, explicó que el recurso de apelación en contra de la decisión que suspendió provisionalmente su cargo se interpuso, pero por parte de los señores Edinson Segundo Rocha, Presidente del Concejo Municipal de Juan de Acosta, y, de Alci José Villanueva Castro, en calidad de coadyuvante, de manera que, “no haber hecho uso del mecanismo de defensa del que disponía, no torna en Improcedente (sic) la presente acción tutelar.

Habida Cuenta que los Recursos SE Interpusieron (sic), y se está a la Espera de su Respuesta (sic)”[12]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 20 de agosto de 2020 por la Sala Oral de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Evaristo Arteta Castro para atacar la decisión del 6 de julio de 2020 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada, al proferir la providencia del 6 de julio de 2020, mediante la que se admitió la demanda de nulidad electoral y se decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 002 del 10 de enero de 2020, a través de la que el Concejo Municipal de Juan de Acosta designó al actor como personero de ese municipio, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.

Para resolver este problema, se verificará si la solicitud de amparo es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3. La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[13] y de procedencia[14], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior[15]. 4.

Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1. La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política[16] y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[17], normatividad conforme a la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial[18], salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable[19]. 4.2.

En el caso sub examine, la Sala nota que el amparo es improcedente como mecanismo transitorio, por cuanto: i) El actor denunció que al interior del proceso de nulidad electoral con radicado No. 08001-33-33-008-2020-00059-00, adelantado por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla, se dictó providencia del 6 de julio del 2020 por medio de la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 002 del 10 de enero de 2020, con la que se le nombró como Personero Municipal de Juan de Acosta; por lo que está sufriendo un perjuicio irremediable.

En punto de lo último, lo que puede observar esta Sala es que el actor se limitó a mencionar tal situación pero omitió acreditarla siquiera de manera sumaria, dejando sin herramientas al juez constitucional para decidir sobre el pedimento. Ciertamente no documentó las razones de su dicho, pues no arrimó al plenario medio de prueba alguno del que se pudiera inferir la precaria situación económica por la que está atravesando.

Así bien, al no haber cumplido con tal carga y, además, al no ser evidente el supuesto perjuicio, no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para su configuración. A ello se agrega que, con la decisión adoptada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla no se ocasionó un daño que amerite la adopción de medidas urgentes y, al contrario, se infiere que no hay, prima facie, necesidad de intervención del juez de tutela. ii) Aunado a lo antes expuesto, una vez estudiado el expediente se pudo concluir que, en efecto, el señor Edinson Segundo Rocha Molina, Presidente del Concejo Municipal de Juan de Acosta, presentó recurso de apelación en contra del auto del 6 de julio de 2020, recurso que fue concedido por el a quo del ordinario en el efecto devolutivo.

Entonces, la mencionada alzada se encuentra en curso y el pedimento del accionante debe ser absuelto por el juez natural. iii) Por último, tal y como lo hizo el a quo constitucional, esta Subsección reprueba el hecho de que el actor no hubiera agotado los recursos ordinarios que tenía a su disposición para atacar la decisión que le fue desfavorable, pues estando legitimado en la causa al ser el directo afectado con la decisión tomada en el marco del proceso ordinario, perdió la oportunidad de oponerse al auto que le fue adverso.

Tal actuación merece ser censurada pues, como se sabe, si el proceso está en trámite, es el juez natural el primer llamado a proteger los derechos fundamentales. 5. Con base en lo antecedente, el amparo no resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De esta manera, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 20 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Obra en aplicativo digital de esta Corporación con certificado 26AE2FA8A832083C E0E0B6A2FF20900D 6203B5AD924C0C2F 67B049762F031D77. [3] Hasta el día 6 de noviembre a las 5:00 pm se podían presentar las propuestas de servicios. [4] Obra en aplicativo digital de esta Corporación con certificado 36FD681E1A2530E1 35A090BBAF7AC723 5AE128D741F1A60A 86D6AFCF2A7B605D.

Folio 8. [5] Obra en aplicativo digital de esta Corporación con certificado 26AE2FA8A832083C E0E0B6A2FF20900D 6203B5AD924C0C2F 67B049762F031D77. Folio 6. [6] Obra en aplicativo digital de esta Corporación con certificado 26AE2FA8A832083C E0E0B6A2FF20900D 6203B5AD924C0C2F 67B049762F031D77. Folio 2. [7] Obra en aplicativo digital de esta Corporación con certificado 43E33455C9E64124 1DC16C3950521F4D 2C8830102287CB5B E8D188EFB0B1B71E. [8] Obra en aplicativo digital de esta Corporación con certificado 36FD681E1A2530E1 35A090BBAF7AC723 5AE128D741F1A60A 86D6AFCF2A7B605D.

Folio 14. [9] Ibidem. [10] Ibidem. [11] Ibidem. [12] Obra en aplicativo digital de esta Corporación con certificado 456A9A7483A5C723 C1B14FF532CEA236 DFA93D99972AD89C 1D213AB526E5527B. Folio 14. [13] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [14] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [15] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [16] Artículo 86. Numeral 3º.- Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [17] Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:  1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. [18] Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento para la protección de sus derechos fundamentales.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la causa injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior”.

Corte Constitucional, sentencia T- 480 de 2011. [19] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y por último, las medidas de protección deben ser impostergables.