ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / DAÑO A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA / TRANSMILENIO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de la acción impetrada, toda vez que la demanda se presentó en ejercicio del medio de control previsto en artículo 140 del CPACA contra una entidad pública, esto es el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, para obtener la reparación del supuesto daño que le habría causado en desarrollo de una obra pública.

(…) El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso, de acuerdo con los artículos 150, 152 y 157 del CPACA, por tratarse de un proceso de doble instancia, en virtud de la cuantía de la pretensión mayor, (…) la que excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 140 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 152 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 157 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La Sala reafirma el análisis realizado en el auto de 17 de febrero de 2016, dictado dentro de este mismo proceso, en orden a verificar que la demanda se presentó de manera oportuna, de conformidad con el artículo 136 del CCA (…).

Evidenciado lo anterior, teniendo en cuenta el asunto litigioso, en la presente providencia no es necesario entrar a discriminar el cómputo de los días en que estuvo suspendido el término de caducidad, con ocasión de la solicitud de conciliación presentada (…) ante la Procuraduría (…) para asuntos administrativos, dado que, con mayor razón, al considerar la suspensión prevista en la Ley 640 de 2001, se llegaría a la conclusión acerca de la no ocurrencia de la caducidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción de reparación directa, ver auto de 17 de febrero de 2016, Exp. 54671, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / DAÑO ESPECIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DESARROLLO JURISPRUDENCIAL / DAÑOS OCASIONADOS EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD LEGÍTIMA / TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / DAÑO A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / TRANSMILENIO / COLSUBSIDIO / ACTIVIDAD COMERCIAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / DAÑO PERMANENTE [E]l daño antijurídico se configura cuando el Estado vulnera un interés jurídicamente tutelado, que el afectado –el demandante en este caso- no tiene el deber de soportar.

(…) El Consejo de Estado ha accedido a la condena cuando se prueba que el demandante soportó una carga mayor de la que produjo la obra misma al común de los afectados; pueden citarse como antecedentes los siguientes casos: i) ocupación permanente e injustificada del bien de propiedad del demandante; ii) obstrucción de la entrada al establecimiento de comercio mientras dura la obra y desvalorización del inmueble como consecuencia de la misma; iii) pérdida de contratos por la imposibilidad de ingreso al bien; iv) daño permanente sobre el entorno de la casa de habitación de propiedad del demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del daño antijurídico ver sentencia de 15 de noviembre de 2011, Exp. 21663, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, sentencia de 13 de diciembre de 2005, Exp. 24671, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 13 de junio de 2013, Exp. 27353, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 12 de junio de 2014, Exp. 31363, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 5 de marzo de 2018, Exp. 34091, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 5 de marzo de 2020, Exp. 49709, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico(E), sentencia de 5 de marzo de 2020, Exp. 53753, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

DAÑO ESPECIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DESARROLLO JURISPRUDENCIAL / DAÑO A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL - Eventos en que no procede su configuración / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO [E]l Consejo de Estado ha denegado las pretensiones de daño especial invocado en el desarrollo de obras públicas, en los siguientes supuestos: i) el daño alegado se produce en la vía pública, por fuera de los linderos del inmueble de propiedad del actor ii) no se cumple con la carga de la prueba; iii) no se acredita el carácter antijurídico del daño. (…) [F]rente a la imputación por falla en el servicio, el Consejo de Estado ha denegado las pretensiones de los demandantes cuando no acreditan una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, consistente en la vulneración de un deber normativo cuya demostración es requerida como base de la responsabilidad atribuida a la falla en el servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño especial por obra ejecución de obra pública ver sentencia del 7 de julio de 2011, Exp. 19962, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 10 de marzo de 2011, Exp. 18381, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 12 de agosto de 2014, Exp. 30305, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INGRESO POR LA ACTIVIDAD COMERCIAL – Disminución / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / CERTIFICACIÓN DEL REVISOR FISCAL / CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL / LIBROS DE CONTABILIDAD / CERTIFICACIÓN DEL CONTADOR PÚBLICO / CERTIFICADO DE CONTADOR PÚBLICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA Se afirma que ello constituyó prueba idónea de la disminución de ingresos, toda vez que la certificación del Revisor Fiscal permite tener certeza del comportamiento de las ventas a la baja, por provenir de los libros contables de la demandante y encontrarse suscrita por un contador público, quien, al amparo de la Ley 43 de 1990, otorga fe pública sobre el contenido de su certificación. Es útil advertir que en ese documento no se certificaron los resultados de la operación del supermercado, solamente los ingresos, razón por la cual esta prueba no arroja una conclusión definitiva sobre el posible daño o su magnitud.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1990 MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA DOCUMENTAL / REGISTRO FOTOGRÁFICO / AUTORIZACIÓN DE LA FOTOGRAFÍA / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA / FOTOGRAFÍA / RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / TRÁNSITO VEHÍCULAR / TRÁNSITO PEATONAL / AFECTACIÓN POR OBRA PÚBLICA / TRANSMILENIO / COLSUBSIDIO / ACTIVIDAD COMERCIAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE PARTE / VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN DE PARTE El registro fotográfico (…), muestra la poca afluencia de tráfico sobre la calle (…), la existencia de materiales de construcción en la carrera de acceso al parqueadero (…) y la dificultad de tránsito peatonal por la presencia de unas carpas al costado del sendero.

Estas fotos tienen un registro de la fecha, y se puede identificar que corresponden al sitio de la obra. El registro fotográfico permite observar que no existía imposibilidad de acceso sino la dificultad o molestia propia de la obra en la calle (…), lo cual coincide con lo alegado por el IDU, entidad que también remitió otros registros fotográficos en sentido similar.

(…) Declaración de parte. Esta prueba corrobora que no existió imposibilidad de acceso ni obstrucción del ingreso. MEDIOS DE PRUEBA / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ - Estudio riguroso de los testimonios sospechosos / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho, de manera reiterada, que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los testimonios sospechosos ver sentencia de 5 de julio de 2018, Exp. 44357, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PLAN DE MANEJO DE TRÁNSITO / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / REGISTRO FOTOGRÁFICO / INFORME DEL INTERVENTOR / ACTA DE ENTREGA / OBRA PÚBLICA / TRANSMILENIO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / COLSUBSIDIO / ACTIVIDAD COMERCIAL / TRÁNSITO VEHÍCULAR / TRÁNSITO PEATONAL / CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS [E]l IDU allegó copia de los planes de manejo de tránsito del sector donde se encuentra ubicado Colsubsidio, los registros fotográficos e informe final de la interventoría del contrato IDU (…) y las actas de entrega de las obras.

Esta prueba permite concluir que se diseñaron los planes de manejo de tránsito y que no se presentó la obstrucción o imposibilidad de acceso que pretendió el demandante y que la obra culminó y se entregó sin registros de ese aspecto. INEXISTENCIA DE DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS - No acreditada / OBRA PÚBLICA / TRANSMILENIO / COLSUBSIDIO / ACTIVIDAD COMERCIAL / AUSENCIA DE PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / PLAN DE MANEJO DE TRÁNSITO / TRÁNSITO VEHÍCULAR / TRÁNSITO PEATONAL / CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS Ninguna de las pruebas invocadas por la apelante permite concluir con certeza la anormalidad o excepcionalidad de la carga que habría sufrido Colsubsidio.

(…) [L]a reafirma lo considerado en la sentencia de primera instancia, en cuanto a la insuficiencia de la prueba a cargo de la demandante, la cual, por ejemplo, no acudió a la prueba pericial. (…) [N]aturalmente, la obra en la calle 26 de Bogotá generó incomodidades y desmotivó a los compradores para ingresar al supermercado, pero no creó una imposibilidad de acceso.

Lo que se probó en el proceso es que el IDU contrató la obra con un componente de manejo de tráfico, manteniendo vías alternas de acceso y que el supermercado siguió funcionando, al paso que el IDU cumplió con la entrega de las obras para el funcionamiento del sistema de transporte masivo Transmilenio, al servicio del interés general. INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / PLAN DE MANEJO DE TRÁNSITO / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ADICIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL – No configurada / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO No se puede entender demostrada la falla en la planeación por parte del IDU, dado que las modificaciones de alcance y adiciones de valor y tiempo del contrato No. 137 de 2007 justificaron en sus considerandos la mayor duración de la obra (…).

En relación con el concepto del daño especial que se invoca en la apelación, se reafirma lo considerado en la sentencia de primera instancia, por cuanto la prueba no fue suficiente para arrojar certeza de la antijuridicidad del daño, ni demostró una afectación “por encima de lo que normalmente hubiera debido hacerlo en desarrollo de una actividad estatal lícita”.

CONDENA EN COSTAS – A la parte vencida en el proceso / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / CUANTÍA DEL PROCESO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / RECURSO DE APELACIÓN / SEGUNDA INSTANCIA / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida.

En la segunda instancia se encuentra acreditada la gestión de los apoderados de las entidades que integraron el extremo demandado ( ), frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida por cada una de dichas entidades en sus escritos de alegatos. Dicha gestión la estima la Sala como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP.” (…) La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 366 AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / COMPETENCIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA / HONORARIOS PROFESIONALES En observancia de la regla contenida en el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, al apreciar la gestión procesal en la segunda instancia, se advierte que la cuantía de las pretensiones era de gran importancia ( ) y se tiene en cuenta la calidad de la argumentación de la defensa, en la medida en que fue exitosa.

Con fundamento en lo anterior, se fijan las agencias en derecho (…) cifra que se liquida con base en la relación porcentual del 1% de las pretensiones que fueron presentadas en este proceso por la parte demandante (…). Se observa que el valor fijado como agencias en derecho se encuentra dentro del límite establecido en el Acuerdo 1887 de 2003.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00275-00(61897) Actor: CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - COLSUBSIDIO Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y OTROS Referencia: ACCCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑO ANTIJURÍDICO – en la ejecución de la obra pública “Fase 3 Troncal Transmilenio Calle 26” – disminución de las ventas del supermercado Colsubsidio - la antijuridicidad del daño no se probó en este proceso. - DAÑO ESPECIAL – por la realización de obras públicas - el Consejo de Estado ha accedido a la condena cuando se prueba que el demandante soportó una carga mayor de la que produjo la obra misma al común de los afectados – DAÑO ESPECIAL – recuento de jurisprudencia. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 22 de febrero de 2018 mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal, la negrilla es del texto original):

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Las agencias en derecho se fijan a cargo de la demandante por la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá pagar a favor de cada uno de los siguientes sujetos procesales: Instituto de Desarrollo Urbano Compañía de Seguros La Previsora S.A. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Aseguradora Segurexpo Tecnología e Ingeniería de Avanzada S.A. de CV Cóndux S.A. de C.V. Megaproyectos S.A.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta sentencia por Secretaría, liquídense las costas del proceso, teniendo en cuenta los gastos en que los demandados y las llamadas en garantía incurrieron para su defensa y archívese el expediente[1]. I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La Caja Colombiana de Subsidio Familiar – Colsubsidio sufrió la diminución de las ventas en el supermercado ubicado en la calle 26 de Bogotá D.C., con ocasión de la obra pública fase tres, grupo 4 del sistema Transmilenio, adelantada por el IDU mediante contrato No. 137 de 2007, cuya duración se extendió más allá de lo inicialmente previsto.

Por ello, acudió al medio de control de reparación directa para buscar la indemnización que estimó equivalente a las utilidades dejadas de percibir durante el tiempo de obra adicional. 2. La demanda Mediante demanda presentada el 5 de septiembre 2012[2], en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-[3], la Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio[4] solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas en contra del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU[5] (texto tomado del CD anexo a la demanda, negrilla y subraya son del original): 1.

Que se declare a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (I.D.U.), establecimiento público descentralizado, representado por la Dra. MARÍA FERNANDA ROJAS MANTILLA, quien haga sus veces o la represente, responsable por falla del servicio y subsidiariamente por daño especial, causado a mi representada, como consecuencia de la construcción de TRASMILENIO FASE 3 TROCAL TRASMILENIO CALLE 26, EN TRAMO 4 comprendido entre la CARRERA 42B y la CARRERA 19 de esta ciudad. 2.

Que, consecuencialmente, se condene a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (I.D.U.), a pagar el valor o monto de DIEZ MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($10.977’000.000) correspondiente a los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, a la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR COLSUBSIDIO, causados a las diferentes unidades económicas que funcionan en el inmueble afectado por la obra es decir: el SUPERMERCADO y DROGUERIA “COLSUBSIDIO CALLE 26”. 3.

Que se condene a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (I.D.U.) a pagar a la demandante CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR COLSUBSIDIO la actualización de la suma a que se refiere la Pretensión anterior o la que llegue a determinarse en este proceso, ajustándola con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC, según establece el último inciso del artículo 187 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Que en caso de no producirse el pago en la forma y plazo estipulado, se condene al Demandado BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (I.D.U.), a liquidar y reconocer a la Demandante CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR COLSUBSIDIO intereses sobre la suma condenada y actualizada, como lo dispone el numeral 4 del artículo 195 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6]. 2.

Hechos de la demanda La demandante expuso los siguientes hechos: 2.1. Colsubsidio es dueña del inmueble ubicado en la calle 26 No. 25-50 de la ciudad de Bogotá D.C., identificado con la matrícula inmobiliaria número 50C149583. Dicho inmueble se encuentra en el costado nororiental de la calle 26 en el tramo de obra que se desarrolló entre la carrera 24 y la carrera 30; allí funciona el supermercado y droguería “Colsubsidio Calle 26”, en el cual se despliegan actividades de mercadeo al detal de productos de gran consumo, perecederos, textiles y electrodomésticos. 2.2.

El 25 de febrero de 2009 se inició la ejecución de la obra “Fase 3 Troncal Transmilenio Calle 26” y se informó que la fecha de finalización sería en el mes de julio de 2010, según comunicado emitido por el IDU. 2.3. La obra fue suspendida y se reinició solo en el mes de agosto de 2010, tal y como consta en la respuesta del IDU radicado número 2010346056304 de fecha 1 de noviembre de 2010 y según afirmó la demandante, duró hasta diciembre de 2011. 2.4.

Los cronogramas de ejecución del contrato no se cumplieron y se presentaron múltiples problemas “asociados a aspectos tales como la selección del contratista que se tradujeron en demoras injustificadas imputables a él, que han determinado la intervención de los órganos de control (Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación)[7]. 2.5.

El desarrollo de la obra y sus dilaciones impactaron negativamente la actividad de los establecimientos de Colsubsidio, pues la construcción obstaculizó y dificultó su acceso, por lo que ocurrió una disminución significativa en las entradas peatonales y viales que antes estaban disponibles; ello conllevó a una reducción notoria de la clientela y por ende de los ingresos operacionales y las utilidades. 2.6.

Según narró la demandante, existe un nexo causal directo entre la disminución de las ventas y utilidades de “Colsubsidio Calle 26” y la ejecución de las obras y los retardos significativos en su finalización. 2.7. De acuerdo con lo que indicó la parte actora, los perjuicios sufridos por Colsubsidio como consecuencia de la ejecución de la obra “Fase 3 Troncal Transmilenio Calle 26” ascienden a la suma aproximada de $10.977’000.000, que se estiman con base en la utilidad dejada de percibir durante el mayor período de la obra. 3.

Concepto de la violación La demandante afirmó que el caso objeto de estudio merece ser tratado mediante el régimen de falla del servicio, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia en la obra adelantada por el IDU. Expuso que se configuran los tres elementos de la responsabilidad, a saber: una falla, un daño cierto y determinado y la relación de causalidad entre los dos primeros.

De acuerdo con las pretensiones, solicitó la condena “subsidiariamente” por el daño especial. 4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda en providencia del 26 de octubre de 2012[8]. 4.2. Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, el IDU se opuso a los hechos y pretensiones, advirtió que no se configuró el supuesto daño, dado que, para prevenir cualquier afectación, se puso en conocimiento de Colsubsidio la implementación del plan de manejo de tránsito de todos los accesos al supermercado y fue Colsubsidio la que se encargó de ejecutar dicho plan para el ingreso de su clientela; argumentó que el plan de manejo de tráfico permitió en todo momento los desplazamientos por senderos peatonales y vehiculares para los clientes, sin que se hubiera presentado obstrucción del acceso.

Manifestó que los informes sobre la ejecución de los supermercados mostraban otros hechos que afectaron las ventas, como los hurtos en el supermercado y en las zonas externas y la competencia que se abrió en el sector. Concluyó que no existe prueba que permita la imputación del supuesto daño al IDU. Presentó como excepciones la incompatibilidad de los regímenes subjetivo y objetivo alegados, la improcedencia de la demanda por no configurarse los elementos de la responsabilidad, la no tipificación de la categoría del daño especial, la primacía del interés general, el no rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas y la inexistencia del daño. Consideró que Colsubsidio no podía reclamar por las utilidades, pues era una entidad sin ánimo de lucro y objetó los perjuicios liquidados en la demanda, por estimar que eran exagerados. 4.3.

Llamados en garantía Mediante auto de 15 de abril de 2013 se aceptó el llamamiento en garantía formulado por el IDU frente a la Unión Temporal Transvial -que celebró el contrato No. 137 de 2007 para la obra Transmilenio fase 3 de la calle 26-; a sus miembros: Tecnología e Ingeniería de Avanzada S.A. de CV, Cóndux S.A. de C.V., Megaproyectos S.A[9], Maquinaria Ingeniería y Construcción S.A.S. - Mainco S.A.S, Bitácora Soluciones Compañía Limitada en liquidación judicial, Translogistic S.A. en liquidación judicial.

Igualmente se llamó en garantía a la cesionaria del contrato No. 137 de 2007, Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. y a las aseguradoras Segurexpo de Colombia S.A. y La Previsora S.A. Compañía de Seguros[10]. Esta última llamó en garantía, a su vez, a Mapfre Seguros Generales de Colombia, en su calidad de coaseguradora y mediante auto de 27 de mayo de 2013 se ordenó la vinculación correspondiente[11].

De los llamados en garantía contestaron la demanda, Megaproyectos S.A. y las tres compañías de seguros antes citadas que se opusieron al llamamiento por falta de cobertura de las pólizas de seguro para el caso en litigio e invocaron la excepción de caducidad; no contestaron la demanda Mainco S.A.S, Bitácora Soluciones Compañía Ltda en liquidación, Translogistic S.A. en liquidación, llamadas como sociedades integrantes de la Unión Temporal Transvial; ni la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., vinculada en garantía, en calidad de cesionaria del contrato No. 137 de 2007[12].

Megaproyectos presentó un recuento de la ejecución contractual, destacó que nunca fue sancionada o multada por incumplimiento en la ejecución del contrato No. 137 y que las dificultades y demoras se dieron por causa del IDU y de la obra en sí misma; agregó que la contratista no debía ser llamada en garantía, puesto que el daño alegado no provenía de su actividad sino de la afectación propia de la naturaleza de la obra pública.

El 26 de agosto de 2013, habiéndose surtido el emplazamiento[13], se designó curador ad litem para representar a las sociedades Tecnología e Ingeniería de Avanzada S.A. de C.V y Cóndux S.A. de C.V[14]. El curador contestó la demanda en sendos escritos, en el sentido de manifestar que no le constaban los hechos y se opuso a las pretensiones.

Igualmente, en ambas contestaciones invocó la excepción de caducidad, por cuanto, en su criterio, habían transcurrido más de dos años a partir de la ocurrencia del daño[15]. 4.4. Audiencia inicial El 10 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial[16], se denegó la excepción de caducidad, se decretaron las pruebas documentales allegadas por las partes y se negó la práctica de algunas de las pruebas testimoniales.

De manera independiente, en escritos separados, La Previsora, Megaproyectos y Colsubsidio interpusieron recursos de queja para que se les concedieran los de apelación que les fueron denegados en primera instancia[17], en relación con algunas pruebas testimoniales. Mediante providencia de 6 de mayo de 2015, el Consejo de Estado estimó mal denegados los recursos de apelación y los concedió en su oportunidad[18].

A través del auto de 17 de febrero de 2016 esta Corporación confirmó la decisión que declaró no probada la excepción de caducidad y rechazó por improcedente el recurso de apelación contra la denegación de las pruebas, en relación con las cuáles dispuso que el Tribunal a quo debía surtir el trámite del recurso de reposición[19]. La audiencia inicial continuó el 7 de septiembre de 2016.

En ella se denegaron las pruebas testimoniales solicitadas por Colsubsidio y Megaproyectos. El asunto litigioso se definió de la siguiente manera (se transcribe de forma literal): ¿Debe declararse la responsabilidad del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU por los daños atribuidos a la ejecución del contrato No 137 de 2007 o fase III de Transmilenio, cuya obra pública habría impedido la actividad normal de uno de los establecimientos de comercio de COLSUBSIDIO, ubicado en esa vecindad? En caso afirmativo, ¿Debe responder cada uno de los llamados en garantía en la posición que han sido vinculados en el proceso?[20] 4.5 Audiencia de pruebas La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 4 de abril de 2017, en la cual se practicó el interrogatorio de parte del representante legal de Colsubsidio y el testimonio del señor Javier Germán Flórez Alonso, administrador del establecimiento de comercio, quien fue objeto de tacha por su relación con la demandante, sobre lo cual la magistrada conductora de la audiencia señaló que correspondía resolverla en la sentencia. La Sala realizará el análisis de las pruebas al desarrollar el caso concreto. 5.

La sentencia impugnada El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda con apoyo en las siguientes consideraciones: 5.1. Estimó que el problema jurídico debe estudiarse bajo el título de imputación del daño especial, el cual, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se funda en un régimen de responsabilidad objetiva originado por daños en actividades legítimas de las autoridades públicas que pueden reportar un beneficio para la comunidad, pero que rompen el principio de igualdad frente a las cargas públicas en un caso determinado.

Destacó que en ese supuesto se requiere probar un daño anormal, superior y excepcional al que deben soportar los ciudadanos frente a la realización de la obra pública. 5.2. El Tribunal a quo realizó un recuento de la ejecución del contrato No 137 de 2007, advirtió que la nulidad absoluta –declarada por un Tribunal de Arbitramento según laudo de 9 de diciembre de 2013 allegado al proceso- no era materia del presente litigio.

En las pruebas reseñó el acta de visita social que se realizó con la participación de Colsubsidio el 12 de febrero de 2009, para informar sobre las vías de acceso y los comunicados del IDU sobre la duración de la obra pública. 5.3. Al estudiar el caso concreto, en la sentencia de primera instancia se observó que el contrato duró más de lo inicialmente previsto, por cuanto fue objeto de una cesión y de varios otrosíes modificatorios, pero concluyó que la obra pública afectó indistintamente a la mayoría de los comercios aledaños a la ampliación de la calle 26 y destacó que se realizó para desarrollar el sistema de transporte masivo Transmilenio.

En la sentencia se consideró que las proyecciones en ventas “debieron de acreditarse con los medios de prueba idóneos y pertinentes, tales como libros contables” y con la evaluación financiera de los mismos, dado que en el proceso se acudió a un estudio allegado como soporte del dicho del testigo Javier Germán Flórez Alonso, administrador del local comercial para la época de la obra pública, quien fue enfático en indicar que se presentó una disminución de las transacciones comerciales; sin embargo, advirtió el Tribunal a quo que ello no constituyó un dictamen pericial ni tampoco acreditó el daño antijurídico reclamado. 5.4.

En las conclusiones, el a quo puntualizó que Colsubsidio no acreditó con grado de certeza la existencia de las pérdidas y su correlación con el beneficio que traería la obra pública y tampoco logró demostrar un daño especial que revista las características de anormal, excepcional y superior al que normalmente debían soportar los afectados por dicha obra; por todo lo expuesto se denegaron las pretensiones de la parte actora[21]. 6.

El recurso de apelación La parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación el 21 de marzo de 2018, el cual le fue concedido por el Tribunal a quo a través del auto de 15 de mayo de la misma anualidad[22]. En su recurso, Colsubsidio expuso que la valoración probatoria del Tribunal a quo fue limitada a unos pocos aspectos, referidos a: la propiedad del inmueble, la ejecución del contrato No. 137, la información suministrada sobre el plan de manejo de tráfico y los cierres viales.

Puntualizó que el Tribunal a quo dejó de lado “el hecho insoslayable de que lo que el demandante debe probar es la existencia y la cuantía del daño, no la antijuridicidad del mismo”[23]. Fue enfático en argumentar que Colsubsidio acreditó la existencia del daño mediante el certificado del Revisor Fiscal, con el que se demostró que los ingresos percibidos por el supermercado se redujeron considerablemente y “por ende las utilidades”; de la misma forma, destacó como prueba el estudio de mercado de la firma AC NIELSEN, con el cual se evidenció el decaimiento de la operación de Colsubsidio “a pesar del crecimiento de ese segmento del mercado en Bogotá en ese mismo período”[24].

Con base en lo expuesto, en su recurso de apelación, Colsubsidio consideró probado que el daño que reclama “existe, es cierto y personal”[25]. De la misma forma, la parte apelante pasó a destacar las pruebas de la cuantificación del daño acreditado con fundamento en el estudio de la división financiera de Colsubsidio, toda vez que, según afirmó, ese análisis se basó en el comportamiento estimado, proyectando los márgenes reales observados en los estados de pérdidas y ganancias de 2005 a 2009.

Por otra parte, argumentó que el IDU adjudicó el contrato No. 137 a las empresas del grupo de los hermanos Nule, quienes confesaron hechos de corrupción por los que fueron condenados; que dichos hechos involucraron a la directora del IDU, Liliana Pardo y al Alcalde Samuel Moreno; que se produjo una cesión irregular del contrato, sobre la cual también cursaba un proceso penal contra el representante legal de Conalvías y que, finalmente, el contrato fue declarado nulo, según lo que se acreditó en el presente proceso.

Sostuvo que se evidenciaron dos fallas del servicio del IDU, ambas relacionadas, así: i) la “obstaculización del acceso al local”, que se concretó en que se disminuyera el flujo de personas y se impidiera o dificultara el ingreso al local, lo que conllevó la demostrada disminución de transacciones comerciales y ii) “la indebida planeación e ilegal adjudicación” del contrato No. 137 de 2007, explicadas por la falta de idoneidad de los contratistas seleccionados por el IDU, que ocasionó el retardo de la obra, la misma obstaculización y los daños a Colsubsidio que se concretaron en la disminución de las utilidades.

En el acápite del daño especial, la apelante expuso que para ese título de imputación no es necesario reparar en la conducta lícita o ilícita, sino en la lesión patrimonial a Colsubsidio que se ocasionó, “por encima de lo que normalmente hubiera debido hacerlo en desarrollo de una actividad estatal lícita”[26]. Finalmente, Colsubsidio afirmó que estaba demostrada la relación causal entre la conducta del IDU y el daño. Como consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia. 7.

Actuaciones en segunda instancia 7.1. Mediante auto de 6 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante[27], providencia que fue notificada al representante del Ministerio Público el 2 de octubre de 2018. 7.2. En auto de 7 de noviembre de 2018 se ordenó correr traslado a las partes[28]. 7.3.

Alegatos en segunda instancia 7.3.1. En sus alegatos, Colsubsidio insistió en los argumentos de su apelación, resaltó que el daño antijurídico es atribuible al IDU como contratante de las obras desarrolladas. Destacó que el daño especial supone un análisis de relevancia mayor, en tanto el punto de la gravedad no está en la conducta del IDU, “sino en su caracterización”.

Reiteró que para este caso se debe tener como antecedente jurisprudencial el “trabajo metodológico” que realizó el Consejo de Estado en otro proceso[29] “con elementos fácticos casi idénticos” al presente, en el cual dio cuenta de la falta de visibilidad de un establecimiento de comercio por razón de la construcción de un puente y accedió al reconocimiento del daño especial[30]. 7.3.2.

El IDU alegó la inexistencia absoluta del nexo de imputación y destacó que no existe prueba del daño, puesto que el Instituto se circunscribió al cumplimiento de sus funciones. Puntualizó que no se acreditó el régimen del daño especial, porque existen pruebas suficientes que desvirtúan los hechos alegados por la demandante. 7.3.3. Megaproyectos alegó que Colsubsidio acudió a una prueba documental que no pasó de ser un informe de parte, por lo cual no otorga certeza sobre los daños afirmados por la demandante; resaltó que esa apreciación fue precisamente en la que se fundó la decisión de primera instancia. Por ello, solicitó confirmar la sentencia. 7.3.4.

La Previsora alegó que se encontró probado el plan de manejo de tráfico en el sector donde se ubica el establecimiento de comercio de Colsubsidio, de manera que frente a ello le correspondía a esa entidad actuar para mitigar los daños propios, como por ejemplo, aprovechar las facilidades que le dieron los contratistas y buscar estrategias comerciales para responder al reto que representaba la obra.

Alegó la falta de cobertura de las pólizas de responsabilidad civil para el daño que se reclama en este proceso, por cuanto solo cubrían lesiones personales y daños físicos irrogados a cosas muebles e inmuebles. Agregó que las pólizas emitidas por La Previsora, eventualmente, solo podrían afectarse de manera residual a los seguros otorgados por parte de Segurexpo de Colombia S.A. para amparar el contrato No. 137 de 2007.

Afirmó que no está probado que se hubiera materializado un daño por cuenta del IDU. 7.3.5. Mapfre Seguros Generales solicitó revisar la caducidad del medio de control respecto de la reducción de los ingresos con antigüedad de más de dos años a la fecha de la demanda, toda vez que Colsubsidio tenía conocimiento de sus resultados financieros mes a mes, por lo cual, en su concepto, no podía esperarse hasta la terminación de la obra para reclamar.

Por otra parte, afirmó que en el presente caso no existe un rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas, puesto que el daño experimentado por Colsubsidio fue similar al que tuvieron los comerciantes del sector con motivo de las obras adelantadas en la calle 26. También advirtió la falta de cobertura de las pólizas otorgadas al IDU para el caso que se planteó en este litigio. 7.3.6.

Segurexpo de Colombia S.A. alegó que el apelante incurre en una falacia argumentativa al sostener que las entidades públicas son responsables de las consecuencias que trae realizar una obra de ingeniería frente a los ciudadanos, cuando, por otro lado, es su deber adelantar las obras para el beneficio de la comunidad. Observó la indeterminación y cúmulo de responsabilidades que se describieron en la demanda, afirmó que el daño especial por obra pública ha sido aceptado para quienes terminan expropiados en sus bienes y no para indemnizar la disminución en las ventas, como se pretende en este caso.

Finalmente, advirtió la inexistencia de cobertura dentro de la póliza que expidió para garantizar el cumplimiento del contrato No. 137 y no para los supuestos daños alegados en este proceso. 7.4. El Ministerio Público guardó silencio en su oportunidad[31]. II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) consideraciones generales sobre el daño antijurídico; 4) recuento de jurisprudencia sobre el daño especial; 5) el caso concreto – análisis de las pruebas y conclusiones; 6) costas. 1.

Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción competente La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de la acción impetrada, toda vez que la demanda se presentó en ejercicio del medio de control previsto en artículo 140 del CPACA[32] contra una entidad pública, esto es el Instituto de Desarrollo Urbano IDU[33], para obtener la reparación del supuesto daño que le habría causado en desarrollo de una obra pública. 1.2.

Competencia por el factor de la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso, de acuerdo con los artículos 150, 152 y 157 del CPACA[34], por tratarse de un proceso de doble instancia, en virtud de la cuantía de la pretensión mayor, estimada por la demandante en la suma de $10.977’000.000[35], la que excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes[36] a la fecha de la presentación de la demanda. 2.

Oportunidad en la presentación de la demanda La Sala reafirma el análisis realizado en el auto de 17 de febrero de 2016[37], dictado dentro de este mismo proceso, en orden a verificar que la demanda se presentó de manera oportuna, de conformidad con el artículo 136 del CCA, así: (…) tratándose de casos en los que el daño se origina con ocasión de una obra pública, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que el cómputo de la caducidad se realiza a partir de la finalización de las obras, a condición de que el daño se origine o manifieste de forma concomitante o concurrente con este hecho, por cuanto es el que le da origen, y solo en los casos en que este se produce o manifiesta con posterioridad a la finalización de las obras, el término inicia a correr desde que el daño adquiere notoriedad o desde que la víctima conoció de su existencia[38].

(…) Descendiendo al caso objeto de estudio y teniendo en cuenta que la demanda está encaminada a que COLSUBSIDIO sea indemnizado por los perjuicios causados con ocasión de la reducción de sus ventas durante el tiempo en que se ejecutaron las obras en virtud del contrato de obra No. 137 de 2007, ha de señalarse que, según los lineamientos jurisprudenciales trazados atrás, el cómputo de la caducidad de los dos (2) años inicia a partir del día siguiente en que finalizaron las obras, tal y como el Tribunal a quo lo indicó en su momento.

(…) Así las cosas, y dado que las obras de construcción de la calle 26, entre carreras 42 B y 19, terminaron el 17 de julio de 2011, para el Despacho es forzoso concluir que el término para demandar en reparación directa se extendió hasta el 18 de julio de 2013, y comoquiera que el libelo se presentó el 5 de septiembre de 2012, no queda duda alguna de que en el presente caso no se configuró el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En virtud de lo anterior, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró no probada la excepción de caducidad de la acción. (…) Así pues, con base en los documentos obrantes en el expediente, se tiene que el contrato No. 137 de 2007 inició su etapa de construcción el 17 de octubre de 2008[39], y si bien esta debía finalizar el 16 de agosto de 2010[40], lo cierto es que, la misma terminó el 17 de julio de 2011 según se desprende del comunicado oficial del IDU No. STEST 20103460563041.

Esto se lee en el aludido documento: “Con el fin de dar claridad y actualizar la información relativa al contrato de la referencia, a continuación presentamos la siguiente información solicitada. Contratista cedente: Unión Temporal Transvial. “Contratista cesionario: Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. “Fecha de inicio etapa de construcción: 17 de octubre de 2008 “Fecha de inicio de la cesión: 04 de marzo de 2010 “Fecha de terminación etapa de construcción: 17 de julio de 2011”[41].

Así las cosas, y dado que las obras de construcción de la calle 26, entre carreras 42 B y 19, terminaron el 17 de julio de 2011, para el Despacho es forzoso concluir que el término para demandar en reparación directa se extendió hasta el 18 de julio de 2013, y comoquiera que el libelo se presentó el 5 de septiembre de 2012, no queda duda alguna de que en el presente caso no se configuró el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En virtud de lo anterior, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró no probada la excepción de caducidad de la acción[42].

Evidenciado lo anterior, teniendo en cuenta el asunto litigioso, en la presente providencia no es necesario entrar a discriminar el cómputo de los días en que estuvo suspendido el término de caducidad, con ocasión de la solicitud de conciliación presentada el 15 de diciembre de 2011 ante la Procuraduría Cuarta Judicial II para asuntos administrativos[43], dado que, con mayor razón, al considerar la suspensión prevista en la Ley 640 de 2001, se llegaría a la conclusión acerca de la no ocurrencia de la caducidad.

Por otra parte, se observa que Colsubsidio también allegó prueba de un aviso de 6 de diciembre de 2011 emitido por el IDU, en el que la invitó a una reunión para informar la finalización de obra, citada para el jueves 15 de diciembre de 2011. Esta última fecha no debe tomarse como la de la finalización de las actividades de construcción, puesto que se refiere a una reunión informativa, pero, aún si se entendiera como fecha final de la obra, se reafirma que no operó la caducidad del medio de control.

Finalmente, vale la pena mencionar que las cifras de registros mensuales referidas en la presentación del área financiera de Colsubsidio, allegada al proceso, corresponden a períodos contables intermedios, no a resultados de ejercicios definitivos por el tiempo de duración de la obra, de manera que -a diferencia de los que argumentaron algunos de los demandados para invocar la extemporaneidad de la demanda respecto de los primeros meses- el volumen de los ingresos registrados mensualmente no constituye un resultado financiero ni una situación consolidada a partir de la cual pudiera iniciarse el cómputo de caducidad. 3.

Consideraciones generales sobre el daño antijurídico Esta Subsección ha advertido que en los procesos de reparación directa debe analizarse, en primer lugar, el daño antijurídico, así (se transcribe de forma literal): El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de su imputación al Estado. // Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada[44].

Igualmente, ha destacado que (se transcribe de forma literal): El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye un elemento necesario de la responsabilidad, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado.

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”. ii) Que se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que el daño sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limite a una mera conjetura.

Adicionalmente, esta Subsección, en anteriores providencias ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena, de configurarse como eventual e hipotético”[45]. Para concluir estas consideraciones generales, se resalta que el daño antijurídico se configura cuando el Estado vulnera un interés jurídicamente tutelado, que el afectado –el demandante en este caso- no tiene el deber de soportar. 4.

Recuento de jurisprudencia sobre el daño especial Toda vez que la sentencia de primera instancia y la apelación se refieren al daño especial, se considera pertinente realizar un breve recuento de jurisprudencia, acerca de ese concepto. El Consejo de Estado ha accedido a la condena cuando se prueba que el demandante soportó una carga mayor de la que produjo la obra misma al común de los afectados; pueden citarse como antecedentes los siguientes casos: i) ocupación permanente e injustificada del bien de propiedad del demandante[46]; ii) obstrucción de la entrada al establecimiento de comercio mientras dura la obra y desvalorización del inmueble como consecuencia de la misma[47]; iii) pérdida de contratos por la imposibilidad de ingreso al bien[48]; iv) daño permanente sobre el entorno de la casa de habitación de propiedad del demandante[49].

Dentro de las condenas impuestas por el Consejo de Estado en litigios de reparación directa por daños causados en desarrollo de obras públicas, merece destacarse un caso de responsabilidad del Estado frente a personas que derivaban el sustento de la agricultura y la ganadería que sufrieron un daño causado por la pérdida de las fuentes hídricas y el taponamiento y destrucción de las vías de acceso como consecuencia de la construcción de la doble calzada Bogotá – Girardot, lo que se probó mediante dictamen pericial practicado en el proceso[50].

También, en el análisis de las condenas se destaca el caso del daño por pérdida de visibilidad que, según el dictamen, desvalorizó un inmueble destinado a un establecimiento de comercio, como consecuencia de la construcción del intercambiador denominado “Puerta del Sol”, en la antigua vía que de Bucaramanga conduce a Floridablanca, en el departamento de Santander[51].

Por otra parte, en este recuento de jurisprudencia, se puntualiza que el Consejo de Estado ha denegado las pretensiones de daño especial invocado en el desarrollo de obras públicas, en los siguientes supuestos: i) el daño alegado se produce en la vía pública, por fuera de los linderos del inmueble de propiedad del actor[52] ii) no se cumple con la carga de la prueba[53]; iii) no se acredita el carácter antijurídico del daño[54].

Finalmente, se advierte que – a diferencia de lo que argumentó una de las demandadas- sí puede proponerse la falla del servicio como título de imputación principal y el daño especial como subsidiario, tal como se pretendió en la demanda del presente caso. Por ello, para concluir este acápite de recuento de jurisprudencia, es útil agregar que, frente a la imputación por falla en el servicio, el Consejo de Estado ha denegado las pretensiones de los demandantes cuando no acreditan una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública[55], consistente en la vulneración de un deber normativo cuya demostración es requerida como base de la responsabilidad atribuida a la falla en el servicio. 5.

El caso concreto Teniendo en cuenta que la apelante fundó su inconformidad en la carencia de análisis sobre las pruebas que aportó, es necesario referirse a ellas y a su interpretación con las demás que integraron el acervo probatorio. Por ello, el problema jurídico que se plantea en esta instancia se concentra en determinar si está probado o no el daño antijurídico, y en caso afirmativo, pasará la Sala a analizar si está demostrada la imputación. En el supuesto de que se configuren esos dos elementos, procederá a pronunciarse sobre la cuantificación del perjuicio. 5.1.

Colsubsidio allegó como prueba la certificación del Revisor Fiscal, Price Water House, expedida el 2 de abril de 2012, con fundamento en la cual acreditó la disminución en las cuentas contables de ingresos operacionales del supermercado y droguería Calle 26 en tres períodos, con cifras discriminadas mes a mes, así: i) enero de 2004 a diciembre de 2008, ii) marzo de 2009 a julio de 2010 y iii) agosto de 2010 a diciembre de 2011.

Se afirma que ello constituyó prueba idónea de la disminución de ingresos, toda vez que la certificación del Revisor Fiscal permite tener certeza del comportamiento de las ventas a la baja, por provenir de los libros contables de la demandante y encontrarse suscrita por un contador público, quien, al amparo de la Ley 43 de 1990, otorga fe pública sobre el contenido de su certificación[56].

Es útil advertir que en ese documento no se certificaron los resultados de la operación del supermercado, solamente los ingresos, razón por la cual esta prueba no arroja una conclusión definitiva sobre el posible daño o su magnitud. 5.2. Colsubsidio acompañó a la demanda una presentación[57] sobre la medición de impacto en los resultados del supermercado para los períodos correspondientes a las obras de la fase III de Transmilenio, la cual fue elaborada por la división financiera de esa Caja, en la que estimó que, durante el llamado período adicional, de agosto de 2010 a diciembre de 2011, el impacto se establecía así: Durante el período adicional de obra hasta diciembre de 2011, el impacto previsto en las ventas del Supermercado Calle 26, sería de $45.917 mm ($34.1%).

Vale la pena explicar que esa cifra se obtuvo comparando la ejecución real con la proyectada por Colsubsidio. La Sala observa que la presentación elaborada por la dirección financiera de Colsubsidio contiene una apreciación de la demandante que parte de la base de comparar un estado de pérdidas y ganancias proyectado con crecimientos hipotéticos o supuestos dados en el informe, a partir de las cifras registradas en los libros, por lo cual el porcentaje del 34.1% que se extrae de la presentación constituye una estimación de disminución en ventas proyectada bajo los supuestos endógenos de la demandante, no expuestos ni controvertidos en el proceso.

Ese documento contiene un cálculo o estimación de la afectación, pero no constituye un dictamen pericial ni fue decretado o controvertido como tal. 5.3. En la prueba No 9 Colsubsidio presentó un reporte de variación de ventas elaborado por AC Nielsen de Colombia Ltda., en donde, según la titulación de la demandante, “se muestra la disminución significativa de las transacciones del SUPERMERCADO DE LA CALLE 26 frente al comportamiento del mercado al detal en Bogotá”[58].

En ese documento la variación se compara por semestres, en porcentajes, entre Colsubsidio de la Calle 26 y el resto de los reportantes a Nielsen, situados en toda Bogotá – sin identificación concreta de los casos que constituyen la muestra. Así, por ejemplo, entre el segundo semestre de 2010 y el segundo semestre de 2011, las ventas de Colsubsidio en Calle 26 variaron un -11,37% y en Bogotá (sin aperturas[59]) el porcentaje de reducción fue de -3.98%.

Según la ficha técnica del estudio que se comenta, esta información es general, relaciona las ventas de las cadenas que colaboraban con reportes a Nielsen y excluye ventas institucionales y de convenios o concesiones, por lo tanto no acredita el daño antijurídico que se pretendió probar en este proceso. Se agrega que este estudio de mercado tampoco constituyó un dictamen pericial ni fue decretado o controvertido como tal. 5.4.

El registro fotográfico de marzo 11 de 2011, allegado por Colsubsidio, muestra la poca afluencia de tráfico sobre la calle 26, la existencia de materiales de construcción en la carrera de acceso al parqueadero (que estaba sobre la carrera 25) y la dificultad de tránsito peatonal por la presencia de unas carpas al costado del sendero[60]. Estas fotos tienen un registro de la fecha, y se puede identificar que corresponden al sitio de la obra.

El registro fotográfico permite observar que no existía imposibilidad de acceso sino la dificultad o molestia propia de la obra en la calle 26, lo cual coincide con lo alegado por el IDU, entidad que también remitió otros registros fotográficos en sentido similar. 5.5. Declaración de parte En audiencia de pruebas de 4 de abril de 2017 se recibió la declaración de parte del representante legal de Colsubsidio, Álvaro Salcedo Saavedra quien, interrogado, declaró que durante la obra no era posible el acceso peatonal por la calle 26 y que no había tránsito por la misma.

De manera espontánea, al finalizar la declaración agregó que en el otrosí No. 1 del Contrato No. 137 se incluyeron consideraciones sobre las dificultades de acceso peatonal y vehicular, de la misma forma que fueron mencionadas diez meses después en el otrosí No. 2. Esta prueba corrobora que no existió imposibilidad de acceso ni obstrucción del ingreso.

El interrogado no probó nada en particular al mencionar los otrosíes del contrato No. 137 y, por el contrario, sobre ellos se observa que en esos textos se incorporaron los antecedentes y justificaciones a las modificaciones del contrato inicial. 5.6. Testimonio del administrador del supermercado Calle 26. En la audiencia de pruebas del 4 de abril de 2017 declaró Javier Germán Flórez Alonso, graduado en zootecnia de la Universidad de La Salle, para esa fecha administrador del establecimiento de Colsubsidio ubicado en la calle 176 con autopista norte de Bogotá; quien informó que tenía experiencia desde 1978 en el sector de retail – comercio al detal-, en almacenes Éxito y Makro.

Explicó que fue administrador de la sede Calle 26 de mediados de 2007 a mediados de 2010. Expuso que la afectación de las vías de ingreso fue enorme por la disminución de acceso; la cual se medía por el volumen de transacciones desde enero de 2009, que bajaron de 143.973 a 93.323 en diciembre de 2011, porque el almacén tenía su principal vía de acceso a clientes sobre la Calle 26.

Agregó que los accesos se desplazaron a la avenida 28 y a la carrera 19, variando mucho las vías de ingreso durante el desarrollo de la obra para el común de las personas que llegaban al supermercado. Se refirió al informe de Nielsen que, según leyó, demuestra la disminución de las transacciones desde el primer semestre de 2009; manifestó que Colsubsidio contrató un servicio para transportar los clientes desde el otro lado (sur) de la calle 26, además de que implementó descuentos para incentivar a las personas a realizar compras en el supermercado.

Consultando los documentos a la mano, agregó que Colsubsidio venía creciendo sus ventas entre 2004 y 2008, pero entre marzo de 2009 a julio de 2010 se redujo de un estimado de $103.000 millones de pesos a $83.944 millones y en el período adicional entre agosto de 2010 y diciembre de 2011 pasaron de un estimado de $134.000 millones a $88.000 millones de pesos.

El testigo refirió que esas cifras las tomaba del informe del economista Jorge Torres Lozano, que había contratado Colsubsidio, y ofreció allegarlo al despacho. Explicó que ese estudio lo contrató Colsubsidio para comparar las ventas con los otros supermercados de la misma Caja, como Calle 63, Unicentro de Occidente, Usaquén, Portal Norte y Santa Isabel.

Indicó que el Supermercado Calle 26 representaba el 33,56% de las ventas totales de la cadena Colsubsidio, por lo cual la caída en las ventas era materia de todas las reuniones. Preguntado sobre el público que llegaba al supermercado, dijo que era de toda la ciudad y que no solo entraban los clientes de la calle 25, al sur. Mencionó que podían venir desde la calle 63, o de cualquier otra parte de la ciudad por la oferta de Colsubsidio en ese supermercado.

Preguntado por la percepción sobre el incremento de la inseguridad, contestó que sí influyó, que las personas le comentaban las dificultades de los peatones, puesto que el trayecto era largo y la visibilidad era muy poca. Expuso que conoció casos de empleados que fueron atracados “bajando hasta la 30”. Interrogado por la época en que conoció el informe elaborado por Jorge Torres Lozano, explicó que lo recibió del área jurídica de Colsubsidio, cuando fue contactado para efectos de la citación al presente proceso.

La magistrada sustanciadora solicitó a los apoderados conocer del documento mencionado por el testigo. Para pronunciarse, los apoderados de las entidades demandadas rotaron el documento entre ellos y formularon, cada uno, varias observaciones sobre la naturaleza y contenido; solicitaron no tenerlo en cuenta y presentaron la tacha del testigo.

A continuación, la magistrada observó que el artículo 221 del CGP permite al testigo aportar documentos sobre su dicho dentro de la declaración, aunque advirtió que ese documento no se había decretado como prueba ni tenía la calidad de dictamen pericial; concluyó que “solamente es un documento que el testigo aporta para soportar su dicho”.

Consideró que el testigo tenía la responsabilidad de las ventas para la época de los hechos y que, en ese entendido se había decretado su declaración; como consecuencia, decidió que se anexara al acta de la audiencia de pruebas, como soporte del dicho del testigo. Por otra parte, manifestó que, de acuerdo con el artículo 225 del CGP, la tacha debía definirse en la sentencia. El apoderado de La Previsora interpuso recurso de reposición, por considerar que el documento elaborado por el señor Torres Lozano era en el fondo un dictamen y que, por ello, con la decisión adoptada en la audiencia se violaba el derecho de contradicción sobre las conclusiones técnicas y científicas que se indican en el mismo, toda vez que la parte demandada quedaría sin oportunidad de controvertirlo con otro dictamen y sin derecho a la contradicción, por cuanto en ese estado del proceso no se podían pedir nuevas pruebas.

El recurso fue coadyuvado por los apoderados de Megaproyectos y del IDU, en cuanto advirtieron que el objeto del testimonio eran los temas relacionados con la clientela y que el documento se refirió a los perjuicios causados al supermercado, además de que la figura del testimonio versa sobre los hechos que le constan al testigo, y en este caso el análisis financiero y las valoraciones contenidas en el documento no hacía parte de la actividad laboral del testigo y no le constaban para la época de los hechos[61].

Previa intervención del apoderado de Colsubsidio para descorrer el traslado, la magistrada resolvió el recurso de reposición distinguiendo entre la prueba documental y el documento allegado por el testigo. Consideró que el documento en cuestión no es una prueba documental ni un dictamen pericial, en cuanto no se decretó como tal. Con la aclaración anterior, confirmó su decisión de allegarlo al acta de la audiencia[62]. 5.6.1.

De la tacha del testigo y el documento que se allegó a la prueba testimonial La sentencia de primera instancia no se pronunció sobre la tacha del testigo, por lo cual, para analizar la prueba, la Sala procede previamente a definir ese aspecto. Se considera que la tacha no prospera, puesto que, precisamente, Javier Germán Flórez Alonso era la persona indicada para declarar sobre la situación que afrontó el supermercado de la Calle 26, dado que era su administrador para la época de los hechos.

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho, de manera reiterada, que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica[63]. Además, la declaración de este testigo se observa consistente con la certificación del Revisor Fiscal, en cuanto a que los ingresos se disminuyeron. 5.6.2.

Análisis del testimonio Aunque con base en el testimonio de Javier Germán Flórez Alonso -consistente con las cifras certificadas por el Revisor Fiscal-, se concluye que la clientela disminuyó y que ello obedeció -en proporción no determinada- a las dificultades de acceso, tiene que advertirse que dicho testigo no afirmó que era imposible el ingreso al supermercado, ni precisó los resultados financieros de la operación del supermercado o de la Caja en su conjunto.

Se observa que el testigo no dio cuenta de la medición de impacto ni la comparación con el resto de los supermercados de la misma cadena, referidos en el estudio que allegó, dado que el señor Flórez Alonso aceptó que no participó en la elaboración del documento que entregó y que no conoció esas cifras en la época de los hechos. Además, como lo advirtió la magistrada conductora del proceso, dicho documento no se decretó ni controvirtió como un dictamen pericial, de manera que el mismo se agregó al expediente por aplicación de la regla del numeral 6 del artículo 221 del CGP, como parte integrante de su testimonio, pero en la valoración que aquí se realiza, el testimonio no podía acreditar una estimación económica en la que el testigo no había participado ni conocía los supuestos de la misma[64]. 5.7.

Pruebas documentales El 3 de febrero de 2017 el IDU allegó copia de los planes de manejo de tránsito del sector donde se encuentra ubicado Colsubsidio, los registros fotográficos e informe final de la interventoría del contrato IDU No. 137 de 2007 y las actas de entrega de las obras[65]. Esta prueba permite concluir que se diseñaron los planes de manejo de tránsito y que no se presentó la obstrucción o imposibilidad de acceso que pretendió el demandante y que la obra culminó y se entregó sin registros de ese aspecto.

Por otra parte, en cuanto a las pruebas documentales, en respuesta al requerimiento del Tribunal a quo, el 27 de febrero de 2014 Fenalco allegó los documentos publicados sobre el censo nacional de mermas o pérdidas de inventarios de 2008, 2009 y 2010 sufridas por los comerciantes afiliados en esos períodos, los cuales incluyen la medición de la merma desconocida en la que no se establece con precisión el origen, pero se atribuye por los censados al concepto de hurtos, robos o errores operativos[66].

Esta prueba no es concluyente, pero permite observar un aspecto en el que coincidió el administrador del supermercado, acerca de que los hurtos y la inseguridad, eran otro factor a tener en cuenta para desmotivar el acceso de la clientela al supermercado. Igualmente, en respuesta al oficio del Tribunal a quo, mediante comunicación del 15 de abril de 2014, Almacenes La 14 S.A. informó que dio apertura a la Tienda La 14 de Paloquemao, ubicada en la Ac 19 No. 28-80 del Centro Calima en Bogotá, el 22 de junio de 2011[67], el cual se encuentra dentro de las aperturas de establecimientos a los que accedía el público durante el periodo final de la obra, que desde ese sector de la ciudad podía llegar hasta Colsubsidio de la Calle 26, para tener una oferta de almacenes de cadena.

Tampoco esta prueba es concluyente acerca de la captación de clientela similar o no a la que accedía al supermercado de la calle 26. Finalmente, de conformidad con el requerimiento del Tribunal a quo, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá remitió la copia del laudo arbitral proferido el 9 de diciembre de 2013[68], en el procedimiento convocado por Grupo Empresarial Vías Bogotá contra el IDU y Transmilenio.

Con esta prueba se acreditó la declaración de nulidad absoluta del contrato No. 137 de 2007, incluyendo sus otrosíes y adiciones, por haber sido celebrado “contra expresa prohibición legal según lo previsto en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993"[69] que decretó el Tribunal de Arbitramento por estimar probada la sentencia del Juzgado 27 Penal del Circuito con función de conocimiento, dentro del proceso 11001600010229011-00283 mediante la cual se condenó a Inocencio Meléndez Julio – subdirector técnico legal del IDU-, como coautor de varios delitos, entre otros, la celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, al favorecer la adjudicación del Grupo 4 de la Licitación Pública IDU-LP-DG022-2007 “a un conjunto de personas dueñas de las sociedades contratistas”[70].

Sobre ello vale la pena observar que no se refirió a otras investigaciones penales que trajo a colación el apoderado de la apelante, pero que no se encuentran acreditadas en el proceso. 5.8. Conclusiones sobre los argumentos de la apelación 5.8.1. Ninguna de las pruebas invocadas por la apelante permite concluir con certeza la anormalidad o excepcionalidad de la carga que habría sufrido Colsubsidio.

Se anota que una comparación técnica para definir ese aspecto no existe en el expediente. Por ello la Sala reafirma lo considerado en la sentencia de primera instancia, en cuanto a la insuficiencia de la prueba a cargo de la demandante, la cual, por ejemplo, no acudió a la prueba pericial. 5.8.2. Las pruebas reseñadas en el recurso de apelación no modifican la apreciación acertada que realizó el Tribunal a quo en cuanto a la carencia de elementos de juicio para determinar el carácter antijurídico del daño; se agrega que las adiciones y otrosíes del contrato No. 137 no acreditan la imposibilidad de acceso al supermercado, ni permiten desvirtuar la carga de soportar las intervención de las vías públicas para el beneficio de la comunidad, puesto que, naturalmente, la obra en la calle 26 de Bogotá generó incomodidades y desmotivó a los compradores para ingresar al supermercado, pero no creó una imposibilidad de acceso.

Lo que se probó en el proceso es que el IDU contrató la obra con un componente de manejo de tráfico, manteniendo vías alternas de acceso y que el supermercado siguió funcionando, al paso que el IDU cumplió con la entrega de las obras para el funcionamiento del sistema de transporte masivo Transmilenio, al servicio del interés general. Este caso no es idéntico al reseñado por el demandante, por cuanto aquí no se probó la imposibilidad de acceso, ni se alegó la afectación en la valorización del bien.

Por ello es improcedente argumentar la coincidencia con antecedentes jurisprudenciales, ni con el “trabajo metodológico” que realizó en Consejo de Estado en el caso de la afectación en el valor del inmueble de propiedad de un comerciante afectado por la obra pública. 5.8.3. No se puede entender demostrada la falla en la planeación por parte del IDU, dado que las modificaciones de alcance y adiciones de valor y tiempo del contrato No. 137 de 2007 justificaron en sus considerandos la mayor duración de la obra y no existe en este proceso prueba que permita desvirtuar los hechos y antecedentes que se invocaron en los respectivos documentos. 5.8.4.

Vale la pena agregar que la declaración de nulidad absoluta del contrato no tuvo un impacto relacionado con lo que se debate en este litigio, toda vez que se declaró cuando la obra ya estaba terminada y entregada, dentro de un proceso arbitral en el que la sociedad cesionaria del contrato pretendió el reconocimiento del desequilibrio económico en la obra que ejecutó. La decisión arbitral no involucró imputaciones al IDU relacionadas con fallas en el manejo del tránsito en la vía o el acceso ofrecido para la operación comercial y de servicios en el sector donde operaba Colsubsidio. 5.8.5.

Contrario a lo que sostuvo la apelante, en este proceso no se evidenció: i) la “obstaculización del acceso al local”, puesto que, aunque la calle 26 estaba cerrada, el ingreso se permitió por vías y senderos alternos. y ii) tampoco se demostró “la indebida planeación” ni que la adjudicación irregular del contrato No. 137 de 2007 hubiera incidido sobre las adiciones en el plazo de la obra. 5.8.6.

En relación con el concepto del daño especial que se invoca en la apelación, se reafirma lo considerado en la sentencia de primera instancia, por cuanto la prueba no fue suficiente para arrojar certeza de la antijuridicidad del daño, ni demostró una afectación “por encima de lo que normalmente hubiera debido hacerlo en desarrollo de una actividad estatal lícita”.

Por lo anterior, se agrega que no hay lugar a analizar la supuesta relación causal entre la conducta del IDU y el daño. 5.8.7. Como consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. 6. Costas 6.1. Procedencia de la condena en costas Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida.

En la segunda instancia se encuentra acreditada la gestión de los apoderados de las entidades que integraron el extremo demandado (Instituto de Desarrollo Urbano -IDU, Megaproyectos S.A., La Previsora S.A. Compañía de Seguros, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. y Aseguradora Segurexpo S.A.), frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida por cada una de dichas entidades en sus escritos de alegatos.

Dicha gestión la estima la Sala como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas[71], de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP. Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”[72].

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 6.2. Fijación de agencias en derecho De conformidad con el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda[73], en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: “ACUERDO 1887 DE 2003 (Junio 26) “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

“(…). “Artículo 2º—Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…). “Artículo 3º—Criterios.

El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…). “Artículo 5º—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. “Artículo. 6º—Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “(…). “3.1.3. Segunda instancia. “Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se destaca). En observancia de la regla contenida en el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, al apreciar la gestión procesal en la segunda instancia, se advierte que la cuantía de las pretensiones era de gran importancia ($10.977’000.000) y se tiene en cuenta la calidad de la argumentación de la defensa, en la medida en que fue exitosa.

Con fundamento en lo anterior, se fijan las agencias en derecho en la suma de $109’770.000, esto es $21’954.000 para cada una de las entidades antes citadas, cifra que se liquida con base en la relación porcentual del 1% de las pretensiones que fueron presentadas en este proceso por la parte demandante (en la suma de $10.977’000.000). Se observa que el valor fijado como agencias en derecho se encuentra dentro del límite establecido en el Acuerdo 1887 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la Caja Colombiana de Subsidio Familiar – Colsubsidio, en favor del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, Megaproyectos S.A., La Previsora S.A. Compañía de Seguros, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. y Aseguradora Segurexpo S.A. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de veintiún millones novecientos cincuenta y cuatro mil pesos moneda corriente ($21’954.000) en favor de cada una de las entidades demandadas, antes citadas.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado se notificará esta providencia a las partes, a través de los medios electrónicos, en los términos del Decreto legislativo 806 de 4 de junio de 2020. En la misma forma, se podrán expedir copias auténticas para las partes, sin necesidad de auto que las ordene.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Folio 979 vuelto, cuaderno de segunda instancia. [2] Folio 1 del cuaderno 2. [3] En adelante CPACA. [4] En adelante se denominará: Colsubsidio. [5] En adelante se denominará: IDU. [6] Folio 4 cuaderno 1. [7] Folio 2 del cuaderno 2. [8] Folio 36 del cuaderno 2. [9] En adelante se podrá denominar: Megaproyectos. [10] En adelante se podrá denominará: La Previsora. [11] Folio 208 y 209 del cuaderno 2. [12] Véase el auto de 12 de noviembre de 2013, folio 288 del cuaderno 2. [13] Folios 247 a 249 del cuaderno 2. [14] Folios 258 y 259, 266 y 276 a 283 del cuaderno 2. [15] Folios 272 a 283 del cuaderno 2. [16] Folio 300 a 305 del cuaderno 1. [17] Cuaderno 11. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente (e) Hernán Andrade Rincón, exp 50365, auto de 6 de mayo de 2015, folios 582 a 589 del cuaderno 1. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, exp. 54671, folios 591 a 596 del cuaderno 1. [20] Folio 609 del cuaderno 1. [21] Folio 979 del cuaderno de segunda instancia. [22] Folio 1.010 del cuaderno de segunda instancia. [23] Folio 986 del cuaderno de segunda instancia. [24] Folio 989 del cuaderno de segunda instancia. [25] Ibídem. [26] Folio 998 del cuaderno de segunda instancia. [27] Folio 1018 del cuaderno de la segunda instancia. [28]Folio 1017 del cuaderno de segunda instancia. [29] Citó la siguiente sentencia;

“Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2009”. [30] Folio 1190 del cuaderno de segunda instancia. [31]Folio 1.198 del cuaderno de segunda instancia. [32] CPACA. “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.// De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”. [33] Establecimiento Público del orden distrital. [34] CPACA “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…). // (…). // Artículo 152. Competencia de los Tribunales Administrativos En Primera Instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6.

De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. // (…) // Artículo 157. Competencia por razón de la Cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.

(…) // Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor”. [35] Folio 14 del cuaderno 2. [36] A la fecha de presentación de la demanda (5 de septiembre de 2012), 500 SMMLV equivalían a $566.700 x 500 = $283’350.000. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 17 de febrero de 2016, radicación número: 25000-23-36-000-2012-00275-04 (54671), actor: Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, referencia: apelación auto - medio de control de reparación directa, folios 591 a 596 del cuaderno 1. [38] Cita original del auto de 17 de febrero de 2016: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de enero de 1994, exp. 8610, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, reiterada en las sentencias de 31 de enero 2011, exp. 17.064, 8 de agosto de 2012, exp. 24.836, 27191 de 30 de octubre de 2013”. [39] Cita original del auto de 17 de febrero de 2016: “La duración inicial del contrato era de 86 meses contando con las siguientes etapas: 4 meses de pre construcción, 22 meses de construcción y 60 meses de mantenimiento”. [40] Cita original del auto de 17 de febrero de 2016: “De conformidad con el acta No. 2 de iniciación de la etapa de construcción visible a folios 92 y 93 del cuaderno de pruebas”. [41] La negrilla es del texto, folios 324 a 326 del cuaderno de pruebas. [42] Folios 591 a 596 del cuaderno 1. [43] Constancia expedida el 27 de febrero de 2012, folios 2 a 4 del cuaderno 3. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de marzo de 2020, radicación: 70001- 33-31-000-2008-00645-01(49709), actor: Olga Martínez Tapiero y otros, demandado: Nación - Rama Judicial. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de marzo de 2020, radicación número: 76001-23-31-000-2010-01155-01(53753), actor: Danilo Hernando Gómez Gómez y otros, demandado: Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia). [46] “El acervo probatorio así constituido permite establecer que el señor (…) es el propietario del inmueble ubicado en (…), ocupado permanentemente en desarrollo de lo dispuesto en el Plan Vial de la ciudad de Bogotá.(…) De acuerdo con la prueba pericial, el precio del metro cuadrado asciende a (…) correspondientes a 1750,36 metros cuadrados ocupados, valor que actualizado de acuerdo con la metodología utilizada por esta Corporación, asciende a la fecha a (….), cifra que deberá ser reconocida y pagada por el Instituto de Desarrollo Urbano. A su turno, se ordenará el traslado de la propiedad de dicho predio, en favor del Instituto de Desarrollo Urbano”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz, sentencia de 15 de noviembre de 2011, radicación número: 25000-23-26-000-1996-02804-01(21663), actor: Saul Vega Gómez, demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas, referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa. [47] “De las pruebas aportadas al proceso se deduce que el inmueble ubicado en la […] ciudad de Cartagena sufrió unos perjuicios por la construcción de un puente sobre el caño Zapatero.

Estos perjuicios se pueden resumir así: la única forma de acceso es peatonal, presenta agrietamientos y frente a él quedaron ubicados los postes de energía que bloquean la entrada al mismo; circunstancias éstas que desvalorizaron el bien”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 13 de diciembre de 2005, radicación número: 13001-23-31-000-1999-00012-01(24671), actor: Riad Daffach Saker y Elias Daffach & Cia Ltda. demandado: Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique Cardique. [48] “El daño por el que se demanda tuvo como causa directa una actuación legítima de la administración, que se encuentra amparada por normas constitucionales, pero que a pesar de su legalidad, la parte demandante debió soportar como una carga excepcional y un mayor sacrificio que se concretó en la pérdida de las utilidades de dos contratos de arrendamiento de maquinaria industrial y del arriendo diario de los equipos por un periodo de 21 días, a causa de la imposibilidad del acceso vehicular al lugar en que se encontraban, daños en virtud de los cuales se puede concluir el rompimiento la igualdad ante las cargas públicas”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, 13 de junio de 2013, radicación: 08001-23-31-000-1997-11812-01(27353), actor: Sociedad Salomón Melo C. Ltda, demandado: Distrito Especial - Industrial y Portuario de Barranquilla, referencia: acción de reparación directa. [49] “Así mismo, la doctrina ha señalado que el deterioro o destrucción de una vivienda puede causar perjuicios morales, cuando se produce ‘una alteración grave del ritmo normal’ de sus residentes, como sucede ante la presencia de olores fétidos, humedades, entre otros, de manera que el perjuicio se deriva de la limitación de una de las dimensiones del derecho real de dominio: el de goce.

(…) a raíz de la construcción del muro de contención frente a su casa, no sólo se ha visto obstruida la visibilidad del panorama, sino que además impide la llegada de luz natural y la nueva estructura propicia que los transeúntes arrojen basuras al techo y el frente de su casa, hagan necesidades fisiológicas, incluso tengan relaciones sexuales o se suban al techo, generando inseguridad y con ello un notable deterioro en su calidad de vida”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación número: 05001-23-31-000-1996-01478-01(31363), actor: Julia Rosa Arias de Monsalve y otros, demandado: municipio de Frontino, referencia: acción de reparación directa. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, radicación número: 73001-23-31-000-2008-00745-01(39750), actor: José Francisco Montúfar Delgado y otros, demandado: Nación - Instituto Nacional de Concesiones INCO - concesión Autopista Bogotá Girardot S.A., referencia: acción reparación directa. [51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 5 de marzo de 2018, radicación número: 68001-23-15-000-1998- 01175-01(34091)B, actor: Cosautos S.A. - Manuel Darío Serrano, demandado: municipio de Bucaramanga, referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia).

Debe mencionarse que la condena impuesta en este caso fue aumentada por determinación del juez de tutela y, en dicho aspecto, el fallo respectivo fue objeto de aclaración de voto por los dos Consejeros que integraron la Sala. [52] “La presente acción habría sido producido por la ampliación de la Vía Panamericana, lo cual llevó a que se derribaran un antejardín y una rampa de acceso construidos por el señor José Rafael Cerón Orozco para ingresar al garaje en el interior de su propiedad; sin embargo, en el plenario se probó, a través del dictamen pericial, que dichas construcciones se encontraban por fuera de los linderos de propiedad del actor y se encontraban construidas en zona pública o zona de carreteras, ocupando indebidamente un espacio de propiedad del Estado, por lo cual concluye la Sala que no se causó un daño antijurídico al actor con la ampliación de la mencionada vía pública”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 7 de julio de 2011, radicación número: 19001- 23-31-000-1998-06000-01(19962), actor: José Rafael Cerón Orozco, demandado: Instituto Nacional De Vías – Invias, referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa. [53] “El vacío probatorio evidenciado y, en este caso concreto, la aplicación de las reglas de la carga de la prueba a las cuales se viene de hacer alusión, llevan a la Sala a atribuir las consecuencias desfavorables de su inactividad probatoria a la parte sobre la cual recaía el preanotado onus probandi, esto es a la accionante, razón por la cual habrán de desestimarse las súplicas de la demanda”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 10 de marzo de 2011, radicación número: 63001-23-31-000-1998-00880-01(18381), actor: Samuel Díaz Cortéz, demandado: municipio de Armenia Referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa. [54] “(…) de haberse causado un daño, éste habría sido ocasionado con anterioridad a la obra cuestionada, toda vez que la vía tenía la categoría de ser Tipo V – 7E, de uso peatonal con paso vehicular restringido, y en dado caso en que posteriormente a la realización del mejoramiento de la Avenida Jiménez hubiere creado una nueva situación de afectar el patrimonio del demandante, este no demostró una especial afectación o carga excesiva como consecuencia de la obra realizada, (…)por ausencia de explicaciones sobre la metodología, los procedimientos y las herramientas que condujeron a las conclusiones descritas, y de soportes documentales o aún testimoniales de las mismas, la prueba [dictamen] no otorga convicción ninguna al juez para comprobar la existencia de un daño, motivo por el cual será desechada”.

Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz, sentencia de 12 de agosto de dos mil catorce (2014), radicación número: 25000-23-26-000-2001-02805-01(30305), actor: Juancamar y Cia. S. en C, demandado: Instituto De Desarrollo Urbano, referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa. [55] Ibídem. [56] Ley 43 de 1990, “Artículo 1º.

Del Contador Público. Se entiende por Contador Público la persona natural que, mediante la inscripción que acredite su competencia profesional en los términos de la presente Ley, está facultada para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general.

La relación de dependencia laboral inhabilita al Contador para dar fe pública sobre actos que interesen a su empleador. Esta inhabilidad no se aplica a los revisores fiscales, ni a los Contadores Públicos que presten sus servicios a sociedades que no estén obligadas, por la ley o por estatutos, a tener revisor fiscal”. [57] Presentación en power point de 31 de agosto de 2012, folios 24 a 38 del cuaderno 3. [58] Folios 42 a 44 del cuaderno 3. [59] Según el pie de página, “las reconvenciones de puntos de venta no son consideradas aperturas”, folio 44. [60] Folio 3 del cuaderno 3. [61] CD al folio 807 del cuaderno 1, hora 16:32 y siguientes. [62] CD al folio 807 del cuaderno 1, hora 16:40 a 16:42. [63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, radicación número: 76001-23-31-000-2007-00135-01(44357), actor: Guerrero & Guerrero Arquitectura Ingeniería Ltda, demandado: municipio de Santiago de Cali – Concejo Municipal - y Metro Cali S.A., referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa. [64] 6.

El testigo al rendir su declaración, podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio; estos serán agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante del testimonio. Así mismo el testigo podrá aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración.  [65] Folios 785 a 787 del cuaderno 1. [66] Folios 330 a 348 del cuaderno 1. [67] Folio 569 y 570 del cuaderno 1. [68] Folios 634 a 966 del cuaderno 1. [69] Folio 675 vuelto, cuaderno 1. [70] Folio 673 vuelto, cuaderno 1. [71] Criterio similar se ha expuesto y reiterado en Sala Especial de Decisión No. 25, frente al recurso de revisión, en las sentencias de 6 de marzo de 2018, expediente 11001031500020150154200 y 11001031500020160218700 y sentencia de 2 de julio de 2019, expediente: 11001031500020160292900. [72] De acuerdo con la Corte Constitucional “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo. [73] La demanda se presentó el 5 de septiembre 2012. El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación.