PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINSITRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / NULIDAD / DERECHO DE DEFENSA / ALEGATOS DE CONCLUSIÓN […] [S]on elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus» […] [L]a Sala destaca los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad en materia disciplinaria, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pues todo acto administrativo debe ser expedido con sujeción, no solo al procedimiento legalmente establecido, sino a las formas y presupuestos previamente determinados en las normas aplicables. […] [N]o toda irregularidad procesal genera nulidad pues se exige que sea sustancial, esto es, que efectivamente transgreda el derecho al debido proceso de la parte interesada. […] [L]a irregularidad debe tratarse de un vicio irremediable que afecte la finalidad fundamental del proceso, es decir, la prevalencia de la justicia, la búsqueda de la verdad material, la efectividad del derecho sustantivo y la materialización de los derechos y garantías de las personas que intervienen en la actuación. […] [A]l descender al caso en concreto, la Sala de Subsección evidencia que, en efecto, de las piezas procesales allegadas al expediente, en el trámite de segunda instancia la Inspección Delegada Especial MEBOG, no corrió traslado para alegar de conclusión al señor […] [E]sta etapa ocurre una vez presentado el recurso de apelación en la audiencia verbal en la que se dicta la decisión de primera instancia, luego de lo cual, se da el traslado para alegar por el término de dos días a las partes y posteriormente se profiere la decisión de segunda instancia. […] [E]n el sub examine la omisión del operador disciplinario en dar traslado para alegar durante el trámite de segunda instancia no configuró una irregularidad sustancial por cuanto (i) no existían pruebas nuevas sobre las que pudiese pronunciarse el interesado que convirtieran esta etapa procesal en un momento sustancial de defensa, (ii) el apoderado del demandante en el recurso de apelación contra la decisión disciplinaria de primera instancia reiteró las razones expuestas en los descargos y los alegatos de conclusión manifestados en dicho trámite y (iii) guardó silencio en este aspecto a pesar que podía formular la nulidad según lo indicado en el artículo 146 del CDU. […] [E]n el sub judice no se presenta una irregularidad que tenga la entidad suficiente para invalidar la actuación disciplinaria, pues el vicio presentado, fue saneado mediante el consentimiento tácito proveniente de la inactividad de las partes (…) quien estaba legitimado para alegar la nulidad ante la Inspección Delegada Especial MEBOG. […] [L]a irregularidad evidenciada no tenía la trascendencia para que se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados porque no afectó de forma sustancial los derechos fundamentales del demandante, quien tuvo la oportunidad a lo largo del proceso disciplinario de defenderse, contradecir las pruebas, presentar los recursos procedentes y quien guardó silencio respecto a dicha anomalía, por consiguiente. […] [L]os Jefes de Oficinas de Control Interno de las Policías Metropolitanas conocen en primera instancia de las faltas cometidas en su jurisdicción por el nivel ejecutivo entre otros.

FALSA MOTIVACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / ALLANAMIENTO / CONDENA EN COSTAS [P]ara que sea procedente el allanamiento se necesita (i) la autorización previa del Fiscal del caso, (ii) tener un fundamento, una razón en donde se expliquen los motivos por los cuales es necesario realizar el registro y (iii) en caso de que no sea posible, es obligatorio contar con el consentimiento expreso del propietario del inmueble. […] [E]s ineludible en todo caso, que este permiso se someta a control de legalidad por parte del juez de garantías para que determine si dicho consentimiento fue libre y voluntario. […] [E]s deber de quien realiza el allanamiento levantar un acta en el que se resuma lo acontecido en la diligencia, y en la que puede dejar consignada la autorización del propietario del inmueble en caso de no contar con la autorización judicial. […] [E]n el sub examine la actuación del demandante fue irregular y configuró las faltas disciplinarias que se le atribuyeron por cuanto del acervo probatorio recaudado en el proceso […] un ingreso abrupto y temerario, alejado del procedimiento legal requerido, donde no se pidió autorización de un fiscal, tampoco se levantó un acta sobre el resumen de los hechos para enviar al control del funcionario judicial correspondiente, ni se probó la proporcionalidad y razonabilidad del allanamiento, mucho menos el consentimiento libre y espontáneo del propietario. […] [L]os patrulleros que efectuaron la diligencia no podían desconocer ninguno de los requisitos dispuestos en la ley para la realización del allanamiento por cuanto tienen un sustento constitucional cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, la protección del domicilio o, incluso, la propiedad privada […] En virtud de lo anterior, el señor (…) no demostró los fines distintos que tuvo el operador disciplinario al llevar a cabo la investigación en su contra o la desviación de poder, es más, las pruebas que fueron recaudadas fueron concluyentes y determinantes en demostrar su grado de responsabilidad, razón por la que tampoco se puede afirmar que se configuró la falsa motivación. […] [E]n el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no se probó su causación. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 143 / LEY 1015 DE 2006 - ARTICULO 21 LITERAL C / LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 34 NUMERAL 9 / LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 190 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 219 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 220 / CGP - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciocho (18) noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00654-01(1259-18) Actor: JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL Referencia: DISCIPLINARIO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL con el propósito de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia proferidas el 3 de mayo de 2012 por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá y el 25 de junio de 2012 por la Inspección Delegada Especial MENOG, respectivamente, por medio de las cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años para ejercer cargos públicos y de la Resolución No. 03153 de 30 de agosto de 2012 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional a través de la cual se ejecutó dicha orden.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Reintegrar al actor al servicio activo de la Policía Nacional en el cargo que le corresponda en antigüedad, teniendo en cuenta el escalafón al momento de su retiro y eliminar los antecedentes disciplinarios de su hoja de vida. b. Pagar la totalidad de los salarios, primas, subsidios, prestaciones legales y extralegales percibidos por un patrullero de la Policía Nacional, que dejó de devengar desde la fecha en que se efectuó su retiro hasta que se produzca su reintegro.

Asimismo, pagar los gastos médicos, odontológicos, hospitalarios y asistenciales de él y su familia durante el tiempo que dure la desvinculación. c. Disponer que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio desde cuando fue retirado hasta la fecha que sea efectivamente reintegrado y se ordene que así lo haga constar en la hoja de vida para su correspondiente ascenso en su cargo dentro de la Entidad. d. Pagar las siguientes sumas por concepto de perjuicios causados: ✓ El valor de $7.867.914.25 correspondiente al lucro cesante causado en razón a los salarios dejados de percibir desde la notificación del acto de ejecución hasta el momento de presentación de la demanda. ✓ El lucro cesante futuro representado en los salarios que se deje de recibir desde el momento de la anulación de los actos demandados. ✓ La suma de $58.950.000.oo por el daño extrapatrimonial, equivalente a 100 s.m.l.m.v. con fundamento en el artículo 106 del Decreto 100 de 1980 derogado por el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. ✓ Por daño de la vida en relación, la suma de $88.425.000.oo equivalente a 150 s.m.l.m.v. y el mismo valor por daño al proyecto de vida sufrido. ✓ El valor de $10.000.000 equivalente al daño emergente que le fue causado representado en los dineros que debió cancelar como honorarios de abogado. e. Liquidar las condenas en moneda de curso legal en Colombia y ajustarlas de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE o por la entidad que haga sus veces. f. Cumplir la sentencia en los términos señalados la Ley 1437 de 2011. 2.

Fundamentos fácticos relevantes[2] Son fundamentos fácticos de la demanda los siguientes: i) El señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ ingresó a la Policía Nacional y fue dado de alta el 1 de diciembre de 2005, en el grado de patrullero. ii) El 29 de septiembre de 2011, laboraba en la Seccional de Investigación Judicial (SIJIN) de la Policía Metropolitana de Bogotá (MEBOG), cuando los patrulleros CRISTIAN FARID CASTILLO CHAVES y FREDDY LANCHEROS LOZANO de la SIJIN MEBOG, le manifestaron que habían recibido información de una fuente humana sobre un cargamento de droga proveniente de los llanos que al parecer había sido guardado en un inmueble ubicado en el sur de Bogotá, razón por la cual requerían su presencia. iii) Por la premura de la información suministrada y para evitar que la droga fuera movida del sitio, se trasladó con tres policías de la SIJIN MEBOG al lugar informado, donde tienen contacto con el señor JESÚS GARCÍA CORREDOR, quien dijo ser el propietario del inmueble y al que se le presentaron como miembros de la Policía Nacional, con la respectiva identificación oficial, y le manifestaron los motivos de su presencia en el inmueble. iv) Pese a que no tenían una orden judicial, el señor JESÚS GARCÍA CORREDOR autorizó la entrada de ellos al lugar para efectuaran el registro correspondiente, el cual se realizó en su presencia. v) Al no encontrar nada anómalo, salieron del inmueble, momento en el que son capturados por un personal del Grupo contra Atracos de la DIJIN, quienes, además, obligaron al señor JESÚS GARCÍA CORREDOR a interponer denuncia penal contra ellos. vi) Con motivo de los hechos relatados, se inició contra él un proceso disciplinario SIJUR-MEBOG-2012-48 por las faltas consagradas en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 en concordancia con el artículo 190 de la Ley 599 de 2000 y el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. vii) El 3 de mayo de 2012, la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG, profirió decisión de primera instancia a través de la cual le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años para ejercer cargos públicos. viii) Apelada la decisión anterior, el 25 de junio de 2012, la Inspectora Delegada de Especial MEBOG resolvió confirmarla. ix) El Director General de la Policía Nacional mediante Resolución No. 03153 del 30 de agosto de 2012, ejecutó la sanción la cual se le notificó el 3 de septiembre de 2012. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: De orden constitucional: los artículos 29 y 230. De orden legal: artículos 6, 17, 92 y 180[4] de la Ley 734 de 2002; 5, 19, 47 y 54 de la Ley 1015 de 2006 Al exponer el concepto de violación, el demandante sostuvo lo siguiente: i) Los actos sancionatorios incurrieron en expedición irregular por cuanto en el trámite administrativo disciplinario de segunda instancia no se dio traslado para alegar de conclusión, tal como lo dispone el artículo 180 de la Ley 734 de 2002; en consecuencia, se omitió un aspecto fundamental de la ritualidad procesal que devino en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción y en una transgresión directa de la ley sustancial por falta de aplicación de la norma citada. ii) Los actos administrativos reprochados incurrieron en falsa motivación porque su conducta no fue dolosa en el entendido que no ingresó de forma violenta al inmueble, las armas siempre estuvieron enfundadas, no intimidó a persona alguna y se identificó al momento de arribar al lugar, de tal manera que no existió la voluntad de violentar la habitación ajena de un ciudadano, solo tenía la intención de verificar la información que se le brindó sobre la posible comisión de un hecho punible.

En ese orden de ideas, resaltó que las pruebas no fueron analizadas por los operadores disciplinarios según las reglas de la sana crítica, en especial de la lógica y la experiencia, lo que dio lugar a la imposición de la sanción demandada. iii) Existió desviación de poder, porque, pese a que el propietario del inmueble en su testimonio aseguró que había autorizado el registro de su casa y que en el desarrollo de este no se presentó ninguna irregularidad, en las decisiones disciplinarias se tuvo por acreditado el delito.

En ese sentido, afirmó que, de haber cumplido con los fines de la investigación, de la búsqueda de la verdad material y la prevalencia de la justicia, la apreciación sobre la antijuridicidad de la conducta seria otra. iv) Advirtió que, la competencia por factor funcional recaía en el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Dirección General de la Policía Nacional de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006, en el entendido que la SIJIN depende de la Dirección e Investigación Judicial e Interpol (DIJIN), él pertenecía al nivel ejecutivo y laboraba en la ciudad de Bogotá, donde supuestamente ocurrió la conducta punible; no obstante, quien conoció del caso fue la Inspección Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, motivo por el cual hay lugar a declarar la nulidad de los actos reprochados.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional[5] a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda pues advirtió que el proceso disciplinario se desarrolló con garantía total al debido proceso y cumplimiento de las del juicio, además existió prueba fehaciente de la conducta cometida por el demandante y de la responsabilidad del sancionado motivo por el cual no puede pretender reabrir el debate y la valoración probatoria como si el proceso contencioso administrativo se tratara de un tercera instancia. En ese sentido, sobre la omisión del traslado para alegar en segunda instancia, afirmó que no se probó la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, además que para la fecha en que se tramitó el proceso disciplinario no se consideraba necesario agotar esta etapa cuando en casos como el presente no existían nuevas pruebas para contradecir ni situaciones nuevas que ameritaran un estudio posterior de las partes.

De igual forma, señaló que no existió falsa motivación ni desviación de poder por cuanto el ingreso del demandante al inmueble del ciudadano no fue voluntario, como lo afirmó en el medio de control, teniendo en cuenta que es el mismo propietario quien indicó que los policías se identificaron con su carné, pero no exhibieron ninguna orden judicial ni ofrecieron mayores explicaciones.

Además, no obra el «acta de registro voluntario» la cual es de común utilización en esta clase de procedimientos donde se requiera hacer alguna verificación en un inmueble, ni consta que los disciplinados informaran a sus superiores inmediatos sobre el procedimiento. Tampoco lograron probar de dónde provenían los datos que los llevaron a registrar el inmueble sin una orden judicial.

De acuerdo con lo expuesto, precisó que no era necesario que el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ resultara condenado en la jurisdicción penal toda vez que el proceso disciplinario es autónomo e independiente. Por otra parte, resaltó que, contrario a lo señalado por el demandante, de acuerdo con los presupuestos establecidos en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, 59 de la Ley 1474 de 2011, 54 de la Ley 1015 de 2006 y el artículo 26 de la Resolución No. 01540 del 20 de mayo de 2010, a los operadores disciplinarios de primera y segunda instancia les asistía la competencia para conocer del proceso.

En conclusión, aseguró que se encontraba debidamente probada la comisión de las faltas disciplinarias de tal manera que los cargos formulados contra los actos administrativos demandados no tienen vocación de prosperidad.

3. AUDIENCIA INICIAL El 7 de septiembre de 2015, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, celebró audiencia inicial[6] en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) declarar, de oficio, que no se configuró ninguna excepción previa, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] establecer si los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la Policía Nacional, mediante los cuales se impuso una sanción disciplinaria al actor, consistente en destitución e inhabilidad general de doce (12) años para ejercer cargos públicos, están o no incurso en causal de nulidad por las razones anteriormente expuestas.»[7].

De igual forma resolvió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) prescindir de la audiencia de pruebas y (vi) correr traslado para alegar de conclusión.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de septiembre de 2017, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[8] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió (i) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, (ii) condenar a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional a reintegrar al señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ al cargo de patrullero y (iii) pagar a su favor los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro de la institución y hasta por el término de veinticuatro meses, debidamente indexados.

Igualmente, (iv) declaró que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante, entre la fecha del retiro y el reintegro, (v) ordenar al Director General de la Policía Nacional que se comunicara con la Procuraduría General de la Nación para desanotar en el registro de antecedentes disciplinarios del señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ la sanción impuesta, (vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y (vii) negar las demás pretensiones de la demanda.

Como sustento de la decisión, el Tribunal aseguró que los actos administrativos demandados se encontraban incursos en la causal de nulidad de expedición irregular y violación del derecho de audiencia y defensa pues quedó acreditado en el expediente que, en el trámite de segunda instancia, el operador disciplinario no corrió traslado para alegar conforme lo estipula el artículo 180 de la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 de tal manera que omitió una de las etapas procesales y con ello transgredió los derechos fundamentales del demandante.

En cuanto a los perjuicios morales, afirmó que no había lugar a ellos porque el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ no los demostró y sobre las costas precisó que no se condenaría a ellas porque no fueron solicitadas en el medio de control.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional[9] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: (i). Sostuvo que no toda “irregularidad” tiene la vocación de generar nulidad dentro del proceso disciplinario, pues el hecho que se alega debe tener tal transcendencia que afecte de forma cierta y concreta el derecho fundamental del sancionado.

(ii). El demandante, durante el curso del proceso disciplinario, expuso todos los argumentos con los cuales pretendió justificar su actuación, aportó y controvirtió el material probatorio allegado, interpuso los recursos que consideró y expresó oral y documentalmente los motivos de su defensa. (iii). De acuerdo con lo anterior, el Tribunal incurrió en un desacierto al considerar que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción del demandante, por cuanto el simple hecho de pretermitir los alegatos en segunda instancia no generó per se una transgresión de sus garantías fundamentales, en tanto que (i) el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ no explicó cuál prueba no pudo controvertir o qué argumento no pudo exponer como alegato de segunda instancia que hubiere cambiado el fallo adverso a sus intereses, y (ii) no se practicó o allegó ninguna otra clase de prueba que no haya podido ser controvertida por el disciplinado.

(iv). El presente asunto no recae frente al derecho que tiene la persona de continuar o no en el servicio público, no está en juicio su vida, libertad e integridad personal, caso en el que resultaría comprensible la necesidad de otorgarle al afectado el mayor número de posibilidades para que ejerza su defensa de tal manera que era necesario que el Tribunal analizara y llegara a la conclusión de si era cierto o no que el demandante perdió la oportunidad de exponer de forma cierta y real un solo argumento defensivo que hubiera podido generar otro resultado disciplinario.

(v). Adicionalmente, el Tribunal debió estudiar si existía una tensión entre el derecho que tiene el demandante de continuar como servidor público y el derecho que tiene la sociedad en su conjunto de tener una fuerza pública integrada por individuos que tengan un mínimo de respecto o si se prefiere, que acaten las normas imperantes en el país. En ese sentido, recordó que el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ junto a otros policías, valiéndose de su condición de miembros de la seccional de investigación criminal SIJIN, utilizando armas de fuego y demás elementos recibidos para materializar los fines confiados constitucionalmente a la Policía, desvió su conducta como servidor público y procedió a ingresar al inmueble de un particular a realizar un procedimiento de registro y allanamiento de manera ilegal, circunstancia que está debidamente acreditada en las pruebas aportadas al proceso – como los testimonios de las víctimas - que llevaron al operador disciplinario a la certeza de la comisión de la falta y la imposición de la sanción.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[10] no se pronunció. 6.2. La parte demandada[11] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación relacionado con las pruebas que obran en el expediente disciplinario que prueban la responsabilidad del demandante por la comisión de la falta endilgada.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 1086 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron dicho recurso. 2. Problemas jurídicos De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, le corresponde a la Sala de Subsección resolver los siguientes problemas jurídicos: (i).

¿La irregularidad procesal presentada en el trámite disciplinario de segunda instancia vulneró el debido proceso y derecho de defensa del demandante? (ii). ¿El Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá y la Inspectora Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá tenían competencia para conocer del proceso disciplinario contra el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ? (iii) ¿Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por desviación de poder y falsa motivación? Para resolver lo anterior, la Sala de Decisión desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el control integral del juez respecto de los actos administrativos disciplinarios;

(ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaria, y (iii) análisis sustancial del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. El juez contencioso administrativo y el control integral de los actos de carácter disciplinario. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[12] proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[13]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA[14] y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA[15], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[16].

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de esta, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional[17] enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[18], debe ““extremar las precauciones” para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad (“juez revisor”), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad (“juez protector”), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier “excepción que encuentra probada” (art. 187 CPACA).” Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad[19]. 3.2.

Debido proceso en materia disciplinaria De manera reiterada, ha señalado esta Corporación[20] que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»[21].

Como aspectos importantes del debido proceso disciplinario, la Sala destaca los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad en materia disciplinaria, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pues todo acto administrativo debe ser expedido con sujeción, no solo al procedimiento legalmente establecido, sino a las formas y presupuestos previamente determinados en las normas aplicables.

En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[22].

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala itera la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido (a. formal), sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[23] (a. material).

En tal sentido, la jurisprudencia ha precisado que valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; por lo tanto, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado[24].

Es por lo que, la ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

Ahora bien, para que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida, por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 del 2002[25].

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), también la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de la ley, precisó que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria, el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición[26].

Bajo tal entendimiento, en la sentencia T-561 de 2005[27], se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento[28]». 4.

Análisis del caso concreto. La Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que la falta de traslado para alegar en segunda instancia no tenía la trascendencia para que se declarara la nulidad de los actos administrativos demandado porque (i) el demandante no sustentó cuáles fueron los argumentos que no pudo manifestar de haberse surtido esta etapa procesal y (ii) no existían nuevas pruebas sobre las que pronunciarse.

Asimismo, aseguró que, del material probatorio allegado al proceso, quedó demostrado que el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ incurrió en las faltas disciplinarias por las que fue investigado, razón por la cual se le impuso la sanción que hoy se discute y no hay lugar a que se declare la nulidad de las decisiones reprochadas. Por su parte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda pues consideró que los actos demandados incurrieron en la causal de nulidad de expedición irregular y violaron el derecho de audiencia y defensa del demandante pues el operador disciplinario no corrió traslado para alegar según lo dispone el artículo 180 de la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2002, lo cual transgredió sus derechos fundamentales. 4.1.

Hechos probados. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a) Calidad de policía del demandante. De acuerdo con el expediente disciplinario para la fecha de los hechos que dieron lugar a la sanción, 29 de septiembre de 2011, el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ ostentaba el grado de patrullero adscrito a la Seccional de Investigación Criminal SIJIN MEBOG. b) Informe de novedad No. S-2011-096345 MEBOG del 30 de septiembre de 2011 suscrito por el teniente coronel ELIECER CAMACHO JIMÉNEZ, en el que puso en conocimiento que el día jueves 29 de septiembre de 2011, los patrulleros CRISTIAN FARID CASTILLO CHÁVEZ, FREDY LANCHEROS LOZANO, ORLANDO ANDRÉS MANOTAS MERIÑO y JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, adscritos a la Unidad Investigativa de Estupefacientes, Grupo de Delitos Especiales de la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Metropolitana de Bogotá, fueron capturados por un personal adscrito al Grupo Investigativo Contra Atracos de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, en el momento en el que al parecer se encontraban realizando una diligencia ilegal de allanamiento y registro en la calle 38 sur No. 73F-05, utilizando elementos de dotación asignados a la institución para la prestación del servicio, tales como armas de fuego, medio de comunicación y vehículos.

Según lo manifestado por una de las víctimas los uniformados llegaron sin una orden de registro y allanamiento, exhibieron el carné de la Policía Nacional, ingresaron al inmueble y empezaron a registrar toda la residencia buscando una supuesta droga y dinero en efectivo. Del mismo modo en la parte posterior se encontraba el patrullero CARLOS ALONSO RODRÍGUEZ SASTOQUE que los esperaba en un vehículo de marca Volkswagen Gol, MODELO 2003, COLOR GRIS, plata de palcas BND876 de propiedad del señor REYES VICENTE GUTIÉRREZ SALINAS.

Los patrulleros habían dejado las motocicletas de la Institución la personal del patrullero LANCHEROS sobre la carrera 73 No 37-24S sur. Igualmente, los policías, así como los vehículos y elementos descritos fueron dejados a disposición de la Fiscalía 323 Seccional URI Kennedy dentro del radicado No. 110016000019201110411, que para el 30 de septiembre de 2011 les imputó el delito de violación de domicilio, decretó la libertad de los patrulleros y envió el proceso a reparto, continuando los uniformados a la investigación (ff. 5 a 6). c) Informe No. 039868 UNIES SIJIN 29 del 29 de septiembre de 2011 suscrito por el señor capitán GUSTAVO ALBERTO CONDE SÁENZ, jefe de la Unidad Investigativa de Estupefacientes SIJIN-MEBOG, en el que comunicó la novedad acaecida el 29 de septiembre de 2011 con los patrulleros FREDY LANCHEROS LOZANO, CRISTIAN FARID CASTILLO CHÁVEZ, ORLANDO ANDRÉS MANOTAS MERIÑO y JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, los cuales fueron capturados por el Grupo Contra Atracos de la DIIN en la calle 38 sur No. 73F-05, momentos en los cuales se encontraban realizando una diligencia ilegal de allanamiento y registro con las armas de fuego de dotación, la motocicleta de propiedad de la Policía Nacional de placas OOU-97B de color negra, marca Suzuki, línea DR-650.

Según lo manifestado por las victimas residentes en ese inmueble una de ellas el señor JESÚS GARCÍA CORREDOR, los uniformados llegaron sin orden de registro y allanamiento exhibiendo el carné de la Policía Nacional e ingresaron al inmueble en mención y una vez allí empezaron a registrar toda la residencia buscando y preguntando por una supuesta droga y dinero en efectivo.

En la parte exterior se encontraba el patrullero CARLOS ALONSO RODRÍGUEZ SASTOQUE, adscrito a la unidad de Transito MEBOG, quien los esperaba en un vehículo de marca Volkswagen Gol, modelo 2203, color gris plata de placas BND 876 de propiedad del señor REYES VICENTE GUTIÉRREZ SALINAS (ff. 7 a 8). d) Auto de apertura de indagación preliminar SIJUR No. P-MEBOG-2011-383.

El 30 de septiembre de 2011 y con sustento en los informes precitados, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG ordenó la apertura de indagación preliminar contra el patrullero JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ y otros, y decretó la práctica de unas pruebas (ff. 79 a 85) e) Auto por medio del cual se cita a audiencia. El 12 de marzo de 2012, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG dispuso tramitar la investigación por el procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002, Libro IV, Titulo XI, artículo 75 modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, y citó a audiencia pública al patrullero JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ y a los demás investigados.

(ff. 486 a 579) f) Audiencia disciplinaria MEBOG-2011-48. El 22 de marzo de 2012, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG, inició la audiencia disciplinaria, pero la aplazó por solicitud de las partes (ff. 586 a 587). Luego, el 27 de marzo de 2012, se reanudó y se recibieron los argumentos de defensa del apoderado del patrullero JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, presentó descargos (ff. 588 a 602). g) Alegatos de conclusión. El 12 de abril de 2012, se continuó la audiencia disciplinaria MEBOG-2011-48, en el sentido de dar traslado para alegar de conclusión a la defensa quien procedió a presentarlos (ff. 620 a 642) y el 26 de abril de 2012, los recepcionó (fols.651 a 666) h) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 3 de mayo de 2012, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG, profirió decisión disciplinaria de primera instancia a través de la cual resolvió sancionar disciplinariamente al patrullero JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años para ejercer cargos públicos por encontrarlo responsable de los dos cargos imputados correspondientes a las faltas disciplinarias consagradas en los numerales 9 y 21 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 (ff. 675 a 790). i) Recurso de apelación. El apoderado del patrullero JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ interpuso recurso de apelación contra la decisión disciplinaria de primera instancia (ff. 781 a 785). j) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El 25 de junio de 2012, la Inspección Delegada Especial MEBOG confirmó en su integridad la decisión disciplinaria de primera instancia por cuanto consideró que se encontraban acreditados los cargos imputados, estos son, la comisión de las faltas gravísimas consagradas en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 en concordancia con el artículo 190 de la Ley 599 de 2000 y en el literal c) del artículo 21 de la Ley 1015 de 2006, a título de dolo (ff. 792 a 830). k) Acto administrativo que da cumplimiento a la decisión disciplinaria.

Mediante Resolución núm. 03153 del 30 de agosto de 2012, el Director General de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ y lo retiró del servicio activo (ff. 839 a 840). l) Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. La Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG formuló un cargo contra el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, por el cual fue finalmente sancionado.

A continuación, se sintetiza la congruencia entre el auto que citó a audiencia del proceso verbal y los actos administrativos sancionatorios demandados. |Auto que citó a audiencia |Decisión |Decisión | |del proceso verbal del 12 de|disciplinaria de |disciplinaria de | |marzo de 2012 |primera instancia |segunda instancia | | |proferida el 3 de |proferida el 25 de | | |mayo de 2012 |junio de 2012 | | | | | |Primer cargo: numeral 9 del |Primer cargo: el |Primer cargo: el | |artículo 34 de la Ley 1015 |mismo que se |mismo que se formuló| |de 2006 «Realizar una |formuló en el auto |en el auto que citó | |conducta descrita en la ley |que citó a |a audiencia del | |como delito, a título de |audiencia del |proceso verbal. | |dolo, cuando se cometa en |proceso verbal. | | |razón, con ocasión o como | |Segundo cargo: el | |consecuencia de la función o|Segundo cargo: el |mismo que se formuló| |cargo» en concordancia con |mismo que se |en el auto que citó | |el artículo 190 de la Ley |formuló en el auto |a audiencia del | |599 de 2000 «Violación de |que citó a |proceso verbal. | |habitación ajena.

El |audiencia del | | |servidor público que |proceso verbal. | | |abusando de sus funciones se| | | |introduzca en habitación | | | |ajena incurrirá en multa y | | | |pérdida del empleo o cargo | | | |público.» | | | | | | | |Segundo cargo: literal c) | | | |del numeral 21 del artículo | | | |34 de la Ley 1015 de 2006 | | | |«Respecto de los bienes y | | | |equipos de la Policía | | | |Nacional, violar | | | |instrucciones superiores | | | |mediante las siguientes | | | |conductas […] darles un uso | | | |diferente» | | | | | | | |Normas violadas con la |Normas violadas con|Normas violadas con | |conducta |la conducta: las |la conducta: las | | |mismas del auto que|mismas del auto que | |Primer cargo: numeral 9 del|citó a audiencia |citó a audiencia del| |artículo 34 de la Ley 1015 |del proceso verbal.|proceso verbal. | |de 2006 en concordancia con | | | |el artículo 190 de la Ley | | | |599 de 2000. | | | | | | | |Segundo cargo: literal c) | | | |del numeral 21 del artículo | | | |34 de la Ley 1015 de 2006. | | | | | | | |Calificación de la falta y |Calificación de la |Calificación de la | |forma de culpabilidad: las |falta y forma de |falta y forma de | |dos faltas fueron |culpabilidad: las |culpabilidad: las | |calificadas como gravísimas |dos faltas fueron |dos faltas fueron | |a título de dolo. |calificadas como |calificadas como | | |gravísimas a título|gravísimas a título | | |de dolo. |de dolo. | | | | | | | | | | |Destitución e |Destitución e | |Decisiones sancionatorias |inhabilidad general|inhabilidad general | | |por el término de |por el término de | | |doce (12) años para|doce (12) años para | | |ejercer cargos |ejercer cargos | | |públicos. |públicos. | 4.2.

Análisis sustancial. Atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto, las razones de la apelación y el acervo probatorio recaudado, procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados: 1. ¿La irregularidad procesal presentada en el trámite disciplinario de segunda instancia vulneró el debido proceso y derecho de defensa del demandante? En el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia, la parte demandada argumentó que pese a que no se dio traslado para alegar de conclusión en segunda instancia en el proceso disciplinario dicha irregularidad no tenía la vocación de generar la nulidad del proceso puesto que (i) el demandante tuvo la oportunidad de presentar todos sus argumentos de defensa y no señaló cuáles razones no pudo manifestar con motivo de esa omisión y (ii) no se presentaron nuevas pruebas sobre las que pronunciarse.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo lo contrario, que la pretermisión de esa etapa procesal conforme lo dispone al artículo 180 de la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, generó la nulidad de las decisiones disciplinarias por cuanto se vulneró el derecho de audiencia y contradicción del señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Sobre el asunto, la Sala de Subsección advierte que el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 dispone que son causales de nulidad en el proceso disciplinario las siguientes: «1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

PARÁGRAFO. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento.» Tratándose de esta norma, en una oportunidad anterior[29], esta Sala resaltó que cada una de las causales arriba indicadas tienen sus propios supuestos jurídicos de hecho y de derecho.

En ese sentido, el primer vicio recae sobre el funcionario, por cuanto este debe tener la competencia para emitir la decisión según las estipulaciones consagradas en la ley, por su parte, la segunda causal involucra al investigado con el propósito de garantizarle el derecho de defensa y la tercera hace referencia a que el proceso disciplinario se tramite de conformidad con las normas que fijan la ritualidad de este, sin la presencia de irregularidades sustanciales, las cuales, en todo caso, pueden ser declaradas de oficio o por solicitud de las partes quien podrá formularla antes de proferirse la decisión definitiva conforme lo disponen los artículos 144 a 147 del CDU[30].

En punto al tema, se debe aclarar que no toda irregularidad procesal genera nulidad pues se exige que sea sustancial, esto es, que efectivamente transgreda el derecho al debido proceso de la parte interesada, para el caso, del señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ. Sobre el asunto, esta Sala de Subsección en sentencia del 17 de mayo de 2018[31], precisó: «[…] Sin embargo, esta Corporación quiere reiterar lo que ha sido una posición consolidada desde hace un importante tiempo, en el sentido de que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, toda vez que lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, solo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios. […]» Destacado fuera del texto.

Dicho de otra manera, la irregularidad debe tratarse de un vicio irremediable que afecte la finalidad fundamental del proceso, es decir, la prevalencia de la justicia, la búsqueda de la verdad material, la efectividad del derecho sustantivo y la materialización de los derechos y garantías de las personas que intervienen en la actuación. Bajo el contexto expuesto, al descender al caso en concreto, la Sala de Subsección evidencia que, en efecto, de las piezas procesales allegadas al expediente, en el trámite de segunda instancia la Inspección Delegada Especial MEBOG, no corrió traslado para alegar de conclusión al señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Visto lo anterior, es necesario examinar si esta irregularidad procesal es sustancial en la medida que vulneró o no las garantías fundamentales del demandante. Pues bien, en lo que tiene que ver con los alegatos de segunda instancia dentro del proceso disciplinario, el artículo el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 1474 de 2011, señala: «[…] Antes de proferir el fallo, las partes podrán presentar alegatos de conclusión, para lo cual dispondrán de un término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día. […]» Según la norma, esta etapa ocurre una vez presentado el recurso de apelación en la audiencia verbal en la que se dicta la decisión de primera instancia, luego de lo cual, se da el traslado para alegar por el término de dos días a las partes y posteriormente se profiere la decisión de segunda instancia. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala de Decisión, en el sub examine la omisión del operador disciplinario en dar traslado para alegar durante el trámite de segunda instancia no configuró una irregularidad sustancial por cuanto (i) no existían pruebas nuevas sobre las que pudiese pronunciarse el interesado que convirtieran esta etapa procesal en un momento sustancial de defensa, (ii) el apoderado del demandante en el recurso de apelación contra la decisión disciplinaria de primera instancia reiteró las razones expuestas en los descargos y los alegatos de conclusión manifestados en dicho trámite y (iii) guardó silencio en este aspecto a pesar que podía formular la nulidad según lo indicado en el artículo 146 del CDU.

En lo concerniente a este último aspecto, se considera que en el sub judice no se presenta una irregularidad que tenga la entidad suficiente para invalidar la actuación disciplinaria, pues el vicio presentado, fue saneado mediante el consentimiento tácito proveniente de la inactividad de las partes, entre ellas, el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, quien estaba legitimado para alegar la nulidad ante la Inspección Delegada Especial MEBOG.

Proceder en contrario, esto es, acceder a lo solicitado por el demandante acerca de que la irregularidad se constituyó en una causal de nulidad que invalidó todo el proceso disciplinario, sería desconocer que, según la jurisprudencia, para dar lugar a la anulación del acto, la irregularidad debe ser relevante para la efectividad del debido proceso, tal y como lo sostuvo la Sala en el proceso iniciado por el señor FREDY LANCHEROS LOZANO -otro de los patrulleros que fue investigado y disciplinado por los mismos hechos del presente caso, a quien tampoco se le corrió traslado para alegar en segunda instancia-.

En aquella oportunidad, esta Sección decidió de fondo el asunto mediante providencia del 23 de abril de 2020[32], en la que precisó lo siguiente: «[…] En efecto, en el procedimiento verbal seguido por la entidad demandada, el señor Fredy Lancheros Lozano tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas con base en las cuales se le citó a la audiencia pública, solicitó nuevas pruebas, estuvo asistido por su abogada de confianza y, a través de ella, intervino en todas las etapas del proceso.

A su vez, pudo manifestar las razones que consideró útiles para su defensa, presentó descargos, solicitó nulidades y alegó de conclusión, previo a que fuera emitida la decisión de primera instancia. Finalmente, el implicado hizo uso del recurso de apelación en el que contó con la oportunidad para expresar los motivos de inconformidad en relación con la sanción impuesta.

Cabe agregar que la Sala no desconoce los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia que se citaron por el recurrente[33], en los que dicha corporación tuteló el derecho al debido proceso en casos en los que la autoridad disciplinaria no corrió el traslado para alegar de conclusión en sede de la segunda instancia. Sin embargo, esta Subsección considera que, para efectos del control de legalidad de los actos sancionatorios, habrá de verificarse si, en el caso concreto, tal irregularidad tuvo la entidad suficiente para viciar de nulidad la decisión. Corolario de lo anterior, para esta Sala la inobservancia del traslado para alegar de conclusión, en el caso analizado, no fue un aspecto trascendente que hubiera podido incidir en la decisión adoptada en sede de la segunda instancia. Lo anterior, porque los argumentos que, según el demandante, habría podido hacer valer en los alegatos de conclusión, son los mismos que expuso la defensa en el recurso de apelación. Al respecto, basta con reiterar que el vicio de expedición irregular que puede dar lugar a la anulación del acto es aquel «relevante para su contenido o para la efectividad del debido proceso, cuando es sustancial, según la jurisprudencia, es decir, cuando incide en el sentido de la decisión, o es básica para la misma»[34].

Por tanto, una interpretación diferente al caso aquí examinado, en donde no había pruebas que practicar y cuando todos los argumentos de defensa fueron presentados en el recurso de apelación, sería privilegiar la forma sobre el fondo del asunto, aspecto que significaría confundir las garantías sustanciales con los excesos de forma y ritualidad.» Destacado fuera del texto En ese sentido, la Sala de Subsección reitera el criterio judicial expuesto respecto a la misma situación fáctica ocurrida con el patrullero Fredy Lancheros Lozano. Bajo tal entendimiento, la Sala de Decisión concluye que la irregularidad evidenciada no tenía la trascendencia para que se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados porque no afectó de forma sustancial los derechos fundamentales del demandante, quien tuvo la oportunidad a lo largo del proceso disciplinario de defenderse, contradecir las pruebas, presentar los recursos procedentes y quien guardó silencio respecto a dicha anomalía, por consiguiente, la Sala continuará con el análisis de los demás problemas jurídicos. 4.2.2.

¿El Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá y la Inspectora Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá tenían competencia para conocer del proceso disciplinario contra el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ? Como uno de los motivos de inconformidad contra los actos administrativos reprochados, el demandante aseguró que los operadores disciplinarios no tenían la competencia para proferirlos.

En ese orden de ideas, precisó que la SIJIN depende de la Dirección e Investigación Judicial e Interpol (DIJIN) y que como él pertenecía al nivel ejecutivo y laboraba en la ciudad de Bogotá, donde supuestamente ocurrió la conducta punible, la competencia por el factor funcional recaía en el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Dirección General de la Policía Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006.

Al respecto, la Sala de Decisión advierte que quienes profirieron las decisiones sancionatorias del 3 de mayo de 2012 y del 25 de junio de 2012, fueron, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá y la Inspectora Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, respectivamente. Asimismo, está acreditado que, para la época de los hechos, el 29 de octubre de 2011, el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, era patrullero adscrito a la Seccional de Investigación Criminal SIJIN MEBOG.

A propósito, la Ley 1015 de 2006 dispuso aspectos sobre la competencia como la noción, los factores determinantes y el factor territorial, así: «Artículo 46. Noción. Es la facultad que tienen los uniformados de la Policía Nacional, para ejercer la atribución disciplinaria establecida en la ley. Artículo 47. Factores determinantes de la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta, la calidad del sujeto disciplinable, el territorio en donde se cometió la falta, el factor funcional y el factor de conexidad.

En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último. Artículo 48. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a los funcionarios de la Policía Nacional enunciados en el artículo 54 de esta ley, disciplinar al personal de la Institución. Parágrafo.

De las faltas cometidas por los Oficiales Generales conocerá el Procurador General de la Nación en única Instancia. Artículo 49. Factor territorial. Es competente el funcionario de la Policía Nacional con atribuciones disciplinarias del territorio donde se realizó la conducta y en los casos de omisión, donde debió realizarse la acción. Cuando la falta sea continuada y cometida en diversos lugares del territorio nacional, conocerá el funcionario competente que primero hubiere iniciado la investigación, o en su defecto, el del lugar donde se haya cometido el último acto. […]».

En consonancia con lo anterior, el artículo 1 ibídem señaló que la titularidad de la potestad disciplinaria, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, les corresponde a los funcionarios de la Policía Nacional con atribución disciplinaria, conocer de las conductas disciplinables. Por su parte, el artículo 54 de esa misma Ley, estableció que las autoridades con atribuciones disciplinarias son las siguientes: «[…] Artículo 54.

Autoridades con atribuciones disciplinarias. Para ejercer la atribución disciplinaria se requiere ostentar grado de Oficial en servicio directivo. Son autoridades con atribuciones disciplinarias para conocer e imponer sus sanciones previstas en esta ley, las siguientes:

1. DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por el Inspector General.

2. INSPECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Inspectores Delegados. En Primera Instancia de las faltas cometidas por: a) Oficiales Superiores; b) Personal en comisión en el exterior; c) Personal en comisión en organismos adscritos o vinculados a la Administración Pública; d) Jefes de Oficinas Asesoras de la Dirección General de la Policía Nacional.

Parágrafo 1°. Podrá iniciar, asumir, proseguir, remitir o fallar cualquier actuación disciplinaria, cuya atribución esté asignada a otra autoridad policial señalada en esta ley, cuando por su trascendencia afecte gravemente el prestigio e imagen institucional. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de su atribución disciplinaria, el Inspector General ejercerá vigilancia, control y seguimiento de las actuaciones disciplinarias. 3.

INSPECTORES DELEGADOS. a) En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Jefes de Oficinas de Control Disciplinario Interno de su jurisdicción; b) En Primera Instancia de las faltas cometidas por los Oficiales Subalternos en su jurisdicción.

4. JEFE DE OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE LA DIRECCION GENERAL. En Primera Instancia de las faltas cometidas en la ciudad de Bogotá, D. C., por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, y Auxiliares de Policía, que labore en la Dirección General, Subdirección General, Inspección General, Direcciones y Oficinas Asesoras.

5. JEFES DE OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE POLICIAS METROPOLITANAS Y DEPARTAMENTOS DE POLICIA. En Primera Instancia de las faltas cometidas en su jurisdicción, por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional. Parágrafo.

La Oficina de Control Disciplinario Interno de Comando de Policía Metropolitana organizada por Departamentos, conocerá en Primera Instancia de las faltas cometidas por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional, adscrito al respectivo Comando de Metropolitana. […]» Es decir, de conformidad con estas normas, los Jefes de Oficinas de Control Interno de las Policías Metropolitanas conocen en primera instancia de las faltas cometidas en su jurisdicción por el nivel ejecutivo entre otros.

Como complemento de ello, el artículo 70 de la Resolución 2057 de 2007 expedida por el director de la Policía Nacional[35] indicó que las Seccionales de Investigación Criminal estarían adscritas a los Comandos de Departamento y Policías Metropolitanas y administrativamente de la Dirección de Investigación Criminal, no obstante, en el aspecto operativo y disciplinario dependen de los Comandos de Departamento y Policías Metropolitanas.

En ese orden, a pesar de que el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ pertenecía a la Seccional de Investigación Criminal SIJIN, lo cierto es que se encontraba adscrito a la Metropolitana de Bogotá, motivo por el cual, según lo dispuesto en la Resolución precitada, en lo que concierne a aspectos disciplinarios dependía de la Policía Metropolitana.

En consecuencia, la respuesta al problema jurídico planteado es que tanto el jefe de la Oficina de Control Disciplinario MEBOG como la Inspectora Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá eran competentes para adelantar la investigación disciplinaria en primera y segunda instancia, respectivamente, motivo por el cual esta razón de inconformidad no está llamada a prosperar. 4.2.3.

¿Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por desviación de poder y falsa motivación? Dentro de los argumentos del demandante contra los actos administrativos reprochados este alegó que se configuraron las causales de nulidad por falsa motivación y desviación de poder en la medida que el material probatorio no fue valorado de forma integral por los operadores disciplinarios, pues de haberlo hecho, hubieren concluido que no le asistía responsabilidad en la comisión de las faltas disciplinarias que se le endilgaron.

Lo anterior, fundamentalmente porque, en su criterio, el señor LUIS JESÚS GARCÍA CORREDOR, lo autorizó a él y a los demás patrulleros de ingresar al inmueble, las armas siempre estuvieron enfundadas, no intimidó a persona alguna y se identificó al momento de arribar al lugar, de tal manera que no existió la voluntad de violentar la habitación ajena del ciudadano, solo la intención de verificar la información que se le brindó sobre la posible comisión de un hecho punible.

En cuanto a estos motivos de apelación, la Sala de Decisión evidencia que, efectivamente, al analizar el testimonio del señor LUIS JESÚS GARCÍA CORREDOR, este indicó que sí había autorizado a los patrulleros, entre ellos el demandante, para adelantar el allanamiento, razón por la cual, en principio, con esa sola prueba, se podría considerar que las faltas disciplinarias por las cuales fue sancionado el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, no le son atribuibles.

No obstante, al analizar si la manifestación del propietario del inmueble fue libre y voluntaria, frente a las demás pruebas que obran en el expediente, otra es la conclusión. En ese sentido, tratándose del allanamiento de inmuebles el artículo 219 de la Ley 906 de 2004, dispuso que solo el Fiscal encargado de la dirección de la investigación, puede ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, el cual será realizado por la Policía Judicial.

Por su parte, el artículo 220 ibídem, señaló que «Sólo podrá expedirse una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito. […]» A continuación, el artículo 230 del Código de Procedimiento Penal estableció unas excepciones a la necesidad de una orden de la Fiscalía General de la Nación para proceder al registro y allanamiento, así: «[…] Excepcionalmente podrá omitirse la obtención de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para que la Policía Judicial pueda adelantar un registro y allanamiento, cuando: 1.

Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En esta eventualidad, no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro.

En todo caso, la Fiscalía deberá someter a control posterior de legalidad esta diligencia. 2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado. 3.

Se trate de situaciones de emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad, o en situaciones de riesgo inminente de la salud, la vida o integridad personal o sexual de un menor de edad. En caso de los anteriores numerales la Fiscalía deberá someter a control posterior de legalidad esta diligencia en los términos del artículo 237 de este código. […]» De acuerdo con las normas citadas, para que sea procedente el allanamiento se necesita (i) la autorización previa del Fiscal del caso, (ii) tener un fundamento, una razón en donde se expliquen los motivos por los cuales es necesario realizar el registro y (iii) en caso de que no sea posible, es obligatorio contar con el consentimiento expreso del propietario del inmueble.

En lo relacionado con el tercer supuesto, la Corte Constitucional en sentencia C-806 de 11 de noviembre de 2009[36], al declarar exequible el numeral 1º del artículo 230 de la Ley 906 de 2004 sostuvo: «[…] En esta medida, no resulta irrazonable ni desproporcionado que cuando la autorización para la realización del allanamiento provenga directamente del propietario o morador del domicilio objeto de registro que pueda verse afectado con su realización, no se exija la orden escrita de la Fiscalía. Si quien se ve afectado con la diligencia autoriza su realización, se supera la sospecha de arbitrariedad que tendría un allanamiento realizado sin orden escrita y contra la voluntad del morador.

La autorización libre y expresa del titular de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, deriva esta forma de allanamiento en un acto razonable y proporcionado siempre que el consentimiento haya sido manifestado de manera libre y expresa. No obstante lo anterior, dado que la excepción planteada sólo lo es frente a la exigencia de una orden escrita de autoridad judicial, pero no frente al requisito del control judicial posterior que establece el numeral 2º del artículo 250 de la Carta, el allanamiento excepcional previsto en el numeral 1 del artículo 230 de la Ley 906 de 2003, debe someterse al examen del juez de control de garantías, quien valorará en cada caso si el consentimiento dado por el afectado por la diligencia de allanamiento fue libre y expreso, o si por el contrario fue fruto de un acto arbitrario o abusivo. […]» Quiere decir lo anterior que si el afectado con el registro lo autoriza, es ineludible en todo caso, que este permiso se someta a control de legalidad por parte del juez de garantías para que determine si dicho consentimiento fue libre y voluntario.

De igual forma, es deber de quien realiza el allanamiento levantar un acta en el que se resuma lo acontecido en la diligencia, y en la que puede dejar consignada la autorización del propietario del inmueble en caso de no contar con la autorización judicial (art.225 C.P.P). En el marco de lo expuesto, la tesis de la Sala de Decisión es que en el sub examine la actuación del demandante fue irregular y configuró las faltas disciplinarias que se le atribuyeron por cuanto del acervo probatorio recaudado en el proceso se concluye lo siguiente: (i) no se demostró la autorización previa de un Fiscal del caso que la otorgara;

(ii) pese a que el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ aludió que una fuente humana informó sobre la presencia de droga en el inmueble, no acreditó este hecho que sustentara la necesidad de realizar el registro y de haberlo demostrado como miembro de la Policía Nacional conocía el «Manual de Policía Judicial» que contiene los requisitos para pedir al Fiscal Delegado la orden de registro y allanamiento y los presupuestos para su ejecución, los cuales omitió en su integridad y, (iii) aun cuando el señor LUIS JESÚS GARCÍA CORREDOR indicó que lo había autorizado para ingresar, está acreditado que este consentimiento no fue libre y espontáneo pues además de presentar la denuncia por estos hechos, lo cual lleva a inferir que no estuvo de acuerdo con los mismos, en su declaración aseguró que «(…) entraron dos muchachos ahí y me preguntaron que quien era el propietario, entonces yo le dije que yo entonces dijeron que iban hacer una requisa, que ellos sabían que había llegado un poco de droga del llano entonces yo le dije que cual droga que no sabía nada de eso, entonces me cogió hacia un lado de la pared hacia un rincón (…)».

Dicho relato concuerda con el testimonio de NEFTALÍ ANDRÉS HERNÁNDEZ SANTAMIRIA -quien estuvo presente y fue afectado al momento del allanamiento- quien aseguró «(…) estaba en compañía de un niño de 13 años nieto del dueño de la carnicería de nombre JESÚS GARCÍA, el niño estaba en la rejilla para entrar a la carnicería, estábamos jugando en ese momento verbalmente, yo me encontraba moliendo una carne, cuando de repente el niño se puso pálido y se corrió hacia adentro mire hacia la entrada de la carnicería cuando de repente cuatro (4) sujetos con casco, dentro de mi dije "nos robaron o nos mataron" en ese momento ingresa un señor bajito moreno, con gorra chaqueta verde y morral atrás en sus manos llevaba un carné a la altura de la cabeza y un arma de fuego en su mano, no sé qué tipo de arma, diciendo "policía de la SIJIN esto es un allanamiento" tienen documentos (…)».

Lo que demuestra un ingreso abrupto y temerario, alejado del procedimiento legal requerido, donde no se pidió autorización de un fiscal, tampoco se levantó un acta sobre el resumen de los hechos para enviar al control del funcionario judicial correspondiente, ni se probó la proporcionalidad y razonabilidad del allanamiento, mucho menos el consentimiento libre y espontáneo del propietario.

En este punto es importante reiterar que los patrulleros que efectuaron la diligencia no podían desconocer ninguno de los requisitos dispuestos en la ley para la realización del allanamiento por cuanto tienen un sustento constitucional cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, la protección del domicilio o, incluso, la propiedad privada, como lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-806 de 2009[37]: “(…) La Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuración del legislador al establecer restricciones a la libertad individual, es una competencia limitada y ha de ser ejercida conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de que tales limitaciones no resulten arbitrarias.[38] Dado que el ejercicio de esta potestad de configuración puede incidir en el goce de derechos constitucionales, la Corte ha dicho que las limitaciones deben ser adecuadas para lograr el fin perseguido, deben ser además necesarias, en el sentido de que no exista un medio menos gravoso en términos de afectación de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido y, por último, deben ser “proporcionales stricto sensu”,[39] esto es, que no se afecten excesivamente valores y principios que tengan un mayor peso que el fin constitucional que se pretende alcanzar.

“En relación con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legítima, sino que también debe establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad.

Además, para que dicha restricción sea constitucional, se requiere que sea ponderada o proporcional en sentido estricto. ‘Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional[40] […]» En virtud de lo anterior, el señor Jairo Orlando Martínez Sánchez no demostró los fines distintos que tuvo el operador disciplinario al llevar a cabo la investigación en su contra o la desviación de poder, es más, las pruebas que fueron recaudadas fueron concluyentes y determinantes en demostrar su grado de responsabilidad, razón por la que tampoco se puede afirmar que se configuró la falsa motivación. En conclusión, no se vulneró la garantía del debido proceso del demandante en el procedimiento disciplinario que culminó con la imposición de la sanción objeto de control, ni tampoco de ningún otro derecho fundamental constitucional y convencionalmente protegido, motivo por el cual el recurso de apelación presentado no está llamado a prosperar y en tal medida, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control de la referencia. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no se probó su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 14 de septiembre de 2017 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor JAIRO ORLANDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ contra NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, por los argumentos señalados en la parte considerativa de este fallo.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 866 a 867 del expediente. [2] Folios 867 a 869 del expediente. [3] Folios 869 a 882 del expediente. [4] Modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. [5] Folios 927 a 943 del expediente [6] Folios 973 a 978 del expediente. [7] Folio 976 del expediente. [8] Folios 1007 a 1020 del expediente. [9] Folios 1029 a 1037 del expediente. [10] De acuerdo con el informe secretarial en folio 1086 del expediente. [11] Folios 1078 a 1085 del expediente. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [13] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [14] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [15] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [16] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [17] La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. [18] Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. [19] Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. [20] Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162- 00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación- Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [21] Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. [22] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [23] Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [24] Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. [25] Sentencia de 24 de enero de 2019.

Sección Segunda. Subsección A. Expediente 11001032500020120034000 (13382012). [26] Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [27] MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra [28] Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [29] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de julio de 2017.

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01778-00 (4701- 2013). Actor: Alfonso de Jesús Hernández Acosta. [30] «Artículo 144. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado.

Artículo 145. Efectos de la declaratoria de nulidad. La declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula. La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente.

Artículo 146. Requisitos de la solicitud de nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten. Artículo 147. Término para resolver. El funcionario competente resolverá la solicitud de nulidad, a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su recibo.» [31] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de mayo de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00585-01(3623-14). Actor: GLORIA AMPARO CLAROS MEJÍA. [32] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de abril de 2020. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00996-01 (1000-2017). [33] En el recurso de apelación, se citó la Sentencia del 22 de octubre de 2013, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P Eugenio Fernández Carlier, Tutela 69388. [34] Berrocal Guerrero, Luis Enrique.

Ob cit. [35] «[…] “Por la cual se define la estructura orgánica interna y se determinan las funciones de la Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional.” […]». [36] Sentencia C-806 de 2009, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 184, inciso final, 230, numeral 1 y 445 (parcial) de la Ley 906 de 2004, M. P. Dra. María Victoria Calle Correa. [37] Corte Constitucional, sentencia C-806 de 2009, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 184, inciso final, 230, numeral 1 y 445 (parcial) de la Ley 906 de 2004, M. P. Dra. María Victoria Calle Correa. [38] Ver entre otras, las sentencias C-1404 de 2000.

M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis, SV: Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo, Martha Victoria Sáchica y Alejandro Martínez Caballero; AV: Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo; C-173 y C-551 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis, SPV: Jaime Araujo Rentería y C-592 de 1998 MP. Fabio Morón Díaz, SV: Alejandro Martínez Caballero, en donde la Corte señaló:“el legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros.” [39] Corte Constitucional, Sentencia C-309 de 1997 MP Alejandro Martínez Caballero, AV: Vladimiro Naranjo Mesa, AV: Hernando Herrera Vergara.

Sobre el juicio de proporcionalidad strictu sensu, en la sentencia C-584 de 1997 se precisa que "Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional." [40] Corte Constitucional, Sentencia C-448 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sobre este tema también pueden consultarse entre otras, las sentencias C-309 de 1997, AV: Vladimiro Naranjo Mesa, AV: Hernando Herrera Vergara, C-068 de 1999, SV: Vladimiro Naranjo Mesa, SV: Eduardo Cifuentes Muñoz, SV: Carlos Gaviria Díaz; C-741 de 1999, APV: Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo; C-110 de 2000, C-371 de 2000, AV: Vladimiro Naranjo Mesa, SPV: Alejandro Martínez Caballero, SV: Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV: Álvaro Tafur Galvis y C-093 de 2001.