ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Accede ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN – Secuestro de conscripto / MUERTE PRESUNTA POR DESAPARICIÓN / LUCRO CESANTE – No se puede presumir que la muerte de persona menor de 25 años genera pérdida de ingresos cierta a favor de los padres SÍNTESIS DEL CASO: Gildardo Pabón Perdomo, quien prestaba servicio militar obligatorio, fue secuestrado por integrantes de las FARC-EP en el Municipio de Puerto Asís (Putumayo).

Desde el mismo momento de su desaparición, la familia y las autoridades realizaron diferentes gestiones para recaudar evidencia de supervivencia, lamentablemente, con resultados negativos; por lo tanto, pasados unos años, se tramitó un proceso civil de muerte presunta, que finalizó con la declaración del fallecimiento y la inscripción del certificado de defunción. PROBLEMA JURÍDICO: En atención a las exigencias derivadas de la estructura de la responsabilidad patrimonial pública, la Sala ordenará los problemas jurídicos, de modo tal que, abordará, primero, los que atañen al daño y su antijuridicidad; para luego resolver, sólo si a ello hay lugar, los concernientes a la imputación; y finalmente analizar lo referente a perjuicios.

Tales problemas son los siguientes: ¿Acreditaron los accionantes, con prueba legal y oportunamente allegada a este proceso contencioso, el daño que dijeron haber padecido y cuya reparación pretende, es decir, la desaparición y posterior declaración de muerte presunta de Gildardo Pabón Perdomo, cuando este prestaba el servicio militar obligatorio? Si la respuesta a este problema se revela afirmativa, se abordará el estudio del siguiente asunto: ¿Cabe atribuir fáctica y jurídicamente la responsabilidad patrimonial a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercitó Nacional, por el daño antijurídico ocasionado a los accionantes? En caso de comprobarse lo anterior, esta Colegiatura deberá determinar si: ¿La condena impuesta en primera instancia se ajustó a los estándares jurisprudenciales utilizados para la tasación de perjuicios? PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA RESOLVER EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA La Sala es competente para conocer el grado jurisdiccional de consulta a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015), de acuerdo con lo establecido por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 184 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Presupuestos / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / DAÑO – Muerte presunta por desaparición / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO - Presupuestos El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: i) un daño antijurídico y ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. Bajo estos parámetros normativos, la Sala encuentra acreditado que el soldado Gildardo Pabón Perdomo fue secuestrado por integrantes de las FARC-EP en el Municipio de Puerto Asís (Putumayo), el veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998); fecha desde la que no se volvió a tener noticia de su paradero; razón por la cual, los familiares tramitaron un proceso de muerte presunta por desaparecimiento, asunto que resultó favorable a sus intereses y que finalizó con la inscripción del Registro Civil de defunción, en el que se dispuso que aquel había fallecido el veintiséis (26) de noviembre de dos mil (2000). […] [S]e desprende que el daño, es decir, el fallecimiento del señor Pabón Perdomo, que se reitera fue declarada mediante el proceso de muerte presunta, configuró una lesión definitiva sobre el derecho a la vida, que goza de especial tutela por parte del artículo 11 de la Constitución Política, situación que además afectó directamente los intereses jurídicamente tutelados de sus seres queridos más cercanos. Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima y que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado.

De acuerdo con los medios de convicción aportados a este proceso, no encuentra la Sala probado que la conducta de la víctima haya sido la causa determinante y exclusiva de su secuestro y posterior declaración de muerte, pues las actuaciones desarrolladas por este, quien se encontraba de permiso para cumplir con una cita odontológica, no incidieron en la desaparición sufrida.

Conforme los párrafos anteriores, esta Colegiatura concluye que en el presente asunto está demostrado el daño antijurídico. MUERTE PRESUNTA POR DESAPARICIÓN – Efectos Es de resaltar que la muerte presunta es una situación jurídica constituida por la declaración judicial que presume el deceso de una persona después de una ausencia prolongada, sin necesidad que el cuerpo fuere encontrado.

Dicha declaración tiene como objeto principal producir los mismos efectos que la muerte real y que sus herederos tengan la posibilidad de tomar las determinaciones propias en relación con sus bienes; el trámite que se debe adelantar para que una persona pueda darse por muerta está contenido en el artículo 97 del Código Civil (CC) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 97 IMPUTACIÓN DEL DAÑO – Presupuestos / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Daños causados a integrantes de la fuerza pública / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO – Diferencia de aplicación cuando el daño es causado a un miembro de la fuerza pública profesional / DAÑO ESPECIAL Este problema atañe a la imputación en cuanto juicio conducente a la atribución de un daño antijurídico a un patrimonio determinado y diferente al de la propia víctima, ejercicio este que se adelanta en dos fases: una fáctica, que de ordinario se resuelve en el plano causal, y otra jurídica, que remite a las razones por las que el derecho obliga al traslado de las consecuencias gravosas del daño, del patrimonio de la víctima al de un tercero. En fase fáctica, el recurso ordinario a la causalidad tiene excepciones, entre ellas, en relación con los daños antijurídicos ocasionados por la omisión en el cumplimiento de los deberes, pues sabido es que la inacción no puede, por elemental consideración de lógica formal, oficiar como causa.

Por tanto, en tales casos, el juicio de atribución implica una composición de circunstancias para averiguar, en qué medida el cumplimiento del deber podía evitar la consecuencia dañosa. En fase jurídica, y en un plano puramente normativo, el artículo 90 de la Constitución Política, fuente formal en nuestro ordenamiento del derecho administrativo de daños, no define un único título de atribución del daño y, por el contrario, defiere al juez de la responsabilidad su selección en función del caso, y a explorar, en consecuencia, en las canteras tanto de la responsabilidad subjetiva, como de la objetiva.

En esta perspectiva, la Sala recuerda que tratándose de eventos como el que se resuelve en esta providencia, daños causados a integrantes de la fuerza pública, el régimen de responsabilidad aplicable puede varía en función de un criterio subjetivo, esto es, aquellos que se vinculan de manera voluntaria a la actividad policial o militar (soldados profesionales) y los que son conscriptos, en cuyo caso el deber deviene del ordenamiento jurídico.

En efecto, con relación a los primeros, quien demanda debe demostrar la responsabilidad subjetiva del Estado – falla del servicio – por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, mientras que respecto de los segundos, por la situación de especial sujeción en la que se encuentran, el Estado se obliga a devolverlos en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento.

En estos casos, el régimen de responsabilidad es objetivo, típico de una obligación de resultado. Por consiguiente, habrá lugar a indemnizar el daño causado a un soldado conscripto, es decir, a quien se vincula al Ejército Nacional, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 216 de la Constitución Política, cuando el hecho objeto de reproche sea consecuencia de: i) el desconocimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas; ii) el sometimiento del soldado conscripto a un riesgo superior al normal, o iii) una actuación u omisión de las autoridades que irrogue perjuicios.

DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN – Conscripto / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Puede operar la causa extraña [S]e entiende que el Estado, “frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.”.

Lo anterior, no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue.

DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Configurada [V]ale precisar que, aunque las pruebas no brindan claridad sobre cómo ocurrió la desaparición que conllevó a la declaración de muerte presunta del soldado Gildardo Pabón Perdomo, si es claro para la Sala que estos hechos se produjeron mientras este prestaba el servicio militar obligatorio.

Condición que si bien representa que dicho soldado está en el deber de soportar las restricciones mínimas de sus derechos fundamentales de locomoción y libertad, de ello no se sigue que tenga que asumir los daños ocasionados en razón del servicio. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIOS MORALES – Presupuestos Los perjuicios morales son los generados en “(…) el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”.

Este daño tiene existencia autónoma y se configura cuando concurren los siguientes criterios generales: i) que sea particular; ii) que sea determinado o determinable; iii) que sea cierto (no eventual); y iv) que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. Con el fin de evitar inequidades en la tasación de los perjuicios, el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso en sentencia de unificación, las reglas para determinar el monto de los perjuicios morales causados como consecuencia de muerte, tasados en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco (5) niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, […] Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 se deberá acreditar además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 únicamente deberá probarse la relación afectiva.

En el caso bajo estudio, el Tribunal de primera instancia reconoció, por concepto de indemnización de perjuicios morales, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de María Roselia Perdomo de Pabón (madre) y Ricardo Pabón Acosta (padre); y cincuenta (50) salarios mínimos para los accionantes que vinieron en calidad de hermanos: María Nelly Pabón Perdomo, Eduar Pabón Perdomo, Meiro Pabón Perdomo, William Pabón Perdomo, Rodrigo Pabón Perdomo, Luz Elena Pabón Perdomo.

En relación con los montos reconocidos por el a quo, para la Sala no hay duda de que estos se ciñen a los criterios establecidos en la providencia de unificación referida. En consecuencia, atendiendo a que los parentescos se encuentran debidamente acreditados en el acápite de legitimación en la causa por activa, se confirmará en este aspecto la providencia de primera instancia. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE – A favor de padres / LUCRO CESANTE – No procede cuando no se demuestra que el hijo contribuía económicamente con el hogar / LUCRO CESANTE – No procede cuando no se demuestra que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia / LUCRO CESANTE – No se puede presumir que la muerte de persona menor de 25 años genera pérdida de ingresos cierta a favor de los padres Por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante en favor de María Roselia Perdomo de Pabón y Ricardo Pabón Acosta, padres del occiso, el a quo se abstuvo de reconocer dicha pretensión, al determinar que “el núcleo familiar del extinto Gildardo Pabón Perdomo se encontraba conformado por 6 hermanos más, los cuales pueden eventualmente velar económicamente por sus padres.”.

Ahora bien, según la jurisprudencia unificada de esta Sección, en ausencia de prueba que demuestre: i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso; y ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres.

En este orden de ideas, esta judicatura no evidencia ninguna prueba que se direccione a demostrar alguno de los dos supuestos atrás expresados, por ello, se concluye que no procede el reconocimiento de la indemnización de lucro cesante solicitada por los padres de Gildardo Pabón Perdomo, aspecto en el que se confirmará la sentencia de primera instancia. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE El órgano judicial de primer grado reconoció, por concepto de daño emergente, las siguientes sumas de dinero, que fueron actualizadas a la fecha del proferimiento de la sentencia objeto de consulta, así: i) por honorarios profesionales cancelados a la curadora ad litem en el proceso civil por la muerte presunta del señor Pabón Perdomo, un total de $481.019,89; y ii) por publicaciones de prensa y radiales, en relación con los edictos, emplazamientos y avisos necesarios para adelantar el proceso de muerte presunta, un total de $564.954,64.

Valores que sumados equivalen a $1.045.974,53. Respecto de la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales, se observa que la parte demandante aportó al plenario un recibo de pago, en el que se plasmó que la señora Elizabeth Jordán Solarte recibió la suma de $350.000 “por concepto de honorarios curador ad litem, proceso muerte presunta por desaparecimiento (Gildardo Pabón Perdomo) Juzgado 10 de familia”.

Documento, que por las particularidades de la designación de un curador ad litem, es idóneo para probar el monto del perjuicio causado, razón por la que se confirmará el reconocimiento realizado por el Tribunal de primera instancia, […] Ahora bien, en lo referente al pago de las publicaciones de prensa y radiales, la Sala encuentra que los accionantes aportaron al plenario las respectiva facturas y recibos de pago de cada uno de estos gastos realizados por Luz Elena Pabón Perdomo, hermana de la víctima, además que por despacho comisorio se llevó a cabo el reconocimiento de los documentos con resultados favorables a los intereses de los accionantes.

Por lo anterior, se confirmará el reconocimiento del monto establecido por el Tribunal de primera instancia, CONDENA EN COSTAS - Procedencia Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00214-02(54515)S Actor: MARÍA ROSELIA PERDOMO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Tema: Responsabilidad por daños causados a conscriptos.

Subtema 1: Muerte presunta por desaparición - efectos. Subtema 2: Régimen de responsabilidad objetivo - daño especial. Subtema 3: Relación especial de sujeción. La Subsección resuelve en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Gildardo Pabón Perdomo, quien prestaba servicio militar obligatorio, fue secuestrado por integrantes de las FARC-EP en el Municipio de Puerto Asís (Putumayo). Desde el mismo momento de su desaparición, la familia y las autoridades realizaron diferentes gestiones para recaudar evidencia de supervivencia, lamentablemente, con resultados negativos; por lo tanto, pasados unos años, se tramitó un proceso civil de muerte presunta, que finalizó con la declaración del fallecimiento y la inscripción del certificado de defunción. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El trece (13) de julio de dos mil diez (2010)[1], María Roselia Perdomo de Pabón, Ricardo Pabón Acosta, María Nelly Pabón Perdomo, Eduar Pabón Perdomo, Meiro Pabón Perdomo, William Pabón Perdomo, Rodrigo Pabón Perdomo y Luz Elena Pabón Perdomo presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, con la pretensión que se les declare administrativamente responsables por los daños y perjuicios de orden material y moral ocasionados por el “fallecimiento del conscripto Gildardo Pabón Perdomo, quien fue secuestrado por la guerrilla de las FARC-EP el 26 de noviembre de 1998 en el municipio de Puerto Asís (Putumayo), y fue declarado muerto por desaparecimiento el 26 de noviembre de 2000, hecho sucedido cuando prestaba su servicio militar obligatorio”. 2.2.

El trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El Tribunal Administrativo de Nariño rechazó la demanda, al considerar que la acción incoada se presentó fuera de los términos legales[2]. El representante de los accionantes recurrió vía apelación dicha decisión[3]. Esta Subsección, al conocer del asunto, revocó el auto en mención y ordenó la admisión de la demanda[4]. 2.2.2.

El órgano judicial de primer grado admitió la demanda[5] y notificó el auto admisorio en debida forma[6]. 2.2.3. La apoderada especial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, en virtud del poder otorgado por el comandante del Batallón de Infantería No. 9, quien ostenta la función de representar judicialmente a dicho organismo, de acuerdo con la delegación conferida por el Ministro de Defensa, contestó la demanda[7] con oposición a la totalidad de las pretensiones de la demandante. 2.2.4.

El Tribunal decretó la apertura al periodo de pruebas[8], una vez concluida, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo[9], oportunidad aprovechada por la totalidad de los sujetos procesales[10]. 2.3. La sentencia consultada El Tribunal Administrativo de Nariño dictó sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[11], en los siguientes términos: “PRIMERO. - Declarar no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada, por las razones dadas.

SEGUNDO. - Declarar administrativamente responsable al MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, por la desaparición y posterior declaratoria de muerte presunta del SLR. GILDARDO PABÓN PERDOMO.

TERCERO. - Condenar a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $1.045.974,53, de conformidad con las razones expuestas.

CUARTO. - Condenar a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: |María Roselia Perdomo de|Madre |100 SMLMV | |Pabón | | | |Ricardo Pabón Acosta |Padre |100 SMLMV | |María Nelly Pabón |Hermana |50 SMLMV | |Perdomo | | | |Eduar Pabón Perdomo |Hermano |50 SMLMV | |Meiro Pabón Perdomo |Hermano |50 SMLMV | |William Pabón Perdomo |Hermano |50 SMLMV | |Rodrigo Pabón Perdomo |Hermano |50 SMLMV | |Luz Elena Pabón Perdomo |Hermana |50 SMLMV | QUINTO. - Negar las demás suplicas de la demanda.

SEXTO. - Consultar, esta providencia conforme el artículo 183 de CCA, si es el caso. (…)”. Como fundamento de la decisión transcrita, el a quo aseveró, luego de valorar las pruebas obrantes en el plenario, que “en el presente asunto está demostrado la existencia de un daño cierto y personal sufrido por los demandantes a consecuencia del desaparecimiento y posterior declaratoria de muerte presunta de Gildardo Pabón Perdomo”; además que el daño resulta imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, debido a que el joven mencionado “ingresó a la entidad castrense a prestar servicio militar obligatorio y nunca volvió a su casa, y que no siquiera la entidad demandada supo de su paradero, ni su suerte, incumpliendo con su especial protección de seguridad, vigilancia y cuidado de la vida e integridad del soldado, quebrantando de esta manera el deber jurídico de cuidado señalado en la Ley y los reglamentos”. 2.4.

El trámite procesal relevante en segunda instancia 2.4.1. Esta Corporación tramitó en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y éste conceptuara[12]. Las partes guardaron silencio en esta oportunidad; en contraste, el Ministerio Público rindió concepto[13], en el que solicitó la confirmación de la sentencia consultada. 2.4.2.

La subsección despachó favorablemente una solicitud de prelación de fallo[14] formulada por la parte actora, en consideración a lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación en el Acta No. 10 del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), que estableció que los eventos de: i) privación injusta de la libertad; ii) conscriptos; y iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las subsecciones sin sujeción al turno, pero respetando siempre el año en que la actuación haya ingresado al Consejo de Estado.

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para conocer el grado jurisdiccional de consulta a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015), de acuerdo con lo establecido por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[15]. 3.2.

Vigencia de la acción El termino de caducidad de la presente acción de reparación directa ya fue objeto de estudio por esta Subsección, mediante auto del veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011), que decidió revocar la providencia proferido por el Tribunal de primera instancia que rechazó la demanda, y en su lugar ordenó su admisión[16]; como fundamento jurídico de dicha decisión se resalta lo siguiente: “En el caso sub examine, el término de caducidad debe ser el dispuesto en el inciso 2º del numeral 8 del artículo 136 de CCA.

Debemos precisar que dicho artículo, al ser adicionado por la Ley 589 de 2000, en el sentido de establecer en su inciso segundo una variación en relación con el momento en que se inicia el conteo del término para iniciar la acción, no hizo otra cosa que permitir el acceso a la justicia para aquellas personas víctimas de desaparición forzada, debido a que este continúa en el tiempo hasta tanto ocurra uno de estos dos eventos: que parezca la víctima, o desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal (…).

Luego entonces, el plazo de los 2 años se empieza a contabilizar a partir del acaecimiento de cualquiera de los sucesos indicados Del estudio del material probatorio allegado al proceso, es posible establecer que el soldado Gildardo Pabón Perdomo se encuentra desaparecido desde 1998, sin que a la fecha se tenga conocimiento de su paradero, y por cuanto dicha conducta no ha cesado, no puede considerarse caducada la acción de reparación directa, toda vez que este no ha recobrado su libertad, ni tampoco se ha proferido sentencia dentro del proceso penal que se adelanta ante la Fiscalía General de la Nación. Todo lo anterior nos conduce concluir que la acción incoada no ha caducado, por tanto, se revocará la decisión del Tribunal que consideró que la acción se interpuso fuera de los términos legales, teniendo como fundamento la declaración de muerte presunta proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali, por encontramos frente a una situación diferente a la allí prevista.”.

En consideración a los fundamentos expuestos, se obviará nuevamente el estudio de este presupuesto y se determinará que la acción fue presentada en término. 3.3. Legitimación en la causa 3.3.1. La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”[17].

Como tal, consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. 3.3.2. Por la parte activa, las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, derivado de la muerte presunta del Soldado Gildardo Pabón Perdomo, son: María Roselia Perdomo de Pabón y Ricardo Pabón Acosta, como padres;

María Nelly Pabón Perdomo, Eduar Pabón Perdomo, Meiro Pabón Perdomo, William Pabón Perdomo, Rodrigo Pabón Perdomo y Luz Elena Pabón Perdomo, como hermanos; parentescos debidamente acreditados con los respectivos registros civiles de nacimiento[18]. 3.3.3. Por la parte pasiva, esta Colegiatura encuentra que es el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional el organismo llamado a representar a la Nación -entidad legitimada- en este asunto, ya que la parte actora le imputó el daño cuyos perjuicios reclaman, es decir, la omisión en el cuidado y protección de Gildardo Pabón Perdomo, quien prestaba el servicio militar obligatorio.

IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO 4.1. De la prueba de los hechos expuestos en la demanda y en su réplica por parte de los demandados Esta Subsección analizará las pruebas que obran en el expediente en relación con los supuestos fácticos de la pretensión declarativa de responsabilidad deprecada por los accionantes, para valorar el mérito que ellas presten para acreditar los hechos que aquellos expusieron como fundamento de sus pretensiones.

Como cuestión previa al estudio del mérito y eficacia de los medios de convicción y, en vista de que la totalidad de los documentos allegados al sub lite son copias simples, esta Sala reitera el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera[19] frente al valor como prueba de estas, cuando han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido objeto de contradicción por las partes, sin que las tacharan de falsas, evento en el que dichas copias son susceptibles de valoración e idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio.

Hecha la anterior precisión, se procederá a verificar los hechos que la Sala considera relevantes y que son el fundamento de los accionantes para acreditar sus pretensiones: 4.1.1. El diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), Gildardo Pabón Perdomo ingresó a prestar servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular (conscripto), siendo orgánico del Batallón de Infantería No. 25 general José Domingo Rico Díaz, unidad militar adscrita a la Vigésima Cuarta Brigada del Ejército Nacional, ubicada en el municipio de Puerto Asís (Putumayo).

Este hecho se encuentra debidamente acreditado con base en los siguientes medios de convicción: i) acta de reclutamiento No. 230634 suscrita por las Fuerzas Militares de Colombia, el tres (3) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), mediante la que se declaró a Gildardo Pabón Perdomo apto para prestar servicio militar[20]; ii) tarjeta de identidad militar No. 94501983 a nombre de Gildardo Pabón Perdomo, con fecha de expedición del diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), que lo acredita como soldado regular[21]. 4.1.2.

El veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), faltando pocos días para su licenciamiento, Gildardo Pabón Perdomo fue secuestrado, junto al también conscripto José Andrés Preciado, por la cuadrilla No. 48 de la guerrilla de las FARC-EP. Como consecuencia de tales hechos, el Mayor Carlos Eduardo Ordoñez Galindo, comandante del Batallón de infantería No. 25 general José Domingo Rico Díaz, puso en conocimiento de la Fiscalía Regional Delegada para Putumayo los desaparecimientos de los soldados regulares.

Lo relatado con anterioridad se encuentra demostrado con: i) Declaración libre y espontánea rendida por el SLR Reinel Pérez Gómez, el doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)[22], quien expreso lo siguiente: “[Pabón Perdomo Gildardo y Preciado José Andrés] salieron con permiso autorizado por el comandante del Pelotón al Dispensado de la Vigésima Cuarta Brigada, desde por la mañana y no volvieron y según versiones de la gente del pueblo los pasaron al otro lado del río Putumayo, con dirección a Puerto Vega.

PREGUNTADO: habló con los familiares de los soldados secuestrados. CONTESTÓ: si con la mamá del soldado Pabón, la cual pasó al otro lado del río y habló con los subversivos manifestando que para el 31 de diciembre se lo entregaban en Puerto Vega. PREGUNTADO: mientras duró con la compañía en Puerto Asís escuchó algo al respecto de los soldados.

CONTESTÓ: según versiones de los campesinos que los habían visto que los tenían bien adentro del alto Medellín y se encontraban en buen estado de salud.”. ii) Denuncia penal presentada por el Mayor Carlos Eduardo Ordoñez Galindo ante la Fiscalía Regional Delegada para el Putumayo, el catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)[23], contra Hernando Chávez (alias el indio o Gonzalo Gutiérrez) por el delito de secuestro, infracción al Derecho Internacional Humanitario y violación a los Derechos Humanos en las personas de los soldados Pabón Perdomo Gildardo y Preciado José Andrés, integrantes del tercer contingente de 1997 y orgánicos del Batallón de Infantería No. 25 general Roberto Domingo Rico Díaz, por lo siguientes hechos: “El día 25 de noviembre de 1998 los soldados regulares Perdomo Pabón Gildardo y Preciado José Andrés salieron de la Base Militar ubicada en Puerto Asís a cumplir una cita odontológica en el Cuartel General de la Vigésima Cuarta Brigada, cumplida la misma retornaron al Municipio de Puerto Asís, donde fueron vistos por personal orgánico de la Unidad por última vez.

El día 13 de diciembre de 1998 llegaron a las instalaciones del Batallón de Infantería No. 25 general Roberto Domingo Díaz, los familiares del soldado Pabón Perdomo, (…) manifestando haberse entrevistado en el corregimiento de Puerto Vega y Teteyé con el delincuente NN. Alias (Oliver) jefe de milicia del frente 48 de las ONT FARC, a quien le mostraron unas fotografías y así confirmaron que estaban los dos soldados en poder del frente 48 de las ONT FARC.”. iii) Certificación emitida por el jefe de personal del Cuartel General de la Tercera División de la Fuerzas Militares de Colombia, el catorce (14) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999)[24], en la que hace constar que “el SLR Gildardo Pabón Perdomo (…) se encuentra desaparecido desde el 26 de noviembre de 1998 en Puerto Asís, Putumayo.

Por información suministrada por sus familiares el mencionado soldado se encuentra secuestrado por ONT FARC y hasta la fecha no se sabe su paradero”; iv) recorte de prensa de diferentes medios de comunicación, que informan acerca del secuestro de Gildardo Pabón Perdomo por parte del grupo guerrillero FARC[25]. 4.1.3. Desde que se tuvo conocimiento de la desaparición del joven Pabón Perdomo, la familia realizo diversas gestiones para determinar el paradero de este, sin embargo, los esfuerzos fueron infructuosos.

Las presuntas actuaciones realizadas por la familia del desaparecido se encuentran demostradas con: i) Testimonio rendido por José Emer Agudelo García, el diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011), ante el Juez Segundo Civil Municipal de Yumbo Valle[26], en el que manifiesta lo siguiente: “La hermana del soldado Gildardo Pabón Perdomo, llamó el hermano William Pabón (sic) que su hermano no aparecía y ella me preguntó que debía hacer yo le dije que fuera a la tercera brigada para que le dijeran que había pasado con su hermano desaparecido, ella fue al día siguiente, y en la tercera brigada le dijeron que no sabían nada de eso y se irían a Puerto Asís haber (sic) que había pasado con el señor, la tercera brigada le suministró los viáticos y en el batallón la alojaron, acudieron también a la cruz roja internacional y en 15 días que estuvo en Puerto Asís nunca llegó la delegada de la cruz roja, el señor Pabón estuvo con otro soldado y la comunidad de ese lugar les dijo que lo subieron una caminera personas del 48 frente de las FARC y lo pasaron para el otro lado del rio putumayo.

Es todo. PREGUNTADO: puede indicarle a esta agencia judicial si lo sabe qué respuesta da la Tercera Brigada del Ejército Nacional, y los demás entes ante la desaparición del señor Pabón Perdomo. CONTESTÓ: La Tercera Brigada no ha dado respuesta alguna, solo le han brindado colaboración económica para movilizarse hasta puerto asís, después de esto hablaron en la secretaría de Gobierno del Municipio de Yumbo, esta vez los remite a la Personería Municipal (…), en la que el personero hace unos comunicados a la Fiscalía, a la Defensoría del Pueblo, a la cruz Roja Internacional, y hasta el día de hoy no hay respuesta alguna para esas solicitudes, después van al Cagúan con ASFAMIPAZ, para reunirse con comandantes guerrilleros, creo que se reunieron con Simón Trinidad, le dieron la foto de Gildardo y tampoco hasta el momento hay resultado alguno.”. ii) Testimonio rendido por Eduardo Lara Argote, el diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011), ante el Juez Segundo Civil Municipal de Yumbo Valle[27], en el que manifiesta lo siguiente: “Sé que Gildardo Pabón Perdomo ingresó al Ejercito Nacional a prestar servicio militar obligatorio el 17 de junio de 1997, se presentó a la Tercera Brigada de la Ciudad de Cali de allí fue trasladado a Popayán donde hizo sus tres primero meses instructivos y de allí fue trasladado a la decimocuarta Brigada al Batallón General José Domingo Rico Díaz con sede en Puerto Asís Putumayo, Gildardo Pabón en ese momento era soldado activo del ejército nacional, faltando pocos días para terminar su servicio, el Comandante directo le dio un permiso para que se dirigiera al dispensario donde un señor odontólogo, para que le prestar el servicio odontológico, luego juntos va hasta la glorieta de puerto Asís allí el odontólogo coge otro destino en ese momento Gildardo estaba en la glorieta y fue abordado por unos sujetos y fue trasladado al otro lado del rio Putumayo, él es secuestrado por el 48 frente de las FARC.

Es todo. PREGUNTADO: aclárele a esta agencia el porqué de los hechos que narra. CONTESTÓ: porque yo era policía activo, el cual Luz Elena Pabón, su hermana me pidió que le ayudara para gestionar, porque cuando ella estaba hablando vía telefónica, en ese preciso instante fue que se lo llevaron. PREGUNTADO: puede indicarle a esta agencia judicial si lo sabe qué respuesta da la Tercera Brigada del Ejército Nacional, y los demás entes ante la desaparición del señor Pabón Perdomo.

CONTESTÓ: en primera instancia la Tercera Brigada no sabe nada sobre el caso, entonces esa entidad los traslada a la Décima Cuarta Brigada, precisamente al Batallón General José Domingo Rico en Puerto Asís, allí se entrevista con un sargento primero que se llamaba Alexander Díaz quien manifestó que se había entrevistado en Puerto Vega con un delincuente del frente 48 de las FARC alias OLIVER y con las fotografías el manifestó que estaba en poder de ese grupo insurgente y les manifestó que en el mes de diciembre los regresaban a Puerto Asís.”. 4.1.4 La ausencia de pruebas de supervivencia del conscripto, motivó a la hermana del desaparecido dar inicio al proceso judicial de muerte presunta por desaparecimiento.

El trámite judicial mencionado le correspondió al Juzgado Décimo de Familia de Cali, que mediante sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007) fijó como fecha de la muerte presunta del señor Gildardo Pabón Perdomo, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil (2000). La decisión anterior fue consultada ante el Tribunal Superior del Distrito Juridicial de Cali, que mediante providencia del quince (15) de febrero de dos mil ocho (2008), confirmó en todas sus partes la decisión de primera instancia. El trámite procesal concluyó con la inscripción de la defunción de Gildardo Pabón Perdomo ante la Registradora Municipal del Estado Civil de Vijes (Valle el once (11) de febrero de dos mil nueve (2009).

Los hechos finalmente relatados están debidamente acreditados con: i) sentencia proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Cali, el veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007)[28], mediante la que se declara la muerte presunta del desaparecido Gildardo Pabón Perdomo; ii) sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el quince (15) de febrero de dos mil ocho (2008)[29], en la que se resolvió la consulta de la decisión que declaró la muerte presunta del joven Pabón Perdomo, la cual fue confirmada en todas sus partes; iii) registro civil de defunción No. 06012711, inscrito el once (11) de febrero de dos mil nueve (2009)[30], en el que se plasmó que Gildardo Pabón Perdomo murió el veintiséis (26) de noviembre de dos mil (2000). 4.3.

Problemas Jurídicos En atención a las exigencias derivadas de la estructura de la responsabilidad patrimonial pública, la Sala ordenará los problemas jurídicos, de modo tal que, abordará, primero, los que atañen al daño y su antijuridicidad; para luego resolver, sólo si a ello hay lugar, los concernientes a la imputación; y finalmente analizar lo referente a perjuicios.

Tales problemas son los siguientes: ¿Acreditaron los accionantes, con prueba legal y oportunamente allegada a este proceso contencioso, el daño que dijeron haber padecido y cuya reparación pretende, es decir, la desaparición y posterior declaración de muerte presunta de Gildardo Pabón Perdomo, cuando este prestaba el servicio militar obligatorio? Si la respuesta a este problema se revela afirmativa, se abordará el estudio del siguiente asunto: ¿Cabe atribuir fáctica y jurídicamente la responsabilidad patrimonial a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercitó Nacional, por el daño antijurídico ocasionado a los accionantes? En caso de comprobarse lo anterior, esta Colegiatura deberá determinar si: ¿La condena impuesta en primera instancia se ajustó a los estándares jurisprudenciales utilizados para la tasación de perjuicios? 4.4.1 Consideraciones sobre el primer problema (daño antijurídico) 4.4.1.1 El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: i) un daño antijurídico y ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 4.4.1.2. Bajo estos parámetros normativos, la Sala encuentra acreditado que el soldado Gildardo Pabón Perdomo fue secuestrado por integrantes de las FARC-EP en el Municipio de Puerto Asís (Putumayo), el veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)[31]; fecha desde la que no se volvió a tener noticia de su paradero[32]; razón por la cual, los familiares tramitaron un proceso de muerte presunta por desaparecimiento, asunto que resultó favorable a sus intereses[33] y que finalizó con la inscripción del Registro Civil de defunción, en el que se dispuso que aquel había fallecido el veintiséis (26) de noviembre de dos mil (2000) [34].

Es de resaltar que la muerte presunta es una situación jurídica constituida por la declaración judicial que presume el deceso de una persona después de una ausencia prolongada, sin necesidad que el cuerpo fuere encontrado. Dicha declaración tiene como objeto principal producir los mismos efectos que la muerte real y que sus herederos tengan la posibilidad de tomar las determinaciones propias en relación con sus bienes[35]; el trámite que se debe adelantar para que una persona pueda darse por muerta está contenido en el artículo 97 del Código Civil (CC)[36] De lo anterior, se desprende que el daño, es decir, el fallecimiento del señor Pabón Perdomo, que se reitera fue declarada mediante el proceso de muerte presunta, configuró una lesión definitiva sobre el derecho a la vida, que goza de especial tutela por parte del artículo 11 de la Constitución Política, situación que además afectó directamente los intereses jurídicamente tutelados de sus seres queridos más cercanos[37].

Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima[38] y que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado[39].

De acuerdo con los medios de convicción aportados a este proceso, no encuentra la Sala probado que la conducta de la víctima haya sido la causa determinante y exclusiva de su secuestro y posterior declaración de muerte, pues las actuaciones desarrolladas por este, quien se encontraba de permiso para cumplir con una cita odontológica, no incidieron en la desaparición sufrida.

Conforme los párrafos anteriores, esta Colegiatura concluye que en el presente asunto está demostrado el daño antijurídico. 4.4.2. Consideraciones sobre el segundo problema (imputación) 4.4.2.1. Este problema atañe a la imputación en cuanto juicio conducente a la atribución de un daño antijurídico a un patrimonio determinado y diferente al de la propia víctima, ejercicio este que se adelanta en dos fases: una fáctica, que de ordinario se resuelve en el plano causal, y otra jurídica, que remite a las razones por las que el derecho obliga al traslado de las consecuencias gravosas del daño, del patrimonio de la víctima al de un tercero. En fase fáctica, el recurso ordinario a la causalidad tiene excepciones, entre ellas, en relación con los daños antijurídicos ocasionados por la omisión en el cumplimiento de los deberes, pues sabido es que la inacción no puede, por elemental consideración de lógica formal, oficiar como causa.

Por tanto, en tales casos, el juicio de atribución implica una composición de circunstancias para averiguar, en qué medida el cumplimiento del deber podía evitar la consecuencia dañosa. En fase jurídica, y en un plano puramente normativo, el artículo 90 de la Constitución Política, fuente formal en nuestro ordenamiento del derecho administrativo de daños, no define un único título de atribución del daño y, por el contrario, defiere al juez de la responsabilidad su selección en función del caso, y a explorar, en consecuencia, en las canteras tanto de la responsabilidad subjetiva, como de la objetiva[40]. 4.4.2.2.

En esta perspectiva, la Sala recuerda que tratándose de eventos como el que se resuelve en esta providencia, daños causados a integrantes de la fuerza pública, el régimen de responsabilidad aplicable puede varía en función de un criterio subjetivo[41], esto es, aquellos que se vinculan de manera voluntaria a la actividad policial o militar (soldados profesionales)[42] y los que son conscriptos, en cuyo caso el deber deviene del ordenamiento jurídico[43].

En efecto, con relación a los primeros, quien demanda debe demostrar la responsabilidad subjetiva del Estado – falla del servicio – por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, mientras que respecto de los segundos, por la situación de especial sujeción en la que se encuentran, el Estado se obliga a devolverlos en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento[44].

En estos casos, el régimen de responsabilidad es objetivo, típico de una obligación de resultado. Por consiguiente, habrá lugar a indemnizar el daño causado a un soldado conscripto, es decir, a quien se vincula al Ejército Nacional, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 216 de la Constitución Política, cuando el hecho objeto de reproche sea consecuencia de: i) el desconocimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas; ii) el sometimiento del soldado conscripto a un riesgo superior al normal, o iii) una actuación u omisión de las autoridades que irrogue perjuicios[45].

De este modo, se entiende que el Estado, “frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.”[46].

Lo anterior, no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue[47]. 4.4.2.3.

Sobre el particular, vale precisar que, aunque las pruebas no brindan claridad sobre cómo ocurrió la desaparición que conllevó a la declaración de muerte presunta del soldado Gildardo Pabón Perdomo, si es claro para la Sala que estos hechos se produjeron mientras este prestaba el servicio militar obligatorio[48]. Condición que si bien representa que dicho soldado está en el deber de soportar las restricciones mínimas de sus derechos fundamentales de locomoción y libertad, de ello no se sigue que tenga que asumir los daños ocasionados en razón del servicio.

Aunado a lo anterior, es necesario poner de presente que el soldado Pabón Perdomo se encontraba prestando el servicio en Puerto Asís (Putumayo), zona en la que, para la época de los hechos, se disputaba una fuerte batalla entre guerrillero, paramilitares y fuerza pública por el control del territorio; situación que causa al Estado una obligación de protección superior en favor de los conscriptos, pues se les está sometiendo a un riesgo mayor al que normalmente debían soportar, desconociéndose así el principio de igualdad ante las cargas públicas.

Finalmente, cuesta decir que, en el presente proceso no se vislumbra la existencia de una causa extraña como fuente liberadora de responsabilidad estatal, pues de las circunstancias de tiempo, modo y lugar analizadas en el acápite denominado “de la pruebas de los hechos”, se observa que el daño es atribuible a la entidad demandada en razón a la relación de especial sujeción que tiene esta con los conscriptos. 4.4.2.4.

En ese orden de ideas, es clara la responsabilidad de la administración en los términos del artículo 90 de la Carta Política, pues el daño tuvo lugar durante la prestación del servicio militar obligatorio, sin causal alguna de exoneración, de modo que aparece acreditado el daño antijurídico y su imputabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, por lo que se confirmará la decisión del tribunal de primera instancia, en cuanto declaró probada la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada. 4.4.3.

Consideraciones sobre el tercer problema (Perjuicios) 4.4.3.1 Perjuicios morales Los perjuicios morales son los generados en “(…) el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”[49]. Este daño tiene existencia autónoma y se configura cuando concurren los siguientes criterios generales: i) que sea particular; ii) que sea determinado o determinable; iii) que sea cierto (no eventual); y iv) que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

Con el fin de evitar inequidades en la tasación de los perjuicios, el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso en sentencia de unificación[50], las reglas para determinar el monto de los perjuicios morales causados como consecuencia de muerte, tasados en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco (5) niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, así: Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 se deberá acreditar además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 únicamente deberá probarse la relación afectiva.

En el caso bajo estudio, el Tribunal de primera instancia reconoció, por concepto de indemnización de perjuicios morales, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de María Roselia Perdomo de Pabón (madre) y Ricardo Pabón Acosta (padre); y cincuenta (50) salarios mínimos para los accionantes que vinieron en calidad de hermanos: María Nelly Pabón Perdomo, Eduar Pabón Perdomo, Meiro Pabón Perdomo, William Pabón Perdomo, Rodrigo Pabón Perdomo, Luz Elena Pabón Perdomo.

En relación con los montos reconocidos por el a quo, para la Sala no hay duda de que estos se ciñen a los criterios establecidos en la providencia de unificación referida. En consecuencia, atendiendo a que los parentescos se encuentran debidamente acreditados en el acápite de legitimación en la causa por activa[51], se confirmará en este aspecto la providencia de primera instancia. 4.4.3.1 Perjuicios materiales 4.4.3.1.1.

Lucro cesante Por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante en favor de María Roselia Perdomo de Pabón y Ricardo Pabón Acosta, padres del occiso, el a quo se abstuvo de reconocer dicha pretensión, al determinar que “el núcleo familiar del extinto Gildardo Pabón Perdomo se encontraba conformado por 6 hermanos más, los cuales pueden eventualmente velar económicamente por sus padres.”.

Ahora bien, según la jurisprudencia unificada de esta Sección[52], en ausencia de prueba que demuestre: i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso; y ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres.

En este orden de ideas, esta judicatura no evidencia ninguna prueba que se direccione a demostrar alguno de los dos supuestos atrás expresados, por ello, se concluye que no procede el reconocimiento de la indemnización de lucro cesante solicitada por los padres de Gildardo Pabón Perdomo, aspecto en el que se confirmará la sentencia de primera instancia. 4.4.3.1.2.

Daño emergente El órgano judicial de primer grado reconoció, por concepto de daño emergente, las siguientes sumas de dinero, que fueron actualizadas a la fecha del proferimiento de la sentencia objeto de consulta, así: i) por honorarios profesionales cancelados a la curadora ad litem en el proceso civil por la muerte presunta del señor Pabón Perdomo, un total de $481.019,89; y ii) por publicaciones de prensa y radiales, en relación con los edictos, emplazamientos y avisos necesarios para adelantar el proceso de muerte presunta, un total de $564.954,64.

Valores que sumados equivalen a $1.045.974,53. Respecto de la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales, se observa que la parte demandante aportó al plenario un recibo de pago[53], en el que se plasmó que la señora Elizabeth Jordán Solarte recibió la suma de $350.000 “por concepto de honorarios curador ad litem, proceso muerte presunta por desaparecimiento (Gildardo Pabón Perdomo) Juzgado 10 de familia”.

Documento, que por las particularidades de la designación de un curador ad litem[54], es idóneo para probar el monto del perjuicio causado, razón por la que se confirmará el reconocimiento realizado por el Tribunal de primera instancia, es decir, $481.019,89 y se actualizará con base en la siguiente formula: |Ra |Renta actualizada a establecer | |Rh |Renta histórica: $$481.019,89 | |Ipc |Índice de precios final, es decir, 104.94 | |(f) |correspondiente a febrero del 2020. | |Ipc |Índice de precios inicial, es decir, 84,45| |(i) |correspondiente a marzo del 2015, fecha de| | |la sentencia de primera instancia. | Ra= $481.019,89 104.94 = $597.426,70 84,45 Ahora bien, en lo referente al pago de las publicaciones de prensa y radiales, la Sala encuentra que los accionantes aportaron al plenario las respectiva facturas y recibos de pago de cada uno de estos gastos realizados por Luz Elena Pabón Perdomo, hermana de la víctima[55], además que por despacho comisorio se llevó a cabo el reconocimiento de los documentos con resultados favorables a los intereses de los accionantes[56].

Por lo anterior, se confirmará el reconocimiento del monto establecido por el Tribunal de primera instancia, es decir, $564.954,64 y se actualizará con base en la siguiente formula: |Ra |Renta actualizada a establecer | |Rh |Renta histórica: $564.954,64 | |Ipc |Índice de precios final, es decir, 104.94 | |(f) |correspondiente a febrero del 2020. | |Ipc |Índice de precios inicial, es decir, 84,45| |(i) |correspondiente a marzo del 2015, fecha de| | |la sentencia de primera instancia. | Ra= $564.954,64 104.94 = $701.673,663 84,45 En ese orden de ideas, le corresponde a Luz Elena Pabón Perdomo, quien canceló tanto los honorarios profesionales del curador ad litem, como las publicaciones de prensa y radiales, por concepto de daño emergente, la suma de $701.673,663. 5.

Condena en costas Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015), en virtud de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar, se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la desaparición y posterior declaración de muerte presunta del señor Gildardo Pabón Perdomo.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales, las siguientes sumas en favor de las siguientes personas: |María Roselia Perdomo de |Madre |100 SMLMV | |Pabón | | | |Ricardo Pabón Acosta |Padre |100 SMLMV | |María Nelly Pabón Perdomo |Hermana |50 SMLMV | |Eduar Pabón Perdomo |Hermano |50 SMLMV | |Meiro Pabón Perdomo |Hermano |50 SMLMV | |William Pabón Perdomo |Hermano |50 SMLMV | |Rodrigo Pabón Perdomo |Hermano |50 SMLMV | |Luz Elena Pabón Perdomo |Hermana |50 SMLMV | CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional a pagar, por concepto de indemnización por daño emergente, en favor de Luz Elena Pabón Perdomo, la suma de $701.673,663.

QUINTO: NEGAR las demás suplicas de la demanda.

SEXTO: NO IMPONER costas.

SEPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

OCTAVO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente Aclaración de voto Cfr. Rad.51388-15 #6 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Prelación de fallo cuando sean casos de graves violaciones a los derechos humanos De acuerdo a lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 las Salas de Subsección del Consejo de Estado pueden señalar la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente, cuando sean casos de graves violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, en el asunto sub examine la Sala no adoptó una decisión en ese sentido con base en la norma estatutaria citada.

Por lo tanto, en mi criterio el fundamento deviene de la decisión de la Sección Tercera del 9 de diciembre de 2004, de la que la Sala ha entendido que en casos de graves violaciones a derechos humanos es posible fallar con prelación, circunstancia que valoró el ponente del fallo. NOTA DE RELATORIA: Sobre este tema ver la decisión de 9 de diciembre de 2004, exp. 14174.

COPIAS SIMPLES - Valoración probatoria El proveído agregó que valoraría las pruebas a la luz del Código General del Proceso (…) El artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que las leyes sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deben empezar a regir, sin embargo, la práctica de las pruebas se regirá por la ley vigente cuando fueron decretadas.

En ese entendido, el Código General del Proceso no es aplicable al sub lite pues la valoración de la prueba debe realizarse con arreglo a la normativa vigente al momento de su decreto y práctica. FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTICULO 40 PRUEBAS TRASLADADA - Valoración probatoria / PRUEBAS TRASLADADA - No es procedente darle un valor residual El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella; y en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. Así las cosas, al no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio “residual” no previsto en ese mandato legal.

VERSIÓN LIBRE – Valoración probatoria / INDAGATORIAS - Valor probatorio El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella; y en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. Así las cosas, al no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio “residual” no previsto en ese mandato legal.

DECLARACIÓN EXTRAJUICIO - Valor probatorio El artículo 299 del Código de Procedimiento Civil establece que los testimonios para fines no judiciales se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se cite a la parte contraria, no obstante en estos casos, el interesado afirmará bajo juramento que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autorice esta clase de prueba y sólo tendrá valor para dicho fin.

Así las cosas, la declaración extra juicio sólo puede ser valorada como prueba sumaria si la ley lo autoriza, sin embargo para el caso particular de acreditar la relación de parentesco, la ley no lo autoriza expresamente. RECORTES DE PRENSA - No puede valorarse como indicio contingente De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, las publicaciones periodísticas sólo dan cuenta del registro de los hechos sin acreditar la existencia y veracidad de los mismos.

Su eficacia depende exclusivamente de la conexidad y coincidencia con las demás pruebas que obren en el proceso. Por lo tanto, valorar los recortes de prensa como un “indicio contingente” que depende del grado de probabilidad de su causa o efecto, desconoce la limitada eficacia probatoria que les ha reconocido la jurisprudencia. CADUCIDAD – Opera cuando el no es claro si se trata de acto de lesa humanidad Considero que no aplicar el término de caducidad consagrado en la norma en razón a que se estaba estudiando un “acto de lesa humanidad” que ni siquiera está claro si se encontraba acreditado o no y cuya naturaleza jurídica no se precisa, modifica la jurisprudencia de la Corporación relacionada con la caducidad de las acciones de reparación directa y debió ser estudiado por el Pleno de la Sección Tercera.

ACTO DE LESA HUMANIDAD – Concepto / ACTO DE LESA HUMANIDAD - No se ajusta a la categorización prescrita en el Estatuto de Roma El artículo 7 del Estatuto de Roma prescribe que un crimen es de lesa humanidad cuando se comprueba un ataque a la población civil generalizado o sistemático, circunstancias que por supuesto no se presentaron en el caso estudiado.

Quizás por ello, la mayoría alude a un “acto de lesa humanidad” categoría que no prevé el Estatuto de Roma, y por lo mismo su naturaleza jurídica y efectos en modo alguno pueden asimilarse a los de crimen de lesa humanidad. PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / PRINCIPIO DE RESTITUTIO IN INTEGRUM / MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS - Uso conforme a la magnitud de la situación o violación de derechos y no uso indiscriminado, evitar desnaturalizar las medidas de reparación no pecuniarias Considero que el uso de estas medidas debe reservarse a situaciones que por su magnitud lo ameriten y, en todo caso, deben adoptarse en el marco de las competencias del juzgador.

Su aplicación indiscriminada puede desnaturalizarlas en tanto que puede desembocar en un uso extendido, que les puede llegar a restar eficacia y contundencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00214-02(54515)S Actor: MARÍA ROSELIA PERDOMO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SANCHEZ LUQUE presentada en sentencia de 7 de septiembre de 2015 radicado 85001-23-33-000-2013-00035- 01(51388) Temas: Prelación de fallo en casos de graves violaciones de derechos humanos – Fundamento jurídico.

Valoración de pruebas – Se hace con arreglo a la ley vigente al momento de su decreto y práctica. Pruebas trasladadas – Deben reunirse los presupuestos del artículo 185 del C.P.C. Versiones libres e indagatorias – La exigencia de juramento del artículo 227 del C.P.C. no riñe con la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Declaraciones extra juicio – No sirven para acreditar parentesco ni siquiera como prueba sumaria porque la ley expresamente no lo autoriza.

Recortes de prensa – La jurisprudencia de la Sala Plena no les da el carácter de indicio contingente. “Acto de lesa humanidad” – El término de caducidad de la acción de reparación directa debe respetar lo establecido en el artículo 136 del C.C.A. – No es asimilable a “crimen de lesa humanidad”. Medidas de reparación no pecuniarias – Su aplicación indiscriminada puede desnaturalizarlas.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se adoptó en la providencia del 7 de septiembre de 2015, que condenó a la entidad demandada por la muerte del señor Andrés Fabián Garzón Lozano en hechos ocurridos el 28 de marzo de 2007 en el municipio de Maní, Casanare, me permito aclarar el voto en relación con varias afirmaciones contenidas en la decisión. 1.

El párrafo introductorio de la providencia objeto de esta aclaración, procedió a resolver los recursos de apelación contra la sentencia del 8 de mayo de 2014, con fundamento en que “La Sala tiene en cuenta la prelación del presente caso, de conformidad con lo establecido por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, ya que se trata de un caso de grave violación de los derechos humanos” (f. 1).

De acuerdo a lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 las Salas de Subsección del Consejo de Estado pueden señalar la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente, cuando sean casos de graves violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, en el asunto sub examine la Sala no adoptó una decisión en ese sentido con base en la norma estatutaria citada.

Por lo tanto, en mi criterio el fundamento deviene de la decisión de la Sección Tercera del 9 de diciembre de 2004, de la que la Sala ha entendido que en casos de graves violaciones a derechos humanos es posible fallar con prelación, circunstancia que valoró el ponente del fallo. 2. El proveído agregó que valoraría las pruebas a la luz del Código General del Proceso al indicar que: “la Sala con fundamento en una comprensión convencional, constitucional, sistemática, garantista y contencioso administrativa, en la que se inspira la aplicación de los artículos 244 y 246 del Código General del Proceso (…) y en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como premisa básica debe proceder a valorar [lo que no implica su constatación que será sometida al contraste bajo las reglas de la sana crítica con los demás medios probatorios que obran en el expediente para determinar la certeza, verosimilitud y credibilidad del contenido de cada documento] los documentos aportados en copia simple en este proceso” (f. 26).

El artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que las leyes sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deben empezar a regir, sin embargo, la práctica de las pruebas se regirá por la ley vigente cuando fueron decretadas. En ese entendido, el Código General del Proceso no es aplicable al sub lite pues la valoración de la prueba debe realizarse con arreglo a la normativa vigente al momento de su decreto y práctica. 3.

La providencia objeto de esta aclaración desestimó las pruebas trasladadas al indicar que no estaban “reunidos alguno de los supuestos de excepción, no dará valor probatorio a medios probatorios trasladados desde el proceso penal ordinario” No obstante añadió: “sin perjuicio de lo cual la Sala constata que examinados los mismos se valorarán como indicios, especialmente aquellos que establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que falleció violentamente Andrés Fabián Garzón Lozano, ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes para determinar la vulneración de derechos humanos y las violaciones al derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que habrá que establecer con posterioridad, y para lo que es necesario tener en cuenta como indicio lo contenido en las mencionadas declaraciones, dando prevalencia a lo sustancial por sobre (sic) el excesivo rigorismo procesal” (f. 41 y 42).

El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella; y en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. Así las cosas, al no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio “residual” no previsto en ese mandato legal. 4.

La providencia valoró las versiones libres y las indagatorias con fundamento en “la perspectiva convencional, y en atención a la vulneración de los derechos humanos y las violaciones del derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que pueden desvelarse en el presente proceso, la Sala de Subsección como juez de convencionalidad y sustentado en los artículos 1.1, 2, 8.1, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 29 y 229 de la Carta Política contrastará lo declarado en la indagatoria con los demás medios probatorios para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan” (f. 42).

El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella; y en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. Así las cosas, al no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio “residual” no previsto en ese mandato legal. 5.

La providencia valoró una declaración extra juicio para acreditar la relación de parentesco, en los siguientes términos: “se aportó el acta de declaración juramentada con fines extraprocesales…como se allegó este medio probatorio que será apreciado por la Sala, es suficiente para establecer la relación de parentesco o de afinidad…con la víctima…razón para revocar en este aspecto la decisión del a quo de declarar probada la falta de legitimación en la causa por activa” (f. 56 y 57) El artículo 299 del Código de Procedimiento Civil establece que los testimonios para fines no judiciales se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes.

Igualmente los que tengan fines judiciales y no se cite a la parte contraria, no obstante en estos casos, el interesado afirmará bajo juramento que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autorice esta clase de prueba y sólo tendrá valor para dicho fin. Así las cosas, la declaración extra juicio sólo puede ser valorada como prueba sumaria si la ley lo autoriza, sin embargo para el caso particular de acreditar la relación de parentesco, la ley no lo autoriza expresamente. 6.

La sentencia parece dotar de cierta eficacia probatoria a los recortes de prensa al afirmar que: “la Sala logra establecer reporte de prensa del diario ‘El Espectador’ de 13 de agosto de 2011 titulado ¿otro falso positivo? recoge hechos público (sic) y notorios, puede permitir corroborar aspectos relacionados con los hechos del caso, está completo y se conoce su fuente y fecha de publicación, por lo que se considera procedente, útil y pertinente su valoración, quedando su constatación sujeta al contraste con los demás medios probatorios” (f. 50).

De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, las publicaciones periodísticas sólo dan cuenta del registro de los hechos sin acreditar la existencia y veracidad de los mismos[57]. Su eficacia depende exclusivamente de la conexidad y coincidencia con las demás pruebas que obren en el proceso. Por lo tanto, valorar los recortes de prensa como un “indicio contingente” que depende del grado de probabilidad de su causa o efecto, desconoce la limitada eficacia probatoria que les ha reconocido la jurisprudencia. 7.

La providencia señaló que en los casos en que se configure un “acto de lesa humanidad” no opera el término de caducidad. El fundamento fue el siguiente: “la Sala admite, entonces, que en los eventos en que se pretenda atribuir como un daño antijurídico indemnizable un hecho que se enmarca un supuesto de hecho configurativo de un acto de lesa humanidad, previa satisfacción de los requisitos para su configuración, no opera el término de caducidad de la acción de reparación directa, pues, se itera, existe una norma superior e inderogable reconocida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y refrendada en el contexto regional por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dispone expresamente que el paso del tiempo no genera consecuencia negativa alguna para acudir a la jurisdicción a solicitar la reparación integral de los daños generados por tales actos inhumanos” (f. 74).

El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente a la ocurrencia del “hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”, sin establecer excepción alguna.

Por lo tanto, considero que no aplicar el término de caducidad consagrado en la norma en razón a que se estaba estudiando un “acto de lesa humanidad” que ni siquiera está claro si se encontraba acreditado o no y cuya naturaleza jurídica no se precisa, modifica la jurisprudencia de la Corporación relacionada con la caducidad de las acciones de reparación directa y debió ser estudiado por el Pleno de la Sección Tercera. 8.

El fallo adujo que la situación fáctica estudiada configuraba un “acto de lesa humanidad” al concluir que “pueden constituir un acto de lesa humanidad de manera tal que el estudio tanto del daño antijurídico, como de la imputación y de la reparación se hará teniendo en cuenta esta naturaleza del acto que pudo haber sido desplegado por el Estado” (f. 108).

El artículo 7 del Estatuto de Roma prescribe que un crimen es de lesa humanidad cuando se comprueba un ataque a la población civil generalizado o sistemático, circunstancias que por supuesto no se presentaron en el caso estudiado. Quizás por ello, la mayoría alude a un “acto de lesa humanidad” categoría que no prevé el Estatuto de Roma, y por lo mismo su naturaleza jurídica y efectos en modo alguno pueden asimilarse a los de crimen de lesa humanidad. 9.

Finalmente, la sentencia ordena a la entidad demandada el cumplimiento de varias medidas de reparación no pecuniarias que generan varios interrogantes: ¿Resulta pertinente en el ámbito interno señalar expresamente como suelen hacer los Tribunales Internacionales que la sentencia hace parte de la reparación integral cuando per se lo es, ya que sin un fallo estimatorio de las pretensiones no habría lugar a reparación alguna? ¿La difusión de la sentencia en los diferentes medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web hace parte de una verdadera “reparación integral”? ¿La realización de un acto público de petición de disculpas y reconocimiento a la memoria de la víctima, en el que se recuerdan hechos dolorosos y vergonzosos, no configuraría -sin proponérselo claro está- una medida de “revictimización”? ¿Tendrá sentido práctico que el acto público de reconocimiento de responsabilidad esté a cargo de funcionarios que no tuvieron conocimiento ni estuvieron relacionados con los hechos por los cuales fue condenada la entidad? ¿Es una real garantía de no repetición la difusión de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Convención de Naciones Unidas sobre desaparición forzada y tortura entre los Comandos, Batallones, Unidades y Patrullas Militares, cuando el artículo 222 de la Constitución Política impone por vía general el deber de impartir la enseñanza de los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos en los estudios de formación de los miembros de la fuerza pública? Y por lo mismo, ¿obligar a estudiar esta sentencia en todos los cursos de formación y ascenso del Ejército Nacional hace parte de una genuina “reparación integral”? ¿Remitir la providencia y el expediente a la Fiscalía General de la Nación para que continúe con las investigaciones penales a que haya lugar y se pronuncie sobre si el caso merece la priorización en su trámite, hace parte de una “reparación integral”, cuando el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece la obligación para los funcionarios públicos de remitir las diligencias que consideren constitutivas de algún tipo penal a las autoridades correspondientes? ¿Remitir copia del expediente a la Procuraduría General de la Nación para que inicie las investigaciones disciplinarias, constituye una medida de “reparación integral”, cuando el artículo 70 del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002) prevé la obligación para los jueces de remitir las diligencias que consideren constitutivas de alguna falta disciplinaria a las autoridades correspondientes? ¿Es procedente ordenar que se incluya a los familiares de la víctima en los procedimientos de la Ley 1448 de 2011, cuando su artículo 132 regula la indemnización por vía administrativa y en esta jurisdicción ya se ordenó el pago de una condena? ¿Poner en conocimiento la sentencia para que la tengan en cuenta organismos internacionales (como la Relatoría Especial de las Naciones Unidas, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional y la Comisión Interamericana de Derecho Humanos) no interfiere la competencia del Presidente de la República, como Jefe de Estado, en cuanto sólo a él compete dirigir las relaciones internacionales, de acuerdo al artículo 189 numeral 2 de la Constitución Política? ¿El incumplimiento en la entrega de los informes relacionados con el acatamiento de las medidas de “justicia restaurativa”, configura una falta disciplinaria de conocimiento de la Procuraduría General de la Nación? ¿Se midió el impacto fiscal que entrañarían las “medidas de justicia restaurativa” aquí adoptadas? Considero que el uso de estas medidas debe reservarse a situaciones que por su magnitud lo ameriten y, en todo caso, deben adoptarse en el marco de las competencias del juzgador.

Su aplicación indiscriminada puede desnaturalizarlas en tanto que puede desembocar en un uso extendido, que les puede llegar a restar eficacia y contundencia. En este sentido dejo presentada esta aclaración de voto. Fecha ut supra. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado ----------------------- [1] Folios 66 a 86 C.1 [2] Folios 88 a 89 C.1 [3] Folios 91 a 95 C.1 [4] Folios 107 a 116 C.1 [5] Folio 119 C.1 [6] Folio 123 y 135 C.1 [7] Folios 139 a 148 C.1 [8] Folios 154 a 155 C.1 [9] Folio 211 C.1 [10] Folios 213 a 221 C.1 (demandada); folios 222 a 227 C.1 (demandante); folio 229 a 233 C.1 (Ministerio Público) [11] Folios 285 a 311 C.Ppal [12] Folios 319 a 320 C.Ppal [13] Folios 322 a 327 C.Ppal [14] Folios 369 a 370 C.Ppal [15] “Código Contencioso Administrativo.

Artículo 184. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad-litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apelada (…).”.

La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la decisión no fue apelada por ninguna de las partes, en atención al criterio objetivo – cuantía el asunto es susceptible de ser conocido por esta Corporación en segunda instancia y, por último, la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño excede la suma exigida de trescientos (300) SMLMV. [16] Apartado 2.2.1. [17] Corte Constitucional.

Sentencia C- 965 de 21 de octubre de 2003. [18] Folios 42 a 50 C.1 [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp 25022. [20] Folio 17 C.1 [21] Folio 19 C.1 [22] Folio 21 C.1 [23] Folio 18 C.1 [24] Folio 20 C.1 [25] Folios 22 a 24 C.1 [26] Folio 176 a 177 C.1 [27] Folio 178 a 179 C.1 [28] Folios 22 a 33 C.1 [29] Folios 35 a 40 C.1 [30] Folio 43 C.1 [31] Apartado 4.1.2.

(i,ii,iii,iv) [32] Apartado 4.1.3. (i,ii) [33] Apartado 4.1.2. (i,ii) [34] Apartado 4.1.2. (iii) [35] Corte Constitucional. Sentencia T- 1095 de 26 de octubre de 2005. [36]

ARTICULO 97. <CONDICIONES PARA LA PRESUNCION DE MUERTE>. Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes: 1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido, a lo menos, dos años. 2.

La declaratoria de que habla el artículo anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos publicados en el periódico oficial de la nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones. 3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que hayan transcurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación. 4.

Será oído, para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales posteriores, el defensor que se nombrará al ausente desde que se provoque tal declaración; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan. 5.

Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se publicarán en el periódico oficial. 6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. 7.

Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 26251. [38] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46328. [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. 46932. [40] Corte Constitucional, sentencia SU-078 de 2018: “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado. || 81.

De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional”. [41] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, y del 23 de abril de 2009, exp. 17.187, reiteradas en la sentencia del 9 de abril de 2014, exp 34.651. [42] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 7 de abril de 2011, exp. 20.333, y de 28 de julio de 2011, rad. 19.866. [43] El artículo 216 de la Constitución Política establece que “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

En similar sentido, el artículo 3 de la Ley 48 de 1993 dispone que “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”. [44] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de octubre de 2008.

Exp. 18586. [45] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2019. Exp. 48635. [46] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de junio de 2010. Exp. 19849. [47] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586. [48] Apartado 4.1.1. (i, ii, iii); apartado 4.1.2 (i, ii, iii). [49] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 2003, Exp. 14083 [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 36.149. [51] Apartado 3.3.2. [52] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 2003, Exp. 14083 [53] Folio 59 C.1. [54] Sentencia T-088 de 2006.

“El nombramiento del curador responde, a la necesidad de defender los derechos de las personas ausentes en los procesos judiciales, por lo cual, precisamente, su presencia en el debate judicial es garantía de defensa para quien no puede hacerlo directamente. Sobre el particular, la Corte ha dicho que la decisión de designar curadores ad litem, tiene como finalidad esencial proteger los derechos del ausente, que no por estarlo puede recibir un tratamiento procesal desventajoso, pues éste redundaría en menoscabo de algunos de los derechos sustantivos que en el proceso se controvierten.

Constituye, pues, un instrumento protector del derecho fundamental de defensa. Por ello, debe entenderse que se trata de representar a quien resulte directamente involucrado en el proceso, es decir a quien por su ausencia puede ser afectado con la decisión que se tome”. [55] Folios 59a a 64 y 195 a 64 C.1. [56] Folios 204 a 207 C.1. [57] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378, M.P. Susana Buitrago Valencia