ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega SERVIDOR PÚBLICO CON FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL - Por la creación del riesgo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de Policía, entre otros, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado, de forma constante y reiterada, ha considerado que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a forfait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo.

De acuerdo con esto, el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado en eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la fuerza pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait).

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19158, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 14 de julio de 2005, Exp. 15544, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. PRINCIPIO DE IGUALDAD EN MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia de esta sección ha precisado que, en relación con los agentes de la Policía o militares, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.

Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 3 de abril de 1997, Exp. 11187. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO CONSCRIPTO / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - En virtud del cumplimiento de deberes constitucionales / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [E]n relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual ha de resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de Policía o detectives del hoy extinto DAS, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 30 de julio de 2008, Exp. 18.725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 15 de octubre de 2008, Exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero. PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales acabados de referir y las pruebas que militan en el proceso, la Sala procederá a establecer si la muerte del patrullero W. C. C. P. es imputable al Estado, como lo sostiene el demandante en su recurso, o si, por el contrario, obedeció al riesgo propio de su profesión, como lo alegó la demandada a lo largo del proceso y lo decidió el Tribunal Administrativo del Cesar.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO Verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del patrullero W. C. C. P., la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto ésta no se acreditó y, además, se probó en el proceso que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo del ejercicio de sus funciones como miembro de la Policía de la ciudad de Valledupar, cuando fue víctima de un disparo en medio de un operativo anti-atraco.

(…) las pruebas resultan insuficientes para acreditar la falla imputada a la demandada, presuntamente, porque no hay prueba de que existieron errores y omisiones de los superiores, respecto de la planeación del operativo anti-atraco, así como tampoco se probó que el señor C. P. hubiera sido expuesto a un riesgo superior al del resto del personal.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL - No configurada / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA - Por concreción del riesgo propio del servicio / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [E]ntiende la Sala que el actor no logró probar la falla imputada a la demandada y, al contrario, existen elementos que dan cuenta que el daño se concretó lamentablemente como consecuencia del riesgo propio de la profesión de policía (…) No se acreditó una falla sobre la que se pudiera edificar que el daño hubiere sido imputable a la demandada, así como tampoco se probó que el agente fallecido estaba sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad de patrullero de la Policía Nacional se le obligara a asumir una carga superior que llevara implícito el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte.

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO [E]s preciso señalar que, comoquiera que el patrullero C. P. asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión de Policía conlleva, los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad se reconocen a través de una compensación por muerte a sus beneficiarios, la cual por ley está determinada para los daños producidos con ocasión de la prestación del servicio, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la institución demandada, así como el reconocimiento y pago de una pensión mensual a los mismos beneficiarios.

Por fuerza de las razones que se dejan expresadas, y no sin antes elevar un reconocimiento a quien por sus servicios a la patria ofrendó su vida, se impone para la Sala la necesidad de confirmar la sentencia apelada. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00415-01(49341) Actor: EDILBERTO COTES ROMERO Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A AGENTES DE POLICÍA: No se acreditó la falla del servicio.

MUERTE DE PATRULLERO – Riesgo propio de la profesión. Procede la Sala a decidir, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la proferida el 19 de septiembre de 2013[1], mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda de reparación directa instaurada el 14 de septiembre de 2010[2], por los señores Edilberto Cotes Romero, Luz Nivia Padilla Sánchez, Jhonis de Jesús, Jhan Carlos, Álvaro y Frank José Cotes Padilla, Sulenis, Jaider, Osiris, Edilberto, Carlos Eduardo y Jairo Alfonso Cotes Daza contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, cuyos hechos, fundamentos y pretensiones se relacionan a continuación: 1.2.1 Síntesis de la demanda Según la demanda, la Policía Nacional debe responder, a título de falla del servicio, por la muerte del patrullero Wander Charin Cotes Padilla, en hechos ocurridos el 23 de enero de 2009 en la ciudad de Valledupar (Cesar). 1.2.2 Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios morales y por daño a la vida de relación, 600 SMLMV para cada uno de los padres y 400 SMLMV para cada uno de los hermanos de la víctima directa del daño; por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante “la suma de dinero que han dejado y dejarán de percibir por el resto de su vida sus padres EDILBERTO COTES ROMERO y LUZ NIVIA PADILLA SANCHEZ, en razón a que este le suministraba de sus ingresos que obtenía como patrullero de la Policía Nacional, todo lo necesario para su subsistencia”. 1.2.3 Hechos relevantes La demanda da cuenta de los siguientes hechos: 1.2.3.1.

Como fundamento fáctico de la demanda se narró que el joven Wander Charin Cotes Padilla se desempeñaba como patrullero adscrito a la Policía Nacional y que, el 23 de enero de 2009, se encontraba realizando un operativo contra una banda de delincuentes en la ciudad de Valledupar, cuando recibió de parte de uno de los delincuentes un disparo en el tórax que lo llevó a ser intervenido quirúrgicamente y que posteriormente falleció. Se aseguró que el ataque y muerte se produjeron por irregularidades, fallas, desordenes, imprudencia, falta de planeación, negligencia, impericia, improvisación y errores cometidos por quienes ordenaron la ejecución del operativo.

Se dice que una de las fallas estuvo en el escaso número de policías que enviaron a la misión. Mencionó que los policías que participaron del cometido no conocieron una orden de servicio planificada y socializada. Adicionalmente que el día anterior al operativo, a las 8:00 pm, el patrullero se encontraba de descanso en su residencia cuando fue requerido por un superior para salir de su hogar a reunirse con sus compañeros para realizar el operativo sin ningún tipo de planificación. Agregó que además de que los policías fueron expuestos sin tomar las precauciones elementales, no portaban chaleco antibalas o equipos de comunicación para agilizar un refuerzo en caso de emergencia. Lo cual produjo que el patrullero Cotes Padilla quedara abandonado desangrándose por espacio de una hora en el lugar de los hechos mientras los policías reforzaron tardíamente el operativo.

Resaltó que la institución policial tenía conocimiento previo del hurto que realizarían los delincuentes, de manera que pudo planear el operativo lo mejor posible, adoptando medidas de seguridad y escogiendo al personal idóneo sin improvisar ni poner en peligro su integridad. 1.2.4. Fundamentos de derecho de la demanda Según la parte actora, la Policía Nacional debe responder, a título de falla del servicio, por la muerte del patrullero Wander Charin Cotes Padilla, dado que su muerte se produjo por fallas en el operativo que se adelantó contra unos delincuentes que se disponían a hurtar una residencia en Valledupar.

Sostuvo que la entidad demandada estaba en la obligación de planificar bien la operación para no poner en peligro la integridad del personal, lo cual no ocurrió. 1.3 En su determinación, el Tribunal recoge la postura del demandado, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: - Síntesis de la contestación El Ministerio de Defensa – Policía Nacional señaló que el daño no le era imputable, por cuanto proviene del hecho de un tercero. Aseguró que la operación contó con toda la planificación y medidas de seguridad del caso, motivo por el que no es predicable falla alguna de la demandada.

Agregó que el daño proviene de la actividad profesional susceptible de ser cubierto por la indemnización automática a forfait, propia de las previsiones especiales que cobijan a los policías[3]. 1.4. Fundamentos de la sentencia recurrida La sentencia expuso que el agente Cotes Padilla asumió conscientemente los riesgos propios que entraña el ejercicio de la profesión de policía comoquiera que ingresó voluntariamente a prestar servicio en la institución, lo que significaría que su muerte se debió a la concreción de un riesgo inherente y propio de su trabajo.

Evaluó la existencia de la falla del servicio alegada por la demanda y no la encontró acreditada ya que quedó probado que el patrullero llevaba dos años y medio vinculado a la institución y que realizó curso básico de policía judicial con altas calificaciones, con lo cual se demostró la capacidad que tenía para realizar el operativo anti-atraco, y que incluso, ya había participado de otros operativos donde se efectuaron capturas a personas armadas.

En cuanto a la supuesta falta de planeación, el a quo advirtió que el operativo si fue planeado, socializado y organizado y que contó con diez hombres preparados a quienes se les dieron instrucciones precisas sobre el objeto del operativo y las funciones que a cada uno le correspondían. Con respecto a la supuesta tardanza en que incurrieron los policías en auxiliar al patrullero, el a quo expuso que, si bien no existía prueba del tiempo exacto que estuvo la víctima esperando asistencia, uno de sus compañeros aseguró que el señor Cotes Padilla fue llevado a la clínica en menos de tres minutos.

Advirtió que el hecho de haber despertado al agente en su día de descanso no atribuye responsabilidad alguna a la demandada ya que, al tratarse de un patrullero de la policía, este se encontraba en permanente disponibilidad al servicio de la entidad. Concluyó que le correspondía a la parte actora probar la responsabilidad de la entidad demandada y, señaló que, si bien se probó el daño, no se acreditó la falla del servicio alegada, por el contrario, encontró acreditado el hecho exclusivo y determinante de un tercero en la medida en que las lesiones sufridas por Wander Charin Cotes Padilla fueron propinadas por uno de los delincuentes que se pretendían neutralizar en el operativo.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN 2.1. Síntesis del recurso[4] La parte demandante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia. Cuestionó la valoración probatoria, porque: i) no se practicaron todos los testimonios solicitados y decretados, ii) no se consideró la historia clínica, la necropsia ni el proceso penal, todos ellos elementos probatorios obrantes en el plenario como prueba trasladada que dan cuenta de la falla en el servicio porque demuestran que tal vez el impacto pudo provenir de un compañero ya que el proyectil entró por el intercostal izquierdo y salió por el pectoral derecho, lo cual indicaría que el disparo fue realizado por una persona que estaba en el piso detrás de él y no por una persona que se hubiera tropezado de frente con los agentes; finalmente indica que, iii) la valoración de las pruebas no fue objetiva porque el patrullero Cotes Padilla no fue llevado a la clínica en tres minutos como lo dijo el testimonio del Intendente Mercado Romero sino en más de una hora según se desprende del informe de los hechos y la historia clínica obrantes en el proceso penal.

Así mismo señaló que el tribunal no se pronunció sobre i) la omisión de la demandada en iniciar un proceso disciplinario por la muerte del patrullero Cotes Padilla, ii) el informe del operativo del 23 de enero de 2009 obrante en el proceso penal porque no fue posible obtenerlo en el proceso administrativo, y, iii) los testimonios y declaraciones rendidos en el proceso penal.

Finalmente, aunque no descarta la hipótesis de que el patrullero Cotes Padilla haya muerto por acción imprudente de uno de sus compañeros precisó que su muerte en todo caso sería responsabilidad de la demandada porque lo enviaron a un operativo sin planeación suficiente. 2.2. Alegatos de conclusión de las partes 2.2.1. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[5] y agregó que el actor no puede pretender que el juez de oficio supla las falencias en las que incurrió la demanda, pues es deber de la actora probar la falla del servicio y no lo hizo. 2.2.2.

El Ministerio Público allegó concepto[6] en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia en tanto que el patrullero ingresó a la Policía de manera voluntaria y por ello asumió los riesgos propios de la profesión, por tanto, solo sería imputable responsabilidad al Estado si se probara la falla, lo cual no ocurrió. Precisó que en el caso del patrullero Cotes Daza la reparación que procede sería la indemnización a forfait. 2.2.3.

La parte demandante guardó silencio[7]. III. C O N S I D E R A C I O N E S Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 19 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda. 3.1.

Objeto de la apelación La apelación se contrae a establecer si la muerte del patrullero Wander Charin Cotes Padilla se dio como consecuencia de una falla del servicio, y, por ende, si la responsabilidad deprecada es atribuible a la Policía Nacional (relación de causalidad), todo esto en el marco de los reparos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 3.2 Motivación de la sentencia Régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños causados a agentes de Policía. Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de Policía, entre otros, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado, de forma constante y reiterada, ha considerado que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a forfait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo.

De acuerdo con esto, el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado en eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la fuerza pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)[8].

Así mismo, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que, en relación con los agentes de la Policía o militares, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”[9] y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.

Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir.

Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual ha de resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de Policía o detectives del hoy extinto DAS, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”[10]. 3.3.

Problema jurídico: Teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales acabados de referir y las pruebas que militan en el proceso, la Sala procederá a establecer si la muerte del patrullero Wander Charin Cotes Padilla es imputable al Estado, como lo sostiene el demandante en su recurso, o si, por el contrario, obedeció al riesgo propio de su profesión, como lo alegó la demandada a lo largo del proceso y lo decidió el Tribunal Administrativo del Cesar. 3.4.

Análisis probatorio 3.4.1. Conviene advertir que además de las pruebas aportadas al plenario, los actores solicitaron el traslado del proceso penal que se adelantó con ocasión de las capturas realizadas en el operativo del 23 de enero de 2009. La mencionada prueba trasladada fue decretada por el Tribunal Administrativo del Cesar en auto de 3 de febrero de 2011[11] y la Fiscalía 8 Especializada de Valledupar allegó al plenario copia auténtica del proceso penal que se adelantó contra el señor Luis Britto García siendo víctima Wander Cotes Padilla[12].

En el presente asunto, el traslado de las pruebas del mencionado proceso fue objeto de conocimiento y contradicción por parte de la entidad demandada, tanto así que se valió de ellas para exponer sus alegatos de conclusión en primera instancia[13], motivo por el cual serán objeto de consideración y valoración en el presente asunto. 3.4.2.

De conformidad con los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso, se tienen por acreditados, básicamente, los siguientes hechos relevantes: -El joven Wander Charin Cotes Padilla perdió la vida el 23 de enero de 2009, como lo acreditan el certificado de defunción[14], el registro civil de defunción[15] y la necropsia[16] practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valledupar en la que se certificó que la muerte se produjo como consecuencia de heridas por proyectil con arma de fuego de carga única. -De la historia clínica[17] se desprende que el patrullero Wander Charin Cotes Padilla ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Cesar el 23 de enero de 2009 a las 4:00am con trauma torácico-abdominal por herida con proyectil de arma de fuego, le realizaron intervención quirúrgica y, finalmente, falleció a las 8:00 am del mismo día. -Para la época de su muerte, la víctima se encontraba vinculado a la Policía Nacional en calidad de patrullero en la seccional de Policía Judicial de Valledupar, departamento del Cesar[18].

Se posesionó como patrullero el 1 de julio de 2008[19]. -En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, el Intendente Luis Miguel Mercado Romero, quien hizo parte del grupo de policías comisionados en el operativo donde resultó herido el patrullero Cotes Padilla, rindió declaración juramentada el 17 de marzo de 2011 ante el Tribunal Administrativo del Cesar, en la que afirmó (se transcribe literal con posibles errores): “(…) él era patrullero de la Policía Nacional, adscrito a la Sijín, donde yo también laboro, era Contra-atracos (…) murió en un procedimiento policial, el día 23 de enero del año 2009.

Por una fuente humana supimos que una banda delincuencial pretendía ingresar a una residencia exactamente no me acuerdo la dirección, por lo que el jefe de la Sijín, señor Mayor Freddy Oswaldo Pizza Mejía, ordenó que se hiciera el procedimiento, al mando del señor Teniente Jhon Jairo Carvajal y señor Teniente Wilson Preciado, fuimos escogidos aproximadamente ocho hombres para realizar el procedimiento, fuimos citados a las dos de la mañana de ese día, los dos señores oficiales impartieron instrucciones a cada uno para atender el caso.

A cada miembro de la Policía se nos designó una responsabilidad, la del señor finao Cotes Padilla y el patrullero Nicolás Gonzáles Gamboa la misión de ellos fue avisar cuando los delincuentes ingresaran a la residencia donde iban a cometer el hurto, para ello fueron ubicados en un árbol de mango; los demás integrantes del grupo fuimos ubicados estratégicamente en la manzana donde quedaba ubicada la residencia, con el fin de que cuando fuéramos a capturan a los delincuentes no tuvieran por donde escapar.

Se presentó el caso, llegaron los bandidos, intentaron ingresar pero se les activó una alarma y tratan de huir, enseguida los que estábamos en las esquinas cerrábamos el círculo pero con sorpresa me doy cuenta que los dos policiales designados para avisar cuando los delincuentes ingresaran no estaban en el sitio que se les indicó ni avisaron al jefe encargado del movimiento que hicieron, fue así que en la huida de los delincuentes ellos se bajan del árbol que ellos mismos escogieron y se encuentran de frente con los delincuentes y comienzan un tiroteo donde resulta herido el patrullero Cotes Padilla y en un pie el patrullero Gonzáles Gamboa, inmediatamente una de las patrullas que se encontraban de refuerzo llega al sitio de los heridos y los trasladó a la clínica.

Se logra capturar a cinco delincuentes y varias armas de fuego. Horas mas tardes después de una cirugía el señor patrullero Wander Cotes fallece. (…) fuimos citados a las dos de la mañana, los dos señores Tenientes Carvajal y Preciado, nos reúnen, nos explican el procedimiento que se va a hacer, también nos imparten la instrucción y consigna que cada uno va a asumir en el procedimiento.

Llegamos al sitio, a cada uno se le explica el lugar que va a cubrir y las misiones, recalcando minimizar los riesgos, informar oportunamente las novedades y cada quien sale a cumplir su misión hasta que sucede lo que relaté anteriormente. (…) las estrategias fueron dadas como lo dije, por ejemplo las del patrullero Cotes y patrullero Gonzáles era avisar cuando los delincuentes llegaran.

La mía con el patrullero Peña Montenegro en una motocicleta era tapar una calle por si los delincuentes huyeran por ahí y así fueron dadas las estrategias a cada uno. PREGUNTADO: Diga qué cantidad de personal de la Policía intervino en el operativo y qué armas tenían. CONTESTÓ: Diez unidades, armas de dotación oficial tipo pistola, una cada uno. PREGUNTADO: Diga cuantas personas se enfrentaron a la policía y con qué armas.

CONTESTÓ: Cinco personas, con revólver y pistolas, se encontraron dos revolver y una pistola. PREGUNTADO: Qué instrucción policial tenía el Patrullero WANDER CHARIN COTES PADILLA. CONTESTÓ: Él llevaba seis meses de egresado de la escuela donde duró un año preparándose, los seis meses en la instrucción los llevaba en la Sijín. PREGUNTADO: Diga luego de herido al cuánto tiempo fue auxiliado y llevado a un centro hospitalario el mencionado Patrullero.

CONTESTÓ: No transcurrieron tres minutos, yo fui el primero que llegué donde él, me dijo que lo ayudara e inmediatamente llegó una patrulla de la policía. Lo recogimos y fue trasladado a la clínica. Iba de tripulante el patrullero Cruz. PREGUNTADO: Diga si para este operativo tuvieron en cuenta los instructivos del Subdirector General de la Policía Nacional.

CONTESTÓ: Cada vez que se hace esta clase de operativo se realiza una orden de servicio donde se dan a conocer todos los instructivos emanados de la Dirección y Subdirección y Comandos operativos de la Policía Nacional (…)”[20]. -Así mismo, reposa en el plenario el testimonio de Martha Cecilia García Rodríguez, quien dice ser la viuda del patrullero Cotes Padilla.

Rindió declaración juramentada el 16 de marzo de 2011 ante el Tribunal Administrativo del Cesar en el siguiente sentido: “(…) esa noche Wander llegó a las siete de la noche, el día 22, como a las ocho lo llama su sargento, era para decirle en que lugar iba a ser el operativo esa noche, ya Wander había salido de descanso y el sargento le pidió el favor de que fuera donde el patrullero Cruz a decirle a que horas iba a ser el operativo, Wander le dijo al sargento que ya estaba acostado, que no podía salir porque estaba en pijama, ya ellos tenían conocimiento de que ese operativo se iba a hacer porque un día antes ya habían hecho uno por la muerte del señor que mataron en el terminal de apellido Chaparro, entonces yo le pregunté a Wander que porqué si ya había salido de turno le tocaba regresar nuevamente al comando, entonces yo le dije quienes van?, y el me dijo van Sánchez, Cruz y el sargento y yo, el sargento lo llama porque le tenía mucha confianza, porque él tenía servicio al día siguiente en el aeropuerto.

Bueno, al día siguiente en el transcurso de las cinco de la mañana, el sargento Mercado llega a la casa a buscarme a decirme que Wander estaba herido, él me llevó a la clínica, cuando llegué a Wander le habían hecho dos cirugías y mas o menos a las ocho de la mañana el médico me llama a decirme que Wander había muerto. (…)”[21]. -De igual forma, en el informe ejecutivo FPJ-3 del 23 de enero de 2009 se narraron los hechos así (se transcribe literal con posibles errores): “EL DÍA 23-01-09 SIENDO LAS 01:30 SE RECIBIÓ INFORMACIÓN POR PARTE DE UNA FUENTE HUMANA MEDIANTE UNA LLAMADA TELEFÓNICA QUIEN MANIFESTABA QUE EN EL BARRIO GAITÁN SE ENCONTRABAN VARIOS SUJETOS SOSPECHOSOS QUIENES SE MOVILIZABAN EN DOS MOTOCICLETAS Y UN VEHÍCULO TAXI SIN MAS DATOS POR LO CUAL SE DISPUSO CON EL PERSONAL QUE SE ENCUENTRA EN SERVICIO CON EL FIN DE UBICAR A ESTOS SUJETOS, TRASNLADÁNDONOS HASTA MENCIONADO BARRIO Y A LA ALTURA DE LA CARRERA 14 CON CALLE 18 ESQUINA FUERON OBSERVADOS DOS SUJETOS LOS CUALES DESCENDÍAN DE UN BALCÓN DE LA VIVIENDA CON NOMENCLATURA CALLE 14 NO. 18-17, LOS CUALES PORTABAN ARMAS DE FUEGO Y ERAN ESPERADOS POR DOS MOTOCICLETAS DE PLACAS ZSV46A Y EEI48A QUIENES AL NOTAS LA PRESENCIA DE LA POLICÍA ESTOS COMIENZAN A CORRER DISPARANDO EN DIRECCIÓN NUESTRA SIENDO HERIDOS LOS PATRULLEROS COTES PADILLA WANDER Y GONZALES GAMBOA NICOLAS, DE LOS HECHOS ANTES RELACIONADOS FUERON CAPTURADOS LO SEÑORES (…)”[22]. -En la orden de servicio número 032 del 23 de enero de 2009 a las 2:00 am[23] expedida por el Subjefe Seccional de Investigación Criminal Cesar, Teniente Jhon Jairo Carvajal Torres, consta que un grupo de 12 policías con armas y vehículos de dotación oficial debían realizar un plan de control para contrarrestar un posible hurto organizado por una banda de apartamenteros en el centro de la ciudad de Valledupar.

En dicho documento se consignaron las siguientes premisas: “Se reitera la orden permanente del respeto por los derechos humanos y DIH. Prohibido ingerir bebidas embriagantes durante el servicio. Poner en práctica el decálogo de seguridad con las armas de fuego. Deberán adoptar las medidas de seguridad durante los desplazamientos. Adoptar buena disposición durante el servicio.

Informar en forma oportuna cualquier novedad. Al término de la comisión deberán presentar ante esta jefatura un informe de las actividades realizadas. El personal que esta realizando primer turno apoya este dispositivo”. - Según el acta 006 del 15 de enero de 2009, el patrullero Cotes Padilla asistió a la instrucción impartida por el Mayor Freddy Oswaldo Pizza Mejía, jefe de la Seccional de Investigación Criminal de Cesar en la que se dispusieron medidas a fin de incrementar la seguridad de los policías y mejorar la prestación del servicio a la comunidad[24]. - De igual forma, los diplomas[25] y calificaciones[26] dan cuenta que el patrullero Wander Charin Cotes Padilla tenía un óptimo desempeño académico.

Se destaca que asistió al curso de técnico profesional en servicio de Policía en la Escuela Antonio Nariño y obtuvo calificaciones con un promedio por encima de 4.0. 3.5. El Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[27].

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el 23 de enero de 2009 falleció el señor Wander Charin Cotes Padilla. Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado. 3.6. Imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada o si operó alguna causal eximente de responsabilidad como lo aduce la accionada.

Verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del patrullero Wander Charin Cotes Padilla, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto ésta no se acreditó y, además, se probó en el proceso que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo del ejercicio de sus funciones como miembro de la Policía de la ciudad de Valledupar, cuando fue víctima de un disparo en medio de un operativo anti-atraco.

Lo anterior en el entendido que con el testimonio de su superior, el Intendente Mercado Romero, la orden de servicio y las directrices impartidas por el Mayor Pizza Mejía se evidencia que el operativo contó con suficiente planeación, instrucción y organización a fin de cumplir con el objetivo anti-atraco y velar por la seguridad de los policías dispuestos para la misión, desvirtuándose el señalamiento que hace la demanda en el sentido de asegurar que el operativo no contó con los protocolos requeridos y que los agentes fueron expuestos “como carne de cañón”.

Tampoco es cierto que se hayan dispuesto pocos hombres para dicha misión ni que hayan sido enviados sin herramientas de defensa ya que del mismo testimonio y de la misma orden de servicio se desprende que se dispusieron 12 policías con armas y vehículos de dotación oficial. De igual forma, con las calificaciones y experiencia que tenía el patrullero Cotes Padilla se evidencia que el mismo se encontraba capacitado para participar en el operativo anti-atraco, ya que llevaba más de dos años y medio vinculado con la institución. Ahora bien, en el recurso se plantea que el impacto con arma de fuego recibido por el patrullero Cotes Padilla en el tórax pudo provenir de un compañero y que en la sentencia de primera instancia se concluyó, sin hacerse investigación de fondo, que el disparo provino de un delincuente.

Al respecto, conviene advertir que fue la demanda misma la que expuso que el tiro lo provocó uno de los atracadores que se pretendían neutralizar en el operativo, sin que ahora sea admisible una narrativa distinta. Adicionalmente, en el informe ejecutivo que narra los hechos se dice que los delincuentes al ver la presencia de la policía empezaron a correr disparando en dirección de los agentes y que en medio de esa situación resultó herido el patrullero Cotes Padilla.

La Sala advierte que la carga de la prueba de todos los elementos de la responsabilidad corresponde a la parte accionante y es ella la que debió aportar o solicitar las pruebas que consideraba necesarias para acreditar la falla del servicio alegada. Ahora, si bien en el recurso de apelación se manifestó que la Policía se demoró en brindarle auxilio al señor Cotes Padilla, lo cierto es que con la historia clínica se acreditó que el mencionado patrullero ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Cesar a las 04:00 am del 23 de enero de 2009 y según da cuenta la orden de servicio, el operativo empezó a las 02:00 am del mismo día, de manera que Wander Charin Cotes pudo recibir el impacto en cualquier momento entre las 2:00am y las 4:00am pero no existe en el plenario una prueba que especifique la hora exacta en la que ocurrió el insuceso para entrar a determinar si la asistencia fue suministrada en un tiempo prudente o no, sólo existe el testimonio del Intendente Mercado Romero que asegura que “no pasaron tres minutos” entre el impacto y el auxilio suministrado al hoy occiso.

En la apelación se rechaza que no haya sido tenido en cuenta el testimonio de Martha Cecilia García Rodríguez, quién dice ser la compañera permanente de Wander Cotes, sin embargo, dicha declaración solo da cuenta de las relaciones familiares del occiso y del momento en que estando de descanso, fue requerido por su superior para participar del pluricitado operativo, del que, según ella, ya tenían conocimiento.

Vale la pena resaltar que el hecho de que un agente de policía sea solicitado en su momento de descanso no comporta por sí mismo una falla del servicio comoquiera que estos, por las particularidades de su profesión, se consideran que, en términos generales, siempre están disponibles para el servicio a la comunidad. Finalmente, el recurso alegó i) la omisión en la que incurrió el tribunal de valorar los testimonios del proceso penal; al respecto se precisa que los mismos dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se planeó y pretendió el atraco, pero no de las circunstancias en que murió el patrullero Cotes Padilla; ii) el hecho de no haberse realizado un proceso disciplinario al interior de la institución demandada por la muerte del patrullero, a lo cual se advierte que ese proceso es interno de la institución y en nada afectaría las resultas del sub examine; iii) la omisión en la práctica de los testimonios de los policías solicitados en la demanda, hecho sobre el que de manera particular se destaca que el tribunal en primera instancia hizo todas las labores tendientes a practicar esta prueba, a pesar de lo cual los policías requeridos o fueron trasladados[28] o simplemente no comparecieron[29].

Así las cosas, las pruebas resultan insuficientes para acreditar la falla imputada a la demandada, presuntamente, porque no hay prueba de que existieron errores y omisiones de los superiores, respecto de la planeación del operativo anti-atraco, así como tampoco se probó que el señor Cotes Padilla hubiera sido expuesto a un riesgo superior al del resto del personal.

Definido lo anterior, entiende la Sala que el actor no logró probar la falla imputada a la demandada y, al contrario, existen elementos que dan cuenta que el daño se concretó lamentablemente como consecuencia del riesgo propio de la profesión de policía, pues está acreditado que se trató de un operativo, planeado y ejecutado bajo la orden de servicio número 032, con las instrucciones concretas del Mayor Freddy Pizza, y que tenía por objetivo el de contrarrestar un posible hurto en el centro de la ciudad de Valledupar.

No se acreditó una falla sobre la que se pudiera edificar que el daño hubiere sido imputable a la demandada, así como tampoco se probó que el agente fallecido estaba sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad de patrullero de la Policía Nacional se le obligara a asumir una carga superior que llevara implícito el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte.

Finalmente, es preciso señalar que, comoquiera que el patrullero Cotes Padilla asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión de Policía conlleva, los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad se reconocen a través de una compensación por muerte a sus beneficiarios, la cual por ley está determinada para los daños producidos con ocasión de la prestación del servicio, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la institución demandada, así como el reconocimiento y pago de una pensión mensual a los mismos beneficiarios.

Por fuerza de las razones que se dejan expresadas, y no sin antes elevar un reconocimiento a quien por sus servicios a la patria ofrendó su vida, se impone para la Sala la necesidad de confirmar la sentencia apelada. 4. Condena en costas Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición. IV.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 19 de septiembre de 2013, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO MACA/MNMA Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador. ----------------------- [1] Folios 333-353 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto del 28 de octubre de 2010, providencia que fue debidamente notificada a la demandada (Folios 63 y 66 del cuaderno 1). [3] Folios 68-77 del cuaderno 1. [4] El recurso fue presentado el 7 de octubre de 2013 (Fls. 355-372 C. Ppal.) y, el 24 de octubre siguiente, el Tribunal lo concedió (Fl. 393 C. Ppal).

El 22 de enero de 2014, el Consejo de Estado lo admitió (Fl. 398 C. Ppal) y, el 3 de marzo de ese mismo año, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto (Fl. 400 C. Ppal.). [5] Folios 401-405 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 414-418 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folio 419 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, Exp: 15.544, ambas con ponencia de la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio. [9] En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual.

Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.

En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. [10] Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 15 de octubre de 2008.

Exp. 18.586 M.P. Enrique Gil Botero, así como las sentencias proferidas por esta Subsección los días 11 de junio de 2014, Exp. 28.022, 7 de octubre de 2015, Exp. 34.677, y la proferida el 12 de febrero de 2015, entre otras. [11] Folio 87 del cuaderno 1. [12] Folio 202 del cuaderno 1. [13] Folios 206-213 del cuaderno 1. [14] Folio 27 del cuaderno 1. [15] Folio 166 del cuaderno 1. [16] Folio 225 del cuaderno del proceso penal. [17] Folios 107-116 del cuaderno 1. [18] Folio 129 del cuaderno 3. [19] Folio 109 del cuaderno 3. [20] Folios 133-134 del cuaderno 1. [21] Folios 127-128 del cuaderno 1. [22] Folios 239-235 del cuaderno del proceso penal. [23] Folio 326 del cuaderno 1. [24] Folios 237-242 del cuaderno 1. [25] Folios 197-199 del cuaderno 1. [26] Folios 120-123 del cuaderno 1. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [28] Folio 117 del cuaderno 1. [29] Folios 129-132 135-138 del cuaderno 1.