COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por el señor (…) en atención a que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico.

NOTA DE RELATORÍA: Ver jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, expediente 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), consejero ponente. Mauricio Fajardo Gómez. PRELACIÓN DE FALLO / RELEVANCIA JURÍDICA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / SOLICITUD DE PRELACIÓN DE FALLO / TRASCENDENCIA SOCIAL DE LA PRELACIÓN DE FALLO / ACCIÓN DE REPETICIÓN En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso.

Sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. (…) la Sección Tercera de esta Corporación, en sesión del 5 de mayo de 2005 dispuso que las acciones de repetición tendrían prelación de fallo, razón por la cual esta Subsección se encuentra habilitada para resolver la controversia de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La norma de caducidad aplicable en la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso es el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A. (…) Dado que la sentencia mediante la cual se condenó a la entidad accionante al pago de una indemnización fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 27 de agosto de 2009, y cobró ejecutoria el 27 de noviembre de 2009 (…), el plazo de 18 meses destinados al pago de la obligación vencía el 28 de mayo de 2010.

Como las acreencias adeudadas por la entidad fueron canceladas el 10 de febrero de 2010 (…) esto es, antes de que feneciera el mencionado período de 18 meses para el pago, la oportunidad para formular la demanda iba hasta el 11 de febrero de 2012, y como el libelo introductorio se presentó el 4 de marzo de 2011 (…) se concluye que el derecho de acción fue ejercido oportunamente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Ver La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró exequible de forma condicionada el texto transcrito, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO / CULPA GRAVE La acción de repetición es un mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgaron al Estado con el propósito de propender por el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. Así, la finalidad de este la constituye la protección del patrimonio estatal, el cual es necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.

(…) la denominada acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso correspondiente. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996 (…) El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001 (…) Dicha ley definió la repetición como una acción -hoy medio de control- de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

El mismo medio de control se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales del medio de control de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 / LEY 270 DE 1996 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001/ CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 NOTA DE RELATORÍA: Ver jurisprudencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. Corte Constitucional sentencia C-430 de 2000 CULPA GRAVE / DOLO / AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / BUENA FE [E]l Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia. (…) la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

(…) se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es, la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se imputa a los demandados.

(…) Como el proceso de repetición es “una acción civil patrimonial” y su finalidad no es precisamente la de indemnizar a la entidad pública por un daño antijurídico sino la de restituir patrimonialmente una suma pagada como consecuencia de aquel, la Sala encontrará acreditado el daño en este caso si se verifica que se profirió tanto una condena en contra del ente estatal demandante, como la prueba material del pago realizado por la entidad a favor del beneficiario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 91 NOTA DE RELATORÍA: Ver jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 1999, Exp. 10.865, M.P.: Ricardo Hoyos Duque. DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / VALORACIÓN DEL DAÑO / CULPA GRAVE / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO Establecida la existencia del daño y la condición de exagentes estatales de los demandados, es necesario verificar si este les resulta imputable jurídica y fácticamente, toda vez que, a juicio de la parte actora, aquellos son responsables a título de culpa grave por la condena que le fue impuesta, en la medida en que modificaron la planta de personal de la entidad sin contar con el aval del gobierno departamental.

(…) A partir de lo previsto por el artículo 63 del Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia tienen determinado que la “culpa” es la conducta reprochable de quien generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.

Así mismo, reviste el carácter de “culpa grave” aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es concebido como la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio. De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente estatal solo puede declararse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa.

Por ello, es claro que bajo el régimen sustantivo anterior a la Ley 678 de 2001 tampoco bastaba con que se hubiera condenado al Estado para que se declarara automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público, (…) En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta.

Este análisis debe efectuarse teniendo en consideración lo consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 / LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 3 de octubre de 2007, exp. 24.844, consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio.

PRUEBA / ANÁLISIS DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / SENTENCIA / VALOR PROBATORIO DE LA SENTENCIA / DOLO / CULPA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA GRAVE / CONDENA A LA NACIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN La jurisprudencia de esta Sección ha señalado que, si bien las motivaciones de la sentencia no constituyen plena prueba para acreditar la responsabilidad del demandado, sí pueden ser el punto de partida necesario para efectos de establecer cuál es el hecho irregular que, en criterio de la entidad pública demandante, habría sido cometido con dolo o culpa grave por parte del demandado, sin que esto signifique que en el juicio de repetición se puedan controvertir los fundamentos de la responsabilidad del Estado declarada previamente y sobre la que recaen efectos de cosa juzgada.

(…) En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición. NOTA DE RELATORÍA: Ver jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente No. 33450, consejero ponente.

Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicado 41001233100019980000101, interno 29.222., las sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 33.450, y del 22 de julio de 2009, expediente 22.779, ambas con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Providencia del 11 de febrero de 2020, radicado 64178, consejero ponente. María Adriana Marín; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia del 22 de enero de 2020, radicado 64195, consejero ponente Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Providencia del 13 de diciembre de 2019, radicado 52526, consejero ponente. Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia del 20 de noviembre de 2019, radicado 65006 consejero ponente. Alberto Montaña Plata; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Providencia del 20 de noviembre de 2019, radicado 62947 consejero ponente. Carlos Alberto Zambrano Barrera. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DELEGACIÓN DE FUNCIONES / DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD DEL DELEGATARIO / RESPONSABILIDAD DEL DELEGANTE / JUNTA DIRECTIVA / JUNTA DIRECTIVA DE LA ENTIDAD PÚBLICA En este punto, la Sala precisa que la decisión de excluir a los miembros de la junta directiva de la declaratoria de responsabilidad contenida en la sentencia impugnada, a partir del recurso de apelación interpuesto únicamente por el señor (…) tiene como fundamento la existencia de un litisconsorcio necesario, por las razones que pasan a exponerse.

Si bien la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, en materia de acción de repetición, al juez no le es dable determinar la existencia de un litisconsorcio necesario, esto se ha hecho con la finalidad de contener el poder del fallador, para que este no supla la voluntad de la parte de demandante en el sentido de integrar al contradictorio a personas respecto de las cuales no efectuó imputación de dolo o culpa grave en la demanda.

Sin embargo, esto no ocurre en el presente asunto, puesto que, desde la presentación misma de la demanda, la entidad accionante enfiló su causa petendi frente a los miembros de la junta directiva de la Beneficencia de Santander -hoy Lotería de Santander-, por haber actuado con culpa grave en la modificación de la planta de personal de la entidad.

En las pretensiones, recuento fáctico y fundamento jurídico de la demanda, se hizo una misma imputación a los cinco demandados, quienes, a juicio de la entidad, en su condición de miembros de la junta directiva omitieron tramitar la anuencia del gobierno departamental en la adopción de la mencionada decisión. Así las cosas, como en la demanda se plantea un debate en torno a la responsabilidad derivada de un mismo acto jurídico, supuestamente proferido por la junta directiva en pleno y sin votos disidentes, se entiende que el juicio que se adelanta contra sus miembros debe hacerse de manera uniforme, de modo que entre ellos existe, para los efectos del caso concreto, un litisconsorcio necesario, cuyo reconocimiento en sentencia no comporta una inobservancia de la tesis jurisprudencial reseñada en precedencia, toda vez que fue integrado por la propia accionante desde la presentación misma de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional en las sentencias C-727 de 2000 (Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa), C-372 de 2002 (Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño) y C-693 de 2008 (Magistrado ponente. Marco Gerardo Monroy Cabra) DELEGACIÓN DE FUNCIONES / JUNTA DIRECTIVA / CULPA GRAVE / RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA [L]a Sala examinará si el pago realizado por la Lotería de Santander, como consecuencia de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia (…) es o no atribuible a los señores (…) gerente de la entidad- y los miembros de la junta directiva (…) por haber modificado la planta de personal de la entidad sin contar con el aval del gobierno departamental.

(…) En cumplimiento de la delegación efectuada por la junta directiva, el (…) gerente de la Beneficencia de Santander, expidió la Resolución (…) mediante la cual modificó la planta de personal de la entidad, (…) Ahora bien, si se recuerda que la junta directiva decidió delegar la función de determinación de la planta de personal en el gerente, en atención a que no contaban con la disponibilidad suficiente para sesionar extraordinariamente con el gobernador a efectos de gestionar su aprobación, mal haría la Sala en atribuir responsabilidad a título de culpa grave a cualquiera de sus miembros aquí demandados, toda vez que actuaron diligentemente, no solo precaviendo su falta de tiempo, sino dejando expresa constancia de que la decisión sobre la organización interna de la empresa debía “contar con el voto favorable del gobernador” (…) en cumplimiento de lo ordenado por los estatutos de la entidad.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00140-01(61648) Actor: LOTERÍA DE SANTANDER Demandado: FIDEL ARTURO TORRES CASTILLO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia / RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO - No se demostró que miembro de la junta directiva hubiera actuado con culpa grave / REGLA DE LA CONGRUENCIA – Impone al juez el deber de pronunciarse solamente sobre los puntos que no desborden las consideraciones fácticas y jurídicas expresadas en el libelo introductorio / LITISCONSORCIO NECESARIO – Se encuentra conformado desde la demanda.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Hernán Porras Díaz contra la sentencia del 21 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO En sentencia del 27 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de la Resolución n.° 039 del 31 de enero de 2000, por medio de la cual se modificó la planta de personal de la Beneficencia de Santander.

En consecuencia, se condenó a dicha entidad al pago de unas acreencias a favor del señor Luis Alfonso Blanco Turizo. Una vez cancelado el monto correspondiente -$85.775.410-, la entidad interpuso acción de repetición contra los señores Fidel Arturo Torres Castillo -exgerente, Hernán Porras Díaz, Álvaro Cadena Palomino, Rafael Antonio Álvarez, Gabriel Camacho y Gonzalo Flórez Cañas -ex miembros de la Junta Directiva-, por considerar que obraron con culpa grave al expedir un acto administrativo que modificó la planta de personal sin contar con la aprobación del gobierno departamental.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito presentado el 4 de marzo de 2011 (fl. 72 c. ppal.), la Lotería de Santander, antes Beneficencia de Santander, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 c. ppal.), formuló demanda de repetición contra los señores Fidel Arturo Torres Castillo -exgerente-, Hernán Porras Díaz, Álvaro Cadena Palomino, Rafael Antonio Álvarez, Gabriel Camacho y Gonzalo Flórez Cañas -ex miembros de la junta directiva-, con el fin de que se les condene al reintegro de $85.775.410 que la entidad pagó en cumplimiento de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2009, en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2000-01889-00.

En la demanda se solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 73 c. ppal.): Primera: Que se declare que la conducta adoptada por Fidel Arturo Torrez (sic) Castillo mayor de edad, domiciliada (sic) y residente en Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 5.710.505 de Puente Nacional, quien se desempeñaba como Gerente General de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, Hernán Porras Díaz, mayor de edad, domiciliado y residente Carrera 39 N° 46 - 74 Apto 203 Edificio Carrara de Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 13.843.619 de Bucaramanga, Álvaro Cadena Palomino, mayor de edad, domiciliada (sic) y residente -Transversal 1° N° 7-263 de Vélez (Santander), Rafael Antonio Álvarez, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 42 N° 14-101 de Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 17.152.720, Gabriel Camacho, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 39 N° 20-55 de Bucaramanga, Gonzalo Flórez Cañas, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 34 N° 17-20 Ofc. ppal. 05 - 201 de Bucaramanga, quienes se desempeñaban como Integrantes de la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, es gravemente culposa, de conformidad con los artículos 90 de nuestra Constitución Política, artículo 77, 78 y 86 del Código Contencioso Administrativo y artículo 4 de la Ley 678 de 2001, en razón a que al expedir los actos administrativos acusados y tal como lo señaló el honorable Tribunal Administrativo De Santander: “Tratándose de determinación de plantas de personal de una Entidad Descentralizada del orden Departamental, se requiere de un Acto Complejo porque deben intervenir en ello, dos (2) órganos de personas jurídicas diferentes: La Junta directiva de la Entidad Descentralizada, quien tiene la competencia para determinarla y el Gobierno Departamental quien tiene la competencia para aprobar o improbar dicha determinación. En el presente caso, tal acto complejo no se estructuró, porque, se echa de menos la Aprobación Del Gobierno, respecto de la planta de personal contenida en la Resolución No. 039 de 2000, para examinar si la denominación y categoría de esos empleos de la Entidad descentralizada, están sujetos a la misma denominación y categoría de la planta de personal del sector central.

Esta omisión del acto complejo viola la norma antes transcrita (artículo 66 de la Ley 1222 1986) estructurándose los supuestos de hecho de una de las causales de nulidad contenidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, cual es el de infringir las normas en que debe fundarse”. Segunda: Que se declare que la conducta adoptada por Fidel Arturo Torrez (sic) Castillo mayor de edad, domiciliada (sic) y residente en Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 5.710.505 de Puente Nacional, quien se desempeñaba como Gerente General de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, Hernán Porras Díaz, mayor de edad, domiciliado y residente Carrera 39 N° 46 - 74 Apto 203 Edificio Carrara de Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 13.843.619 de Bucaramanga, Álvaro Cadena Palomino, mayor de edad, domiciliada (sic) y residente - Transversal 1° N° 7-263 de Vélez (Santander), Rafael Antonio Álvarez, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 42 N° 14-101 de Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 17.152.720, Gabriel Camacho, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 39 N° 20-55 de Bucaramanga, Gonzalo Flórez Cañas, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 34 N° 17-20 Ofc. ppal.05 - 201 de Bucaramanga, quienes se desempeñaban como Integrantes de la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, es gravemente culposa de conformidad con los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, "Tratándose de determinación de plantas de personal de una Entidad Descentralizada del orden Departamental, se requiere de un Acto Complejo porque deben intervenir en ello, dos (2) órganos de personas jurídicas diferentes: La Junta directiva de la Entidad Descentralizada, quien tiene la competencia para determinar y el Gobierno Departamental quien tiene la competencia para aprobar o improbar dicha determinación. En el presente caso, tal acto complejo no se estructuró, porque, se echa de menos la aprobación Del Gobierno, respecto de la planta de personal contenida en la Resolución No. 039 de 2000, para examinar si la denominación y categoría de esos empleos de la Entidad descentralizada, están sujetos a la misma denominación y categoría de la planta de personal del sector central.

Esta omisión del acto complejo, viola la norma antes transcrita (artículo 66 de la Ley 1222 1986) estructurándose los supuestos de hecho de una de las causales de nulidad contenidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, cual es el de infringir las normas en que debe fundarse", suprimiendo unos cargos dentro de los cuales se encontraba el ocupado por el aquí demandante Luis Alfonso Blanco Turizo, ocasionando con esto perjuicios para la Entidad, la cual resultó condenada a pagar a la señora demandante sumas de dineros que causan afectación a las finanzas de la Entidad.

Tercero: Que como consecuencia de lo anterior se condene a Fidel Arturo Torrez (sic) Castillo mayor de edad, domiciliada (sic) y residente en Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 5.710.505 de Puente Nacional, quien se desempeñaba como Gerente General de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, Hernán Porras Díaz, mayor de edad, domiciliado y residente Carrera 39 N° 46 - 74 Apto 203 Edificio Carrara de Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 13.843.619 de Bucaramanga, Álvaro Cadena Palomino, mayor de edad, domiciliada (sic) y residente -Transversal 1° N° 7-263 de Vélez (Santander), Rafael Antonio Álvarez, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 42 N° 14-101 de Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 17.152.720, Gabriel Camacho, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 39 N° 20-55 de Bucaramanga, Gonzalo Flórez Cañas, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 34 N° 17-20 Ofc. ppal.05 - 201 de Bucaramanga, quienes se desempeñaban como Integrantes de la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, en virtud de la condena que profirió el Tribunal Administrativo de Santander, sentencia de única instancia del 27 de agosto de 2009, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por Luis Alfonso Blanco Turizo contra la Beneficencia De Santander, hoy Lotería Santander, en el que se declaró la nulidad de la resolución Número 039 de 31 de enero de 2.000 expedida por el Gerente General de la Beneficencia De Santander y como consecuencia de la anterior se condenó a la Lotería Santander anteriormente Beneficencia de Santander a cancelar a el (sic) señor Luis Alfonso Blanco Turizo, los salarios y prestaciones compatibles a que tenía derecho en el desempeño de su cargo, desde la fecha de desvinculación laboral, hasta, el 13 de agosto de 2001, habiéndose cancelado a la demandante la suma de: ochenta y cinco millones setecientos setenta y cinco mil cuatrocientos diez pesos ($ 85.775.410,oo) que se encuentran contenidos en el egreso E-17592 ref. 201 de fecha 10 de febrero de 2010 y que fueron recibidos por el accionante el día 10 de febrero de 2010, fecha en la cual entregó comunicación a la Entidad, en la cual solicitaba le fuera entregado personalmente el cheque.

Cuarto: Que Como consecuencia de lo anterior se condene a Fidel Arturo Torrez (sic) Castillo mayor de edad, domiciliada (sic) y residente en Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 5.710.505 de Puente Nacional, quien se desempeñaba como Gerente General de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, Hernán Porras Díaz, mayor de edad, domiciliado y residente Carrera 39 N° 46 - 74 Apto 203 Edificio Carrara de Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 13.843.619 de Bucaramanga, Álvaro Cadena Palomino, mayor de edad, domiciliada (sic) y residente -Transversal 1° N° 7-263 de Vélez (Santander), Rafael Antonio Álvarez, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 42 N° 14-101 de Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 17.152.720, Gabriel Camacho, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 39 N° 20-55 de Bucaramanga, Gonzalo Flórez Cañas, mayor de edad, domiciliado y residente en la calle 34 N° 17-20 Ofc. ppal.05 - 201 de Bucaramanga, quienes se desempeñan como Integrantes de la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, a cancelar a la hoy Lotería Santander, la suma de: ochenta y cinco millones setecientos setenta y cinco mil cuatrocientos diez pesos ($ 85.775.410,oo) correspondientes al pago efectuado a el señor Luis Alfonso Blanco Turizo en cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo De Santander, Sentencia de única instancia del 27 de Agosto de 2009, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por la antes mencionado contra la Beneficencia De Santander hoy Lotería Santander; sumas de dinero que la entidad Lotería Santander, reconoció y pagó efectiva y materialmente al citado funcionario, tal y como se explicará más adelante en el acápite de los hechos y omisiones del presente escrito, por concepto de salarios y prestaciones dejados de percibir por el funcionario, para hacer efectiva la condena de que trata la sentencia ya mencionada.

Quinto: Que se condene a Fidel Arturo Torrez (sic) Castillo mayor de edad, domiciliada (sic) y residente en Bucaramanga, titular de la cédula de ciudadanía No 5.710.505 de Puente Nacional, quien se desempeñaba como Gerente General de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, Hernán Porras Díaz mayor de edad, quien se desempeñaba como integrante de la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, Álvaro Cadena Palomino mayor de edad, quien se desempeñaba como integrante de la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, Rafael Antonio Álvarez mayor de edad, quien se desempeñaba como integrante de la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, Gabriel Camacho mayor de edad, quien se desempeñaba como integrante de la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, Gonzalo Flórez Canas mayor de edad, quienes se desempeñaban como integrantes de la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander (antes) hoy Lotería Santander, a cancelar intereses comerciales a favor de la Lotería Santander, desde la fecha en que se efectúo el pago o en su defecto desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso.

Sexto: Que se ajuste la condena correspondiente, o se ordene su pago debidamente indexado de acuerdo con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Séptimo: Que se condene a los demandados en costas a favor de la Lotería Santander. Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se adujo lo siguiente: La Junta Directiva de la Beneficencia de Santander, mediante Acuerdo 003 del 26 de enero de 2000, delegó al gerente de la entidad “la aprobación de la modificación de la planta de personal tomando en cuenta los resultados del estudio técnico aprobado”.

En cumplimiento de esa delegación, el gerente de la Beneficencia de Santander (hoy Lotería de Santander) expidió la Resolución n.° 039 del 31 de enero de 2000, mediante la cual se modificó la planta de personal de la entidad y se suprimió el cargo que ocupaba el señor Luis Alfonso Blanco Turizo, quien se desempeñó ininterrumpidamente como asesor de la Oficina Jurídica de la entidad entre el 16 de enero de 1986 y el 15 de febrero de 2000.

Inconforme con esa decisión, el señor Blanco Turizo formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Santander, en la que solicitó que se invalidara el acto administrativo que lo desvinculó, se le reintegrara a su puesto de trabajo y se reconocieran todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir.

Mediante sentencia del 27 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones económicas de la demanda, pero negó la de reintegro. En cumplimiento de esta providencia, la entidad accionante pagó al señor Luis Alfonso Blanco Turizo la suma de $ 85.775.410, “por concepto de liquidación de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir”, razón por la cual se instaura la presente acción. Por Decreto Ordenanzal n.° 0193 del 13 de agosto de 2001, el gobernador de Santander dispuso mutar la naturaleza jurídica y razón social del establecimiento público Beneficencia Departamental, a la de Empresa Industrial y Comercial del Estado Lotería de Santander.

En relación con estos hechos, la accionante adujo que los demandados actuaron con culpa grave en la expedición de la Resolución n.° 039 del 31 de enero de 2000, al modificar la planta de personal de la entidad sin contar con la anuencia del gobierno departamental. 2. Trámite en primera instancia 2.1. Mediante auto del 30 de marzo de 2011 (fl. 91 c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda.

Esta providencia fue debidamente notificada a los demandados y al Ministerio Público (fls. 114, 128, 129, 130, 133, 134 y 203 – 206 c. ppal.). 2.2. Dentro de la oportunidad legal, los accionados contestaron la demanda mediante escritos separados. 2.2.1. El señor Fidel Arturo Torres Castillo, por medio de curador ad litem, reconoció la certeza de los hechos con fundamento en las pruebas aportadas con la demanda y precisó que en lo relativo a las pretensiones se atendría a lo probado en el curso del proceso (fl. 135 c. ppal.). 2.2.1.

Por su parte, el señor Hernán Porras Díaz se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no se acreditaron los elementos propios de la acción de repetición, dado que (i) simplemente se afirmó que el señor Porras Díaz era miembro de la junta directiva, pero no se aportó medio de prueba alguno que soportara dicha aseveración, (ii) no se probó la condena porque se aportó la sentencia en copia simple, (iii) no se demostró el pago, porque el comprobante de egreso fue firmado por Johana María Valderrama Centeno, cuando el beneficiario de la condena era Luis Alfonso Blanco Turizo, y (iv) tampoco se aportó medio de prueba alguno que permitiera concluir que existió una vinculación subjetiva ente el accionado y el daño producido por la entidad (fl. 138 c. ppal.). 2.2.2.

A su vez, mediante escritos separados, pero de igual contenido, los demandados Rafael Antonio Álvarez Salcedo (fl. 153 c. ppal.), Gabriel Camacho (fl. 165 c. ppal.) y Gonzalo Flórez Cañas (fl. 177 c. ppal.), se opusieron a las pretensiones porque consideraron que no se acreditaron los requisitos necesarios para la prosperidad de la acción. Además, señalaron que las actuaciones desplegadas como miembros de la junta se sujetaban a los informes y conceptos que presentaban el gobernador, el gerente o los funcionarios especializados en la materia, respecto de los cuales presumían la buena fe.

Aunado a esto señalaron que no existe la obligación de reconocer la suma pretendida en la demanda porque (i) no se demostró que los accionados hubieran actuado con culpa grave o dolo, (ii) no se acreditó el pago a favor del señor Luis Alfonso Blanco Turizo y (iii) porque la sentencia en virtud de la que se repite se expidió en un proceso en el que no se les llamó en garantía, razón por la cual una condena en este proceso de repetición sería violatoria del derecho al debido proceso. 2.2.3.

El señor Álvaro Cadena Palomino, no contestó la demanda. 2.3. Mediante auto del 7 de octubre de 2015 (fl. 208 c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Santander abrió a pruebas el proceso. 2.5. Luego, a través de providencia del 27 de noviembre de 2015 (fl. 218 c. ppal.), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el presente asunto. 2.5.1.

Dentro del término establecido para ello, el señor Hernán Porras Díaz, presentó sus alegatos de conclusión reiterando la falta de acreditación de los elementos de la acción de repetición en cuanto a su calidad como servidor público, la existencia de la condena a cargo del demandante y su pago, así como la inexistencia de una conducta dolosa o gravemente culposa. 2.5.3.

Los demás sujetos guardaron silencio en esta etapa procesal. 2.6. El 22 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander dictó auto para mejor proveer en el que requirió a la Lotería de Santander, al Departamento de Santander y al Archivo General del Departamento, para que remitiera copia de los actos de nombramiento de los señores Hernán Porras Díaz y Álvaro Cadena como miembros de la junta directiva de la accionante, así como del nombramiento del señor Fidel Arturo Torres como gerente general de la Beneficencia (fl. 222 c. ppal.). 2.7.

El 4 de noviembre siguiente se profirió un segundo auto para mejor proveer en el que se requirió a la Lotería de Santander, al Departamento de Santander y al Archivo General del Departamento, para que remitiera copia del Decreto 0167 del 28 de junio de 1993 o de los Estatutos de la Beneficencia de Santander que se encontraban vigentes para el 26 de enero de 2000. 3.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 21 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda, así (fl. 276 c. ppal.): Primero. Declarar que los demandados Rafael Antonio Álvarez, Gabriel Camacho, Gonzalo Flórez Cañas, Fidel Arturo Torres, Hernán Porras Díaz y Álvaro Cadena Palomino, en su calidad de miembros de la junta directiva de la Beneficencia de Santander, con su actuar gravemente culposo, propiciaron la condena que le fue impuesta a la hoy Lotería de Santander por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [con] radicado 2000-1886-00 promovida por Luis Alfonso Blanco Turizo.

Segundo. Condenar a los demandados Rafael Antonio Álvarez, Gabriel Camacho, Gonzalo Flórez Cañas, Fidel Arturo Torres, Hernán Porras Díaz y Álvaro Cadena Palomino, a pagar en partes iguales la suma de la suma (sic) de ciento nueve millones setecientos catorce mil setecientos setenta y seis pesos con sesenta y cinco centavos mcte. ($109.714.776,65) a favor de la Lotería de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo: La anterior suma deberán pagarla en el plazo de (10) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. Tercero. Sin condena en costas.

Cuarto. Una vez ejecutoriada la presente providencia, archivar el expediente, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia XXI. Para adoptar esa decisión el a quo consideró que los accionados actuaron con culpa grave al desconocer el procedimiento que, para la modificación de la planta de cargos, estableció el Decreto Ley 1222 de 1986 y los Estatutos de la Entidad -Decreto 0167 de 1993-, según el cual esa decisión debía tomarse por parte de la junta directiva de la entidad, con la aprobación del gobernador.

Esto se señaló en los siguientes términos (fl. 282 vto. c. ppal.): De manera pues, que no es comprensible que estando contemplado por el Decreto 1222 de 1986 y por los estatutos de la entidad, que al realizar la reestructuración de la entidad se requiera la aprobación del Gobernador, el señor Fidel Arturo Torres, en su calidad de gerente, y conocedor de la precitada norma, haya prescindido de ello; por lo que su conducta, debe calificarse como gravemente culposa y, por tanto, merecedora de reproche a la luz del ordenamiento jurídico (…).

Bajo los lineamientos expuestos, sí le correspondía a la junta directiva de la Beneficencia de Santander determinar la organización interna de la empresa y su planta de personal, pero con el voto favorable del gobernador, quien en últimas, era el encargado de dar aprobación a dicha reestructuración; no como se hizo en este caso, donde en pleno desconocimiento de las funciones propias del cargo que desempeñaban relativas al manejo, administración y control de la entidad, se delegó en el gerente la aprobación de la planta de personal, aun cuando ni siquiera tenían facultad.

Como ya se precisó, para la Sala es claro que en ese proceso de reestructuración, los servidores estaban sujetos a las previsiones legales y estatutarias (Decreto Ley 1222 de 1986 y el Decreto 0167 de 1993), que les exigía la aprobación por parte del gobernador; situación que no era ajena a las directivas de la entidad quienes, como se estableció previamente, para el correcto ejercicio de sus funciones de dirección y administración de la entidad, debían tener claros por lo menos los estatutos vigentes, y en caso contrario, asesorarse de expertos para evitar incurrir en una conducta reprochable que finalmente generó un daño antijurídico, por un comportamiento abiertamente grosero, negligente, y despreocupado en perjuicio de la entidad. 4.

El recurso de apelación y su concesión Inconforme con la anterior decisión, el señor Hernán Porras Díaz formuló recurso de apelación (fl. 296 c. ppal.) en el que adujo que (i) al presente asunto no le son aplicables las disposiciones de la Ley 678 de 2001, dado que los hechos ocurrieron antes de su vigencia, (ii) no era del resorte de la junta directiva indagar sobre el momento en que el gobernador daría la aprobación de la modificación de la planta de personal, (iii) máxime cuando la función había sido delegada expresamente en el gerente y fue este quien tomó la decisión definitiva, sin que exista prueba del conocimiento previo que, de esa omisión, hubiera tenido la junta directiva.

Esto se planteó en los siguientes términos (fl. 298 vto. c. ppal.): [E]l origen de la presente acción deviene de la nulidad de la Resolución No. 039 del 31 de enero de 2000 “por la cual se modifica la planta de personal de la Beneficencia de Santander”, la cual fue expedida por el gerente de la entonces Beneficencia de Santander y no respecto de la expedición del Acuerdo No. 003 de 2000 por parte de la junta directiva; acto administrativo que, dicho sea de paso, no ha sido objeto de cuestionamiento ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y a la fecha goza de legalidad (…). [E]n el caso que nos ocupa no puede atribuirse a la junta directiva de la Beneficencia de Santander una conducta dolosa o gravemente culposa, en la medida en que ésta no incurrió en la omisión de aprobación de la planta de personal, pues se insiste, dicha aprobación no se encontraba dentro del ámbito de su competencia, de donde se tiene que, ante la inexistencia de imputación fáctica, no puede predicarse que exista una conducta gravemente culposa que pudiera considerarse como la causa de la condena patrimonial en contra de la Beneficencia de Santander.

(…) [N]o es cierto como se afirma en la sentencia de primera instancia, que la conducta a mi mandante pudiese catalogarse dentro del concepto de culpa grave al incurrir en un actuar inadecuado y reprochable, pues tal y como se dijo anteriormente, la aprobación de la planta de personal por parte del Gobierno Departamental no se encontraba dentro del resorte o de la competencia de la junta directiva de la Beneficencia y no existe prueba dentro del proceso que permita establecer que la Junta fuera consciente de la omisión en la que incurrió el gerente al no enviar la planta de personal al gobernador para su aprobación (…).

Es claro, de conformidad con el Decreto 1222 de 1986 que la aprobación de la planta de personal requiere de la expedición de un acto administrativo complejo, esto es, la necesidad de que existan dos actos administrativos, el primero que debe expedir la Junta directiva determinando la planta de personal, y el segundo que es posterior y obedece a la aprobación del gobernador de dicha planta de personal; sin embargo, para los miembros de la Junta directiva, es una incertidumbre, las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que el gerente decide ejecutar dicha modificación obviando este último procedimiento de enviar el acto de Junta, determinación de la planta para la expedición del decreto aprobatorio por parte del Gobierno Departamental, para que este último ejerciera la tutela administrativa sobre la entidad y en tal sentido, no es posible endilgar responsabilidad patrimonial a los miembros de dicho cuerpo colegiado de dirección. Mediante auto del 6 de febrero de 2018, el a quo fijó fecha de audiencia de conciliación (fl. 300 c. ppal.), la cual se celebró el 3 de abril de la misma anualidad, sin que las partes llegaran a un acuerdo, razón por la cual se concedió el recurso de apelación formulado por el señor Porras Díaz y se declaró desierta la impugnación interpuesta por el Ministerio Público, debido a que la Procuradora Judicial no asistió a la audiencia de conciliación (fl. 301 c. ppal.). 5.

Trámite de segunda instancia 5.1. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante providencia del 10 de agosto de 2018 (fl. 306). 5.2. Posteriormente, mediante providencia del 19 de septiembre de la misma anualidad (fl. 308 c. ppal.), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 5.2.1.

Dentro de la oportunidad correspondiente, el apoderado de los señores Rafael Antonio Álvarez, Gonzalo Flórez Cañas y Gabriel Camacho, presentó escrito de alegatos en el que insistió en que no se acreditaron los presupuestos para que proceda la acción de repetición, pues no obra en el expediente prueba que permita inferir la conducta gravemente culposa de los agentes, la calidad de funcionarios públicos de sus representados al momento de la ocurrencia de los hechos, y el pago efectivo de la condena a favor del señor Luis Alfonso Blanco Turizo; razones por las cuales solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 5.2.2.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Alcance del recurso de apelación Como quedó reseñado, aunque en la sentencia de primera instancia se condenó a los seis demandados, solamente el señor Hernán Porras Díaz, exmiembro de la junta directiva de la Beneficencia de Santander, interpuso el recurso de apelación. Aunque esta situación, prima facie, implicaría que la decisión sobre el recurso solamente surtiera sus efectos respecto del apelante único, la Sala considera que, en el presente asunto, existe un litisconsorcio necesario integrado por los miembros de la junta directiva de la Beneficencia de Santander, el cual quedó debidamente conformado por la propia entidad accionante desde la presentación de la demanda.

Este aspecto de la sentencia se abordará con mayor precisión en el acápite de análisis de la conducta de los demandados y será considerado por la Sala para verificar cada uno de los requisitos de procedencia de la acción de repetición. 2. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso.

Sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. En concordancia con lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación, en sesión del 5 de mayo de 2005[1] dispuso que las acciones de repetición tendrían prelación de fallo, razón por la cual esta Subsección se encuentra habilitada para resolver la controversia de manera anticipada. 3.

Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por el señor Hernán Porras Díaz contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 21 de febrero de 2017, en atención a que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[2] y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[3], los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico. 4.

Ejercicio oportuno de la acción La norma de caducidad aplicable en la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso es el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., cuyo contenido es el siguiente: 9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró exequible de forma condicionada el texto transcrito, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.

Como quedó visto, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago total de la suma a que se condenó o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como la fecha a partir de la cual comienza a correr el término para ejercer el derecho de acción. De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el presente caso es necesario determinar, en principio, cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública.

Esto no solo tiene incidencia en la acreditación de uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición[4], sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. Dado que la sentencia mediante la cual se condenó a la entidad accionante al pago de una indemnización fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 27 de agosto de 2009, y cobró ejecutoria el 27 de noviembre de 2009[5] (fl. 166 c. Tribunal), el plazo de 18 meses destinados al pago de la obligación vencía el 28 de mayo de 2010.

Como las acreencias adeudadas por la entidad fueron canceladas el 10 de febrero de 2010 (fls. 7 a 9 c. ppal.), esto es, antes de que feneciera el mencionado período de 18 meses para el pago, la oportunidad para formular la demanda iba hasta el 11 de febrero de 2012, y como el libelo introductorio se presentó el 4 de marzo de 2011 (fl. 89 c. ppal.), se concluye que el derecho de acción fue ejercido oportunamente. 5.- La legitimación en la causa La Lotería de Santander (antes Beneficencia Departamental) está legitimada en la causa por activa, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la condena que le fue impuesta mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 27 de agosto de 2009.

La Sala precisa que, mediante Decreto Ordenanzal n.° 0193 del 13 de agosto de 2001 el gobernador de Santander dispuso mutar la naturaleza jurídica y razón social del establecimiento público Beneficencia Departamental, a la de Empresa Industrial y Comercial del Estado Lotería de Santander (fl. 34 c. ppal.). En cuanto a la legitimación por pasiva, y sin perjuicio de las consideraciones que sobre la legitimación material se harán más adelante, se tiene que la demanda se dirigió contra el señor Fidel Arturo Torres Castillo, gerente de la entidad (fl. 231 y 233 c. ppal.), y contra los miembros de la junta directiva, señores Álvaro Cadena Palomino (fl. 251 c. ppal.), Rafael Antonio Álvarez, Hernán Porras Díaz Gonzalo Flórez Cañas y Gabriel Camacho Gómez (fl. 232 c. ppal.). 6.- Presupuestos de prosperidad en la acción de repetición. Reiteración de jurisprudencia La acción de repetición es un mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgaron al Estado con el propósito de propender por el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. Así, la finalidad de este la constituye la protección del patrimonio estatal, el cual es necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho[6].

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.

En tal sentido, la denominada acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso correspondiente. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción -hoy medio de control- de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

El mismo medio de control se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales del medio de control de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Por su parte, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio que sobre esas categorías consagra el Código Civil en su artículo 63.

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado[7] ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política[8] y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia. Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior, se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es, la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se imputa a los demandados.

En efecto, los supuestos referidos constituyen el punto de partida para estudiar de fondo los hechos atribuibles a la conducta de quienes han sido demandados, pues el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que hubiere sido cancelada por la entidad demandante, de manera que la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en relación con la cual se habría de concluir que carece de fundamento y, por tanto, en tales casos, se deberán negar las súplicas de la demanda.

En este punto, la Sala precisa que, tal como se señaló en el recurso de apelación, y en consonancia con las consideraciones que acaban de exponerse, al presente asunto no le es aplicable la Ley 678 de 2001, en la medida en que los hechos por los cuales se demanda acaecieron entre el 26 y el 31 de enero de 2000. 7.- Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si el pago realizado por la Lotería de Santander, como consecuencia de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2009, es o no atribuible a los señores Fidel Arturo Torres Castillo -gerente de la entidad- y los miembros de la junta directiva, señores Álvaro Cadena Palomino, Rafael Antonio Álvarez, Hernán Porras Díaz Gonzalo Flórez Cañas y Gabriel Camacho Gómez, por haber modificado la planta de personal de la entidad sin contar con el aval del gobierno departamental.

Por razones metodológicas, la Sala verificará, en primer lugar, si se cumplen los presupuestos para que proceda la acción de repetición y, en segundo término, en caso de encontrarse acreditados, establecerá si el demandado actuó con culpa grave, como lo asegura la entidad demandante. 8. La existencia de una condena judicial y el pago Para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjo el daño alegado en la demanda, para, luego, entrar a definir si éste resulta imputable, a título de culpa grave, a la parte demandada.

Como el proceso de repetición es “una acción civil patrimonial”[9] y su finalidad no es precisamente la de indemnizar a la entidad pública por un daño antijurídico sino la de restituir patrimonialmente una suma pagada como consecuencia de aquel, la Sala encontrará acreditado el daño en este caso si se verifica que se profirió tanto una condena en contra del ente estatal demandante, como la prueba material del pago realizado por la entidad a favor del beneficiario.

En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relación con el daño alegado en la demanda: Mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de la Resolución n.° 039 de 2000 y condenó a la entidad a pagar a favor del señor Luis Alfonso Blanco Turizo lo dejado de percibir, así (fl. 153 c. Tribunal): Primero. Declárase la nulidad de la Resolución No. 039 de 2000, proferida por el gerente de la Beneficencia de Santander, solo en lo relativo a la supresión del cargo denominado jefe de sección, que desempeñaba el actor en este proceso, señor Luis Alfonso Blanco Turizo.

Segundo. Condenar a la Lotería de Santander (antes Beneficencia de Santander) al reconocimiento y pago a favor del actor en este proceso, señor Luis Alfonso Blanco Turizo o a quien represente sus derechos, los sueldos, sobresueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones laborales inherentes al cargo de jefe de sección, dejados de percibir desde cuando efectivamente se lo retiró del servicio a la entidad, hasta la fecha en que operó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad a empresa industrial y comercial del Estado, mediante Decreto Ordenanzal No. 0193 del 13 de agosto de 2001, en el entendido que, para todos los efectos legales y prestacionales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio del demandante, desde la fecha de su desvinculación laboral hasta el trece (13) de agosto de 2001, fecha en que fue proferido el Decreto Departamental No. 00196, Por medio del cual se realiza la conversión del establecimiento público Beneficencia de Santander en una empresa industrial y comercial del Estado, denominada Lotería Santander Tercero. Deniegase la pretensión de reintegro, de acuerdo con el razonamiento que al respecto se hace en la parte motiva de esta providencia (…).

La condena fue pagada, tal como consta en el certificado de egreso E-17592 del 10 de febrero de 2010 (fls. 7 a 9 c. ppal.), suscrito por la abogada Johana María Valderrama Centeno, quien fungió como apoderada en el proceso de nulidad y restablecimiento y se encontraba facultada para recibir (fl. 1 c. Tribunal). Para la Sala, los documentos relacionados resultan suficientes para efectos de acreditar la condena patrimonial y el pago realizado por la Lotería de Santander. 9.- La imputación 9.1.- La condición de agente o exagente estatal del demandado Previo a realizar el análisis subjetivo de la conducta imputada, la Sala considera necesario establecer que se encuentre completamente probado que los demandados fungían como servidores públicos, ya que ante la ausencia de su prueba se vería relevada de analizar los demás supuestos de la responsabilidad civil patrimonial.

Se encuentra acreditado que los señores Álvaro Cadena Palomino (fl. 251 c. ppal.), Rafael Antonio Álvarez, Hernán Porras Díaz, Gonzalo Flórez Cañas y Gabriel Camacho Gómez (fl. 232 c. ppal.) eran miembros de la junta directiva y participaron en la expedición del Acuerdo 003 de 2000 (fl. 46 c. ppal.), mediante el cual se delegó en el gerente la modificación de la planta de personal.

Asimismo, se acreditó que el señor Fidel Arturo Torres Castillo fungía como gerente de la entidad (fl. 231 y 233 c. ppal.) cuando se profirió la Resolución n.° 039 del 31 de enero de 2000, que él mismo suscribió (fl. 47 c. ppal.). 9.2.- Análisis de la conducta Establecida la existencia del daño y la condición de exagentes estatales de los demandados, es necesario verificar si este les resulta imputable jurídica y fácticamente, toda vez que, a juicio de la parte actora, aquellos son responsables a título de culpa grave por la condena que le fue impuesta, en la medida en que modificaron la planta de personal de la entidad sin contar con el aval del gobierno departamental.

Así, conviene precisar que los hechos por los cuales se condenó a la Beneficencia de Santander -hoy Lotería de Santander- ocurrieron en el 31 de enero de 2000 -fecha en que se expidió el acto administrativo cuya nulidad derivó en la condena a la entidad-, esto es, cuando aún no estaba en vigencia la Ley 678 de 2001, por lo que la norma aplicable para estudiar la conducta imputada en este caso corresponderá al artículo 90 constitucional, los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984 y las estipulaciones que sobre culpa grave y dolo se encuentran en el Código Civil, tal como se adujo en los recursos de apelación que se resuelven.

A partir de lo previsto por el artículo 63 del Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia tienen determinado que la “culpa” es la conducta reprochable de quien generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.

Así mismo, reviste el carácter de “culpa grave” aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es concebido como la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio[10]. De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente estatal solo puede declararse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa.

Por ello, es claro que bajo el régimen sustantivo anterior a la Ley 678 de 2001 tampoco bastaba con que se hubiera condenado al Estado para que se declarara automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público, “pues (…) se debe demostrar su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, y luego de un debate probatorio sobre estas modalidades de actuación del Agente público que comprometen su responsabilidad”[11].

En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta. Este análisis debe efectuarse teniendo en consideración lo consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Este mandato legal, conjugado con lo previsto en el artículo 178[12] del mismo estatuto procesal, impone a la entidad demandante la carga de acreditar los hechos que fundamentan su pretensión de condena, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud. En el caso sub examine, los reparos concretos que el recurrente formuló frente a la sentencia proferida por el Tribunal de Santander, y a los cuales debe atenerse la decisión de la segunda instancia por virtud del artículo 357[13] del Código de Procedimiento Civil, consistieron en señalar que el fallador de primer grado desconoció que el acto administrativo que en realidad dio lugar a la condena por la que hoy se repite -Resolución n.° 039 del 31 de enero de 2000- fue proferido exclusivamente por el gerente de la entidad, de manera que la culpa grave con que se actuó al omitir el aval del gobierno departamental, solamente se puede predicar de ese funcionario y no de los miembros de la junta directiva, quienes delegaron en la gerencia la función de modificación de la planta de personal y no tuvieron conocimiento previo de esa omisión. En este punto, la Sala advierte que los argumentos esgrimidos por el recurrente se abren paso, por las razones que pasan a exponerse.

El 26 de enero de 2000, se celebró sesión ordinaria de la junta directiva de la Beneficencia de Santander (hoy Lotería de Santander). A la reunión asistieron los señores Hernán Porras Díaz -presidente de la junta directiva-, Álvaro Cadena Palomino -secretario de salud departamental-, Rafael Antonio Álvarez -representante del Ministerio de Salud-, Gabriel Camacho -representante del gobierno departamental-, Gonzalo Flórez Cañas -representante del gobierno departamental-, Fidel Arturo Torres Castillo -gerente de la Beneficencia de Santander- y Claudia Ximena Mendoza Montagut -secretaria- (fl. 25 c. ppal.).

En esa sesión se discutieron varios asuntos, entre los que se abordó la modificación de la planta de personal de la entidad, en los siguientes términos (fl. 27 c. ppal.): Proceso de reestructuración El doctor Fidel Arturo Torres Castillo informa a los honorables miembros, que el próximo 31 de enero la Escuela Superior de Administración Pública, hará entrega del estudio técnico para el proceso de reestructuración administrativa de la beneficencia de Santander.

Es necesario entonces, convocar a junta extraordinaria, debido a que la junta directiva según los estatutos de la entidad le corresponde, “determinar con el voto favorable del gobernador la organización interna de la empresa, su planta de personal, etc…”. El doctor Hernán Porras Díaz comenta que en los próximos días se ausentará de la ciudad y le es imposible estar presente el próximo 31 de enero; por lo tanto, propone facultar al gerente para aprobar la modificación a la planta de personal tomando en cuenta los resultados del estudio técnico elaborado por la ESAP.

Tal consideración es sometida a consideración de los demás miembros. ES APROBADA. Acuerdo Por el cual se hace una delegación. La honorable junta directiva en uso de sus facultades legales y estatutarias, y Considerando: 1. Que mediante Resolución No. 677 de fecha diciembre 30 de 1999, la entidad ordenó realizar el estudio técnico de reestructuración administrativa a través de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP. 2.

De conformidad al literal q de los estatutos de la entidad corresponde a la Junta directiva “determinar con el voto favorable del gobernador la organización interna de la empresa su planta de personal, etc…”. 3. De conformidad al literal m de los estatutos de la entidad corresponde a la Junta directiva “delegar expresamente el cumplimiento de funciones a la celebración de actos en el gerente”.

Por lo anteriormente expuesto, Acuerda: Artículo primero: Delegar al gerente de la beneficencia de Santander la aprobación de la modificación a la planta de personal tomando en cuenta los resultados del estudio técnico elaborado por la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP. Comuníquese y cúmplase. En cumplimiento de la delegación efectuada por la junta directiva, el señor Fidel Arturo Torres Castillo, gerente de la Beneficencia de Santander, expidió la Resolución n.° 039 del 31 de enero de 2000, mediante la cual modificó la planta de personal de la entidad, y en cuya motivación precisó (fl. 47 c. ppal.): Que la junta directiva de la Beneficencia de Santander, mediante acuerdo del 23 de enero de 2000 le confirió precisas facultades al gerente para realizar el proceso de reestructuración de la Entidad fundamentándose, en el estudio técnico que presente (sic) la ESAP Territorial Santander.

Mediante oficio del 1° de febrero de 2000, la jefatura de la división de recursos humanos le comunicó al señor Luis Alfonso Blanco Turizo que el cargo que venía desempeñando fue suprimido, así (fl. 51 c. ppal.): En desarrollo del proceso de reestructuración que ha asumido la Gobernación de Santander, como consecuencia de la profunda crisis financiera que enfrenta y en procura del saneamiento de sus finanzas y su fortalecimiento institucional, le comunico que mediante Resolución No. 039 del 31 de enero del 2000, fue suprimido el cargo que usted venía desempeñando como jefe de sección, código 290, grado 01, nivel ejecutivo (…).

La liquidación y pago de la indemnización de qué trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998 se hará en la forma y términos señalados en el artículo 137 del Decreto reglamentario 1572 de 1978. El señor Blanco Turizo promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se invalidara el acto en virtud del cual fue desvinculado.

Mediante sentencia del 27 de agosto de 2009 se accedió parcialmente a las pretensiones, en el sentido de anular la Resolución 039 del 31 de enero de 2000 y ordenar el pago de las sumas de dinero dejadas de percibir. Para adoptar esa decisión, el Tribunal Administrativo de Santander consideró (fl. 151 vto. c. ppal.): [E]n tratándose de determinación de plantas de personal de una entidad descentralizada del orden departamental, se requiere de un acto complejo porque deben intervenir en ello, dos (2) órganos de personas jurídicas diferentes: La junta directiva de la entidad descentralizada, quien tiene la competencia para determinarla, y, el “Gobierno Departamental”, quien tiene la competencia para aprobar o improbar dicha determinación. En el presente caso, tal acto complejo no se estructuró, porque, se echa de menos la “aprobación del Gobierno”, respecto de la planta de personal contenida en la Resolución No. 039 de 2000 (…).

Esta omisión del acto complejo viola la norma antes transcrita, estructurándose los supuestos de hecho de una de las causales de nulidad contenidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, cual es el de infringir las normas en las que debe fundarse. La jurisprudencia de esta Sección ha señalado que, si bien las motivaciones de la sentencia no constituyen plena prueba para acreditar la responsabilidad del demandado, sí pueden ser el punto de partida necesario para efectos de establecer cuál es el hecho irregular que, en criterio de la entidad pública demandante, habría sido cometido con dolo o culpa grave por parte del demandado[14], sin que esto signifique que en el juicio de repetición se puedan controvertir los fundamentos de la responsabilidad del Estado declarada previamente y sobre la que recaen efectos de cosa juzgada.

En este punto, conviene precisar que la decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido la Sección Tercera[15], en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición[16].

Visto lo anterior, la Sala pone de presente que la decisión de reestructuración comportaba, en esencia, el ejercicio de la función de determinar la planta de personal atribuida a la junta directiva en los artículos 305[17] del Decreto 1222 de 1986 y 35 lit. q.[18] de los estatutos de la entidad, actividad cuyo cumplimiento bien podía delegarse en el gerente de la entidad, pues así lo permiten los artículos 9[19] y 11[20] de la Ley 489 de 1998 y el artículo 35 lit. m.[21] de los Estatutos, sin que se perdiera de vista que para la decisión definitiva debía contarse con la aprobación del gobierno departamental[22], según lo prescrito en el citado artículo 305 del Decreto 1222 de 1986.

Ahora bien, si se recuerda que la junta directiva decidió delegar la función de determinación de la planta de personal en el gerente, en atención a que no contaban con la disponibilidad suficiente para sesionar extraordinariamente con el gobernador a efectos de gestionar su aprobación, mal haría la Sala en atribuir responsabilidad a título de culpa grave a cualquiera de sus miembros aquí demandados, toda vez que actuaron diligentemente, no solo precaviendo su falta de tiempo, sino dejando expresa constancia de que la decisión sobre la organización interna de la empresa debía “contar con el voto favorable del gobernador” (fl. 27 c. ppal.), en cumplimiento de lo ordenado por los estatutos de la entidad.

De lo anterior se concluye que los señores Hernán Porras Díaz, Álvaro Cadena Palomino, Rafael Antonio Álvarez, Gabriel Camacho, Gonzalo Flórez Cañas, en su calidad de miembros de la junta directiva de la Beneficencia de Santander, no actuaron con culpa grave, puesto que no solamente pusieron de presente la existencia del deber jurídico de contar con la aprobación del gobernador para modificar la planta de personal, sino que ante la imposibilidad de sesionar de forma extraordinaria, promovieron y aprobaron, de manera conjunta y sin votos disidentes, la delegación de dicha función en el gerente, con la salvedad de que debía contarse con el aval del mandatario departamental.

En este punto, la Sala precisa que la decisión de excluir a los miembros de la junta directiva de la declaratoria de responsabilidad contenida en la sentencia impugnada, a partir del recurso de apelación interpuesto únicamente por el señor Hernán Porras Díaz, tiene como fundamento la existencia de un litisconsorcio necesario, por las razones que pasan a exponerse.

Si bien la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, en materia de acción de repetición, al juez no le es dable determinar la existencia de un litisconsorcio necesario[23], esto se ha hecho con la finalidad de contener el poder del fallador, para que este no supla la voluntad de la parte de demandante en el sentido de integrar al contradictorio a personas respecto de las cuales no efectuó imputación de dolo o culpa grave en la demanda.

Sin embargo, esto no ocurre en el presente asunto, puesto que, desde la presentación misma de la demanda, la entidad accionante enfiló su causa petendi frente a los miembros de la junta directiva de la Beneficencia de Santander -hoy Lotería de Santander-, por haber actuado con culpa grave en la modificación de la planta de personal de la entidad.

En las pretensiones, recuento fáctico y fundamento jurídico de la demanda, se hizo una misma imputación a los cinco demandados, quienes, a juicio de la entidad, en su condición de miembros de la junta directiva omitieron tramitar la anuencia del gobierno departamental en la adopción de la mencionada decisión. Así las cosas, como en la demanda se plantea un debate en torno a la responsabilidad derivada de un mismo acto jurídico, supuestamente proferido por la junta directiva en pleno y sin votos disidentes, se entiende que el juicio que se adelanta contra sus miembros debe hacerse de manera uniforme, de modo que entre ellos existe, para los efectos del caso concreto, un litisconsorcio necesario, cuyo reconocimiento en sentencia no comporta una inobservancia de la tesis jurisprudencial reseñada en precedencia, toda vez que fue integrado por la propia accionante desde la presentación misma de la demanda.

Al respecto, debe precisarse que el artículo 83 del CPC establece que hay litisconsorcio necesario cuando “el proceso vers[a] sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos”, y que, al tenor de lo previsto en el el artículo 51 ejusdem “los recursos y en general las actuaciones” de cada litisconsorte necesario favorecerá a los demás, de manera que en esos casos no es necesario que todos impugnen la decisión de primera instancia, sino que basta con que uno de ellos lo haga para que se decida en un mismo sentido respecto de los demás. En el recurso de apelación se consideró que no era del resorte de la junta directiva indagar sobre el momento en que el gobernador daría la aprobación de la modificación de la planta de personal y que no existe prueba del conocimiento que los miembros del órgano colegiado hubieran tenido de la omisión en que incurrió el gerente de la entidad a que se hizo alusión. Al respecto, la Sala considera que, aunque la Corte Constitucional ha considerado que el delegante no puede responder por los actos del delegatario, sino por no ejercer vigilancia, orientación y control en relación con su delegación[24], lo cierto es que en el presente asunto la imputación de culpa grave efectuada contra los miembros de la junta directiva alude únicamente a la expedición del acto de modificación de la planta de personal y no a la omisión en esos deberes, de manera que las consideraciones expresadas en el recurso no tienen la virtualidad de modificar el fundamento de la responsabilidad con el que se demandó, sobre todo si se tiene en cuenta que el mencionado acto fue proferido exclusivamente por el gerente de la entidad, tal como quedó explicado en precedencia. En relación con el señor Fidel Arturo Torres Castillo, quien a pesar de haber estado presente en la sesión de la junta directiva en la que se debatió el asunto y se le delegó la función de determinar la planta de personal (fls. 25 - 27 c. ppal.), profirió la Resolución n.° 039 del 31 de enero de 2000, invocando el acuerdo mediante el cual le delegaron la función, pero inobservando lo que le habían señalado expresamente los miembros de la junta en la sesión en la que participó y en el acto mismo de delegación, en contravía de lo que expresamente le ordenaban los artículos 305 del Decreto 1222 de 1986 y 35 lit. q. de los estatutos de la entidad, conducta abiertamente negligente que permite a la Subsección mantener la decisión de declarar la responsabilidad del señor Torres Castillo, máxime cuando este no fue un aspecto objeto de apelación. Así las cosas, se modifica la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 21 de febrero de 2017, en el sentido de acceder a las pretensiones únicamente respecto del señor Fidel Arturo Torres Castillo -exgerente de la Beneficencia de Santander- y negarlas respecto de los demás demandados. 10.

Liquidación de la condena La Lotería de Santander demostró que el 10 de febrero de 2010 efectuó el pago de $ 85.775.410 (fl. 7 – 9 c. ppal.), en cumplimiento de la condena impuesta en su contra por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 27 de agosto de 2009. En el presente asunto se pretendió el reconocimiento de la totalidad del referido valor, a lo cual se accedió en la providencia de primera instancia, mediante la condena al pago, por partes iguales, de todos los accionados, para lo cual se les concedió el término de 10 meses.

En atención a los límites competenciales trazados por la apelación, la decisión de primer grado no se somete a revisión en cuanto al plazo para cumplimiento, con la salvedad de la mencionada exclusión de la condena a los exmiembros de la junta directiva. Así las cosas, la Sala solamente actualiza la cifra de la condena impuesta, para lo cual se dará aplicación a la fórmula utilizada por la Corporación, tomando como índice inicial el correspondiente al mes de enero de 2010 y como índice final, el último conocido a la fecha de esta providencia: Ra = Rh IPC final IPC inicial Rh: $ 85.775.410 IPC inicial: enero de 2010 = 71,69 IPC Final: octubre de 2020 = 105,23 Ra = $ 85.775.410 x 105,23 = $125.905.236 71,69 11.

Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 21 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, la cual quedará así:

PRIMERO. DECLARAR patrimonialmente responsable al señor Fidel Arturo Torres Castillo de la condena impuesta a la Lotería de Santander (antes Beneficencia de Santander), mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 27 de agosto de 2009, proferida en el proceso con radicado 2000-01889-00.

SEGUNDO. CONDENAR al señor Fidel Arturo Torres Castillo a reintegrar la suma de ciento veinticinco millones novecientos cinco mil doscientos treinta y seis pesos ($125.905.236) a favor de la Lotería de Santander.

TERCERO. CONCEDER el término de diez (10) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, como plazo para el pago de la condena que aquí se impone.

CUARTO. NEGAR las pretensiones de la demanda respecto de los señores Hernán Porras Díaz, Álvaro Cadena Palomino, Rafael Antonio Álvarez, Gabriel Camacho y Gonzalo Flórez Cañas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO. Sin condena en costas.

SEXTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

SÉPTIMO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ----------------------- [1] Según Acta No. 015 de esa misma fecha. [2] “Conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, expediente 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del CCA y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente No. 28.448, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [5] Luego de que, mediante auto del 19 de noviembre de 2009 -notificado por aviso del 24 de noviembre siguiente-, se negó la concesión del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10.865, M.P.: Ricardo Hoyos Duque. [8] El artículo 83 Constitucional estipula: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. [9] Artículo 2 de la Ley 678 de 2001. [10] Como el régimen jurídico sustancial aplicable es el anterior a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, las presunciones legales o iuris tantum que prevé dicha ley no son aplicables al presente asunto. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 3 de octubre de 2007, exp. 24.844, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. [12] “Artículo 178.

Rechazo in limine. Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas”. [13] “Artículo 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)”. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente No. 33450, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicado 41001233100019980000101, interno 29.222. [16] Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 33.450, y del 22 de julio de 2009, expediente 22.779, ambas con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez. [17] Artículo 305.

Con aprobación del gobierno departamental, las juntas directivas de los establecimientos públicos y de las empresas industriales determinarán las plantas de personal con sujeción a las normas que expidan las asambleas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos. [18] Decreto 0167 de 28 de junio de 1993. Artículo 35. (…) q. Determinar con el voto favorable del Gobernador la organización interna de la Empresa, su planta de personal y adoptar la escala de remuneración establecida por la Asamblea Departamental. [19] Artículo 9o.

Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. [20] Artículo 11.

Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3.

Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación. [21] Decreto 0167 de 28 de junio de 1993. Artículo 35. (…) m. Delegar expresamente el cumplimiento de funciones o la celebración de actos en el gerente. [22] En torno al concepto de Gobierno Departamental, le artículo 324 del Decreto 1222 de 1986 establece: Para los efectos del presente decreto el gobierno departamental esta constituido por el gobernador y el secretario o jefe del departamento administrativo al cual se halle adscrita o vinculada la respectiva entidad y por sector administrativo el conjunto de organismos que integran la respectiva secretaría o departamento administrativo y las entidades que le están adscritas o vinculadas. [23] En torno a la improcedencia de la conformación de litisconsorcio necesario pasivo por parte del juez de la acción de repetición ver, entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia del 11 de febrero de 2020, radicado 64178, M.P. María Adriana Marín; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia del 22 de enero de 2020, radicado 64195, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Providencia del 13 de diciembre de 2019, radicado 52526, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia del 20 de noviembre de 2019, radicado 65006 M.P. Alberto Montaña Plata; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Providencia del 20 de noviembre de 2019, radicado 62947 M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [24] Esta posición la ha asumido la Corte Constitucional en las sentencias C-727 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-372 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-693 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).