CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / REFORMA DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO [L]a regla de caducidad aplicable en el presente asunto es la establecida en el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (…) Se aclara que, pese a que se trata de un contrato de tracto sucesivo, este no requería liquidación porque: i) las partes no pactaron una cláusula para este propósito; ii) se trataba de un contrato sujeto al régimen de derecho privado por haber sido celebrado por una empresa de servicios públicos domiciliarios (artículo 31 de la Ley 142 de 1994), por lo que no le eran aplicables las normas de liquidación de contratos establecidas en el estatuto de contratación estatal.

(…) No existe discusión acerca de que el Contrato terminó el (…) por decisión unilateral de la entidad contratante, por lo que el término para demandar se extendió hasta el (…) La demanda fue oportuna porque se presentó el (…) pero no ocurrió lo mismo con la nueva pretensión de nulidad formulada en el escrito de reforma presentado el (…) [E]sta Sección unificó su jurisprudencia para señalar que la presentación de la demanda no interrumpe el término de la caducidad y que las pretensiones incluidas en el escrito de reforma con las que se plantee un nuevo objeto o asunto en controversia deben formularse dentro del término de caducidad.(…) [P]ara la Sala es claro que la pretensión de nulidad [Del acto administrativo] formulada por primera vez en el escrito de reforma a la demanda fue extemporánea, por haber sido presentada vencido el término de caducidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL B / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de necesidad de liquidación de los contratos exceptuados de la aplicación del régimen de contratación estatal, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 6 de diciembre 2010, exp. 38344, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 27390, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 28 de mayo de 2015, exp. 28038, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 30 de julio de 2015, exp. 29429, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y auto del 25 de mayo de 2016, exp. 40077, C.P. C.P. Danilo Rojas Betancourth TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO JURÍDICO / CONTRATANTE / ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS [En el caso concreto] [L]a decisión de dar por terminado el contrato en este caso está contenida en un acto jurídico, entendido como manifestación de voluntad de la Contratante, el cual no puede considerarse como un acto administrativo.

(…) Por lo tanto, no goza de presunción de legalidad ni de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad propios de los actos administrativos; en consecuencia, no era necesario pedir su nulidad para que pudiera realizarse un pronunciamiento sobre el incumplimiento contractual por motivo de la terminación unilateral. (…) Así las cosas, contrario a lo señalado por el tribunal, para esta Sala no era necesario estudiar la legalidad de los actos de terminación unilateral del Contrato como presupuesto para analizar el incumplimiento contractual (…) y porque es claro que el objeto del proceso radicaba en la declaración de incumplimiento y no en la nulidad de los actos (…) [L]a (…) ejerció una facultad contractual que, lejos de desconocer una previsión legal, desarrolla una posibilidad prevista de común acuerdo y de manera expresa en el Contrato, razón por la cual no puede considerarse su ejercicio como un incumplimiento del mismo.

(…) La inexistencia del alegado incumplimiento le impide a la Sala resolver la pretensión consecuencial de reconocimiento del pago de perjuicios reclamada en la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata y sentencia del 19 de junio de 2019, exp. 39800, C.P. Alberto Montaña Plata CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TECERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2000-00752-01(51046) Actor: GUSTAVO ADOLFO RODRÍGUEZ BARRERA Demandado: E.I.S. CÚCUTA E.S.P Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) La presentación de la demanda no interrumpe el término de caducidad frente a las pretensiones nuevas que se incluyan en reforma a la demanda.

En la ejecución de contratos sujetos al régimen de derecho privado, las empresas de servicios públicos domiciliarios profieren actos jurídicos que no gozan de presunción de legalidad, y no es necesario solicitar su nulidad para obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato. Se confirman las decisiones de declarar la caducidad de la pretensión de nulidad de actos contractuales incluida en la reforma de la demanda, y la de negar las pretensiones de incumplimiento porque la terminación unilateral era una facultad prevista en el contrato y la demandada la ejerció legítimamente.

SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 7 de marzo de 2014, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad en relación con la nulidad de los actos de terminación del contrato, y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

La sentencia apelada dispuso textualmente: <<PRIMERO: Declárese probada de oficio la excepción de caducidad de la acción contractual incoada por la parte actora en contra de los oficios 1737 del 20 de marzo de 1998, 17504 y 17529 del 30 de marzo de 1998, suscritos por el Gerente de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta EIS CUCUTA ESP, por medio de los cuales se decidió la terminación unilateral del contrato de Prestación de Servicios No. 209 de 1997, por las razones expuestas en la parte motiva.

Como consecuencia inhíbase el Tribunal de proferir decisión de fondo respecto de las pretensiones.

SEGUNDO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda incoada por el doctor Gustavo Adolfo Rodríguez Barrera en contra de la empresa EIS CUCUTA ESP, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Devuélvase al actor la suma consignada por gastos del proceso o su remanente.

CUARTO: Una vez en firme la presente sentencia, archívese el proceso, previas las anotaciones secretariales de Ley.>> Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del Código Contencioso Administrativo. I.- Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- El 16 de marzo de 2000 el señor Gustavo Adolfo Rodríguez Barrera presentó demanda contra la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. (en adelante <<EIS Cúcuta>>), con ocasión del contrato de prestación de servicios profesionales No. 209 – 97 (en adelante el <<Contrato>>), en la cual pretendió (i) que se declarara el incumplimiento del contrato de prestación de servicios por haberse decretado su terminación unilateral;

(ii) se condenara a la entidad contratante al pago de los perjuicios materiales causados y (iii) se ordenara su liquidación 2.- El demandante presentó escrito de reforma a la demanda el 3 de noviembre de 2000, en el cual incluyó, como nuevas pretensiones, la nulidad de los actos que ordenaron la terminación del Contrato y el reconocimiento de perjuicios morales; corrigió las demás pretensiones relativas al incumplimiento del contrato y los perjuicios materiales y suprimió la de liquidación judicial.

Las pretensiones formuladas en el escrito de reforma fueron las siguientes: <<PRIMERA.- Que se decrete la nulidad del Oficio No. 17387 de fecha 20 de marzo de 1998, proferido por el Gerente General (E) de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA “E.I.S. CUCUTA E.S.P.”, por medio del cual, dicha entidad le comunica al Dr. GUSTAVO ADOLFO RODRÍGUEZ que el contrato celebrado entre las partes fue dado por terminado, de conformidad con el Parágrafo Único, de la cláusula Primera del mismo.

De igual forma, se declare la nulidad de los Oficios 17504 y 17529 de fecha marzo 30 de 1998, a través de los cuales el Gerente General (E) de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA “E.I.S. CUCUTA E.S.P.” se reitera en la decisión tomada en el Oficio señalado con anterioridad. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare el incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 209-97 celebrado entre la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA E.S.P. “E.I.S. CUCUTA E.S.P.” y el Dr. GUSTAVO RODRÍGUEZ en atención a que fue legalmente suscrito y por ende goza de presunción de legalidad, y en consecuencia se reconozcan y paguen los perjuicios ocasionados.

SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA E.S.P. “E.I.S. CÚCUTA E.S.P. “E.I.S. CÚCUTA E.S.P.” a reconocer y pagar a favor del Dr. GUSTAVO ADOLFO RODRÍGUEZ BARRERA los perjuicios ocasionados con motivo de la expedición de los actos administrativos acusados.

TERCERA: Que se reconozca y pague por concepto de perjuicios morales causados con motivo de la vulneración de los derechos al “BUEN NOMBRE y a la HONRA” del Dr. GUSTAVO ADOLFO RODRÍGUEZ, la suma equivalente a 1000 Grs de oro puro, al precio que certifique el Banco de la República al momento de la ejecutoria de la Sentencia. CUARTA: Que se reconozcan y paguen los perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, que se demuestren en el proceso, a raíz de los hechos imputables a la entidad demandada.

QUINTA: Que, a las sumas anteriores, se les reconozcan los intereses legales señalados en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 1º del artículo 679 de 1994, desde el momento que se causaron. SEXTA: En el evento en que dentro del proceso no quede establecido el valor de los perjuicios, se ordene el trámite incidental señalado en los artículos 172, modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998 y 178 del C.C.A. respectivamente y del artículo 137 del C.P. SÉPTIMA: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. OCTAVA: Que se condene en costas a la entidad demandada.>> 3.- Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora realizó, en síntesis, las siguientes afirmaciones: 3.1.- Entre el abogado Gustavo Rodríguez Barrera y la EIS Cúcuta se celebró, el 30 de diciembre de 1997, un contrato de prestación de servicios con el objeto de que el contratista adelantara el cobro prejudicial y judicial de cartera de la entidad.

Las partes acordaron que el plazo sería de un (1) año y estipularon que, como contraprestación por tal labor se le pagaría al contratista el 12% sobre las sumas recaudadas en cobro prejudicial y el 15% en cobro judicial. La cartera por recuperar, al momento de la celebración del contrato, ascendía a $1.335.038.631. 3.2.- La cláusula primera del Contrato establecía en su parágrafo único: <<LA EMPRESA podrá en cualquier momento, dar por terminado unilateralmente el presente contrato, sin que ello ocasione indemnización o perjuicio alguno a favor del contratista.>> 3.3.- El gerente de la EIS Cúcuta le manifestó verbalmente al contratista su intención de terminar el Contrato y el contratista solicitó, por escrito, el 25 de marzo de 1998, reconsiderar dicha decisión. 3.4.- El 26 de marzo de 1998 el contratista recibió el oficio GG-17387 en el que el gerente de la entidad contratante mantuvo su decisión e invocó el parágrafo de la cláusula primera del Contrato, arriba citada.

En dicho oficio la entidad contratante le manifestó al contratista que le reconocería los honorarios correspondientes a la gestión realizada hasta el 20 de marzo de 1998. 3.5.- Mediante oficio GG-17504 del 30 de marzo de 1998, la entidad demandada ratificó la decisión de dar por terminado el Contrato y anexó un concepto de la oficina jurídica de la EIS Cúcuta.

Mediante oficio GG-17529 de la misma fecha, le manifestó al contratista que no respondería por la gestión que el demandante realizara con posterioridad al primer oficio, el cual le fue notificado personalmente. 3.6.- El 1º de abril de 1998 la entidad contratante publicó un aviso en el Diario La Opinión en el cual informaba sobre la cancelación del Contrato y anunciaba que la entidad efectuaría directamente los cobros. 3.7.- Dicha publicación, junto con la terminación unilateral del Contrato, motivaron que el demandante interpusiera una acción de tutela.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander tuteló sus derechos al buen nombre y a la honra, pero rechazó la tutela por improcedente frente a las peticiones relacionadas con la terminación unilateral del contrato, por existir otros mecanismos de defensa judicial. 4.- En la reforma a la demanda el demandante formuló cargos de violación del debido proceso y falsa motivación contra los actos acusados, por i) no haberse adelantado una actuación administrativa para el ejercicio de la potestad de terminar unilateralmente el Contrato, ii) inexistencia de incumplimiento del demandante, y iii) violación del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 por terminar arbitrariamente el Contrato.

B.- Posición de la parte demandada 5.- La demandada señaló que la decisión de terminar el Contrato se fundó en <<razones de conveniencia que implicaban un ahorro para la Entidad>> y manifestó que el demandante no agotó la vía gubernativa al no imponer recursos contra el acto por el cual se dispuso la terminación unilateral del contrato. 6.- Agregó que el demandante no probó los perjuicios, que el daño reclamado era imprevisible porque la cuantía del Contrato era indeterminada y que no se pactaron intereses. 7.- Llamó en garantía a la aseguradora La Previsora S.A. que expidió la póliza de responsabilidad civil No. 1001370 del 2001 para amparar los perjuicios de los que fuera responsable la EIS Cúcuta <<por haber cometido actos incorrectos>>.

Así mismo, llamó en garantía al gerente de la entidad contratante, quien suscribió los actos acusados. C.- Posición de los llamados en garantía 8.- La Previsora S.A. manifestó que la póliza de seguro con la que se le convocó al proceso no amparaba perjuicios derivados de una relación contractual ni perjuicios morales. Alegó que la vía gubernativa no se había agotado, que el siniestro no se probó y que el demandante reclamaba un daño eventual. 9.- El gerente de la EIS Cúcuta no contestó el llamamiento ni intervino en el proceso.

D.- La sentencia recurrida 10.- El tribunal i) declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción en relación con las pretensiones de nulidad de los oficios por medio de los cuales se terminó el contrato y, en consecuencia, se declaró inhibido para pronunciarse sobre estas y ii) negó las demás pretensiones de la demanda. 11.- Para declarar la caducidad, señaló que el Contrato no requería liquidación y que la entidad contratante comunicó al demandante su terminación mediante el acto del 26 de marzo de 1998.

A partir del día siguiente a la terminación, el demandante contaba con 2 años para formular las pretensiones de nulidad contra los actos que ordenaron la terminación del Contrato, de conformidad con el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, de modo que la acción caducaba el 27 de marzo de 2000. La reforma se presentó el 3 de noviembre de 2000 y en ella se formularon las pretensiones de nulidad contra los actos de terminación del contrato, por lo que en relación con estas la acción había caducado. 12.- A partir de lo anterior, el tribunal decidió negar las pretensiones de incumplimiento contractual y de reconocimiento de perjuicios (contenidas en la misma reforma), como quiera que se mantenía la presunción de legalidad de los actos que dispusieron la terminación unilateral del Contrato y para declarar el incumplimiento contractual por esa causa era necesario desvirtuarla.

E. Recurso de apelación del demandante 13.- El demandante apeló la sentencia y solicitó fuera revocada para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 14.- Señaló que la demanda se presentó oportunamente, esto es, dentro de los 2 años siguientes a la terminación del Contrato. Agregó que a partir de la presentación de la demanda se interrumpieron los términos para que operara la caducidad.

Señaló que el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo le permitía, en el término de fijación en lista, sustituir las pretensiones siempre y cuando no se alterara la acción inicialmente ejercida. 15.- Agregó que el tribunal interpretó restrictivamente las normas sobre reforma a la demanda, con desconocimiento de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

F.- El trámite de segunda instancia 16.- El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 12 de junio de 2014. Dentro del término de traslado respectivo, la parte demandante y la aseguradora llamada en garantía presentaron alegatos de conclusión. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. II.- Consideraciones 17.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia de declarar la caducidad parcial de la acción respecto de la pretensión de nulidad de los actos de terminación unilateral del Contrato, porque ésta fue formulada por primera vez en la reforma de la demanda, cuando ya había transcurrido el término de caducidad.

Así mismo, confirmará la decisión de negar las pretensiones de incumplimiento del Contrato y pago de perjuicios, pero lo hará por razones distintas a las establecidas por el tribunal. No lo hará porque fuera indispensable desvirtuar la legalidad de los <<actos administrativos de terminación unilateral>>, que fue el entendimiento del tribunal, sino porque el ejercicio de esta facultad de terminación no implicó el incumplimiento del contrato, sino el ejercicio de una facultad legítima pactada en el mismo. 18.- La primera parte de la decisión abordará la caducidad de la pretensión de nulidad de los actos de terminación unilateral del Contrato; y en la segunda parte se estudiará la inexistencia de incumplimiento contractual por la EIS Cúcuta al haber terminado unilateralmente el Contrato.

A- La caducidad de las pretensiones formuladas en la reforma 19.- Tal como lo precisó el tribunal, la regla de caducidad aplicable en el presente asunto es la establecida en el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según la cual, en los contratos de ejecución sucesiva que no requieran liquidación, el término de dos años de caducidad se contará <<desde la terminación del contrato por cualquier causa>>. 20.- Se aclara que, pese a que se trata de un contrato de tracto sucesivo, este no requería liquidación porque: i) las partes no pactaron una cláusula para este propósito; ii) se trataba de un contrato sujeto al régimen de derecho privado por haber sido celebrado por una empresa de servicios públicos domiciliarios (artículo 31 de la Ley 142 de 1994), por lo que no le eran aplicables las normas de liquidación de contratos establecidas en el estatuto de contratación estatal. 21.- Sobre la falta de necesidad de liquidación de los contratos exceptuados de la aplicación del régimen de contratación estatal, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado de manera reiterada: <<Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub judice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente.

(…) Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal.>>[1] 22.- No existe discusión acerca de que el Contrato terminó el 26 de marzo de 1998 por decisión unilateral de la entidad contratante, por lo que el término para demandar se extendió hasta el 27 de marzo de 2000.

La demanda fue oportuna porque se presentó el 16 de marzo de 2000, pero no ocurrió lo mismo con la nueva pretensión de nulidad formulada en el escrito de reforma presentado el 3 de noviembre de 2000. 23.- Los reparos del apelante frente a la decisión del tribunal en este punto se centran en afirmar que la presentación de la demanda tiene como efecto la interrupción del término de caducidad. 24.- Sobre este aspecto basta señalar que, mediante auto del 25 de mayo de 2016, esta Sección unificó su jurisprudencia para señalar que la presentación de la demanda no interrumpe el término de la caducidad y que las pretensiones incluidas en el escrito de reforma con las que se plantee un nuevo objeto o asunto en controversia deben formularse dentro del término de caducidad.

La regla de unificación adoptada en dicho auto fue la siguiente: <<Como corolario de lo señalado, la jurisprudencia de esta Sección se unifica en el sentido de que toda pretensión debe efectuarse dentro del término en que se puede ejercer el derecho de acceder a la administración de justicia, período que sólo puede ser suspendido pero no interrumpido, de tal forma que su contabilización continúa hasta su culminación sin que sea relevante que con anterioridad a su vencimiento se presenten en forma oportuna peticiones en ejercicio del derecho de acción señalado, por lo que se impone que se verifique la caducidad de toda nueva pretensión sin perjuicio de que ésta se formule al comenzar un proceso, o durante su trámite vía reformulación del libelo introductorio.>>[2] 25.- En atención a lo expuesto, para la Sala es claro que la pretensión de nulidad formulada por primera vez en el escrito de reforma a la demanda fue extemporánea, por haber sido presentada vencido el término de caducidad.

B.- Estudio de la pretensión de incumplimiento del contrato 26.- La sentencia del tribunal negó la pretensión de incumplimiento del contrato porque para su estudio era necesario desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad demandada terminó unilateralmente el contrato, respecto de los cuales no era posible hacer un pronunciamiento por haber sido demandados por fuera de la oportunidad legal. 27.- La Sala se aparta de esa decisión y realiza un estudio del alegado incumplimiento de la demandada, por las siguientes razones: 27.1.- Como ya se señaló, la EIS Cúcuta, entidad contratante, es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal, por lo que su actos y contratos están sujetos, por regla general, al derecho privado en atención a lo dispuesto por los artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994.

En este no se incluyeron clausulas excepcionales, ni se mencionó el estatuto de contratación pública. 27.2.- En consecuencia, la decisión de dar por terminado el contrato en este caso está contenida en un acto jurídico, entendido como manifestación de voluntad de la Contratante, el cual no puede considerarse como un acto administrativo. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación profirió sentencia de unificación el 3 de septiembre de 2020, en la cual señaló: <<… en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca.

De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento a la esencia del estado de derecho>>[3] Por lo tanto, no goza de presunción de legalidad ni de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad propios de los actos administrativos; en consecuencia, no era necesario pedir su nulidad para que pudiera realizarse un pronunciamiento sobre el incumplimiento contractual por motivo de la terminación unilateral. 27.3.- Lo que sí corresponde es decidir la pretensión de incumplimiento a partir de la determinación de si era posible para la entidad contratante terminarlo unilateralmente, o si al adoptar esa decisión incumplió el contrato.

Hecha la anterior precisión, resulta necesario interpretar la demanda y considerar la pretensión de incumplimiento como una pretensión independiente —y no consecuencial de la nulidad de los actos contractuales— como la formuló el demandante en el escrito de reforma. 28.- Así las cosas, contrario a lo señalado por el tribunal, para esta Sala no era necesario estudiar la legalidad de los actos de terminación unilateral del Contrato como presupuesto para analizar el incumplimiento contractual por las razones ya anotadas, y porque es claro que el objeto del proceso radicaba en la declaración de incumplimiento y no en la nulidad de los actos, asunto que se pasa a estudiar. 29.- En el proceso se encuentra acreditado que: 29.1.- En el parágrafo único de la cláusula primera del Contrato se pactó: <<LA EMPRESA podrá en cualquier momento, dar por terminado unilateralmente el presente contrato, sin que ello ocasione indemnización o perjuicio alguno a favor del contratista>> 29.2.- Apelando a este acuerdo, la entidad informó al demandante que no seguiría contratando sus servicios, en una comunicación del siguiente tenor: <<Atentamente me permito manifestarle que teniendo en cuenta el Parágrafo único de la Cláusula primera del Contrato de la referencia, el cual dice (…); esta Gerencia ha decidido darlo por terminado>> (fl. 100, C.1).>> 29.3.- Mediante comunicación del 30 de marzo de 1998 ratificó esta decisión y para ello adjuntó un concepto jurídico en el que se transcribió la cláusula primera y se indicó que esa previsión contractual le permitía adoptar la decisión de terminación. 30.- La cláusula de terminación pactada fue fruto del ejercicio de la autonomía de la voluntad y su validez no ha sido cuestionada en este proceso.

Sobre esta clase de pactos, la jurisprudencia de esta Subsección ha precisado: <<cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos.

Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos.>>[4] 31.- Los cargos del demandante contra la terminación unilateral están fundados en la improcedencia de dicha facultad al no haberse dado los supuestos consagrados en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

La cláusula de terminación unilateral estipulada en el Contrato no implicaba el ejercicio de la potestad exorbitante prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, régimen jurídico que —como ya se señaló— no era aplicable al contrato. 32.- El contrato de prestación de servicios se rige por las reglas del contrato de mandato en atención a lo dispuesto por el artículo 2144 del Código Civil, según el cual <<los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato>>. 33.- Y el artículo 2189 del Código Civil autoriza la terminación unilateral por parte del mandante sin justificación alguna: <<ARTICULO 2191.

El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella.>> 34.- De conformidad con lo anterior, la EIS Cúcuta ejerció una facultad contractual que, lejos de desconocer una previsión legal, desarrolla una posibilidad prevista de común acuerdo y de manera expresa en el Contrato, razón por la cual no puede considerarse su ejercicio como un incumplimiento del mismo. 35.- La inexistencia del alegado incumplimiento le impide a la Sala resolver la pretensión consecuencial de reconocimiento del pago de perjuicios reclamada en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia del 7 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 6 de diciembre 2010, C.P. Enrique Gil Botero, Exp. 38.344. Reiterado en sentencias de esta Subsección del C.P. Ramiro Pazos Guerrero del 26 de junio de 2014, Exp. 27.390; 28 de mayo de 2015, Exp. 28.038; y del 30 de julio de 2015, Exp. 29.429. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Auto del 25 de mayo de 2016, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 40077. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, C.P. Alberto Montaña Plata, Exp. 42003. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de junio de 2019, C.P. Alberto Montaña Plata.

Exp. 39800.