CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Parámetros normativos / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Control político / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Control judicial / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Límites a las facultades excepcionales del Gobierno [M]ás allá de los requisitos de modo, tiempo y lugar a los que se supeditó la procedencia de la declaratoria del estado de excepción incluido en la Carta –guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, social y ecológica–, los Asambleístas de 1991 confeccionaron un sistema de control que buscó superar los abusos del pasado y la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía, en una fórmula híbrida que amalgamó una fiscalización de origen político y judicial (constitucional y de legalidad) sobre las actuaciones del Ejecutivo, como medidas para limitar la maximización de sus poderes en estas circunstancias.

(…). [E]l Texto Superior de 1991 consagró instrumentos con los cuales se pretendió fiscalizar no solo la declaratoria del estado de guerra exterior –supeditando su procedencia a la autorización previa del Senado, “…salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión” –, sino, a la vez, la segunda de las prórrogas de la conmoción interior, al exigir el concepto previo y favorable de esa misma cámara legislativa.

En palabras del Alto Tribunal Constitucional, “…el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente”. Ahora bien, las notas del fortalecimiento del sistema de fiscalización del derecho excepcional introducido en la Constitución de 1991 se vieron complementadas por lo ocurrido en materia judicial.

La competencia para la revisión de la juridicidad de los decretos con fuerza de ley adoptados durante los estados de excepción fue atribuida a la naciente Corte Constitucional. (…). El surgimiento de la Corte Constitucional y, en especial de la doctrina judicial que apareció con ésta, alteró este alcance formal, transformándolo en un control material que se ocupó del contenido mismo de los decretos legislativos.

(…). Esta filosofía del Constituyente, tendiente a lindar el comportamiento del Ejecutivo central en los estados de excepción, fue rápidamente acogida por el legislador estatutario de 1994, a través de la aprobación de la Ley 137, por medio de la cual se regularon en Colombia los estados de excepción, atendiendo al mandato contenido en el artículo 152 de la Carta.

(…). [L]la Ley en cita se encargó de establecer parámetros claros y limitantes, dentro de los cuales el Gobierno pudiera ejercer sus competencias extraordinarias, con reglas claras de temporalidad, materia, deberes –incluso dentro del esquema de la convencionalidad-, de garantías de derechos y libertades y de los instrumentos de control a los que sus decisiones extraordinarias serían sometidas, a saber: (i) Principios orientadores para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno en los estados de excepción –v. gr., necesidad y proporcionalidad, de conformidad con sus artículos 11 y 13–.

(ii) Asuntos proscritos de ser suspendidos en el marco de situaciones anómalas –por ejemplo, la prohibición de suspender las garantías judiciales para la protección de algunos derechos fundamentales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de ese cuerpo normativo. (iii) Deberes de información a los organismos internacionales tras la declaratoria de los estados de excepción –el artículo 16 hace referencia a los secretarios generales de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos-.

(iv) y, finalmente, controles judiciales que trascendieron la Carta Política de 1991, completando entonces la ingeniería constitucional desarrollada con anterioridad, a través de la concepción de un control inmediato de legalidad en cuyo centro se encuentra el ejercicio de la función administrativa en el marco de los estados de excepción. En otros términos, el legislador estatutario concibió, a la imagen del control automático de constitucionalidad desarrollado por la Corte, un instrumento de fiscalización de la función administrativa, con el que se buscó la cumplida ejecución de las medidas adoptadas en los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, y cuyo propósito, en palabras del máximo tribunal constitucional, se circunscribió a limitar el “…poder de las autoridades administrativas…”, siendo una medida eficaz con la cual se impide “la aplicación de normas ilegales”.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Generalidades / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Elementos que lo caracterizan / JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL – Teleología diferente frente al control inmediato de legalidad realizado por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales y materiales La procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general fue vinculado a factores no solo de tipo de subjetivo o de autoría –entidades territoriales o autoridades nacionales–, sino igualmente a factores relacionados con la naturaleza del acto administrativo a revisar –general– y a que su origen se encuentre en los decretos legislativos expedidos por el Gobierno en los estados de excepción. (…). [E]l examen inmediato de legalidad se supedita a la concurrencia de los siguientes aspectos específicos: (i) que se trate de un acto general;

(ii) que se haya dictado en ejercicio de función administrativa; (iii) que desarrolle decretos legislativos del Estado de Excepción; y (iv) que lo haya expedido una autoridad nacional, en el caso de los que conoce este alto Tribunal. (…). [E]l Consejo de Estado reconoció que, si bien la inexequibilidad de los decretos legislativos conllevaba, por contera, el decaimiento de las medidas administrativas generales adoptadas con fundamento en ellos, dicha circunstancia no impedía el desarrollo del control inmediato de legalidad respecto de los efectos producidos durante el periodo en que estuvieron vigentes.

(…). En ese mismo sentido, y acentuando el carácter autónomo e independiente del control inmediato, la Sala de lo Contencioso Administrativo sostuvo que su procedencia no estaba supeditada al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos que declaraban y adoptaban las medidas para conjurar los hechos que habían llevado a la declaratoria de las situaciones de excepción plasmadas en el texto de la Carta Política de 1991 y sobre los cuales las autoridades administrativas expedían los respectivos actos administrativos controlados por la jurisdicción contenciosa.

(…). Se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerada ante la ausencia de una demanda formal –como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia–, la oficiosidad de su asunción, en tanto en los vocativos en los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte y a la vez por el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez.

(…). [E]sta Corporación en diferentes pronunciamientos ha señalado como características esenciales las siguientes: (1) La competencia para avocar conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los actos dictados por autoridades nacionales recae en la Sala Plena del Consejo de Estado y, los expedidos en el orden territorial en los respectivos Tribunales Administrativos.

(2) Por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa. (…). (3) Es automático e inmediato, toda vez que su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa al juez o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa, es decir que, no requiere la interposición de una acción o solicitud.

(…). (4) Recae sobre actos de contenido general que gozan de presunción de legalidad y surten efectos, siempre y cuando no se declare su nulidad. (5) Es integral, en la medida que se realiza el estudio de fondo y forma del acto, y su juzgamiento comprende la confrontación de la decisión adoptada con los decretos legislativos que lo sustentan y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico.

(6) Es autónomo, pues a pesar de que el decreto legislativo que sirvió de fundamento para expedir el acto sea declarado inexequible por la Corte Constitucional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control automático, con el objeto de establecer su legalidad durante el tiempo en el que surtió efectos.

(…). [S]u espectro de análisis abarca los aspectos formales y materiales o sustanciales o de fondo, ya que el margen de “discrecionalidad” que otorga la situación de anormalidad, dentro del Estado de Derecho, no puede quedar al garete y debe responder y descansar, en forma cuidadosa, sobre las razones y motivaciones de la declaratoria de la medida de Estado de Emergencia. (…). [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido armónica al describir los elementos que caracterizan este mecanismo que se inscribe en el sistema de pesos y contrapesos establecido por el artículo 113 del Texto Fundamental, así: (i) Jurisdiccional: las decisiones por medio de las cuales se resuelve el reputado control son auténticas sentencias judiciales.

(ii) Automático: las autoridades que expiden el acto deben enviarlo a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las 48 horas siguientes a su expedición, so pena de su aprehensión oficiosa. (iii) Autónomo: no se subordina al control de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos materia de desarrollo, ni al control político que ejerce el Congreso de la República respecto de aquellos.

(iv) Posterior: la vigencia del acto sometido a control no depende del examen judicial previo. Esto significa que el control se ejerce sobre un acto que ha sido expedido, sin condición por sus efectos. (v) Oficioso: el impulso del proceso está a cargo del juzgador, sin las limitaciones propias del carácter rogado que rige otro tipo de procesos.

(vi) Integral: corresponde al operador judicial revisar todos aquellos aspectos formales o materiales que puedan viciar la legalidad del acto enjuiciado. (vii) Concurrente: su existencia no excluye la posibilidad de que la legalidad sea analizada también a través de los distintos medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(viii) Cosa juzgada relativa: el acto examinado puede ser demandado posteriormente respecto de los puntos o normas que no hubieran sido objeto de pronunciamiento en el control inmediato de legalidad. (…). [A]unque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplica la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger, el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente.

Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.

(…). [A] título conclusivo, se indica por la Sala que ese control de legalidad inmediato y automático, se bifurca en dos aspectos centrales y generales, que agrupan a los factores formales y materiales y, que en últimas, se ejercen sobre los siguientes subcontroles, se hace referencia, para los aspectos formales: (i) a un control de competencia;

(ii) a un control de motivación o causa profundizado; (iii) a un control de comprobación (fundamentos fácticos); y (iv) a un control de finalidad; aparejados claro está con los requisitos formales; mientras que para los aspectos materiales, se presentan los controles de: (v) calificación jurídica o conexidad y necesidad; y (vi) control de elección o de proporcionalidad y transitoriedad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de competencia Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisión, centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedición. El CONTROL DE COMPETENCIA, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia y contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.

Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar. (…). [E]l asunto que ocupa la atención de la Sala es la RESOLUCIÓN N°. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, suscrita por María Fernanda Suárez Londoño en su calidad de Ministra de Minas y Energía, quien fue nombrada por el Presidente de la República mediante Decreto Nº. 1514 de 7 de agosto de 2018, y María Claudia García Dávila, en su condición de Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible (E), en virtud del encargo contenido en el Decreto Nº. 443 de 20 de marzo de 2020.- (…). [E]sta Sala de Decisión encuentra que las Ministras de Minas y Energía y de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (E), tienen la facultad de establecer las especificaciones de calidad del combustible que se importa, produce, distribuye y consume en el territorio nacional.

En consecuencia, la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, se expidió dentro de su marco competencial y de aquel propio del estado de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de motivación o de causa El CONTROL DE MOTIVACIÓN O DE CAUSA que implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida.

(…). La motivación ha sido entendida como (…) la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogida.

(…). En este orden de ideas, le corresponde a la administración indicar las razones y fundamentos que justifican la expedición del acto, de tal forma que sea claro el razonamiento lógico que le permitió concluir que la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y a las circunstancias fácticas. Descendiendo estas premisas al sub judice, se observa que se consignaron los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, la cual tuvo como sustento la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica contenida en el DECRETO N° 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el brote del Coronavirus (Covid-19) y su declaratoria como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

(…). [E]s claro que, dentro de la motivación del acto en conocimiento de legalidad, se toman como fundamentos hechos y normas relacionadas con la pandemia del Coronavirus (Covid-19) y el DECRETO Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020 por el cual el Presidente de la República, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, reglamentación que en sus causas consignó la “posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios” con el propósito de evitar afectaciones en el abastecimiento.

Por lo que la causa genitora de la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020 es el DECRETO 417, toda vez que su objetivo es garantizar el nivel de carga en refinería mínimo y evitar el desabastecimiento del combustible en el país, asegurando la prestación de este servicio público, consideraciones que permiten afirmar que la medida estudiada se encuentra debidamente motivada al guardar sustento con las disposiciones generales de excepción emanadas por el Gobierno Nacional.

(…). De esta manera, el MINMINAS y el MINAMBIENTE identificaron las premisas normativas y fácticas que sirven de sustento a las decisiones plasmadas en la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, adoptada en el marco de la emergencia ocasionada por la propagación del nuevo Coronavirus (Covid-19). (…). En virtud de lo expuesto, para esta judicatura, la situación y normas expuestas, permiten tener por cumplido este requisito, ya que es evidente que la decisión objeto de examen fue debidamente motivada al guardar sustento con las disposiciones de excepción, dentro de los parámetros del control de motivación y causa, y no se encuentra reparo alguno al respecto, lo que permite tener por cumplido este requisito.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control de comprobación fáctica / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Control de finalidad Previo a entrar en materia, la Sala considera pertinente acotar que, aunque no se trata de un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalidad, la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, fue publicada en la página web del MINMINAS y en el Diario Oficial Nº. 51.272 de 30 de marzo 2020, por lo que el acto fue socializado a la comunidad, resultando ello acorde para efectos de oponibilidad.

(…). Por otro lado, esta Judicatura advierte que el acto citado es respetuoso de las demás formalidades que rodean las manifestaciones unilaterales de la administración, ya que consta de los siguientes presupuestos de forma: encabezado; número de identificación; fecha de expedición; mención de las facultades sobre las que se soporta la adopción de las medidas allí contenidas; parte resolutiva y firma de quienes la suscriben.

Ahora bien, frente al CONTROL DE COMPROBACIÓN, que hace parte de los aspectos formales del acto, éste se centra en que los hechos demostrados constituyan la causa del acto, en la Resolución fiscalizada se refieren como circunstancias comprobadas la situación pandémica vivida por el mundo, que no ha sido ajena a nuestro país, lo que impuso la necesaria adopción de medidas de aislamiento social, distanciamiento y confinamiento, que derivaron en la reducción de la demanda de combustibles en el país. (…).

Por contera, se advierte que el acto controlado fue expedido, en cumplimiento del procedimiento que debía observarse, dentro y de cara al marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica devenida de la pandemia declarada por la OMS por el COVID-19 y que está contenida en el DECRETO DECLARATIVO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, que fue rubricado por el MINMINAS y el MINAMBIENTE, dentro de las consideraciones del acto escrutado.

(…). Superado entonces, el control de comprobación fáctica, corresponde analizar el acto desde la arista del CONTROL DE FINALIDAD que se concibe como el acatamiento, el sometimiento y subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, en cuanto a que las medidas deben estar encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se vive y/o a impedir sus efectos.

Este ítem se hizo evidente en la materialización del propósito de garantizar el suministro de combustible en el territorio nacional en el marco del Estado de excepción derivado de la pandemia generada por la rápida propagación del COVID-19 que conllevaría a una crisis económica sin precedentes, con consecuencias impredecibles e incalculables, toda vez que, el aprovisionamiento de este líquido permite garantizar los servicios públicos de transporte, seguridad y salubridad, aunado a la necesidad de asegurar la distribución de alimentos e insumos médicos en el contexto de la emergencia sanitaria y la medida de aislamiento preventivo obligatorio.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de conexidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de calificación jurídica [L]a materialidad del acto sujeto al control inmediato de legalidad se fiscaliza a través de dos tipos de juicios. Por un lado, el juicio de conexidad entre las medidas generales adoptadas en la decisión administrativa y las circunstancias fácticas y normativas que rodean el estado de excepción. Por el otro, el juicio de proporcionalidad con el que se busca establecer la razonabilidad de los postulados administrativos confeccionados en el acto que se escruta. [L]a CONEXIDAD que se concibe como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, tengan fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo y en los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio y que se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.

Y es que lo correlacional entre todo el engranaje que emerge a partir de una situación de anormalidad y que se somete, para su solución a la declaratoria de Estado de Emergencia, tiene su razón de ser en el empático y armonioso sentido que debe imperar en el incremento de los poderes que tendrá la Administración –entendida en sentido amplio-, la discrecionalidad de lo que procederá a regular y a ejecutar, pues solo debe tener en mente la conflagración de la crisis o de sus efectos o que sus efectos no sean mayores, por lo que los controles que se ejerzan en el ámbito constitucional, político o de legalidad, no se suprimen ni pueden sufrir mella u obstáculo, ni siquiera en el estado de anormalidad (…).

La conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, el externo, en el que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepción. En este presupuesto de conexidad, el llamado a emerger es el CONTROL DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, pues superado el control formal de comprobación o constatación de los hechos, que es un filtro de verificación fáctico básico y que en este vocativo fue analizado párrafos atrás, se requiere que esos hechos reciban una calificación jurídica con la que se determine si ese hecho jurídicamente sí viabilizaba la expedición del acto que se controla y lo ingresa al ámbito de la NECESIDAD como previsión para adoptar las decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, por lo que deben expresar con claridad las razones jurídicas por las cuales adopta las medidas que contiene y el porqué son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.

Se interesa esta fase del estudio por corroborar el vínculo inmediato existente entre las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para el desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción –que incluye por supuesto al que los declara como ha sido prohijado por la Corte Constitucional (…).

Las relaciones que orientan este estudio son así, en primera medida, (i) la de “causa a efecto”, bajo la cual se examina si el decreto legislativo referido por la autoridad administrativa nacional para la expedición del acto, la facultaba para ello; en otros términos, si el acto enjuiciado respetó o no la norma superior sobre la que éste se fundó. En segundo lugar, (ii) el “vínculo instrumental” entre las medidas adoptadas y los fines y propósitos del decreto legislativo, esto es, si las medidas concebidas en el acto analizado desarrollaron efectivamente la disposición jurídica que permitió su expedición, mediante herramientas efectivas tendientes a atenuar los efectos de la crisis al origen del estado de excepción. (…). [L]a Sala evidencia que, en cuanto a la conexidad con el Estado de Excepción, no existe mayor reparo en que la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020 desarrolla el DECRETO DECLARATORIO Nº. 417 DE 2020, en la medida en que se orienta a conjurar y evitar la extensión de los efectos producidos por la crisis asociada al nuevo Coronavirus (Covid-19), ante la necesidad de garantizar el abastecimiento de combustible líquido en el territorio nacional y, por contera, la distribución de bienes y la prestación de servicios públicos como el transporte, la seguridad y la salubridad, que lo requieren para su concreción. (…).

En suma, en el análisis de conexidad aupado en el control de comprobación jurídica, se advierte que las decisiones adoptadas en el acto fiscalizado, se relacionan con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del Estado de excepción y su propósito de conjurar el detrimento económico y garantizar el abastecimiento del combustible líquido en el país. Por lo que la medida analizada no contó únicamente con un soporte legal, como se corroboró, pues, aunado a ello, resultaba eficaz –“vínculo instrumental”– para alcanzar los fines perseguidos por la declaratoria del estado de emergencia, circunscritos a remediar los efectos nocivos en la salud y en la vida de las personas, enfrentar la crisis económica, ocasionada, entre otros factores, por la caída del petróleo y garantizar la prestación de los servicios públicos, tales como la refinación, el almacenamiento, el manejo, el transporte y la distribución del combustible.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de proporcionalidad o razonabilidad Dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control.

Tal afirmación está elevada a norma positiva, a la luz del ARTÍCULO 13 DE LA LEY 137 DE 1994, que dispone que las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar, por lo que tiene por objeto determinar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad”.

Por lo que resta a la Sala Especial, adentrarse en el factor de proporcionalidad o lo que constituiría el llamado control de elección de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.

(…). La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico- jurídico determinado.

(…). Para la Sala, el carácter proporcional que se analiza respecto a la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, se deriva de las siguientes consideraciones explicativas: La medida adoptada propende por garantizar el abastecimiento de combustible líquido en el territorio nacional, en el marco de la emergencia derivada de la propagación del nuevo Coronavirus y la crisis económica arraigada a nivel global con ocasión de la contracción de la demanda, circunstancias que conllevaron a la acumulación de altos inventarios en las distintas plantas de operación. (…).

Sin mayores elucubraciones, debe advertirse que garantizar el aprovisionamiento de combustible líquido en el país se traduce en una medida relevante de salvamento económico y social, pero más allá de ello, y principalmente, viabiliza el acceso de la población a elementos inherentes para su subsistencia, como lo son: los alimentos y los insumos médicos, toda vez que, el panorama de escasez se traduce en la afectación de los servicios públicos esenciales de transporte, salubridad y seguridad.

En este orden, es válido afirmar que la realización eficiente de esta actividad posibilita la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la libre locomoción. (…). [L]a reducción del límite mínimo de cetano es proporcional, toda vez que, contribuye a la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional como lo son el derecho a la vida, a la salud y a la libre locomoción, dado que su objetivo es garantizar el abastecimiento de combustible líquido en el país durante la emergencia ocasionada por la pandemia del nuevo Coronavirus (Covid-19).

(…). Así las cosas, un aspecto que cobra relevancia y que merece ser destacado es que, la modificación del factor de calidad enunciado es de índole temporal y extraordinario, en otras palabras, la especificación que sufrió variaciones se retrotrae a la inicial una vez finalice el término de vigor de la medida. (…). En síntesis, esta Sala de Decisión observa que: (i) ninguna de las medidas adoptadas en el sub examine son exorbitantes con respecto a la gravedad de la emergencia que se pretende conjurar;

(ii) las determinaciones allí contenidas son compatibles con la naturaleza y fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; y (iii) las decisiones adoptadas contribuyen a la protección de los derechos a la vida, a la salud y la seguridad de los habitantes del país, aunado al aporte que ofrecen para superar la crisis económica y social a partir de la garantía continua del aprovisionamiento de combustible líquido y, por contera, la efectiva prestación de los servicios públicos esenciales.

En conclusión, la Resolución evaluada se muestra como idónea, necesaria y proporcional. Finalmente, las medidas concebidas en el acto de carácter general evaluado no transgreden las prohibiciones constitucionales ni coartan derechos ni libertades. En efecto, la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, no porta medidas de suspensión o restricción de garantías de rango fundamental.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de necesidad De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994 las medidas que se adopten deben ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, de manera que le corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes, en los términos de la jurisprudencia constitucional es un “juicio de subsidiariedad”.

(…). [D]esde el enfoque fáctico las decisiones adoptadas se sustentaron en: (i) la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud; (ii) el intempestivo desplome de los precios del petróleo; (iii) la proyección de la contracción de la demanda de combustibles en el país debido a las restricciones de la movilidad y el cierre de fronteras;

(iv) los altos inventarios de las refinerías informados por los agentes distribuidores; (v) la premura de trazar directrices que evitaran el desaprovisionamiento de combustibles a nivel nacional. (…). [E]l acto administrativo estudiado es respetuoso de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción. Así las cosas, se supera el juicio de ausencia de arbitrariedad al comprobar que la Resolución sub examine no suspende derechos humanos ni libertades fundamentales, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado, ni suprime o modifica los organismos o las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

Bajo esta tesitura, la Sala no observa que el acto administrativo objeto de control límite, afecte o suspenda derechos humanos o libertades fundamentales, ni desmejore los derechos sociales de los trabajadores. En ese sentido, la Sala tiene por satisfactoriamente sobrepasada esta etapa del estudio de fondo. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1992.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca del control inmediato de legalidad y que constituye un límite al poder de las autoridades administrativas e impide de forma eficaz la aplicación de normas ilegales, ver: Corte Constitucional, sentencia C 179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sobre las principales características del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de enero de 2003, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA-004);

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, M.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305- 00(CA). En cuanto a los puntos de vista bajo los cuales se examina la conexidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre la procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-15-000-2020-01660-00.

Acerca de que no es necesario que la Corte Constitucional previamente resuelva sobre la exequibilidad de los Decretos legislativos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Javier Díaz Bueno, radicación CA-008. En cuanto a que el control de legalidad es automático e inmediato, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA).

Acerca de los elementos esenciales de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 31 de enero de 2019, M.P. César Palomino Cortés, Rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00. Sobre el requisito de competencia como vicio de nulidad de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de septiembre de 2016, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 11001-03-26-000-2013-00091-00.

En relación con la motivación de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 27 de noviembre de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273). En cuanto al carácter legislativo que ha reconocido la Corte Constitucional a los decretos que declaran el estado de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Con respecto al estudio de constitucionalidad del Decreto 417 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 7 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 55 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 60 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 61 / LEY 939 DE 2004 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1076 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.1.4.5 / DECRETO 417 DE 2020 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 40113 DE 2020 (29 de marzo) MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE (Ajustada a derecho) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01987-00 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Demandado: RESOLUCIÓN No. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020 REFERENCIA: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.

Declara la legalidad del acto objeto de control. FALLO DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión Nº. 4 del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[1], y 136 de la Ley 1437 de 2011[2] profiere sentencia de única instancia, dentro del medio de control inmediato de legalidad respecto de la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, expedida por los Ministerios de Minas y Energía –en adelante MINMINAS– y de Ambiente y Desarrollo Sostenible –en adelante MINAMBIENTE–, “Por la cual se modifica temporalmente el límite mínimo de Cetano contenido en la tabla 3B de parámetros de calidad del combustible diésel y sus mezclas con biocombustibles con el fin de asegurar el abastecimiento de combustibles en el territorio nacional”.

I.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos fácticos La Sala resume los hechos relevantes del presente control inmediato de legalidad: 1. La Organización Mundial de la Salud (OMS) catalogó al nuevo Coronavirus (Covid-19)[3] como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII)[4], bajo ese criterio informó que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas”[5]. 2.

Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005) como “un evento extraordinario (…) que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”[6]. 3. Bajo ese entendido, se concluye que “la situación es: (i) grave, súbita, inusual o inesperada;

(ii) tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado; y (iv) puede necesitar una acción internacional inmediata”[7]. 4. En todos los continentes se han determinado casos de Coronavirus (Covid-19) siendo el primer caso confirmado en Colombia el del 6 de marzo de 2020[8]. 5. El 11 de marzo de la presente anualidad la OMS definió al brote del nuevo coronavirus como una pandemia, por la velocidad en su propagación y la identificación de casos de contagios en los diversos continentes. 6.

Por lo anterior, el 12 DE MARZO DE 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la RESOLUCIÓN 385[9] “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9ª de 1979, el Decreto Nº. 780 de 2016 e indicó que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional, la OMS calificó que el brote del nuevo Coronavirus (Covid-19) es una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).

Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente: “Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020[10]. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.

Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias: (…) 2.6. Mod. art. 2° Res. 407 de 2020. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.

Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo y el trabajo en casa. (…)”. 1.4. Mediante DECRETO Nº. 417[11] DE 17 DE MARZO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación, en cuyo contenido se consignó lo siguiente: “Medidas (…) Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar (sic) [las] medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar el régimen laboral en cuanto los requisitos de los trabajadores a contratar, implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento”. 1.5.

Con el propósito de asegurar la operación de las refinerías y, por consiguiente, la distribución de combustibles en el país, el MINMINAS y el MINAMBIENTE expidieron la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, por medio de la cual modificaron temporalmente el límite mínimo de cetano utilizado para la producción de diésel y sus mezclas con biocombustibles, establecido en la Tabla 3B del artículo 1° de la Resolución N°. 90963[12] de 2014, que modificó a su vez el artículo 4 de la Resolución N°. 898[13] de 1995.

Este acto administrativo habilitó a los fabricantes de este combustible a emplear 42 cetanos en lugar de 45, como lo establecía la regulación ordinaria. 6. El 13 de mayo de 2020, el MINMINAS, remitió al Consejo de Estado la Resolución 40113 de 29 de marzo de 2020, para que se estudie su legalidad, dando cumplimiento al artículo 136 del CPACA[14], en armonía con el artículo 185 ibídem y a la Ley 137 de 1994, en su artículo 20, inciso 2°. 1.

Texto de la Resolución objeto de revisión Como se indicó, se trata de la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020 que, para una mejor ilustración, se transcribe en su integridad: “RESOLUCIÓN NÚMERO 40113 (29 de marzo de 2020) “Por la cual se modifica temporalmente el límite mínimo de Cetano contenido en la tabla 3B de parámetros de calidad del combustible diésel y sus mezclas con biocombustibles con el fin de asegurar el abastecimiento de combustibles en el territorio nacional” LA MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA Y LA MINISTRA (E) DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE En ejercicio de sus facultades legales, en especial las contenidas en el artículo 7 de la Ley 939 de 2004, el Decreto 381 de 2012 modificado por los Decretos 1617 de 2013 y 2881 de 2013, el Decreto 1073 de 2015, los numerales 2, 10, 11 y 14 del artículo 5° de la Ley 99 de 1993, y los artículos 2.2.5.1.3.3 y 2.2.5.1.4.5 del Decreto 1076 de 2015 y, el Decreto 443 de 2020 CONSIDERACIONES: Que el artículo 365 de la Constitución Política “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.

Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.” Que el artículo 7 de la Ley 939 de 2004 dispuso que el combustible diésel que se utilice en el país podrá contener biocombustibles de origen vegetal o animal para uso en motores diésel en las calidades que establezcan el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Que el parágrafo 1 del artículo 2.2.1.1.2.2.1.1. del Decreto 1073 de 2015 establece que la refinación, almacenamiento, manejo, transporte y distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo son considerados servicios públicos que se prestarán conforme a la ley y demás disposiciones que reglamenten la materia. Que el parágrafo 2 del artículo 2.2.1.1.2.2.1.1. del Decreto 1073 de 2015 determina que los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo prestarán el servicio en forma regular, adecuada y eficiente, de acuerdo con las características propias del servicio público.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.5.1.3.3. del Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Minas y Energía, establecerán las especificaciones de calidad, en materia ambiental y técnica respectivamente, de los combustibles que se han de importar, producir, distribuir y consumir en el territorio nacional.

Que el parágrafo 1 del artículo 2.2.5.1.4.5. del Decreto 1076 de 2015 establece que los combustibles producidos en refinerías que a cinco (5) de junio de 1995 se encontraban en operación en el país, así como aquellos que se deban importar, producir o distribuir en circunstancias especiales de abastecimiento, podrán exceptuarse del cumplimiento de lo establecido para la calidad de combustibles, excepto en cuanto a la prohibición del contenido del plomo, cuando así lo autorice expresamente el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y por el término que éste señale, previo concepto favorable del Ministerio de Minas y Energía. Que la Resolución 898 de 1995, y sus modificaciones y adiciones, expedida por los Ministerios de Minas y Energía y Ambiente y Desarrollo Sostenible, regula los criterios ambientales de calidad de los combustibles líquidos y sólidos utilizados en hornos y calderas de uso comercial e industrial, y en motores de combustión interna de vehículos automotores.

Que el artículo 4 de la Resolución 898 de 1995, modificado por el artículo 1 de la Resolución 90963 de 2014, establece los requisitos de calidad del combustible diésel y los biocombustibles para los motores diésel sus mezclas en procesos de combustión, entre ellos el número de Cetano. Que mediante el Decreto número 443 de 2020 se encarga a la doctora María Claudia García Dávila (…) como Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Que mediante el Decreto 417 de 2020 el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho decreto. Que de acuerdo con lo reportado por Ecopetrol S.A. mediante correo electrónico de 21 de marzo de 2020 “(…) Las medidas adoptadas en el país y a nivel global para controlar la pandemia del Coronavirus (cierres de fronteras, toques de queda, aislamiento preventivo entre otros) se reflejan en proyecciones de contracción en las demandas de combustibles para los próximos meses.

En línea con la reducción global, en Colombia se proyecta una reducción de 80 por ciento en la demanda de jet, 55 por ciento en la demanda de gasolina y 42 por ciento en la demanda de diésel respecto al plan operativo original (Sin Covid) (…).” Que teniendo en cuenta lo anterior, y a la baja capacidad de almacenamiento de combustibles en el país y la lenta recuperación de la demanda, podría impactar el nivel de carga de las refinerías de Cartagena y Barrancabermeja.

Que mediante concepto técnico enviado el 22 de marzo de 2020, el Director de Hidrocarburos manifestó al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía: “(…) Por lo anterior, y alineado con la política del Ministerio de Minas y Energía en garantizar el abastecimiento de los combustibles líquidos en todo el país, desde que se presentó la emergencia sanitaria, se han venido realizando comités diarios de abastecimiento de combustibles líquidos con todos los agentes de la cadena de suministro, con el fin de tomar medidas preventivas y de hacerle seguimiento a las diferentes actividades que se podrían ver afectadas ante las decisiones gubernamentales de toques de queda, aislamiento preventivo y cierres de frontera.

Por lo tanto, durante los comités, los agentes mayoristas reflejaron la alta preocupación ante la caída en la demanda de combustibles en el país y los altos inventarios de producto que tienen en sus diferentes plantas de operación, específicamente del combustible Jet, que los llevó a tomar la decisión, junto con el agente refinador y transportador, de re- nominar todos los productos para los últimos días de marzo y primero días de abril.

En este sentido, según lo reportado por Ecopetrol en los comités de abastecimiento, en la Refinería de Barrancabermeja para los últimos días de marzo se evidencia una caída en la nominación del orden de 21 mil barriles diarios del combustible diésel, de 27 mil barriles diarios de gasolina motor corriente y de 6 mil barriles diarios del combustible Jet frente a la nominación inicial, es decir: una reducción del 24%, del 28% y del 32%, respectivamente.

Por lo anterior, y ante las medidas adoptadas en el país y a nivel mundial para controlar la pandemia de COVID-19, las proyecciones de contracción en las demandas de combustibles en Colombia para los próximos meses son del -80% en el consumo de Jet, del -55% en el consumo de gasolina motor y del 42% en el consumo del diésel frente al plan operativo inicial.

Así pues, ante un menor consumo de combustibles tanto en el mercado nacional como en el de exportación sumado a una baja capacidad de almacenamiento y altos niveles de inventarios, las refinerías se han visto obligadas a reducir y/o cerrar su producción de combustibles a cerca de 114 mil barriles diarios en la Refinería de Barrancabermeja y a cerca de 100 mil barriles diarios en la Refinería de Cartagena.

Adicional a lo anterior, las refinerías han tomado medidas de ajuste del corte de jet hacia diésel y/o el uso de jet en el pool de blending de diésel (combustible cuya demanda no está tan restringida y proyecta una mayor capacidad de recuperación de demanda en el corto plazo), como otra alternativa que mitiga parcialmente el impacto y que ha sido implementada en varias refinerías del mundo.

La implementación por parte de Ecopetrol de las medidas anteriormente expuestas implica producir y entregar un combustible diésel en malla de refinería con un nivel de cetano inferior al establecido en las tablas 3A, 3B y 3C de que trata el artículo 1 de la Resolución 90963 de 2014, de 45 cetanos. En este mismo sentido, es importante resaltar que, de acuerdo con Ecopetrol S.A., las experiencias internacionales demuestran que, con condiciones de flota diésel similares a las colombianas, una disminución en el número de cetano no tiene incidencia estadísticamente significativa sobre las emisiones de material particulado.

Que en consecuencia, con el fin de garantizar el abastecimiento de combustibles a nivel nacional, la Dirección de Hidrocarburos considera pertinente autorizar la entrega por parte del refinador del combustible diésel y sus mezclas con biocombustibles para uso en motores diésel con una especificación de hasta 42 cetanos como mínimo y sin modificación de los demás parámetros de calidad”.

Que en consideración a lo anterior y a la expedición del Decreto de Emergencia Social, Económica y Ecológica, se considera necesario modificar transitoriamente el artículo 4 de la Resolución 898 de 1995 modificado por el artículo 1 de la Resolución 90963 de 2014, en la tabla 3B numeral 3, correspondiente al parámetro de calidad, “Número de cetano (NC), estableciendo el límite mínimo de 45 cetanos, con el fin de garantizar el nivel de carga en refinería mínimo, para evitar un desabastecimiento nacional y las consecuentes afectaciones económicas y sociales para el país. Los demás parámetros continuarán vigentes.

Que en cumplimiento de lo señalado en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el Decreto 270 de 2011, la presente resolución se publicó previamente en la página Web del Ministerio de Minas y Energía entre el 22 y 23 de marzo de 2020, dada la urgencia de asegurar la continuidad en el suministro de combustible en el país. Que dando cumplimiento al artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, la Dirección de Hidrocarburos resolvió el cuestionario elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio de que trata el artículo 2.2.2.30.6. del Decreto 1074 de 2015, y estableció que el presente acto administrativo no tiene incidencia sobre la libre competencia por lo que no se requiere el concepto al que hace referencia las mencionadas normas.

Que los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 4 del Decreto 2897 de 2010 establecen como excepciones al deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuales resulte necesario adoptar una medida transitoria con el fin de preservar la estabilidad de la economía o de un sector, o garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario.

Por lo tanto, sin perjuicio de que el señalado cuestionario permitió determinar que el presente acto administrativo no tiene incidencia en la libre competencia, se invocan como razones que sustentan la excepción de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio la situación de emergencia social, económica y ecológica declarada en el país, y la necesidad de la medida contenida en esta resolución para conjurar la crisis que se ha generado.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1. Modificar temporalmente la Tabla 3B “Requisitos de calidad del combustible diésel y sus mezclas con biocombustibles”, contenida en el artículo 4 de la Resolución 898 de 1995, modificada mediante el artículo 1° de la Resolución 90963 de 2014, el numeral 3, parámetro de calidad, “Número de cetano” (NC), estableciendo el límite mínimo de 42 cetanos. Los demás parámetros establecidos en la Resolución 898 de 1995 y sus modificatorios permanecen vigentes.

Artículo 2. La presente Resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y estará vigente durante el término de la actual emergencia social, económica y sanitaria y sus prórrogas. Una vez cumplido este plazo se restablecerán los parámetros del artículo 4 de la Resolución 898 de 1995, modificado mediante el artículo 1° de la Resolución 90963 de 2014.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C., a los 29 MAR 2020 MARÍA FERNANDA SUÁREZ LODOÑO Ministra de Minas y Energía MARÍA CLAUDIA GARCÍA DÁVILA Ministra (E) de Ambiente y Desarrollo Sostenible”. 3. Actuaciones procesales 3.1. Con auto de 19 de mayo de 2020, el Despacho sustanciador avocó el conocimiento de este medio de control, luego de corroborar que la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020 es un acto administrativo de carácter general, expedido por autoridades del orden nacional en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo del decreto declaratorio del estado de excepción, de conformidad con los mandatos establecidos en el artículo 136[15] del CPACA. 3.2.

Como decisiones consecuenciales, se ordenó notificar personalmente al Presidente de la República, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Ministerio Público, así como al MINMINAS y MINAMBIENTE, a fin de que defendieran o impugnaran la juridicidad de la resolución analizada en este medio de control. Igualmente, y siguiendo los postulados del artículo 185[16] del CPACA, se prescribió informar a la comunidad sobre la existencia de este proceso e invitar a los entes universitarios para que rindieran concepto. 3.3.

Por medio de auto de 28 de septiembre de 2020, se ordenó a la Secretaría General de esta Corporación cumplir en debida forma con la orden impartida en el ordinal 9º de la providencia de 19 de mayo de la presente anualidad, en la que se dispuso fijar un aviso para invitar a los entes universitarios a pronunciarse sobre la legalidad del acto escrutado, toda vez que se advirtió un yerro en la contabilización del término del traslado. 3.4.

Realizadas las notificaciones y comunicaciones ordenadas en debida forma[17], intervinieron en el presente trámite el MINAMBIENTE, el MINMINAS y el MINISTERIO PÚBLICO. 4. Intervenciones 4.1. Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible Con memorial de 9 de junio de 2020[18], la apoderada del MINAMBIENTE solicitó declarar la improcedencia de este medio de control, al considerar que el acto administrativo si bien se dictó dentro del interregno de vigencia del DECRETO Nº. 417 DE 2020, no desarrolla dicha reglamentación, pues las modificaciones aportadas por el acto escrutado recaen sobre la Resolución N°. 898 de 1995, que reguló los “criterios ambientales de calidad de los combustibles líquidos y sólidos utilizados en hornos y calderas de uso comercial e industrial, y en motores de combustión interna de vehículos automotores”. 4.2.

Ministerio de Minas y Energía El representante judicial del MINMINAS deprecó, mediante escrito de 9 de junio de 2020, que la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020 se declare ajustada a derecho por parte de esta Corporación. La solicitud tuvo como fundamento los siguientes planteamientos: 4.2.1. La resolución examinada es legal, pues para su expedición las autoridades competentes observaron todos los requisitos formales y sustanciales aplicables a la materia regulada. 4.2.2.

El MINMINAS es competente para formular la política nacional en materia de exploración, explotación, refinación, transporte y parámetros de calidad de los hidrocarburos, de conformidad con el numeral 2° del artículo 2° del Decreto N°. 381 de 2012[19]. 4.2.3. La modificación del límite mínimo de cetano utilizado en el combustible diésel responde a la contracción de la demanda de hidrocarburos en el país, como consecuencia de las medidas adoptadas para hacer frente al coronavirus (aislamiento social; reducción de la circulación de vehículos), que habrían podido desembocar en una parálisis de producción de las refinerías nacionales, con los efectos nocivos que tal situación acarrearía para el abastecimiento de combustibles líquidos en el territorio, con el objetivo de exponer las proyecciones de la demanda aportó la siguiente gráfica: [pic]Fuente: Ecopetrol En ese orden, la reducción del límite mínimo del número de cetano permite que el servicio público[20] de refinación de hidrocarburos se continúe de manera progresiva, y en especial el del diésel que en el marco del estado de excepción “…proyecta una mayor capacidad de recuperación de demanda en el corto plazo”, como medida para mantener su abastecimiento. 4.2.4.

Desde un punto de vista ambiental, el MINMINAS explicó que: “de acuerdo con Ecopetrol S.A., las experiencias internacionales demuestran que, con condiciones de flota diésel similares a las colombianas, una disminución en el número de cetano no tiene incidencia estadísticamente significativa sobre las emisiones de material particulado”. Por todo lo anterior, concluyó que el acto administrativo objeto de estudio se encuentra ajustado a derecho. 5.

Ministerio Público[21] La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó a esta Sala de Decisión declararse inhibida para conocer de la legalidad de la RESOLUCIÓN N°. 40113 DE 2020, pues ésta no fue expedida con fundamento en los decretos legislativos dictados en el marco de los Estados de Excepción. Para sustentar su premisa, la Vista Fiscal explicó que: 5.1.1.

Aunque en la parte considerativa de la RESOLUCIÓN N°. 40113 DE 2020 se hace referencia al DECRETO N°. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, por medio del cual se declaró el Estado de Emergencia, Social y Económica en el país, dicho decreto no corresponde a un decreto legislativo, pues no adopta medidas tendientes a conjurar las causas de la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

Los decretos declaratorios de los estados de excepción disponen de una finalidad única, concerniente en manifestar el tránsito a una anormalidad institucional, a partir de la cual son adoptados los decretos legislativos que conciben las medidas para hacer frente a las situaciones que llevan a tal declaratoria. Por lo anterior, el Despacho sustanciador yerra luego de que decide avocar el conocimiento de este control inmediato de legalidad sobre la base de la mención del DECRETO N°. 417 DE 2020 dentro de los considerandos de principio del acto administrativo analizado. 5.1.2.

Las medidas adoptadas en la Resolución analizada tienen como principal explicación la declaratoria del estado de emergencia sanitaria realizada en la RESOLUCIÓN N°. 385 DE 12 DE MARZO DE 2020 por el Ministerio de Salud y Protección Social, y no alguno de los decretos legislativos expedidos en el marco del Estado de Emergencia, Social y Económica.

En efecto, las medidas responden al plan de contingencia que debía ser adoptado por las autoridades administrativas para hacerle frente a la propagación de la pandemia y son, por otro lado, el producto del ejercicio de las competencias ordinarias[22] del MINMINAS y el MINAMBIENTE para establecer los criterios de calidad del diésel que es utilizado en el país. I. CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 111.8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA, le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocer sobre la legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales.

Para fines logísticos y de mayor eficiencia, con fecha 1° de abril de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sesión virtual, resolvió que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión[23]. 2. Generalidades Previo a resolver el cuestionamiento jurídico que debe ser absuelto en esta oportunidad, la Sala precisará los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el contexto del medio de control inmediato de legalidad, como elementos orientadores del juicio que le corresponde efectuar en esta sentencia. 1.

Los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el marco del medio de control inmediato de legalidad La aparición de la Carta Política de 1991 marcó un cambio de paradigma en el constitucionalismo colombiano, caracterizado, en principal medida, por el reconocimiento de su carácter normativo[24], que efectivizó sus postulados, y por una fuerte ampliación del catálogo de derechos y libertades conocido hasta el momento, en el tránsito que del Estado de Derecho se emprendió hacia el Estado Social y Democrático de Derecho[25].

Las manifestaciones de esta transformación no solo se experimentaron en estos aspectos, pues irradiaron igualmente el régimen jurídico de los estados de excepción, mediante la adopción de importantes condicionamientos que pretendieron dar por terminada una situación que se volvió estructural en el devenir del país y que implicó, en forma viciosa y ajena al Estado de Derecho y al régimen democrático, se hace referencia a la “anormalidad”[26] permanente que imperó bajo la figura de los estados de sitio[27], reinante durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1886[28], y que trajo consigo consecuencias negativas, traducidas, entre otras, en la “…sustitución, casi natural, del legislador ordinario por el (…) extraordinario”[29].

Ello está referido en los recuentos históricos que sobre la figura del estado de excepción ha hecho la jurisprudencia, como se observa en la sentencia C-802 de 2002[30], en la que se indicó: “(…) fueron múltiples los cuestionamientos que desde distintos ángulos se le hicieron al estado de sitio: La ausencia de límites temporales, la suspensión permanente de derechos fundamentales y la suplantación del legislativo.

En cuanto a lo primero, no se consideraba adecuado que el límite temporal de la medida de excepción estuviera sujeto a la discrecionalidad del ejecutivo. Nótese cómo durante las distintas reformas al instituto se conservó la fórmula según la cual el Gobierno era quien definía en qué momento se había retornado a la normalidad y, por ende, se levantaba el estado de sitio.

Esta concepción llevó a una utilización prácticamente permanente del régimen excepcional. En cuanto a lo segundo, la vigencia reiterada del estado de sitio provocaba la suspensión permanente de los derechos del individuo, en especial aquellos relacionados con el debido proceso y con las libertades de información y de locomoción. De esta forma, el estado de sitio terminaba convirtiéndose en un mecanismo de interdicción de los derechos de los ciudadanos, marco favorable para las extralimitaciones de los agentes estatales.

Por último, la permanencia del estado de sitio y la laxitud con que se manejó la conexidad que debía existir entre los motivos de la declaración y las medidas diseñadas para superar los hechos que le dieron origen, condujeron a que el ejecutivo suplantara al legislativo en la formulación de la ley y por ello durante la segunda mitad del siglo XX se utilizó ese régimen como mecanismo para regular temas que no tenían relación con los supuestos fácticos que sirvieron de base para la declaratoria del estado excepcional…”.

(Destacados fuera de texto). En ese sentido, más allá de los requisitos de modo, tiempo y lugar a los que se supeditó la procedencia de la declaratoria del estado de excepción incluido en la Carta –guerra exterior[31], conmoción interior[32] y emergencia económica, social y ecológica[33]–, los Asambleístas de 1991 confeccionaron un sistema de control que buscó superar los abusos del pasado y la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía, en una fórmula híbrida que amalgamó una fiscalización de origen político[34] y judicial (constitucional y de legalidad) sobre las actuaciones del Ejecutivo, como medidas para limitar la maximización[35] de sus poderes en estas circunstancias.

No se trató de la simple reproducción del esquema de control plasmado en el Texto constitucional de 1886, comoquiera que los mecanismos de corrección de naturaleza política y judicial incluidos en los albores de la década de 1990 fueron objeto de precisas modificaciones que robustecieron la capacidad de inspección y vigilancia sobre las actuaciones desplegadas por el Gobierno en la excepcionalidad.

Así, el control político ejercido por el Congreso de la República se extendió, bajo el argumento de la función democrática asignada a aquél, a diferentes momentos que trascendieron la presentación de informes motivados en relación con el origen y medidas adoptadas durante la emergencia[36], tras el restablecimiento de la normalidad en el territorio; privilegiando de forma exclusiva la existencia de un control político posterior.

En ese orden, el Texto Superior de 1991 consagró instrumentos con los cuales se pretendió fiscalizar no solo la declaratoria del estado de guerra exterior –supeditando su procedencia a la autorización previa del Senado, “…salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión”[37] –, sino, a la vez, la segunda de las prórrogas de la conmoción interior, al exigir el concepto previo y favorable de esa misma cámara legislativa[38].

En palabras del Alto Tribunal Constitucional, “…el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente”[39]. Ahora bien, las notas del fortalecimiento del sistema de fiscalización del derecho excepcional introducido en la Constitución de 1991 se vieron complementadas por lo ocurrido en materia judicial.

La competencia para la revisión de la juridicidad de los decretos con fuerza de ley adoptados durante los estados de excepción fue atribuida a la naciente Corte Constitucional[40], replicando así el modelo de control aparecido con la reforma constitucional de 1968[41]; pero esta vez con un enfoque particular y más profundo, al superarse la visión formalista prohijada por la Corte Suprema de Justicia bajo la égida del texto superior anterior, como órgano encargado de ese control.

En efecto, la Corte Suprema consideró que el alcance de la fiscalización que debía realizar respecto de los decretos con fuerza de ley emitidos por el Presidente de la República y sus ministros en los estados de sitio, se circunscribía a aspectos formales[42], habida cuenta de que se trataba de actos de poder, excluidos de cualquier tipo de control judicial.

Al respecto, la Corte Suprema explicó en sentencia de 3 de julio de 1975: “El examen de constitucionalidad asignado a la Corte en relación con los decretos que declaran turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella, caso contemplado en el aludido artículo 121, tiene que referirse a los requisitos esenciales de hallarse firmado por el presidente de la República y todos los ministros y haber sido consultado con el Consejo de Estado [ ].

La revisión de la Corte se reduce a estos extremos. No puede comprender el estudio de los motivos que se hayan tenido para declarar el estado de sitio, pues tomar esa decisión es potestativo del Gobierno, de modo discrecional”[43]. Esta posición jurisprudencial que, aunque mayoritaria, no fue objeto de unanimidad al interior de esa Corporación, como lo acreditan algunos salvamentos de voto en ese sentido: “Ni en el estado de sitio, ni menos en el de emergencia, puede haber actos discrecionales u omnímodos, actividades que el gobierno pueda desarrollar arbitrariamente [ ] Carece de respetabilidad pensar que el constituyente de Colombia hubiese querido limitar el control de constitucionalidad a una simple actuación notarial [ ] El control debe ser en consecuencia integral, o no tiene razón de existir”[44].

(Negrilla y subrayas fuera de texto) El surgimiento de la Corte Constitucional y, en especial de la doctrina judicial que apareció con ésta, alteró este alcance formal, transformándolo en un control material que se ocupó del contenido mismo de los decretos legislativos. “En sentir de la Corte, es claro e indudable que por virtud de lo dispuesto en los artículos 4o., 214, 215, 228 y 241-7, de la nueva Carta Política, el control del decreto que declara el estado de emergencia es integral lo cual supone que sea imperativamente de mérito y no simplemente de forma.

En consecuencia, esta Corporación comparte la opinión del señor Procurador General de la Nación y prohíja la posición que desde octubre 15 de 1974 sostuvo el Magistrado Luis Sarmiento Buitrago en salvamento de voto a la sentencia mayoritaria de esa fecha, y hace suyos los razonamientos que dicho magistrado esgrimió entonces para sustentar el control integral de los decretos expedidos en virtud del artículo 122 de la expirada Carta Política, por cuanto ellos son plenamente predicables de la regulación que de dicho estado de excepción hace el artículo 215 de la Carta en vigor…”[45].

(Negrilla y subrayas fuera de texto) De esta manera, emerge de la Constitución de 1991 la arquitectura de un verdadero sistema de pesos y contrapesos en épocas de anormalidad. Esta filosofía del Constituyente, tendiente a lindar el comportamiento del Ejecutivo central en los estados de excepción[46], fue rápidamente acogida por el legislador estatutario de 1994, a través de la aprobación de la Ley 137, por medio de la cual se regularon en Colombia los estados de excepción, atendiendo al mandato contenido en el artículo 152[47] de la Carta.

La normativa estatutaria tuvo como principal objetivo resaltar la excepcionalidad de esta figura, mediante el establecimiento de limitantes que buscaron circunscribir a sus justos medios, la operatividad de estas medidas, tal y como fue expresado en la exposición de motivos que precedió los debates parlamentarios en torno a ella: “Los estados de excepción tienen, como su nombre lo indica, un carácter eminentemente excepcional y no pueden bajo justificación alguna, traducirse en el sistema normal de control social, como ocurrió con el estado de sitio.

Su existencia está limitada a la duración de la emergencia a la que son llamados a superar, lo que debe ser logrado en el menor tiempo posible, para así restituir el goce absoluto de los derechos fundamentales de los individuos, el que es en última instancia su objetivo principal”[48]. (Negrilla y subrayas fuera de texto) Para la concreción de ese objetivo, la Ley en cita se encargó de establecer parámetros claros y limitantes, dentro de los cuales el Gobierno pudiera ejercer sus competencias extraordinarias, con reglas claras de temporalidad, materia, deberes –incluso dentro del esquema de la convencionalidad-, de garantías de derechos y libertades y de los instrumentos de control a los que sus decisiones extraordinarias serían sometidas, a saber: (i) Principios orientadores para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno en los estados de excepción –v. gr., necesidad y proporcionalidad, de conformidad con sus artículos 11 y 13–.

(ii) Asuntos proscritos de ser suspendidos en el marco de situaciones anómalas –por ejemplo, la prohibición de suspender las garantías judiciales para la protección de algunos derechos fundamentales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de ese cuerpo normativo. (iii) Deberes de información a los organismos internacionales tras la declaratoria de los estados de excepción –el artículo 16 hace referencia a los secretarios generales de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos-.

(iv) y, finalmente, controles judiciales que trascendieron la Carta Política de 1991, completando entonces la ingeniería constitucional desarrollada con anterioridad, a través de la concepción de un control inmediato de legalidad en cuyo centro se encuentra el ejercicio de la función administrativa en el marco de los estados de excepción. En otros términos, el legislador estatutario concibió, a la imagen del control automático de constitucionalidad desarrollado por la Corte, un instrumento de fiscalización de la función administrativa, con el que se buscó la cumplida ejecución de las medidas adoptadas en los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, y cuyo propósito, en palabras del máximo tribunal constitucional, se circunscribió a limitar el “…poder de las autoridades administrativas…”[49], siendo una medida eficaz con la cual se impide “la aplicación de normas ilegales”[50].

El rol de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en especial del Consejo de Estado, fue así modificado en el escenario del derecho de excepción, pues de emitir conceptos previos no vinculantes en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 –para la procedencia de la declaratoria de los estados de sitio[51]– pasó a ser el juez competente del mecanismo de corrección posterior y permanente por la oficiosidad de la función e incluso inmediato sobre las actividades de las autoridades administrativas, en tanto en la situación de anormalidad declarada, asumen competencias que, en el estado normal de las cosas, no les serían atribuidas y, mucho menos, les son propias dentro de su esquema de funciones regulares.

De acuerdo con lo consagrado en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, las decisiones extraordinarias adoptadas en el marco de los estados de excepción deben cumplir con los requisitos de tiempo, modo y lugar a los que se supeditó su declaratoria y, superar un sistema robusto de controles de carácter: constitucional, político y legal.

De conformidad con el artículo 215 Superior le corresponde al Congreso de la República realizar el control político de los decretos legislativos, en orden a establecer su conveniencia y oportunidad. Por otro lado, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º del artículo 241 de la Carta Política y, en concordancia con el artículo 55 de la Ley 137 de 1994, la Corte Constitucional es competente para controlar desde el punto de vista formal y material[52] los decretos legislativos que declaran el estado de excepción y, aquellos expedidos en virtud de las facultades extraordinarias allí conferidas.

Bajo esa tesitura, el legislador estatutario[53] concibió el control inmediato de legalidad de los actos expedidos en ejercicio de la función administrativa y, que tienen por objeto desarrollar los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República y sus ministros en torno a la situación de anormalidad. El órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, al realizar la interpretación del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, manifestó que este control constituye un límite al poder de las autoridades administrativas e impide de forma eficaz la aplicación de normas ilegales[54].

2.2.2. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Dentro del Título VII, Capítulo 6 de la Constitución Política se encuentran regulados los Estados de Excepción, uno de ellos es el Estado de Emergencia, consignado en el artículo 215 ejusdem. En efecto, “mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos”.

Dichos decretos legislativos son objeto de control automático por la Corte Constitucional. A su turno, de acuerdo con lo normado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad”.

Se trata de “una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”[55]. En efecto, en su tenor literal, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 prescribió: “CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” La procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general fue vinculado a factores no solo de tipo de subjetivo o de autoría –entidades territoriales o autoridades nacionales–, sino igualmente a factores relacionados con la naturaleza del acto administrativo a revisar –general– y a que su origen se encuentre en los decretos legislativos expedidos por el Gobierno en los estados de excepción[56].

Ello significa que el examen inmediato de legalidad se supedita a la concurrencia de los siguientes aspectos específicos: (i) que se trate de un acto general; (ii) que se haya dictado en ejercicio de función administrativa; (iii) que desarrolle decretos legislativos del Estado de Excepción; y (iv) que lo haya expedido una autoridad nacional, en el caso de los que conoce este alto Tribunal.

La escasa regulación normativa[57] de este medio de control fue complementada por los mandatos del CPACA, por lo menos en lo que respecta a su trámite judicial[58], plasmándolo, por primera vez, en el texto del Estatuto procesal administrativo –art. 136 ejusdem–[59]; coherente con el propósito de compilación de los diversos medios judiciales conocidos por esta Jurisdicción, recapitulados en el título III[60] de la parte II del Código.

Y es que, de forma previa, a la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo destacó, al analizar la juridicidad de algunos decretos[61] expedidos por el Presidente de la República en el contexto del estado de conmoción interior decretado[62] como consecuencia de, entre otras situaciones, el asesinato del líder político Álvaro Gómez Hurtado, la ausencia de reglamentación procesal a seguir para su desarrollo.

Así, la Sala expresó: “Finalmente se advierte, la ley no estableció actuación alguna que debiera cumplirse para el ejercicio del control de legalidad, sino que determinó que éste fuera de inmediato, esto es, en seguida, sin la mediación de trámites, que ninguno fue dispuesto, lo cual no obsta para que el Consejo de Estado, si así lo estimara decrete y practique las pruebas que considere necesarias.”[63] (Negrilla y subrayas fuera de texto) Valga tener en cuenta que las principales características del control inmediato de legalidad incluso fueron decantadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado con anterioridad a su entrada en vigor[64]-[65].

Así, el derecho pretor construido por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo resaltó, en decisión de 26 de agosto de 1997[66], la autonomía e independencia de este medio de control en relación con las resultas de los trámites de revisión constitucional adelantados por la Corte[67] frente a los decretos legislativos dictados en los estados de excepción. En efecto, el Consejo de Estado reconoció que, si bien la inexequibilidad de los decretos legislativos conllevaba, por contera, el decaimiento de las medidas administrativas generales adoptadas con fundamento en ellos, dicha circunstancia no impedía el desarrollo del control inmediato de legalidad respecto de los efectos producidos durante el periodo en que estuvieron vigentes.

En aquella oportunidad, la Corporación expuso: “Como ya lo advirtió la Sala en un caso semejante “si bien, la Corte Constitucional declaró inexequibles tanto el Decreto Legislativo N° 080 del 13 de enero de 1997, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica y social, así como el N° 081 de la misma fecha, “Por el cual se dictan medidas para desestimular el endeudamiento externo”, expedido en desarrollo del anterior, según fallos números C - 122 y C - 127 de los días 12 y 19 del mes de marzo de 1997 y cuyos efectos fueron fijados por esa Corporación a partir del día siguiente a la notificación de la primera, esto es, desde el 11 de abril de 1997, ello no obsta para que esta Corporación ejerza el control inmediato de legalidad que le corresponde, en atención a los efectos jurídicos que el acto pudo haber producido antes de su decaimiento, por desaparecimiento de los fundamentos de derecho que sustentaron su expedición, en los términos del artículo 66 del C.C.A.” (Negrilla fuera de texto).

En ese mismo sentido, y acentuando el carácter autónomo e independiente del control inmediato, la Sala de lo Contencioso Administrativo sostuvo que su procedencia no estaba supeditada al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos que declaraban y adoptaban las medidas para conjurar los hechos que habían llevado a la declaratoria de las situaciones de excepción plasmadas en el texto de la Carta Política de 1991 y sobre los cuales las autoridades administrativas expedían los respectivos actos administrativos controlados por la jurisdicción contenciosa.

Así, en providencia de 9 de febrero de 1999[68], el Consejo de Estado, al analizar la legalidad del Decreto N°. 2386 de 1998[69], dentro del espectro del estado de emergencia económica decretado producto de la crisis generada por el UPAC[70], señaló: “Cabe agregar que la Ley 137 de 1994 por la cual se regulan los Estados de Excepción, al atribuir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa esta función, no señala un procedimiento especial, simplemente prevé un control inmediato.

Esta precisión es indispensable porque se ha venido sosteniendo que no es necesario que la Corte Constitucional previamente resuelva sobre la exequibilidad de los Decretos que dicta el Gobierno al declarar el Estado de Emergencia Económica y Social.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo aceptó la naturaleza judicial de este trámite, acuñando, por tanto, la denominación de sentencia al acto con el que se ponía fin al mismo, cuestionada por algunos de sus miembros[71], al considerar que no era el resultado de un proceso respetuoso del debido proceso, sino, por el contrario, de un trámite sumario.

La cualificación de fallo fue sostenida y traída de nuevo años después, por la Corporación, como se advierte del fallo adiado en junio de 2009: “De la escasa regulación que existe sobre el tema, la Sala entiende que son atribuibles a este proceso judicial las siguientes características: En primer lugar, se trata de un proceso judicial, por lo tanto, la naturaleza del acto que lo resuelve es una sentencia, porque la competencia atribuida a la jurisdicción es la de decidir sobre la legalidad del mismo, lo cual corresponde hacer a través de aquella.”[72] (Negrilla y subrayas fuera de texto).

En consonancia, y resaltando todavía los rasgos esenciales de este tipo de control, la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado, con anterioridad a la entrada en vigencia del CPACA, recalcó la esencia automática e inmediata del control, derivada de la obligación de envío que pesaba sobre la autoridad administrativa al origen del acto, sin perjuicio de la asunción oficiosa que puede ser desplegada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante la inobservancia de esa carga.

En palabras de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el control de legalidad: “Es automático e inmediato porque tan pronto se expide el acto administrativo general, el Gobierno Nacional debe enviarlo para que se ejerza el control correspondiente. En caso de que el Gobierno no lo envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto.

Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado.”[73] (Negrilla y subrayas fuera de texto) Se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerada ante la ausencia de una demanda formal –como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia–, la oficiosidad de su asunción, en tanto en los vocativos en los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte y a la vez por el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez.

En esa línea, el legislador de 2011, en la Ley 1437 de 2011 –en adelante CPACA- reguló este medio de control en los siguientes términos: “Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. Se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerado: (i) ante la ausencia de una demanda formal–como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia, y especialmente –;

(ii) la oficiosidad de su asunción –en tanto en los vocativos bajo los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte–; (iii) y, a la vez, en el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez.

En esa línea, el legislador de 2011, en la Ley 1437 de 2011 –en adelante CPACA- reguló este medio de control en los siguientes términos: “Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. Aunado a lo anterior, esta Corporación en diferentes pronunciamientos ha señalado como características esenciales las siguientes: 1.

La competencia para avocar conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los actos dictados por autoridades nacionales recae en la Sala Plena del Consejo de Estado y, los expedidos en el orden territorial en los respectivos Tribunales Administrativos. 2. Por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa, en los términos del artículo 189 del CPACA: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen…”. 3.

Es automático e inmediato, toda vez que su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa al juez o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa, es decir que, no requiere la interposición de una acción o solicitud. Bajo este entendido, la Sala Plena del Consejo de Estado ha explicado que: “Se trata de una competencia muy particular, en comparación con el común de las acciones contenciosas, comoquiera que el tradicional principio de la “jurisdicción rogada” -que se le ha atribuido a esta jurisdicción-, sufre en este proceso una adecuada atenuación en su rigor, en la medida que en esta ocasión no se necesita de una acción, ni de criterios o argumentos que sustenten la legalidad o ilegalidad.

Por el contrario, basta con que la ley haya asignado a esta jurisdicción la competencia para controlar el acto, para que proceda a hacerlo”[74]. 4. Recae sobre actos de contenido general que gozan de presunción de legalidad y surten efectos, siempre y cuando no se declare su nulidad. 5. Es integral, en la medida que se realiza el estudio de fondo y forma del acto, y su juzgamiento comprende la confrontación de la decisión adoptada con los decretos legislativos que lo sustentan y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico[75]. 6.

Es autónomo, pues a pesar de que el decreto legislativo que sirvió de fundamento para expedir el acto sea declarado inexequible por la Corte Constitucional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control automático, con el objeto de establecer su legalidad durante el tiempo en el que surtió efectos. En otros términos, los criterios de evaluación de la legalidad de la medida son traídos por el operador judicial y debe hacer uso de sus apreciaciones dogmático-jurídicas, pues “…con su conocimiento técnico, debe construir los supuestos de derecho que sirven para realizar el análisis”[76].

Es decir que, del demandante se pasa al fallador en el contexto del control inmediato de legalidad, por lo que la fijación de los parámetros normativos sobre los cuales se efectúa esta causa resulta ser la “piedra angular” del trámite, que cobija el fondo y la forma del acto administrativo sometido a estudio. Frente a los parámetros del juicio, puede destacarse que no se limitan a la ley, sino que trascienden los contornos de ésta, denotando la existencia de un verdadero juicio de juridicidad[77], que conjuga paralelamente notas constitucionales, pero más desde el enfoque de respetar el artículo 4° de la Constitución Política y de analizar que no se afecten las garantías y libertades, como es deber de todo juez y funcionario público y, de razonabilidad y proporcionalidad, pero sin tocar aspectos de conveniencia. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo manifestó: “…el control de legalidad que ejerce esta jurisdicción sobre los actos administrativos de carácter general dictados en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de Excepción es integral, es decir, incluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de "conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.”[78] (Negrillas fuera del texto).

Valga recordar que como bien lo dejó claro la Sala de Consulta y Servicio Civil[79] del Consejo de Estado, la teleología del control de legalidad se centra en el deber de asegurar el respeto a la Ley –entendida en sentido amplio- en la emisión de los actos administrativos, en su apego al ordenamiento jurídico existente, “(…) es el medio óptimo para garantizar que la maquinaria administrativa funcione adecuadamente y que los órganos administrativos hagan correctamente lo que deben hacer”.

Solo que en el caso del Control Inmediato de Legalidad, responde a las características de un medio expedito y sin petición de parte o rogación, presto a encuadrar y ser medio idóneo para materializar el sistema de pesos y contrapesos, en un espectro de circunstancias extraordinarias y anormales, que reestructuran en la praxis el regular, normal y coordinado ejercicio de las ramas del poder público, precisamente para el funcionamiento adecuado de la maquinaria administrativa y su respeto a la regulación en derecho.

No en vano se concibe como un medio de control propio del ambiente de excepcionalidad, que pone el foco del análisis de la legalidad, en principios más altos como son la defensa de la soberanía, la institucionalidad y la legitimidad del Estado, alejado de la rogación que es propia del juez de la legalidad del acto dentro del Contencioso Administrativo, a quien como operador del control inmediato de legalidad se le impone verificar aspectos, tales como, si la autoridad administrativa expidió un acto administrativo general, si éste responde a las medidas excepcionales, frente a las cuales se comporta o tiene una relación “accesoria” o subordinada, desde el punto de visto de la regulación a la que está sometido.

Por lo que su espectro de análisis abarca los aspectos formales y materiales o sustanciales o de fondo, ya que el margen de “discrecionalidad” que otorga la situación de anormalidad, dentro del Estado de Derecho, no puede quedar al garete y debe responder y descansar, en forma cuidadosa, sobre las razones y motivaciones de la declaratoria de la medida de Estado de Emergencia. Eso se tuvo claro desde las primeras decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, luego de la expedición de la Constitución Política de 1991, como se lee en la sentencia C-004 de 1992[80], si bien frente al control que esa Alta Corte ejerce y que en varios supuestos es diferente[81], sí resulta aplicable en sus consideraciones generales, con los matices propios y únicos de nuestra jurisdicción, al Control Inmediato de Legalidad, cuando indica que el control debe ser integral y no parcial o limitado a una revisión meramente formal, en tanto el propósito genitor es defender la Constitución Política en su totalidad.

Igual predicado puede aplicarse a nuestro Control frente a lo ya indicado respecto a la legalidad del acto, de cara a los principios superiores de institucionalidad, soberanía y seguridad, teniendo el matiz propio de la situación extraordinaria o anormal que dio lugar al Estado de Excepción. En síntesis, bajo la misma cuerda argumental, la jurisprudencia del Consejo de Estado[82] ha sido armónica al describir los elementos que caracterizan este mecanismo que se inscribe en el sistema de pesos y contrapesos establecido por el artículo 113 del Texto Fundamental, así: i. Jurisdiccional: las decisiones por medio de las cuales se resuelve el reputado control son auténticas sentencias judiciales. ii.

Automático: las autoridades que expiden el acto deben enviarlo a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las 48 horas siguientes a su expedición, so pena de su aprehensión oficiosa. iii. Autónomo: no se subordina al control de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos materia de desarrollo, ni al control político que ejerce el Congreso de la República respecto de aquellos. iv.

Posterior: la vigencia del acto sometido a control no depende del examen judicial previo. Esto significa que el control se ejerce sobre un acto que ha sido expedido, sin condición por sus efectos. v. Oficioso: el impulso del proceso está a cargo del juzgador, sin las limitaciones propias del carácter rogado que rige otro tipo de procesos. vi.

Integral: corresponde al operador judicial revisar todos aquellos aspectos formales o materiales que puedan viciar la legalidad del acto enjuiciado. vii. Concurrente: su existencia no excluye la posibilidad de que la legalidad sea analizada también a través de los distintos medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. viii.

Cosa juzgada relativa: el acto examinado puede ser demandado posteriormente respecto de los puntos o normas que no hubieran sido objeto de pronunciamiento en el control inmediato de legalidad. Para la Sala, es importante destacar que, si bien las medidas que se examinan en ejercicio del control inmediato de legalidad tienen su génesis en el Estado de Excepción, que permite al ejecutivo hacer uso temporal de la potestad legislativa dispuesta por defecto en favor del Congreso de la República, los actos administrativos que desarrollan tales medidas no entrañan, en principio, el ejercicio de ninguna atribución extraordinaria por parte de las autoridades que ejercen tal función administrativa.

Por tal razón, se debe guardar un especial distingo al momento de procurar la aplicación de los parámetros de control definidos en la Ley 137 de 1994, los cuales están especialmente diseñados para aplicar el contrapeso ideal en salvaguarda del principio democrático que se ve afectado por el uso de la función legislativa sin la debida representación popular que respalda al órgano parlamentario, y de la cual echa mano el Gobierno para enfrentar una situación calamitosa o apremiante que difícilmente podría solventarse con los instrumentos jurídicos regulares.

De ahí que, aunque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplica la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger, el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente. Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia de del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.

Finalmente, y a pesar de la integralidad del análisis que comporta este medio de control, la cual se desprende el cúmulo de reglas normativas que son empleadas por el juez, la Sala de Decisión Especial señala que no corresponde a un examen completo y absoluto, pues, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, “…el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137”[83], lo que permite con posterioridad demandar el acto, por razones distintas a las estudiadas, a través de los medios de control ordinarios establecidos en el ordenamiento, v. gr., nulidad[84] y nulidad y restablecimiento del derecho[85].

Pues bien, a título conclusivo, se indica por la Sala que ese control de legalidad inmediato y automático, se bifurca en dos aspectos centrales y generales, que agrupan a los factores formales y materiales y, que en últimas, se ejercen sobre los siguientes subcontroles, se hace referencia, para los aspectos formales: (i) a un control de competencia;

(ii) a un control de motivación o causa profundizado; (iii) a un control de comprobación (fundamentos fácticos); y (iv) a un control de finalidad; aparejados claro está con los requisitos formales; mientras que para los aspectos materiales, se presentan los controles de: (v) calificación jurídica o conexidad y necesidad; y (vi) control de elección o de proporcionalidad y transitoriedad.

De tal suerte que en el estadio de la secundum legem es que entran en toda su magnitud los controles antes mencionados, a fin de determinar la legalidad del acto que se controla inmediata y automáticamente. Precisados estos parámetros, la Sala expondrá el problema jurídico que subyace a este asunto para, posteriormente, proceder a su análisis. 2.3.

Problema jurídico Se concreta en determinar si la RESOLUCIÓN N°. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020[86], expedida por MINMINAS y MINAMBIENTE se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con los lineamientos jurídico normativos enunciados en el acápite previo. 2.4. Caso concreto De manera unívoca, se ha reconocido que los actos administrativos tienen como elementos esenciales “los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos”[87].

A la luz de las fases de evaluación expuestas en el capítulo de consideraciones generales de esta providencia[88], la Sala Especial de Decisión N°. 4 del Consejo de Estado procede a analizar la juridicidad del acto administrativo sujeto a este medio de control, como sigue:

2.4.1. DEL EXAMEN DE LOS REQUISITOS DEL FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVOS OBJETO DE CONTROL De manera pacífica, se ha reconocido que los actos administrativos tienen como elementos esenciales “los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos”[89].

En este marco, el juez deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción. Compuesto por tres (3) estadios de análisis –competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos–, esta Judicatura dedicará para cada uno de estos ítems un capítulo independiente.

2.4.1.1. DEL EXAMEN DE LA COMPETENCIA Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisión[90], centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedición[91].

El CONTROL DE COMPETENCIA, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia y contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.

Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar. En letras de Dromi[92], la competencia es un condicionante de la validez del acto, por lo que la “observancia de la competencia es indispensable para la actuación válida del órgano” y cuyos presupuestos son: ser expresa en su marco jurídico normativo, pues por el principio de legalidad debe provenir de la norma superior respectiva que la ha otorgado; irrenunciable, es decir, no es declinable; corresponde al órgano - institución y no al órgano - individuo, por lo que se sujeta a la norma respectiva y es improrrogable e indelegable al estar afecta al interés público, por devenir de una norma estatal, entendido esta característica como que no depende ni surge “de la voluntad estatal ni de los administrados, ni del órgano- institución, ni del órgano- individuo”.

La incompetencia del funcionario o del organismo que profiere un acto administrativo constituye en los términos del inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, una causal de anulación, bajo este precepto le corresponde al juez analizar en conjunto las atribuciones constitucionales y legales de cada caso; sobre punto la Corte Constitucional ha indicado que: “[L]a valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio”[93].

El otorgamiento de potestades en la administración pública se realiza en atención a los factores funcional, material, territorial y, en algunos casos, el temporal, sobre este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que: “El primero de estos criterios (funcional) se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas.

El material, por su parte, supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. El factor territorial parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones.

Por último, el temporal es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio”[94]. Descendiendo al caso concreto, es necesario volver a retomar el marco competencial que el propio acto invoca en su contenido tanto en el epígrafe como en sus consideraciones.

Bajo estas premisas, el asunto que ocupa la atención de la Sala es la RESOLUCIÓN N°. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, suscrita por María Fernanda Suárez Londoño en su calidad de Ministra de Minas y Energía, quien fue nombrada por el Presidente de la República mediante Decreto Nº. 1514 de 7 de agosto de 2018, y María Claudia García Dávila, en su condición de Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible (E), en virtud del encargo contenido en el Decreto Nº. 443 de 20 de marzo de 2020[95].

Valga señalar que, en virtud de los artículos 60 y 61 de la Ley 489 de 1998[96], la dirección de los ministerios está a cargo de los Ministros a quienes les compete ejercer las funciones que el Presidente de la República les delegue o les otorgue el legislador, en concordancia con ello, los artículos 7º de la Ley 939 de 2004[97] y 2.2.5.1.4.5. del Decreto Único Reglamentario Nº. 1076 de 2015 asignaron al MINMINAS y al MINAMBIENTE, la facultad de determinar “las especificaciones de calidad, en materia ambiental y técnica respectivamente, de los combustibles que se han de importar, producir, distribuir y consumir en todo el territorio nacional”.

Bajo esta óptica, la reglamentación habilitó a dichas carteras para exceptuar el cumplimiento de los parámetros de calidad del combustible cuando se configuren circunstancias especiales de abastecimiento, siempre que no se trate de la prohibición de contenido de plomo. Sumado a lo anterior, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA en el DECRETO Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, autorizó la flexibilización de los criterios de calidad de los servicios públicos y destacó la necesidad desplegar medidas de importación y comercialización que aseguren el aprovisionamiento de combustible en el país. En lo específico, el MINMINAS, según lo establece el ARTÍCULO 2º del DECRETO Nº. 381 DE 2012 modificado por el artículo 1º del Decreto Nº. 1617 de 2013, tiene asignadas, entre otras, las siguientes atribuciones: “1.

Articular la formulación, adopción e implementación de la política pública del sector administrativo de minas y energía.     2. Formular, adoptar, dirigir y coordinar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución de minerales, hidrocarburos y biocombustibles.

(…)    6. Formular políticas orientadas a que las actividades que desarrollen las empresas del sector minero-energético garanticen el desarrollo sostenible de los recursos naturales no renovables.     7. Adoptar los planes de desarrollo del sector minero-energético del país en concordancia con los planes nacionales de desarrollo y con la política del Gobierno Nacional.     8.

Expedir los reglamentos del sector para la exploración, explotación, transporte, refinación, distribución, procesamiento, beneficio, comercialización y exportación de recursos naturales no renovables y biocombustibles.     9. Expedir los reglamentos técnicos sobre producción, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica y gas combustible, sus usos y aplicaciones.     10.

Expedir la regulación para el transporte de crudos por oleoductos. (…) 32. Adelantar las gestiones necesarias para dar continuidad al abastecimiento de hidrocarburos y combustibles, incluyendo gas natural, combustibles derivados y biocombustibles”. (Subraya fuera de texto). Aunado a lo anterior, recae en el Ministro de Minas y Energía la función de “Adoptar la política en materia de minas, energía eléctrica, energía nuclear, materiales radiactivos, fuentes alternas de energía, hidrocarburos y biocombustibles”[98].

Por otro lado, el ámbito competencial del MINAMBIENTE se circunscribe, entre otras, a las siguientes potestades: “Regular las condiciones generales para el saneamiento del medio ambiente, y el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, a fin de impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno o del patrimonio natural;

Determinar las normas ambientales mínimas y las regulaciones de carácter general sobre medio ambiente a las que deberán sujetarse los centros urbanos y asentamientos humanos y las actividades mineras, industriales, de transporte y en general todo servicio o actividad que pueda generar directa o indirectamente daños ambientales; Dictar regulaciones de carácter general tendientes a controlar y reducir las contaminaciones geosférica, hídrica, del paisaje, sonora y atmosférica, en todo el territorio nacional;

Definir y regular los instrumentos administrativos y mecanismos necesarios para la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental y determinar los criterios de evaluación, seguimiento y manejo ambientales de las actividades económicas”[99]. Además, al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible le corresponde “Definir y adoptar las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible, bajo la dirección del Presidente”[100].

Igualmente, como se precisó en líneas previas, el artículo 2.2.5.1.4.5. del Decreto Nº. 1076 de 2015[101] le asignó al MINAMBIENTE la facultad de establecer los parámetros de calidad del combustible líquido atendiendo su impacto en materia ambiental, pues, no debe perderse de vista que a esta cartera ministerial le corresponde de forma transversal velar por la conservación de los recursos naturales y la eliminación o mitigación de actividades o factores que puedan deteriorar el patrimonio natural de la Nación. En cuanto al asunto que ocupa la atención de la Sala, en el documento oficial intitulado “Análisis de Impacto Normativo.

Definición del Problema. Norma Nacional de Calidad de Combustibles Diésel y Biodiésel”[102], el MINMINAS y el MINAMBIENTE abordaron distintas opciones regulatorias de las especificaciones de calidad del combustible diésel en el país, en particular, sobre el número de cetano se consignó lo siguiente: “[P]roporciona una medida del comportamiento del encendido por compresión del combustible diésel; números altos de cetano permiten una ignición más rápida.

En materia ambiental, el número de cetano tiene una influencia significativa en la disminución de la concentración de Óxidos de Nitrógeno (NOx) e Hidrocarburos (HC) presentes en las emisiones de escape”[103]. Así las cosas, es claro que la modificación del número de cetano del combustible diésel podría tener repercusiones en materia ambiental, aspecto que, sumado a la habilitación normativa enunciada, revela la competencia del MINAMBIENTE para trazar junto con el MINMINAS la medida contenida en el acto escrutado.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Decisión encuentra que las Ministras de Minas y Energía y de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (E), tienen la facultad de establecer las especificaciones de calidad del combustible que se importa, produce, distribuye y consume en el territorio nacional. En consecuencia, la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, se expidió dentro de su marco competencial y de aquel propio del estado de excepción. Ahora bien, el control frente a los aspectos formales se compone en manera integral de los subcontroles de: motivación o de causa; control de comprobación y control de finalidad.

2.4.1.2. DEL EXAMEN DE LA MOTIVACIÓN DEL ACTO El CONTROL DE MOTIVACIÓN O DE CAUSA que implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida. De forma pacífica, se ha reconocido que la motivación de los actos administrativos es una garantía que protege los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, así como la eficacia normativa del principio democrático y el de publicidad[104].

La motivación ha sido entendida como “…la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”[105], es decir, como la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogida[106].

La exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sirven de fundamento a los actos administrativos es un deber y un límite que el derecho convencional[107], constitucional[108] y administrativo[109] contemporáneo le ha impuesto a la administración, en virtud del cual se garantiza el derecho fundamental al debido proceso y los principios democrático, de legalidad y de publicidad[110].

De esta manera, la motivación impide que las potestades otorgadas a las autoridades administrativas deriven en actuaciones arbitrarias o en el abuso de poder, en este sentido la doctrina ha puntualizado que: “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge.

Por ello, motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto”[111]. En este orden de ideas, le corresponde a la administración indicar las razones y fundamentos que justifican la expedición del acto, de tal forma que sea claro el razonamiento lógico que le permitió concluir que la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y a las circunstancias fácticas.

Descendiendo estas premisas al sub judice, se observa que se consignaron los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, la cual tuvo como sustento la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica contenida en el DECRETO N° 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el brote del Coronavirus (Covid-19) y su declaratoria como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

En la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, se refirieron como antecedentes normativos los siguientes: (i) El artículo 365 de la Constitución Política, en el que se estableció que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

(ii) El artículo 7º de la Ley 939 de 2014[112], los parágrafos 1º y 2º del artículo 2.2.1.1.2.2.1.1. del Decreto 1073 de 2015[113], el artículo 2.2.5.1.3.3. y el parágrafo 1º del artículo 2.2.5.1.4.5. del Decreto 1076 de 2015[114], disposiciones que contienen directrices sobre el combustible diésel, la facultad del MINMINAS y MINAMBIENTE para establecer sus criterios de calidad y la condición de servicio público de la refinación, almacenamiento, manejo, transporte y distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo.

(iii) El artículo 4º de la Resolución 898 de 1995[115] (modificado por el artículo 1º de la Resolución Nº. 90963 de 2014) expedida por los Ministerios de Minas y Energía y Ambiente y Desarrollo Sostenible, que determina los requisitos de calidad del combustible diésel o ACPM, entre estos, el número de cetano. (iv) El DECRETO Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020[116], por el cual el Presidente de la República, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, con el objeto de atender la calamidad pública derivada del brote del nuevo Coronavirus (Covid-19) y en aras de concebir, por un plazo de treinta (30) días calendario, los instrumentos que permitieran conjurar las dificultades provocadas por esta pandemia.

Por otro lado, se consignó como fundamento el reporte suscrito por el Gerente de Logística y Contratación de la Vicepresidencia Comercial y de Mercadeo de Ecopetrol S.A. allegado por medio de correo electrónico el 21 de marzo de 2020 al MINMINAS[117], en el que expuso que en las proyecciones de contracción de la demanda de combustibles se refleja una reducción global como consecuencia de las medidas trazadas para controlar la pandemia del Coronavirus, tales como, cierres de fronteras, el aislamiento preventivo y los toques de queda, circunstancia que atendiendo la “baja capacidad de almacenamiento de combustibles del país y la lenta recuperación de la demanda, podría impactar el nivel de carga de las refinerías de Cartagena y Barrancabermeja”.

Con base en esa línea planteada, solicitó: “Además de la reducción de carga/producción y/o cierre de algunas refinerías, una medida que mitiga parcialmente este impacto y que ha sido implementada en varias refinerías del mundo es el ajuste del corte de jet hacia diésel y/o el uso de jet en el pool blending de diésel, combustible cuya demanda no está tan restringida y proyecta una mayor capacidad de recuperación de demanda en el corto plazo.

(…) [S]e solicita al Ministerio de Energía una dispensa de calidad del Diésel con Número de Cetano (NC) 42 en malla de refinería mezclado con hasta 2.5% de biodiésel hasta la recuperación de la demanda de jet de tal forma que permita lograr la carga mínima segura en Barrancabermeja e incremento sostenido de carga en Cartagena”. Adicionalmente, el 22 de marzo de 2020 el Director de Hidrocarburos del MINMINAS remitió al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la misma Entidad un memorando cuyo asunto se intituló “Concepto Técnico – Medidas para garantizar el abastecimiento del combustible diésel – Decreto 417 del 17/03/2020 Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”[118], esta disertación fue citada en el acto fiscalizado, dado que bajo una línea argumentativa robusta, apoyada en la información aportada por Ecopetrol S.A. en los comités de abastecimiento a los que acuden todos los agentes de la cadena de suministro, las proyecciones de contracción de la demanda de combustibles estimadas en “- 80% en el consumo de Jet, del -55% en el consumo de gasolina motor y del -42% en el consumo del diésel frente al plan operativo inicial”, las medidas adoptadas por Ecopetrol S.A. que consisten en ajustar el corte jet hacia diésel y/o el uso de jet en el pool blending de diésel y en las experiencias internacionales que dan cuenta que en casos similares a la flota diésel colombiana “el número de cetano no tiene incidencia estadísticamente significativa sobre las emisiones de material particulado”, con la finalidad de garantizar el abastecimiento de los combustibles líquidos en el país se expuso como necesario autorizar la entrega por parte del refinador de combustible diésel y sus mezclas de biocombustibles con especificación de hasta 42 cetanos como mínimo.

Además, en la memoria justificativa de la expedición de la Resolución analizada[119], el MINMINAS aseguró que el número de cetano del combustible no surte efecto alguno sobre las emisiones vehiculares de material particulado[120]. En esa línea, citó la exigencia de este parámetro en dos mercados que sirven de referencia respecto de la calidad de los combustibles: [pic] Sobre el tema, dicha cartera puntualizó que la flota del parque automotor colombiano que demanda el combustible diésel es similar a la de Estados Unidos, dado que se centra en vehículos pesados.

En ese sentido, concluyó que “la disminución del número de cetano, en una pequeña proporción, no tendría incidencia significativa sobre las emisiones de PM[121]”. Asimismo, precisó que los límites de calidad contemplados en el acto escrutado fueron consultados de manera que se cuente con la capacidad de refinación para la producción del diésel bajo dichos parámetros.

En virtud de lo expuesto, es claro que, dentro de la motivación del acto en conocimiento de legalidad, se toman como fundamentos hechos y normas relacionadas con la pandemia del Coronavirus (Covid-19) y el DECRETO Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020 por el cual el Presidente de la República, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, reglamentación que en sus causas consignó la “posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios” con el propósito de evitar afectaciones en el abastecimiento.

Por lo que la causa genitora de la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020 es el DECRETO 417, toda vez que su objetivo es garantizar el nivel de carga en refinería mínimo y evitar el desabastecimiento del combustible en el país, asegurando la prestación de este servicio público, consideraciones que permiten afirmar que la medida estudiada se encuentra debidamente motivada al guardar sustento con las disposiciones generales de excepción emanadas por el Gobierno Nacional.

Conviene recordar que, según se mencionó en el acápite de antecedentes del presente proveído, el DECRETO 417 DE 2020 declaratorio de la Emergencia Económica, Social y Ecológica se dictó por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su publicación que aconteció el 17 de marzo de 2020, por lo que estuvo en vigor hasta el 15 de abril de 2020.

Por otro lado, el acto fiscalizado se dictó el 29 de marzo de la presente anualidad, es decir, dentro de la vigencia del Decreto Declaratorio en cita De esta manera, el MINMINAS y el MINAMBIENTE identificaron las premisas normativas y fácticas que sirven de sustento a las decisiones plasmadas en la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, adoptada en el marco de la emergencia ocasionada por la propagación del nuevo Coronavirus (Covid-19), atendiendo el reporte emitido por Ecopetrol S.A., el concepto expedido por el Director de Hidrocarburos del MINMINAS y las investigaciones realizadas por la Sociedad en cita sobre los efectos de la reducción de la calidad del cetano, con el propósito de trazar directrices que garanticen la prestación del servicio de abastecimiento de combustibles líquidos en el país. En virtud de lo expuesto, para esta judicatura, la situación y normas expuestas, permiten tener por cumplido este requisito, ya que es evidente que la decisión objeto de examen fue debidamente motivada al guardar sustento con las disposiciones de excepción, dentro de los parámetros del control de motivación y causa, y no se encuentra reparo alguno al respecto, lo que permite tener por cumplido este requisito.

2.4.1.3. DEL EXAMEN DE LOS REQUISITOS FORMALES PROPIAMENTE DICHOS Previo a entrar en materia, la Sala considera pertinente acotar que, aunque no se trata de un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalidad, la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, fue publicada en la página web del MINMINAS y en el Diario Oficial Nº. 51.272 de 30 de marzo 2020[122], por lo que el acto fue socializado a la comunidad, resultando ello acorde para efectos de oponibilidad[123].

Además, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 8º del CPACA, en armonía con lo previsto en el inciso 2º del artículo 2.1.2.1.14 del Decreto Nº. 1081 de 2015 (sustituido por el artículo 1º del Decreto 270 de 2017 y las Resoluciones 40310 y 41304 de 2017), entre el 22 y 23 de marzo de 2020 se publicó en la página web del MINMINAS[124] el proyecto de Resolución con la finalidad de permitir la participación de la ciudadanía y recibir observaciones, propuestas y comentarios, el lapso durante el cual se llevó a cabo este trámite obedeció a la urgencia y necesidad de garantizar el suministro de combustible en el país[125].

Por otro lado, esta Judicatura advierte que el acto citado es respetuoso de las demás formalidades que rodean las manifestaciones unilaterales de la administración, ya que consta de los siguientes presupuestos de forma: encabezado[126]; número de identificación[127]; fecha de expedición[128]; mención de las facultades sobre las que se soporta la adopción de las medidas allí contenidas[129]; parte resolutiva y firma de quienes la suscriben[130].

Ahora bien, frente al CONTROL DE COMPROBACIÓN, que hace parte de los aspectos formales del acto, éste se centra en que los hechos demostrados constituyan la causa del acto, en la Resolución fiscalizada se refieren como circunstancias comprobadas la situación pandémica vivida por el mundo, que no ha sido ajena a nuestro país, lo que impuso la necesaria adopción de medidas de aislamiento social, distanciamiento y confinamiento, que derivaron en la reducción de la demanda de combustibles en el país. En estos casos que todo deviene del estado de anormalidad es importante que la autoridad administrativa se ciña a los hechos generadores de dicho estado de excepción, pues de ello pende el sinnúmero de medidas que en circunstancias regulares no se adoptarían y, que en dado caso se implementarían, pero por las vías legales ordinarias que se tengan a disposición. Por contera, se advierte que el acto controlado fue expedido, en cumplimiento del procedimiento que debía observarse, dentro y de cara al marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica devenida de la pandemia declarada por la OMS por el COVID-19 y que está contenida en el DECRETO DECLARATIVO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, que fue rubricado por el MINMINAS y el MINAMBIENTE, dentro de las consideraciones del acto escrutado.

Asimismo, observa esta Sala Especial de Decisión que el parágrafo 1º del artículo 2.2.5.1.4.5. del Decreto 1076 de 2015 contempla la facultad de exceptuar el cumplimiento de lo establecido para la calidad de combustibles en situaciones especiales de abastecimiento, para lo cual se requiere la autorización del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el concepto previo favorable del Ministerio de Minas y Energía, aspectos que se acompasan con el trámite realizado para la expedición de la Resolución analizada, pues como se señaló previamente, el Director de Hidrocarburos dictó el concepto técnico requerido y, fue aportado a la presente causa como anexo al escrito de intervención del MINMINAS.

Dentro de la disertación plasmada en la Resolución analizada, las entidades autoras manifestaron que, atendiendo el mandato del artículo 2.2.2.30.6 del Decreto Nº. 1076 de 2015, la Dirección de Hidrocarburos resolvió el formulario diseñado por la Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con el que se estableció que no implica una restricción indebida a la libre competencia. Adicionalmente, indicaron que la excepción de informar se fundamenta en la emergencia social, económica y ecológica declarada por el Presidente de la República y la premura de adoptar las medidas idóneas para conjurar la crisis.

En la motivación, como ya se indicó, se permitió evidenciar su relación de propósito y finalidad con el Estado de Emergencia declarado y, a partir de las probanzas referidas y estudiadas se logra determinar que las directrices trazadas a nivel nacional e internacional para evitar la propagación del nuevo Coronavirus (Covid-19), de las cuales no fue ajeno el país, implicaron que emergiera una situación anormal que desembocó en la contracción de la demanda de combustible, en porcentajes que no fueron concebidos en el plan operativo inicial de las refinerías del país, ante dicho panorama y la incapacidad reducida de almacenamiento, sumado al aumento de los inventarios, se tuvo que cerrar la producción a “cerca de 114 mil barriles diarios en la Refinería de Barrancabermeja y a cerca de 100 mil barriles diarios en la Refinería de Cartagena”[131] y que requirieron fundamento necesario en la regulación de excepción, en tanto las normas regulares que emplean las carteras ministeriales para efectos de las regulaciones respectivas, no abarcaban medidas como la adoptada.

Sobre este punto, en el informe del primer trimestre de 2020, el Presidente de Ecopetrol S.A. señaló lo siguiente: “El segmento de refinación estuvo afectado, especialmente durante el mes de marzo, por la abrupta caída de la demanda de sus principales productos, como consecuencia del COVID-19. El margen bruto de refinación conjunto se ubicó en 9.5 USD/Bl y la carga promedio conjunta fue de 345 mil barriles por día, una reducción cercana al 1.7% frente al mismo periodo de 2019”[132].

En la presentación del documento en cita se explicó que el mercado petrolero atraviesa por un “choque de oferta y demanda sin precedentes”, a título ilustrativo y por resultar relevante se incorpora la gráfica correspondiente a la optimización de la cadena logística acorde a la demanda. [pic] Fuente: Ecopetrol S.A. Presentación “Resultados operativos y financieros.

Primer trimestre 2020”[133] De acuerdo con lo expuesto, la proyección de la demanda nacional para los meses de abril, mayo y junio de 2020, reflejan una disminución considerable en contraste con el mes de enero del mismo año, contracción que deriva en la aplicación de estrategias oportunas que posibiliten conjurar las secuelas de la crisis, entre estas, el posible desabastecimiento de combustibles líquidos en el país. Por lo anterior, se tienen por ciertos los fundamentos fácticos invocados, que se acompasan con la normativa aludida y la decisión administrativa contenida en la Resolución fiscalizada.

No sobra agregar que los requisitos que se analizaron para efectos de avocar esta causa, de que los actos fueran administrativos y generales, y que encuentre su acto subyacente en la Declaratoria de Emergencia (estado de excepción), fue analizado en esa oportunidad, lo que permitió el ingreso a la jurisdicción para estudiarse desde la égida del Control Inmediato de Legalidad.

Superado entonces, el control de comprobación fáctica, corresponde analizar el acto desde la arista del CONTROL DE FINALIDAD que se concibe como el acatamiento, el sometimiento y subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, en cuanto a que las medidas deben estar encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se vive y/o a impedir sus efectos.

Este ítem se hizo evidente en la materialización del propósito de garantizar el suministro de combustible en el territorio nacional en el marco del Estado de excepción derivado de la pandemia generada por la rápida propagación del COVID-19 que conllevaría a una crisis económica sin precedentes, con consecuencias impredecibles e incalculables, toda vez que, el aprovisionamiento de este líquido permite garantizar los servicios públicos de transporte, seguridad y salubridad, aunado a la necesidad de asegurar la distribución de alimentos e insumos médicos en el contexto de la emergencia sanitaria y la medida de aislamiento preventivo obligatorio, circunstancias a partir de las cuales se dictaron disposiciones con carácter urgente que permitieran solventar la situación de anormalidad y la inclusión de herramientas que constituyeran un factor de mitigación y prevención de posibles consecuencias adversas.

En consonancia con ello, la Sala estima que la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, supera el análisis de los requisitos de forma, lo que permite abordar el fondo de lo que allí fuere regulado.

2.4.2. DEL EXAMEN DE LOS REQUISITOS DE FONDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL En su gran mayoría los aspectos materiales o de fondo tocan en forma transversal con aquellos que se analizaron en el aspecto formal del control de causa y motivación, en tanto hacen parte de un engranaje, de un todo, que termina vertido en la declaración de voluntad de la administración. Solo que los aspectos formales, son un esbozo o abrebocas a aquellos presupuestos que luego de superado el crisol de la formalidad, deben profundizarse, precisamente, para hacer eco a lo que unívocamente dijo el Constituyente de 1991, y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sobre no permitir que la autoridad administrativa exceda sus competencias y límites dentro del estado de anormalidad declarada, por eso, se itera el control inmediato de legalidad es el control de la excepcionalidad o de la anormalidad.

Tal y como pudo sostenerse en el acápite de consideraciones generales de este proveído, la materialidad del acto sujeto al control inmediato de legalidad se fiscaliza a través de dos tipos de juicios. Por un lado, el juicio de conexidad entre las medidas generales adoptadas en la decisión administrativa y las circunstancias fácticas y normativas que rodean el estado de excepción. Por el otro, el juicio de proporcionalidad con el que se busca establecer la razonabilidad de los postulados administrativos confeccionados en el acto que se escruta.

La Sala de Decisión hace referencia expresa, a la CONEXIDAD que se concibe como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, tengan fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo y en los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio y que se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.

Y es que lo correlacional entre todo el engranaje que emerge a partir de una situación de anormalidad y que se somete, para su solución a la declaratoria de Estado de Emergencia, tiene su razón de ser en el empático y armonioso sentido que debe imperar en el incremento de los poderes que tendrá la Administración –entendida en sentido amplio-, la discrecionalidad de lo que procederá a regular y a ejecutar, pues solo debe tener en mente la conflagración de la crisis o de sus efectos o que sus efectos no sean mayores, por lo que los controles que se ejerzan en el ámbito constitucional, político o de legalidad, no se suprimen ni pueden sufrir mella u obstáculo, ni siquiera en el estado de anormalidad, pues como lo explicó la Corte Constitucional, en la sentencia ya mencionada C-004 de 1992: “Los estados de excepción en cuanto significan el acrecentamiento temporal de los poderes del Presidente y la introducción de restricciones y limitaciones de distinto orden respecto del régimen constitucional común, deben aparejar el mínimo de sacrificio posible, atendidas las circunstancias extraordinarias, del régimen constitucional ordinario y garantizar el rápido retorno a la normalidad…” (Destacados en el original).

La conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, el externo, en el que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepción[134].

En este presupuesto de conexidad, el llamado a emerger es el CONTROL DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, pues superado el control formal de comprobación o constatación de los hechos, que es un filtro de verificación fáctico básico y que en este vocativo fue analizado párrafos atrás, se requiere que esos hechos reciban una calificación jurídica con la que se determine si ese hecho jurídicamente sí viabilizaba la expedición del acto que se controla y lo ingresa al ámbito de la NECESIDAD como previsión para adoptar las decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, por lo que deben expresar con claridad las razones jurídicas por las cuales adopta las medidas que contiene y el porqué son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.

Se interesa esta fase del estudio por corroborar el vínculo inmediato existente entre las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para el desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción –que incluye por supuesto al que los declara como ha sido prohijado por la Corte Constitucional[135].

Según los artículos 215 de la Carta Política y 10º y 47 de la Ley 137 de 1994, las decisiones adoptadas en el acto escrutado tienen que relacionarse con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción y, su objeto debe estar encaminado a “conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”, al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que: “Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.

Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa”[136]. Por contera, para esta Sala de Decisión, la relación que puede surgir entre los extremos normativos referidos debe ser evaluada desde dos (2) tipos de enfoques diferentes que permiten establecer, más allá de la validez de las medidas adoptadas, su eficacia para conjurar los efectos de la crisis.

Las relaciones que orientan este estudio son así, en primera medida, (i) la de “causa a efecto”, bajo la cual se examina si el decreto legislativo referido por la autoridad administrativa nacional para la expedición del acto, la facultaba para ello; en otros términos, si el acto enjuiciado respetó o no la norma superior sobre la que éste se fundó. En segundo lugar, (ii) el “vínculo instrumental” entre las medidas adoptadas y los fines y propósitos del decreto legislativo, esto es, si las medidas concebidas en el acto analizado desarrollaron efectivamente la disposición jurídica que permitió su expedición, mediante herramientas efectivas tendientes a atenuar los efectos de la crisis al origen del estado de excepción. Aclarados esos aspectos, la Sala evidencia que, en cuanto a la conexidad con el Estado de Excepción, no existe mayor reparo en que la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020 desarrolla el DECRETO DECLARATORIO Nº. 417 DE 2020, en la medida en que se orienta a conjurar y evitar la extensión de los efectos producidos por la crisis asociada al nuevo Coronavirus (Covid- 19), ante la necesidad de garantizar el abastecimiento de combustible líquido en el territorio nacional y, por contera, la distribución de bienes y la prestación de servicios públicos como el transporte, la seguridad y la salubridad, que lo requieren para su concreción. Las anteriores consideraciones y las subsiguientes, son suficientes para desvirtuar el planteamiento de la Agencia Fiscal referente a la improcedencia del control inmediato de legalidad del acto en cita, debido a que, contrario a lo expuesto por la delegada del Ministerio Público, la Resolución examinada prohijó decisiones que se enlazan con la motivación y los lineamientos trazados por el Gobierno Nacional en el Decreto Declaratorio del estado de excepción, en el que resulta palmario el contexto económico que derivó en su adopción y la directriz de asegurar el suministro de combustible líquido en el país como medida de contención y mitigación de los efectos del estado de anormalidad.

Es más, resulta pertinente para dar claridad a esta argumentación, detenerse incluso en la motivación del acto que se escruta, en el que las carteras ministeriales reconocen que cuenta con algunas competencias administrativas regulares, pero que estas se encuentran limitadas por la regulación que les rige, razón por la cual consideran necesario acudir y apoyarse en la legislación de excepción para aquello que excede sus competencias normales.

Nada distinto, se evidencia del siguiente aparte de la motivación del acto: “Que en consideración a lo anterior [se refieren a los problemas de abastecimiento de combustibles causados por la situación Covid-19] y a la expedición del Decreto de Emergencia Social, Económica y Ecológica, se considera necesario modificar transitoriamente el artículo 4 de la Resolución 898 de 1995 modificado por el artículo 1 de la Resolución 90963 de 2014, en la tabla 3B numeral 3, correspondiente al parámetro de calidad, “Número de cetano (NC), estableciendo el límite mínimo de 45 cetanos, con el fin de garantizar el nivel de carga en refinería mínimo, para evitar un desabastecimiento nacional y las consecuentes afectaciones económicas y sociales para el país. Los demás parámetros continuarán vigentes.” (Énfasis propio de la Sala de Decisión).

Además, vale la pena reiterar que la jurisprudencia constitucional[137] ha sostenido que el decreto declaratorio de los estados de excepción dispone de naturaleza legislativa. Por otro lado, resulta diáfano que su contenido no se limita a fijar el extremo temporal inicial de la situación de anormalidad, toda vez que enuncia las medidas que deben ser concebidas para superar las circunstancias fácticas que le sirven de sustento, aspectos que son analizados por la Corte Constitucional en ejercicio del control automático consagrado en el numeral 7° del artículo 241 Superior.

En ese orden, la jurisprudencia del Consejo de Estado[138] ha admitido que las medidas enunciadas pueden ser desarrolladas directamente por las autoridades administrativas, sin que se requiera de la intervención legislativa posterior. La Sala retoma el contenido de las disposiciones que componen la RESOLUCIÓN N°. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020 para evaluarlas una a una.

Los referidos numerales fueron consignados así: 2.4.2.1. ARTÍCULO 1º. MODIFICACIÓN DEL PÁRAMETRO DE CALIDAD “NÚMERO DE CETANO” DEL COMBUSTIBLE DIÉSEL Y SUS MEZCLAS CON BIOCOMBUSTIBLES En su literalidad, el artículo 1° del acto administrativo estudiado, consagra: “Artículo 1. Modificar temporalmente la Tabla 3 B "Requisitos de calidad del combustible diésel y sus mezclas con biocombustibles'', contenida en el artículo 4 de la Resolución 898 de 1995, modificada mediante el artículo 1 de la Resolución 90963 de 2014, el numeral 3, parámetro de calidad, "Número de Cetano" (NC), estableciendo el límite mínimo de 42 Cetanos. Los demás parámetros establecidos en la Resolución 898 de 2015 (sic) y sus modificatorios permanecen vigentes”.

En primer lugar, es relevante destacar que por medio del DECRETO Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el presidente de la República declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días”, con la finalidad de implementar las medidas necesarias para conjurar la crisis sanitaria e impedir la propagación y extensión de los efectos negativos causados por el nuevo Coronavirus (Covid- 19), entre otros, por los siguientes motivos: “Que adicionalmente se presentó una ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción de crudo de la OPEP+, que reunía a los productores de crudo de la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP) y otros países, entre ellos principalmente a Rusia.

Que esta ruptura y la menor demanda mundial de crudo producto del nuevo coronavirus COVID-19 implicó un desplome abrupto del precio del petróleo, para la referencia Brent entre el 6 y el 9 de marzo se presentó una caída del 24%, siendo la segunda caída más fuerte desde 1988. En los días siguientes, el precio ha presentado una constante disminución, llegando el 16 de marzo a $30,2 USD/Barril para la referencia Brent y $28,8 USD/Barril para WTI.

Que el derrumbe en el precio internacional del petróleo fue totalmente sorpresivo y no previsto, previo a la semana del 6 de marzo de 2020, las principales agencias especializadas y el mercado preveían que el precio del petróleo se ubicaría en niveles similares a los observados en 2019. Es el caso de la Agencia de Energía de Estados Unidos, que proyectaba que el Brent se ubicaría en niveles promedio de $64 USD/Barril en 2020.

Consistente con estas previsiones el Presupuesto General de la Nación, aprobado por el Congreso de la República para el año 2020 se basó en un precio promedio Brent de $60,5 USD/Barril. Que, debido a la caída del petróleo y a la incertidumbre de los mercados por la situación global, el dólar ha tenido una subida abrupta en los mercados emergentes y en países productores de petróleo.

Así en el caso colombiano, la Tasa Representativa del Mercado (TRM) ha subido niveles que no se habían registrado nunca antes, cotizándose en promedio al 16 de marzo de 2020 en $4.099,93. Esto representó un alza de $577 en 11 días, con respecto al nivel observado antes del choque ($3.522,4). Que, de acuerdo a cálculos del Ministerio de Hacienda, en un escenario moderado, que contempla una recuperación parcial de los precios del petróleo hacia el final del año, el crecimiento económico se vería afectado en alrededor de 1pp.

Los menores precios del petróleo, aunados a un menor crecimiento de la economía, generarían efectos negativos sobre el balance fiscal. En efecto, se estima que el nuevo escenario macroeconómico podría inducir un deterioro en el balance del Gobierno nacional Central de más de 3bn de COP en 2020 (equivalentes a 0,3% del PIB), cifra que aumentaría a cerca de 6bn en 2021 (0,5% del PIB).

En un escenario aún más negativo, en el que los precios del petróleo no se recuperen en el segundo semestre, estos efectos sobre el balance fiscal podrían ascender a 0,4% en 2020 y a 0,6% del PIB en 2021. Lo anterior significa un cambio abrupto en el panorama fiscal, que en ausencia de medidas contundentes pueden repercutir en la estabilidad macroeconómica del país. Que los choques que afectan los mercados financieros y laborales suelen tener efectos profundos y prolongados que deterioran el crecimiento, el bienestar de la sociedad y el empleo como lo muestran la experiencia de la crisis colombiana de fin de siglo y la experiencia de la crisis internacional de 2008.

En el caso de la experiencia colombiana, durante 1999 se redujo la tasa de crecimiento económico a -4.1% y se produjo un aumento en la tasa de desempleo de 12,5% en 1997 a 20,2% en el año 2000. (…) Que la expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por nuevo coronavirus - COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es previsible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando en la última semana, es un hecho que además, de ser una grave calamidad pública, constituye en una grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los artículos 212 y 213 de la Constitución Política.

(…) Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar el régimen laboral en cuanto los requisitos de los trabajadores a contratar, implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento”.

(Subrayas y negrillas fuera de texto). Tomando como punto de partida los argumentos citados, para esta judicatura resulta palmario que uno de los móviles del Gobierno Nacional para decretar el Estado de excepción fue la crisis económica nacional e internacional derivada de los efectos del contagio desmesurado del nuevo Coronavirus (Covid-19), afectación que debía ser atendida y superada a partir de decisiones de carácter extraordinario que estuvieran a la altura de las circunstancias que aquejaban al país y que impactó a niveles inimaginables, como acontece con los combustibles en los aspectos de abastecimiento y distribución. Es por ello que, en las causas de dicha reglamentación se hace alusión “a la caída del petróleo y a la incertidumbre de los mercados por la situación global”, aspecto que tiene repercusiones en el balance fiscal y requiere prohijar directrices que eviten afectaciones en la estabilidad macroeconómica de la Nación. Desde esta perspectiva, el Decreto de marras autorizó la flexibilización de los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios públicos –dentro de los cuales se incluye el espectro de los combustibles-, y la implementación de medidas de “importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento”.

Al respecto, esta Colegiatura considera relevante indicar que la Corte Constitucional en ejercicio del control automático de constitucionalidad contenido en los artículos 214.6, 215 parágrafo y 241.7 de la Carta Política, mediante sentencia C-145 de 2020[139], declaró la EXEQUIBILIDAD[140] del DECRETO Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, en el fallo se indicó: “Como se ha descrito el ejecutivo con sus ministros en el decreto matriz sustenta el presupuesto fáctico en dos grupos de hechos: i) la situación de salud pública mundial por el surgimiento en la ciudad de Wuhan de un virus denominado COVID-19, que se convirtió en una pandemia y arribó a Colombia generando una emergencia sanitaria que obliga a tomar medidas preventivas y ii) las afectaciones económicas dado que “el sistema de salud colombiano no se encuentra físicamente preparado para atender una emergencia de salud, requiere ser fortalecido de manera inmediata” y que como consecuencia de la pandemia (p. ej. el aislamiento social), sufren trabajadores y diversos frentes de la economía del país, además de las situaciones internacionales como la caída en el precio del petróleo y la incertidumbre de los mercados por la situación global que agravaron la situación, así como el deterioro del mercado financiero internacional, la menor demanda global y la caída en las perspectivas de crecimiento mundial producto del temor por la expansión del nuevo coronavirus, con repercusiones en la economía del país. (…) 62.

Algunos intervinientes ciudadanos han sostenido que la reducción de los precios del petróleo y la crisis mundial del mercado de valores son hechos independientes a la grave calamidad pública y a los efectos generados por el COVID-19, por lo que podían ser atendidos con los medios ordinarios para este tipo de situación; y, de otro lado, las deficiencias del sistema de salud en Colombia han sido ampliamente reconocidas como de orden estructural.   63.

Al respecto, debe insistir la Corte que la causa de la emergencia está en la calamidad pública sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que como consecuencia se afectaron los órdenes económicos y sociales. Así mismo, el decreto matriz otorga un carácter “adicional” a la ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción de crudo de la OPEP y a la incertidumbre de los mercados por la situación global, para recalcar la generación de efectos negativos sobre el balance fiscal.

Más adelante el propio decreto recoge expresamente la existencia de una crisis económica y social generada por la pandemia y no a otros factores, al exponer el presupuesto valorativo y particularmente la justificación de la declaratoria del estado de excepción.   64. Por tales razones, si bien inicialmente el Decreto 417 refiere el desplome abrupto del precio del petróleo como un hecho sorpresivo y no previsto, así como a la incertidumbre de los mercados por la situación global, visto el contexto del decreto, como se ha verificado, es factible desprender que tales sucesos adicionales se traen a colación como circunstancias de agravación del panorama fiscal.

Adicionalmente, el decreto declaratorio reconoce una “menor demanda mundial del crudo producto del nuevo coronavirus COVID 19”, con lo cual termina por ligar este hecho a la calamidad pública sanitaria.   65. Igualmente habrá de argumentarse que la suma de los dos hechos adicionales atendió para el Gobierno nacional a la simultaneidad en el tiempo de su presentación con la pandemia del COVID-19 y sus efectos, los cuales crearon una calamitosa situación de dimensiones extraordinarias,  que agravaron por sus consecuencias (finanzas del Estado) la situación inicialmente generada por la crisis sanitaria.   66.

Tal concomitancia de situaciones debe analizarse de manera agregada y a la vez inescindible como parte de la gravedad y lo extraordinario de los hechos que justificaron la declaratoria del estado de emergencia por grave calamidad pública. De esta manera, el estudio por separado de los dos eventos internacionales con repercusiones en las finanzas del Estado conduciría a un juicio incompleto de los fundamentos de la emergencia sanitaria, dado que finalmente se expone una crisis multinivel”.

(Subrayas y énfasis de la Sala Especial de Decisión). En ese tenor, el máximo tribunal constitucional puntualizó que la caída del precio del petróleo y la perplejidad de los mercados en el marco de la situación global hicieron parte del escenario de agravación en el ámbito fiscal y, en consecuencia, de las causas que, ligadas a la emergencia sanitaria, derivaron en la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por lo que su examen se incluyó en el juicio de constitucionalidad que culminó con la exequibilidad de la reglamentación en cita.

No puede perderse de vista que la crisis ocasionada por el Covid -19 se refleja de forma negativa en distintos ámbitos y entornos, ocasionando detrimento no sólo en la salud pública, sino también en la economía y el desarrollo social. De acuerdo con el Banco de la República, grosso modo, el descenso de los precios del petróleo obedeció principalmente al “exceso de producción y el derrumbe de la demanda como consecuencia de la pandemia del Covid-19”[141] teniendo como efecto la reducción de los ingresos por conceptos de: (i) divisas por exportaciones;

(ii) inversión extranjera, dado que la percepción externa de riesgo del país aumentó; y (iii) recaudo tributario. Este panorama fue calcado someramente en el acto examinado, en el que se enfatizó en la reducción de la demanda global de combustible y la Declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica para contrarrestar los efectos de la propagación del Coronavirus.

Así las cosas, atendiendo el análisis realizado por el MINMINAS y el MINAMBIENTE, el cual fue expuesto en el capítulo previo, se dictó el ARTÍCULO 1º del acto controlado en el que se varió temporalmente el requisito calidad “Número de Cetano” del combustible diésel y sus mezclas con biocombustibles, contenido en la tabla 3B del artículo 4º de la Resolución No. 898 de 1995 (modificada por el artículo 1º de la Resolución 909963 de 2014)[142], en el sentido de establecer el límite mínimo de 42 cetanos, la norma primigenia consagra lo siguiente: “ARTÍCULO 1o.

Modifícase el artículo 4º de la Resolución número 898 del 23 de agosto de 1995, el cual quedará así: Artículo 4o. Calidad de los biocombustibles para uso en motores diésel, del combustible diésel (ACPM) y su mezcla. Los biocombustibles que deberán ser utilizados para mezclar con el combustible diésel fósil y el combustible diésel y sus mezclas que se produzcan, importen o distribuyan por cualquier persona natural o jurídica, para consumo en el territorio colombiano, deberán cumplir todos y cada uno de los requisitos de calidad especificados en las Tablas 3A, 3B y 3C de la presente resolución. [pic]”.

De conformidad con la motivación del acto, esta judicatura advierte que la disminución del límite mínimo del número de cetano de 45 a 42 tiene justificación en: (i) la contracción de la demanda de combustibles con ocasión de la pandemia del nuevo Coronavirus (Covid-19); (ii) la baja capacidad de almacenamiento de combustible que podría afectar el nivel de carga de las refinerías de Barrancabermeja y Cartagena;

(iii) la necesidad de trazar medidas de salvamento que permitan afrontar la crisis económica y eviten el desabastecimiento de combustible líquido en el país; (iv) el reporte allegado por Ecopetrol S.A. y el concepto técnico expedido por el Director de Hidrocarburos del MINMINAS en los que se propuso como solución a la problemática modificar el límite mínimo del número de cetano hasta 42.

Decisión que se advierten acorde con la teleología del DECRETO Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, que sirvió de soporte basal para el MINMINAS y el MINAMBIENTE, quienes de manera expresa lo incluyeron en las consideraciones del acto objeto de control, tal y como se evidencia a continuación: “Que mediante el Decreto 417 de 2020 el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendarlo, contados a partir de la vigencia de dicho decreto.

Que en consideración a lo anterior y a la expedición del Decreto de Emergencia Social, Económica y Ecológica, se considera necesario modificar transitoriamente el artículo 4 de la Resolución 898 de 1995 modificado por el artículo 1 de la Resolución, 90963 de 2014, en la Tabla 3 B numeral 3, correspondiente al parámetro de calidad, "Número de Cetano (NC), estableciendo el límite mínimo de 45 cetanos., con el fin de garantizar el nivel de carga en refinería mínimo para evitar un desabastecimiento nacional y las consecuentes afectaciones económicas y sociales para el país. Los demás parámetros continuarán vigentes”.

(Subraya fuera de texto). De lo citado, se colige que se trata de un dispositivo que reproduce los lineamientos planteados en el DECRETO 417 DE 2020, respecto a la flexibilización de los criterios de calidad de los servicios y la directriz de tomar decisiones de importación y comercialización dirigidas a garantizar el aprovisionamiento del combustible líquido en el territorio nacional, objetivo de alta prioridad para el Estado, por ende, su conexidad con la Emergencia Económica, Social y Ecológica está más que acreditada.

Resulta palmario entonces que, el artículo estudiado se relaciona con el Decreto de marras y su finalidad está orientada a enervar la perturbación de la normalidad y precaver la agudización de sus efectos en la economía, particularmente, la eventual escasez de combustible impactaría directamente en el transporte de insumos médicos, la cadena de producción de alimentos, la generación de energía y la prestación de bienes y servicios que requieren de este líquido para su concreción. Pero más allá de ello, los propósitos de la declaratoria de emergencia, habilitaban al MINMINAS y al MINAMBIENTE para tomar la determinación contenida en la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, toda vez que, del desarrollo y de la finalidad del Declaratorio, se expidió el acto fiscalizado, en relación con sus antecedentes y de acuerdo con los linderos propuestos en el marco de las medidas de excepción. 2.4.2.2.

ARTÍCULO 2 º VIGENCIA DE LAS MEDIDAS El artículo 2° del acto administrativo general examinado contempló: “La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y estará vigente durante el término de la actual emergencia social, económica y sanitaria y sus prórrogas. Una vez cumplido este plazo se restablecerán los parámetros del artículo 4 de la Resolución 898 de 1995 modificado por el artículo 1 de la Resolución 90963 de 2014”.

La Sala encuentra que indicar que la Resolución rige a partir de su publicación no es algo nuevo dentro de la teoría del acto administrativo y su sentido de publicitarse a toda la comunidad por ser propio del acto administrativo de estirpe general y resulta acorde a derecho, pues la regla se impone para todo acto general, salvo en algunos eventos en los que el mismo acto lo disponga diferente y, por lo tanto, no merece mayor análisis por parte del operador del control inmediato de legalidad, al encontrarla ajustada a derecho.

En relación con la vigencia del acto estudiado, conviene precisar que en el DECRETO Nº. 417 DE 2020[143] se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el término de treinta (30) días calendario que se contabilizan a partir de su publicación que acaeció el 17 de marzo de 2020 y, en consecuencia, el lapso de su vigor culminó el 15 de abril de este año. No obstante, ello no determina la vigencia en el tiempo del acto administrativo objeto de examen, toda vez que tiene como soporte inmediato el DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020, cuyo desarrollo no fue supeditado a parámetro temporal alguno, y tampoco condicionado por el segundo decreto declaratorio de la Emergencia Económica, Social y Ecológica de 6 de mayo de 2020.

Por su parte, el Ministro de Salud y Protección Social profirió la RESOLUCIÓN N°. 385 DE 2020 en la que declaró la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus durante el interregno del 12 de marzo[144] al 30 de mayo de los corrientes, lapso que se prorrogó de manera continua a través de las RESOLUCIONES NÚMEROS 844 DE 26 DE MAYO DE 2020 y 1462 DE 25 DE AGOSTO DE 2020, haciéndola extensiva hasta el 30 de noviembre de 2020.

Ahora bien, descendiendo estas premisas al caso concreto, la Sala encuentra que las entidades autoras establecieron como término de la medida “la actual emergencia social, económica y sanitaria y sus prórrogas”, es decir que, sujetaron el período de aplicación de los dispositivos a la vigencia de dos reglamentaciones, por un lado, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el DECRETO Nº. 417 DE 2020 y, por otro, la emergencia sanitaria consignada en la RESOLUCIÓN Nº. 385 DE 2020, y, sus correspondientes prórrogas.

Entonces, según lo explicado en líneas precedentes, se tiene que el Gobierno Nacional no prorrogó ininterrumpidamente el Estado de excepción, en cambio, la emergencia sanitaria fue diferida de manera incesante desde el 12 marzo hasta el 30 de noviembre de 2020. Para esta Colegiatura la mixtura de reglamentaciones a las que se conectó el vigor de la medida es un aspecto muy propio de las medidas que se toman dentro del espectro de la situación de anormalidad, en atención a que las competencias administrativas regulares u ordinarias y propias de las entidades administrativas no desaparecen, pues al contrario, con la declaratoria del estado de excepción, se buscan potencializar y dar herramientas para que puedan adoptar muchas otras de las que en estados de normalidad carecen, pero que se advierten necesarias y afectas a la situación que deben conjurar, en este caso a la pandemia COVID-19.

Por ello, esta Sala de Decisión, evidencia que si bien en la Resolución examinada únicamente se mencionó la emergencia sanitaria en la cita que se consignó sobre el concepto técnico enviado por el Director de Hidrocarburos al jefe de la Oficina Asesora Jurídica del MINMINAS, lo cierto es que en el contexto en el que se expidió el acto escrutado y dentro de los propósitos que pretende cumplir, resulta acertado concluir que la vigencia de las directrices trazadas se sujeta al Estado de excepción y a la emergencia sanitaria, en tanto, la vigencia de la declaratoria del estado de excepción no determina la duración en el tiempo del acto administrativo objeto de examen, toda vez que su fundamento se enmarca en en el mismo contexto pandémico que dio lugar a la Emergencia Económica Social y Ecológica y, es irrefutable que tuvo génesis durante la regencia del Decreto 417 de 2020.

En este punto, es diáfano que, bajo el panorama de la crisis y la lenta recuperación de la demanda de combustible, que está ligada a las circunstancias derivadas del brote del Coronavirus, tales como, los toques de queda, el aislamiento preventivo obligatorio[145] y los cierres de frontera, según lo explicado en el reporte allegado por Ecopetrol S.A. al MINMINAS por medio de correo electrónico el 21 de marzo de la presente anualidad, el concepto emitido por la mencionada cartera ministerial y la memoria justificativa del proyecto de Resolución, en los que se plasmó que la proyección de la demanda reflejaba una contracción de “-80% del consumo de Jet, del -55% en e consumo de gasolina motor y del -42% en el consumo de diésel, frente al plan operativo inicial”.

Las restricciones de la movilización de la población y las aeroportuarias, sumado a las limitaciones de las actividades económicas impactaron la demanda energética de todos los sectores, especialmente, el transporte[146]. No puede perderse de vista que la situación de emergencia y las consecuencias que trajo consigo se dieron en el marco de circunstancias que han requerido de la actuación oportuna, pronta y eficaz por parte las entidades estales con la finalidad de paliar los efectos causados y precaver su agudización, por lo que determinar como lapso de la medida el Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica y la emergencia sanitaria, se encuentra evidentemente enlazado con las causas en las que tuvo génesis la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020.

En cuanto a la recuperación de la demanda de combustibles líquidos en el país, resulta ilustrativa, a fin de observar el real panorama del impacto de la pandemia en este sector, la disquisición realizada incluso por gremios privados, como la Asociación Colombiana del Petróleo (ACP), al señalar: “Por ahora, es prematuro determinar si los impactos del Covid-19 en la demanda combustibles líquidos serán solo coyunturales, o si sus efectos en hábitos de consumo se extenderán al mediano plazo alterando o acelerando las anteriores proyecciones.

Se plantean interrogantes, acerca de si de forma estructural en la sociedad: aumentará el teletrabajo y las conexiones por medios digitales, disminuirá la necesidad de movilización, aumentará el interés por medios de transporte privados o personales y bi-personales de pasajeros (vehículos particulares, motos, bicicletas, patinetas), crecerá la conciencia ambiental y el interés por mejorar la calidad del aire (después de haber percibido los beneficios de la reducción de emisiones durante la pandemia), tenderá a disminuir la densidad poblacional de las ciudades, entre otros cambios”[147].

Igualmente, el Presidente de Ecopetrol S.A. manifestó en el informe oficial que rindiera sobre el primer trimestre de este año: “El 2020 inició como un año con perspectivas de crecimiento con un camino a recorrer claramente definido. Sin embargo, al cierre del primer trimestre del año, nos enfrentamos a condiciones de mercado retadoras e inesperadas, que se vieron reflejadas en una caída de más de 65% en el precio del crudo Brent frente al cierre de 2019, debido a choques externos como el fuerte incremento en la oferta de petróleo y la expansión del COVID-19 a nivel mundial, que ha generado una significativa contracción de la demanda tanto de crudos como de productos.

(…) El segmento de refinación estuvo afectado, especialmente durante el mes de marzo, por la abrupta caída de la demanda de sus principales productos, como consecuencia del COVID-19. El margen bruto de refinación conjunto se ubicó en 9.5 USD/Bl y la carga promedio conjunta fue de 345 mil barriles por día, una reducción cercana al 1.7% frente al mismo periodo de 2019.

Es claro que la coyuntura y las medidas necesarias para afrontarla tendrán impactos en varias de las etapas establecidas dentro del plan de negocio 2020-2022, por lo cual consideramos necesario revisarlas. En el segundo semestre del año, en la medida que las condiciones de entorno se estabilicen, se relanzará el plan para estos años[148]”.

Adicionalmente, resulta ilustrativo y dicente a la realidad del COVID-19, lo indicado en el documento intitulado “Proyección Demanda de Energéticos de Colombia Revisión Especial Covid 19 Junio de 2020”, en el que la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) explicó lo siguiente: “Las previsiones de crecimiento económico para Colombia pueden a mediano plazo (dentro los próximos 6 meses) revisarse a la baja, dependiendo del pico de contagio de la pandemia y la capacidad d respuesta de cada sector productivo.

(…) La demanda de combustibles líquidos es la más afectada por la pandemia. En marzo, las reducciones de consumo de gasolina, ACPM y Jet superaron el 19.6% en relación con el mismo mes de 2019 y en el mes de abril la contracción superó el 59% en promedio. (…) A grandes rasgos, los resultados de este ejercicio permiten señalar que, dado que la demanda de energéticos depende del comportamiento del PIB, es de esperar que para 2020 se registren niveles de consumo inferiores a los de 2019 en todos los energéticos, como resultado del estado de recesión en el que entrará la economía colombiana, por efecto del Covid 19.

No obstante, por la misma razón esgrimida en el párrafo anterior, el crecimiento de la demanda de los energéticos se acelera en fases expansionistas del ciclo económico. Por ello, sería posible recuperar los niveles de consumo de energéticos, siempre que la recuperación económica del país pueda materializarse a partir de 2021”[149]. (Subraya fuera de texto).

Bajo estas glosas, se itera que el escenario repentino de la propagación del nuevo Coronavirus y sus efectos en la economía fueron considerablemente contrarios a las proyecciones realizadas por los distintos sectores. De acuerdo con los cálculos estimados por entidades nacionales[150] e internacionales[151] se espera que la recuperación de la demanda de combustibles líquidos sea gradual, en la medida que termine la contención y aumenten los niveles de actividad.

En virtud de lo expuesto, para esta Sala de Decisión el término de vigencia de la medida adoptada en la Resolución escrutada se acompasa con los supuestos fácticos y jurídicos decantados en el DECRETO Nº. 417 DE 2020 en el que se declaró el Estado de excepción como consecuencia del brote del nuevo coronavirus, aspecto que también sirvió de soporte para disponer la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional.

En suma, en el análisis de conexidad aupado en el control de comprobación jurídica, se advierte que las decisiones adoptadas en el acto fiscalizado, se relacionan con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del Estado de excepción y su propósito de conjurar el detrimento económico y garantizar el abastecimiento del combustible líquido en el país. Por lo que la medida analizada no contó únicamente con un soporte legal, como se corroboró, pues, aunado a ello, resultaba eficaz –“vínculo instrumental”– para alcanzar los fines perseguidos por la declaratoria del estado de emergencia, circunscritos a remediar los efectos nocivos en la salud y en la vida de las personas, enfrentar la crisis económica, ocasionada, entre otros factores, por la caída del petróleo y garantizar la prestación de los servicios públicos, tales como la refinación, el almacenamiento, el manejo, el transporte y la distribución del combustible[152].

2.4.3. CONTROL DE PROPORCIONALIDAD O RAZONABILIDAD Dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control.

Tal afirmación está elevada a norma positiva, a la luz del ARTÍCULO 13 DE LA LEY 137 DE 1994, que dispone que las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar, por lo que tiene por objeto determinar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad”[153].

Por lo que resta a la Sala Especial, adentrarse en el factor de proporcionalidad o lo que constituiría el llamado control de elección de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.

En este punto el operador jurídico debe analizar, en forma cuidadosa y bajo los criterios jurídicos y con aplicación de las herramientas jurídicas a su alcance, a fin de determinar la racionalidad de las medidas adoptadas -más allá de su entronque con la legalidad- y si éstas resultaron proporcionadas, y acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia, pues en este ítem es donde puede producirse con mayor facilidad un exceso en la discrecionalidad temporal o en la concentración de poder transitoria, que por la situación de anormalidad, se ha desplazado a la autoridad administrativa, en razón a la crisis que se vive.

La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.

La veeduría permanente del operador judicial, en todos los niveles o especialidades –constitucional y contencioso administrativo– tiene como misión cuidar que las decisiones que se adopten durante el estado de anormalidad y sus efectos e implicaciones no se logren a cualquier costo, sino que, más bien, se sacrifiquen en la mínima expresión posible esas instituciones dogmáticas y orgánicas que integran la aspiración arquetípica de organización política y social.

En otras palabras, el grado de intervención de la normalidad (nivel óptimo de principios y derechos) debe ser equiparable a la gravedad de los hechos que se busca conjurar, y la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades tiene que darse en lo estrictamente necesario, según reza el artículo 13 de la Ley 137 de 1994. Con todo, puede suceder que las decisiones administrativas adoptadas durante el estado de anormalidad, en lugar de desmejorar ciertos derechos, propendan por su optimización. Esto es una consecuencia natural del alto propósito que le encarga la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica en la empresa de contener los efectos negativos de la crisis.

Ahora, tal y como se mencionó en acápites anteriores, el objeto de los actos generales expedidos en ejercicio de función administrativa, que incumben al control inmediato de legalidad, es el de desarrollar ese tipo de decretos legislativos incluido el declaratorio del estado de excepción. De ahí que, en ninguna circunstancia le es dable a quien la emplea afectar categorías jurídicas que no incumben a su espectro regulatorio, pues es claro que ni el Constituyente ni el legislador estatutario de los Estados de Excepción validaron un escenario de excesos a la limitación del espectro de la normatividad de excepción y menos que restrinja las garantías ius fundamentales por vía de actos administrativos.

De ahí que, en materia de derechos –que es lo que se protege incluso en el orden convencional–, el marco de proporcionalidad sustancial de la Resolución examinada viene dado, en principio, por su referente jurídico inmediato contenido en el decreto declaratorio. Esto es así, entre otras razones, porque si el acto administrativo dispone de categorías jurídicas que desborden o extralimiten dicho marco legal o constitucional, ya no se estaría frente a un problema de proporcionalidad en sentido estricto, sino de infracción a la norma superior y a la falta de conexidad a la que está supeditado el acto.

Caso distinto es que se haya conferido un margen específico de discrecionalidad para el ejercicio de esta función administrativa, y que en ese proceso de optar por una determinación u otra se puedan producir tensiones válidas entre derechos fundamentales. En ese caso, sí valdría examinar la idoneidad, subsidiariedad y proporcionalidad frente al derecho disminuido en beneficio de otro de la misma raigambre.

Es menester destacar que en virtud del 365 Superior los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, a quien le corresponde garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en concordancia con este mandato, el parágrafo 1º del articulo 1º del Decreto Nº. 4299 de 2005 en armonía con el parágrafo 1º del artículo 2.2.1.1.2.2.1.1. del Decreto 1073 de 2015 determinó que “La refinación, almacenamiento, manejo, transporte y distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo son considerados servicios públicos”.

(Subraya fuera de texto). Esta denominación resulta evidente en la medida que, el correcto funcionamiento de este sector se conecta con el desarrollo de las demás actividades productivas, la prestación de bienes y servicios, el transporte como vía para la satisfacción de necesidades básicas, la dinámica del comercio, la libre circulación, entre otras.

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido que: “En efecto, el abastecimiento normal de combustibles derivados del petróleo es esencial para la prestación de servicios básicos tales como la salud y el transporte de pasajeros, y por tanto, su suspensión podría poner en riesgo derechos fundamentales tales como la vida y la salud”[154].

(Negrillas fuera de texto). Para la Sala, el carácter proporcional que se analiza respecto a la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, se deriva de las siguientes consideraciones explicativas: La medida adoptada propende por garantizar el abastecimiento de combustible líquido en el territorio nacional, en el marco de la emergencia derivada de la propagación del nuevo Coronavirus y la crisis económica arraigada a nivel global con ocasión de la contracción de la demanda, circunstancias que conllevaron a la acumulación de altos inventarios en las distintas plantas de operación. Según el concepto técnico expedido por el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, en los comités de abastecimiento Ecopetrol S.A. reportó “para los últimos días de marzo una caída en la nominación del orden de 21 mil barriles diarios de combustible diésel, de 27 mil barriles diarios de gasolina motor corriente y de 6 mil barriles diarios del combustible jet frente a la nominación inicial, es decir: una reducción del 2%, del 28% y del 32%, respectivamente”.

Como respuesta a esta eventualidad las refinerías se vieron obligadas a: (i) reducir y/o cerrar su producción de combustibles a cerca de 114 mil y 110 mil barriles diarios en Barrancabermeja y Cartagena, respectivamente; y (ii) ajustar “el corte de jet hacia diésel y/o el uso de jet en el pool blending de diésel”, teniendo en cuenta que este último refleja una mayor capacidad de restablecimiento.

Sin mayores elucubraciones, debe advertirse que garantizar el aprovisionamiento de combustible líquido en el país se traduce en una medida relevante de salvamento económico y social, pero más allá de ello, y principalmente, viabiliza el acceso de la población a elementos inherentes para su subsistencia, como lo son: los alimentos y los insumos médicos, toda vez que, el panorama de escasez se traduce en la afectación de los servicios públicos esenciales de transporte, salubridad y seguridad.

En este orden, es válido afirmar que la realización eficiente de esta actividad posibilita la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la libre locomoción. Grosso modo, en lo que tiene que ver con las especificaciones de calidad y las emisiones del combustible diésel se encuentra que: “(i) el contenido de azufre que se asocia con la emisión de material particulado y óxidos de azufre;

(ii) el nivel de cetano que determina la rapidez de encendido del motor, que entre más elevado sea el número mejora la combustión y reduce las emisiones; (iii) hidrocarburos aromáticos y benceno, que aumentan el índice de cetano, pero representan el mayor porcentaje de las emisiones tóxicas; (iv) la volatilidad que determina las emisiones por evaporación; y (v) la densidad del combustible diésel que representa mayor emisión de humo negro y material particulado.

De acuerdo con lo anterior, para el diésel los parámetros que tienen mayor incidencia en la reducción de emisiones de material particulado son la reducción del contenido de azufre, de aromáticos, de la viscosidad y densidad del combustible, así como el aumento en el cetano”[155]. (Subraya fuera de texto). Según la transcripción precedente, la disminución de las emisiones de material particulado requiere de la reducción del contenido de azufre, de aromáticos y benceno, la viscosidad y densidad del combustible, sumado a el aumento del número de cetano. Por medio del artículo 1º de la Resolución 90963 de 2014 modificatorio del primigenio articulo 4º de la Resolución Nº. 898 de 1995[156] el MINMINAS y el MINAMBIENTE establecieron los parámetros de “Calidad de los biocombustibles para uso en motores diésel, del combustible diésel (ACPM) y su mezcla”, en particular, el límite mínimo del número de cetano se estableció en 45, aspecto que fue disminuido a 42 en la disposición escrutada.

Ahora bien, en la memoria justificativa de la Resolución controlada, el MINMINAS plasmó en el estudio de impacto ambiental que la disminución del parámetro del Número Cetano no tiene efectos sobre las emisiones vehiculares de material particulado[157], conclusión a la que arribó teniendo como referente internacional Estados Unidos -en el que se estableció el límite mínimo del número de cetano en 40- por contar con condiciones de flota diésel semejantes a las de Colombia y las investigaciones realizadas por Ecopetrol S.A. En ese sentido, explicó: “El número de cetano proporciona una medida del comportamiento de encendido por compresión del combustible diésel; números altos de cetano permiten una ignición más rápida.

En materia ambiental el número de cetano no presenta una influencia significativa en cuanto a la emisión de material particulado concierne[158]. Así mismo, este parámetro también depende de la calidad de los petróleos crudos, y existen métodos alternativos para incrementar o mejorar este parámetro, tales como el uso de aditivos y las mezclas con biocombustibles. [L]a empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol ha trabajado en el tema, y ha realizado investigaciones propias con el objeto de establecer el impacto del número de cetano sobre las emisiones, llegando a concluir que el número de cetano no tiene incidencia estadísticamente significativa sobre las emisiones de PM.

La investigación abarcó dos tipologías de vehículos, liviano y pesados, así como 2 diferentes tecnologías vehiculares de tipología (Euro IV y Euro II para pesados; Euro IV y Euro II para livianos), las pruebas se desarrollaron con un ciclo de manejo FPT-75, que representa de manera muy acertada el estilo de conducción colombiano”[159].

Adicionalmente, en el estudio de afectación del sector de hidrocarburos comentó que el ajuste número de cetano como parámetros de calidad del diésel evita la alteración del suministro de combustibles y los impactos económicos y fiscales subyacentes, toda vez que, su menor consumo en el mercado nacional y en el de exportaciones tuvo como resultado la acumulación de altos inventarios que obligaron a las refinerías a reducir y/o cerrar su producción. Igualmente, el Gerente de Logística y Contratación de la Vicepresidencia Comercial y de Mercadeo de Ecopetrol S.A. aseveró que la aprobación del waiver con las especificaciones de calidad propuesta tiene las siguientes implicaciones: “En refinería de Barrancabermeja habilita la mínima operación de la refinería de una manera segura con carga de 115 kbd mediante el envío de 5kbd de Jet a Diésel a partir de la entrada de prime D en servicio.

En la refinería de Cartagena permite el incremento sostenido de carga del 12% mediante el envío de 1kbd de jet a diésel (sic)”[160], la empresa plasmó gráficamente este reporte como sigue: [pic] Fuente: Ecopetrol S.A. En consecuencia, se encuentra que la reducción del límite mínimo de cetano es proporcional, toda vez que, contribuye a la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional como lo son el derecho a la vida[161], a la salud[162] y a la libre locomoción[163], dado que su objetivo es garantizar el abastecimiento de combustible líquido en el país durante la emergencia ocasionada por la pandemia del nuevo Coronavirus (Covid-19), atendiendo las proyecciones de recuperación de la demanda, su carácter temporal y la ausencia de modificación de los demás parámetros de calidad contenidos en la Resolución Nº. 898 de 1995 y sus modificaciones.

Así las cosas, un aspecto que cobra relevancia y que merece ser destacado es que, la modificación del factor de calidad enunciado es de índole temporal y extraordinario, en otras palabras, la especificación que sufrió variaciones se retrotrae a la inicial una vez finalice el término de vigor de la medida. De la lectura integral del acto administrativo general estudiado, no se advierte de entrada que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.

Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciales[164] perseguidos por el Estado, al confeccionar medidas que tienden a: (i). Proteger la vida y salud de los habitantes del territorio nacional, asegurando el abastecimiento de combustible líquido –“Son fines esenciales del Estado: (…) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”-.

(ii). Promover la continuidad en tiempos de pandemia de la prestación de los servicios públicos[165] de refinación, almacenamiento, manejo, transporte y distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo. –“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general…”- “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.

Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”[166]. (iii). Velar por la adopción de medidas de salvamento que contribuyan a superar la crisis económica del país que afectó, entre otros, el mercado de combustible y los sectores laboral y financiero, la sostenibilidad fiscal, el ingreso básico de los colombianos. De conformidad con lo expuesto, la Sala Especial de Decisión encuentra que las determinaciones contenidas en la Resolución estudiada tienen por objeto acoger los lineamientos trazados por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA en el DECRETO Nº. 417 DE 2020, en el que señaló que debían adoptarse medidas de importación y comercialización del combustible a fin de no afectar el suministro de combustible líquido en el país. Así las cosas, es palmario que las determinaciones trazadas en el acto escrutado son el vehículo idóneo para el cumplimiento de los propósitos que pretende lograr, y no se advierte que existiera otro mecanismo que permitiera concretar los mismos objetivos.

En síntesis, esta Sala de Decisión observa que: (i) ninguna de las medidas adoptadas en el sub examine son exorbitantes con respecto a la gravedad de la emergencia que se pretende conjurar; (ii) las determinaciones allí contenidas son compatibles con la naturaleza y fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; y (iii) las decisiones adoptadas contribuyen a la protección de los derechos a la vida, a la salud y la seguridad de los habitantes del país, aunado al aporte que ofrecen para superar la crisis económica y social a partir de la garantía continua del aprovisionamiento de combustible líquido y, por contera, la efectiva prestación de los servicios públicos esenciales.

En conclusión, la Resolución evaluada se muestra como idónea, necesaria y proporcional. Finalmente, las medidas concebidas en el acto de carácter general evaluado no transgreden las prohibiciones constitucionales ni coartan derechos ni libertades. En efecto, la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, no porta medidas de suspensión o restricción de garantías de rango fundamental.

Y es que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha interpretado el artículo 93 de la Carta Política en el sentido de indicar que la prevalencia de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno tiene lugar cuando se concretan dos presupuestos: por un lado, el reconocimiento de un derecho humano y, por el otro, que se trate de aquellos cuya limitación[167] no está permitida durante los estados de excepción. Así las cosas, su interpretación debe realizarse en conjunto con el numeral 2º del artículo 214 Superior, bajo este contexto precisó: “Los derechos humanos, para los fines y propósitos del artículo constitucional en estudio, son aquellos rigurosamente esenciales para el individuo, valga citar a título de ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad personal, a no ser esclavizado, torturado, desterrado, desaparecido forzosamente, el derecho a la libertad personal, etc.”[168].

(Negrillas fuera de texto). Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en diversas opiniones consultivas que los estados de excepción no son incompatibles con el sistema democrático y el Estado de Derecho, por el contrario, su objetivo es preservarlos[169]. Sumado a lo anterior, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 137 de 1994 existen unos derechos que son intangibles[170], aún en estado de excepción, además de las restricciones contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º ibídem[171], en virtud de los cuales se debe respetar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Por último, es relevante destacar que de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política está prohibido desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos proferidos en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. En esa línea, no se observa que la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, establezca disposiciones normativas que desconozcan derechos fundamentales, mediante el establecimiento de medidas restrictivas o regresivas, que comporten vulneración de éstos.

En consecuencia, la Sala tiene por satisfactoriamente sobrepasada esta etapa del estudio de fondo.

2. CONTROL DE NECESIDAD De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994 las medidas que se adopten deben ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, de manera que le corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes, en los términos de la jurisprudencia constitucional es un “juicio de subsidiariedad”.

En el asunto que ocupa la atención de esta judicatura, se encuentra que desde el enfoque fáctico las decisiones adoptadas se sustentaron en: (i) la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud; (ii) el intempestivo desplome de los precios del petróleo; (iii) la proyección de la contracción de la demanda de combustibles en el país debido a las restricciones de la movilidad y el cierre de fronteras;

(iv) los altos inventarios de las refinerías informados por los agentes distribuidores; (v) la premura de trazar directrices que evitaran el desaprovisionamiento de combustibles a nivel nacional. Como se ha referido previamente en las consideraciones de este proveído, el eventual desabastecimiento de combustible en el país irradiaría de forma negativa en la prestación de los servicios públicos de transporte, salubridad y seguridad.

Sumado a ello, se vería en riesgo la cadena de suministro de comida, insumos médicos, materias primas, entre otros. Panorama que, unido a la crisis económica y social acaecida por la propagación del Coronavirus, derivaría en un elemento de agravación y, no de salvamento o recuperación. Desde la perspectiva jurídica, es claro que la orden impartida en el acto examinado no se encontraba contenida en otra disposición, toda vez que se trata de una modificación del requisito de calidad del combustible diésel y sus mezclas con biocombustibles del límite mínimo de cetano consagrado en el artículo 4º de la Resolución 898 de 1995, modificada mediante el artículo 1º de la Resolución 90963 de 2014.

Además, no se evidencia que las determinaciones trazadas en la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, se apliquen atendiendo parámetros discriminatorios o distinciones que lesionen el derecho a la igualdad, pues están dirigidas de manera a los integrantes de la cadena de producción de combustibles líquidos en el país y a la comunidad en general como usuarios finales.

Tampoco advierte la Sala que el acto escrutado contenga supuestos que deriven en discriminación por motivos de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica[172]. Desde esta perspectiva, el acto administrativo estudiado es respetuoso de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción. Así las cosas, se supera el juicio de ausencia de arbitrariedad al comprobar que la Resolución sub examine no suspende derechos humanos ni libertades fundamentales, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado, ni suprime o modifica los organismos o las funciones básicas de acusación y juzgamiento[173].

Bajo esta tesitura, la Sala no observa que el acto administrativo objeto de control límite, afecte o suspenda derechos humanos o libertades fundamentales, ni desmejore los derechos sociales de los trabajadores. En ese sentido, la Sala tiene por satisfactoriamente sobrepasada esta etapa del estudio de fondo. Finalmente, aclara esta colegiatura que, como lo ha reiterado esta Corporación en su jurisprudencia, “…el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137”[174], motivo por el que esta sentencia tan solo dispone de la autoridad de cosa juzgada relativa –art. 189 CPACA–, frente a los aspectos analizados y decididos en ella.

En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Sala Especial de Decisión Nº. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO.- DECLARAR que la RESOLUCIÓN Nº. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020, expedida por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, se encuentra, en los aspectos que se conocieron dentro del Control Inmediato de Legalidad, ajustada a derecho, haciendo tránsito a cosa juzgada relativa, al tenor de lo dispuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO. - En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión Nº. 4 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión de la fecha, por los Consejeros: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada Salva voto SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Magistrada ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Debió declararse la improcedencia puesto que la resolución enjuiciada no desarrolló decreto legislativo alguno Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en la sentencia de 10 de noviembre de 2020, me permito manifestar que salvo el voto, en cuanto considero que es improcedente el control inmediato de legalidad de la Resolución No. No. 40113 de 29 de marzo de 2020, (…) porque no obedece al desarrollo de ninguno de los decretos legislativos expedidos al amparo del Decreto 417 de 2020, a lo que debo agregar que la circunstancia de que se haga mención de este último marco normativo, como lo he expresado en anteriores oportunidades, no es una razón suficiente para avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad.

En efecto, verificados los considerandos de la Resolución No. 40113 de 2020 se puede establecer que la medida administrativa se dictó en ejercicio de las facultades legales ordinarias de las que son titulares las funcionarias emisoras, en especial las contenidas en el artículo 7 de la Ley 939 de 2004, el Decreto 381 de 2012 modificado por los Decretos 1617 de 2013 y 2881 de 2013, el Decreto 1073 de 2015, los numerales 2, 10, 11 y 14 del artículo 5° de la Ley 99 de 1993, los artículos 2.2.5.1.3.3 y 2.2.5.1.4.5 del Decreto 1076 de 2015 y el Decreto 443 de 2020.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 SALVAMENTO DE VOTO DE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01987-00 Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Demandado: RESOLUCIÓN No. 40113 DE 29 DE MARZO DE 2020 REFERENCIA: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en la sentencia de 10 de noviembre de 2020, me permito manifestar que salvo el voto, en cuanto considero que es improcedente el control inmediato de legalidad de la Resolución No. No. 40113 de 29 de marzo de 2020, «Por la cual se modifica temporalmente el límite mínimo de cetano contenido en la tabla 3B de parámetros de calidad del combustible diésel y sus mezclas con biocombustibles con el fin de asegurar el abastecimiento de combustibles en el territorio nacional», expedida por las Ministras de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, porque no obedece al desarrollo de ninguno de los decretos legislativos expedidos al amparo del Decreto 417 de 2020, a lo que debo agregar que la circunstancia de que se haga mención de este último marco normativo, como lo he expresado en anteriores oportunidades[175], no es una razón suficiente para avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad.

En efecto, verificados los considerandos de la Resolución No. 40113 de 2020 se puede establecer que la medida administrativa se dictó en ejercicio de las facultades legales ordinarias de las que son titulares las funcionarias emisoras, en especial las contenidas en el artículo 7 de la Ley 939 de 2004, el Decreto 381 de 2012 modificado por los Decretos 1617 de 2013 y 2881 de 2013, el Decreto 1073 de 2015, los numerales 2, 10, 11 y 14 del artículo 5° de la Ley 99 de 1993, los artículos 2.2.5.1.3.3 y 2.2.5.1.4.5 del Decreto 1076 de 2015 y el Decreto 443 de 2020.

En concreto, el parágrafo 1 del artículo 2.2.5.1.4.5. del Decreto 1076 de 2015, “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible”, señala que “Los combustibles producidos en refinerías que a cinco (5) de junio de 1995 se encontraban en operación en el país, así como aquellos que se deban importar, producir o distribuir en circunstancias especiales de abastecimiento, podrán exceptuarse del cumplimiento de lo establecido para la calidad de combustibles, excepto en cuanto a la prohibición del contenido de plomo, cuando así lo autorice expresamente el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y por el término que éste señale, previo concepto favorable del Ministerio de Minas y Energía”.

Entonces, considero que el supuesto normativo consagrado en la mencionada norma, esto es, que se trate de una circunstancia especial de abastecimiento como fue la acontecida por la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica por la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, autorizaba a las Ministras de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible a modificar transitoriamente los requisitos de calidad del combustible diésel y sus mezclas con biocombustibles (reducción de 45 cetanos a 42 cetanos), medida dispuesta en el artículo 4 de la Resolución No. 898 de 1995[176], modificada por el numeral 3 del artículo 1 de la Resolución No. 90963 de 2014[177], expedidas por las mismas autoridades administrativas, decisión que es pasible de control a través de los medios de simple nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad, en los términos del CPACA.

Así las cosas, la expedición de la Resolución No. 40113 de 2020, no tuvo como propósito desarrollar decretos legislativos expedidos en un estado de excepción, a lo que debo agregar que el propio Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó la declaratoria de improcedencia del control inmediato de legalidad porque “si bien se dictó dentro del interregno de vigencia del Decreto N° 417 de 2020, no desarrolla dicha reglamentación, pues las modificaciones aportadas por el acto escrutado recaen sobre la Resolución N° 898 de 1995, que reguló los ‘criterios ambientales de calidad de los combustibles líquidos y sólidos utilizados en hornos y calderas de uso comercial e industrial, y en motores de combustión interna de vehículos automotores’”.

En definitiva, comparto lo solicitado por el agente del Ministerio Público, en el sentido de que el control inmediato de legalidad es improcedente porque el acto administrativo bajo examen no desarrolla un decreto legislativo en los términos de los artículos 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y 136 del CPACA. En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones del salvamento de voto.

Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada ----------------------- [1] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [2] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [3] Acrónimo del inglés coronavirus disease 2019. Intervención del Director General de la OMS en la conferencia de prensa sobre el 2019-nCoV del 11 de febrero de 2020. [4] Organización Mundial de la Salud (OMS), Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005), Tercera Edición, pág 7.

Citado en la página oficial del Ministerio de Salud y Protección Social. [5] Ibidem. [6] Página oficial de la Organización Mundial de la Salud (OMS). [7] Consultado el 28 de mayo de 2020 en la página oficial de la Organización Mundial de la Salud (OMS): https://www.who.int/features/qa/39/es/ [8] Consultado el 28 de mayo de 2020 en la página oficial del Ministerio de Salud y Protección Social: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colombia- confirma-su-primer-caso-de-COVID-19.aspx [9] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020. [10] Término de vigencia que se prorrogó a través de las Resoluciones números 844 de 26 de mayo de 2020 y 1462 de 25 de agosto de 2020, haciéndola extensiva hasta el 30 de noviembre de 2020. [11] La Corte Constitucional mediante sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020, declaró la exequibilidad del Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020. [12] “Por la cual se modifica el artículo 4º de la Resolución 898 de 1995, modificado por la Resolución 182087 de 2007, en relación con los criterios de calidad de los biocombustibles para su uso en motores diésel como componente de la mezcla con el combustible diésel de origen fósil en procesos de combustión”. [13] “Por la cual se regulan los criterios ambientales de calidad de los combustibles líquidos y sólidos utilizados en hornos y caldera de uso comercial e industrial y en motores de combustión interna de vehículos automotores.” [14] “Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [15] “CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.” [16] “TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE ACTOS.

Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: (…) 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.

Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale (…)”. [17] Según las constancias que obran en el expediente digital. [18] Presentado de forma oportuna, teniendo en cuenta que la notificación personal de la referida cartera ministerial se produjo el 26 de mayo de 2020. [19] “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía.” [20] Refirió que, de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 2.2.1.1.2.2.1.1. del Decreto N°. 1073 de 2015, “La refinación, almacenamiento, manejo, transporte y distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo son considerados servicios públicos que se prestarán conforme a la ley, el presente decreto y demás disposiciones que reglamenten la materia”.

(Negrilla y subrayas fuera de texto). [21] Concepto de 24 de junio de 2020. [22] Hizo referencia al artículo 7 de la Ley 939 de 2004. [23] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [24] Art. 4°, inc. 1. constitucional: “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Asimismo: Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. “La noción de supremacía constitucional parte de la naturaleza normativa de la Constitución, que se revela en el carácter de fuente primaria del ordenamiento jurídico”. [25] Art. 1° constitucional: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” [26] Pedro Pablo Vanegas Gil.

“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” En Revista Derecho del Estado Nº. 27, julio-diciembre del 2011, pp. 261-291. [27] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Decisión Especial Nº. 11. Rad. 11001-03-15-000-2020-00944-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 11 de mayo de 2020. [28] Art. 121 C.N.: “En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.” [29] Pedro Pablo Vanegas Gil.

“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” Op. cit. [30] Corte Constitucional. Sentencia de 2 de octubre de 2002. Exp. R. E.- 116. Revisión constitucional del Decreto Legislativo 1837 de 11 de agosto de 2002 “Por el cual se declara el Estado de Conmoción Interior”. M.P. Jaime Córdoba Triviño. [31] Art. 212 C.P. [32] Art. 213 C.P. [33] Art. 215 C.P. [34] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2020-01063-00(CA). M.P. William Hernández Gómez. Auto de 16 de abril de 2020. [35] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2020-01064-00(CA)A. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 23 de abril de 2020. [36] Ver, en ese sentido, la literalidad de los artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional de 1886. [37] Art. 212 C.P. [38] Art. 213 C.P. Se hace referencia al Senado de la República. [39] Corte Constitucional.

Sentencia C-004 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [40] Art. 241.7 C.P.: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.” [41] Acto legislativo 01 de 1968 que modificó la Constitución Nacional de 1886, asignando a la Corte Suprema de Justicia esta función. [42] Sobre el punto, véase el siguiente aparte, en sentencia de la Corte Constitucional C-802-02 (op.cit): “(…) la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de supeditar el control constitucional de la declaratoria de los estados de excepción a una revisión formal y no material fue cuestionada por la voz de magistrados disidentes que se negaban a admitir que el control encargado a un tribunal de tan altas calidades se circunscribiera a agotar un ritualismo que bien podía ser verificado por personal que tuviese a cargo funciones simplemente secretariales y que con ello la justicia constitucional fuera indiferente ante el sistemático abuso de los estados de excepción. En el mismo sentido, ante la posición mayoritaria de la Corte Constitucional de someter tales decretos a un control formal y material en la convicción de que sólo así se defendía la integridad de la Carta y no sólo una parte de ella, se presentaron también voces disidentes.

Unas que, en un extremo, clamaban por un control no sólo formal y material sino también estricto que correlativamente restringiera el margen de decisión del Presidente y otras que, en el otro extremo, afirmaban la incompetencia de la Corte para pronunciarse ya no solo material sino también formalmente sobre la exequibilidad de la declaratoria de los estados de excepción.” (Destacados fuera de texto). [43] Citada por Pedro Pablo Vanegas Gil en “La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después”.

Universidad Externado de Colombia. [44] Luis Sarmiento Buitrago. Salvamento de voto a la sentencia del Corte Suprema de Justicia del 15 de octubre de 1974. [45] Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se trató de la primera providencia expedida por la Corte Constitucional en el marco de un estado de emergencia en Colombia, luego de la promulgación de la Constitución Política de 1991. [46] Pedro Pablo Vanegas Gil.

“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” Op. cit.: “Así, las preocupaciones del constituyente se vieron plasmadas en las distintas innovaciones que se aprecian en la nueva redacción de los estados de excepción en la Constitución de 1991.” [47] “Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: (…) e) estados de excepción.” [48] Gaceta del Congreso No. 49 de 1992. [49] Corte Constitucional.

Sentencia C-179 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. [50] Ibídem. [51] El artículo 121 de la Constitución de 1886 consagró: “En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) [52] “(…) si la Corte elude el control material de los decretos que declaran un estado de excepción, ello significaría que las facultades del presidente de la República en esta materia serían supraconstitucionales.

Y más aún: que esta Corte podría tolerar la actividad inconstitucional del Ejecutivo renunciando así a su deber de restablecer el imperio del Estatuto Suprema” Corte Constitucional sentencia C-004 de 1992, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [53] Artículo 20 de la Ley Estatutaria No 137 de 1994. [54] Corte Constitucional sentencia C 179 de 1994, M.P.: Carlos Gaviria Díaz [55] Corte Constitucional, C-179 de 1994, M. P. Carlos Gaviria Díaz. [56] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001- 03-15-000-2020-01660-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [57] Así, lo reconoce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 16 de junio de 2009, 11001-03-15-000-2009- 00305-00(CA)A. M.P. Enrique Gil Botero. [58] Art. 185 CPACA. [59] Ibídem: “La Sala también quiere resaltar, a manera de pedagogía, atendiendo a lo particular que es este procedimiento, las características principales que tiene, toda vez que no se trata de aquellos que se encuentran regulados en el Código Contencioso Administrativo, sino en una ley especial, de naturaleza estatutaria: la que se ocupa de los estados de excepción.” [60] “Medios de control”. [61] Para el caso particular, el Decreto N°. 871 de 13 de mayo de 1996, “Por el cual se delimita una zona especial de orden público.” [62] Por medio de Decreto N°. 1900 de 2 de noviembre de 1995.

Dentro de sus consideraciones, puede leerse: “Que, con posterioridad al 6 de agosto de 1995, se han producido hechos de violencia en diferentes regiones del país, atribuidos a organizaciones criminales y terroristas, que perturban en forma grave y ostensible el orden público; Que, como última manifestación de tales hechos, en el día de hoy ha sido asesinado el connotado dirigente político, ex designado y ex presidente de la Asamblea nacional Constituyente, doctor Álvaro Gómez Hurtado…”. [63] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA-001. M.P. Mario Alario Méndez. Sentencia de 17 de septiembre de 1996. [64] 2 de julio de 2012. [65] Por citar algunas: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA-004). M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 28 de enero de 2003.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000- 2009-00305-00(CA). Sentencia de 16 de junio de 2009. M.P. Enrique Gil Botero. [66] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA-006. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. [67] Se hace referencia a la Corte Constitucional. [68] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA-008. M.P. Javier Díaz Bueno. [69] “Por el cual reglamenta parcialmente el Decreto 2331 de 1998.” [70] Estado de excepción declarado mediante el Decreto N°. 2331 de 1998. [71] De interés doctrinal, resulta advertir la posición minoritaria que emergió por vía de salvamento de voto a la providencia aprobada el 19 de octubre de 1999, en la que se lee: “1.

Creo que la providencia que se dicta en estos casos no tiene el carácter de sentencia, habida cuenta de que no atiende a las reglas del debido proceso sino a un procedimiento o trámite sumario; no obstante, en asuntos similares he dejado de lado este aspecto, por encontrarlo más formal que de fondo.”. M.P. Carlos Orjuela Góngora. [72] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA)A. M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de 16 de junio de 2009, [73] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012. [74] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 26 de septiembre de 2019, exp. 11001-03-24-000-2010-00279-00, M.P.: Hernando Sánchez Sánchez, providencia en la que se cita la decisión del 9 de diciembre de 2009, exp. 11001-03-15-000-2009-00732-00, M.P. Enrique Gil Botero. [75] Sentencia de 3 de mayo de 1999, exp.

CA- 011, M.P.: Ricardo Hoyos Duque. [76] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA). Sentencia de 16 de junio de 2009. M.P. Enrique Gil Botero. [77] La juridicidad va más allá del “legicentrismo” judicial, toda vez que se refiere a la armonía de la norma estudiada respecto del ordenamiento en general.

Ver, en ese sentido: Jacques Caillose. “Introduire au droit”. Colección «Clefs/Politique». 1993. París. [78] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA- 011. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 3 de mayo de 1999. [79] Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 5 de junio de 2008. M.P. William Zambrano Cetina. [80] C-004 de 7 de mayo de 1992.

Radicación R.E.-001. Revisión constitucional del Decreto 333 de febrero 24 de 1992 "por el cual se declara el Estado de Emergencia Social". M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [81] El Consejo de Estado, en fallo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 23 de noviembre de 2010, fue claro en indicar que “la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compétete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7° y 215 parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”.

Expediente 2010-00196. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [82] Cfr.: Sala Décima Especial de Decisión, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 11 de mayo de 2020, Radicación: 11001-03-15-000-2020-00944-00(CA); Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 29 de octubre de 2013, Radicación número: 11001-03-15-000-2012- 00348-00(CA);

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Gerardo Arenas Monsalve Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011).- Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA), entre otras. [83] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Sentencia de 5 de marzo de 2012. [84] Art. 137 CPACA. [85] Art. 138 CPACA. [86] “Por la cual se modifica temporalmente el límite mínimo de Cetano contenido en la Tabla 3 B de parámetros de calidad del combustible Diésel y sus mezclas con biocombustibles con el fin de asegurar el abastecimiento de combustibles en el territorio nacional”. [87] Consejo de Estado, Sección Segunda, 31 de enero de 2019, Expediente No. 11001-03-25-000-2016-01017-00.

M.P. César Palomino Cortés. [88] Denominado: “Los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el marco del medio de control inmediato de legalidad.” [89] Consejo de Estado, Sección Segunda, 31 de enero de 2019, exp.11001-03- 25-000-2016-01017-00. [90] Por ejemplo, la finalidad de la decisión, su motivación, su ilicitud. [91] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 11001-03-26-000-2013-00091-00. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 19 de septiembre de 2016. [92] DROMI, Roberto. El Acto Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2000. Págs. 35 a 38. [93] Corte Constitucional, sentencia C-014 del 21 de enero de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón. [94] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 9 de diciembre de 2019, Expediente N°. 11001-03-25-000-2015-01089-00, M.P. William Hernández Gómez. [95] “El Decreto 443 del 20 de marzo de 2020 encargó a María Claudia García Dávila como Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, ante la licencia por enfermedad del titular.

El encargo operó del 24 de marzo al 2 de abril de 2020”. Corte Constitucional sentencia C-163 de 4 de junio de 2020. [96] “Artículo 60. Dirección de los ministerios. La dirección de los ministerios corresponde al Ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros”. “Artículo 61 Funciones de los ministros.

(…) a). Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo” [97] “Articulo 7°. A partir de la fecha señalada en la reglamentación de la presente ley, el combustible diésel que se utilice en el país podrá contener biocombustibles de origen vegetal o animal para uso en motores diésel en las calidades que establezcan el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial”.

(Subraya fuera de texto). [98] Artículo 5º del Decreto 381 de 2012. [99] Numerales 2,10,11 y 14 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”, en armonía con el artículo 2º del Decreto 3570 de 2011 “Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y se integra el Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible”. [100] Artículo 6º del Decreto Nº. 3570 de 2011. [101] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible” [102] Expedido por el MINAMBIENTE y MINMINAS, consultado el 3 de noviembre de 2020 a través del siguiente enlace: https://www.minenergia.gov.co/documents/10192/24104363/Anaìlisis+de+Impacto+ Normativo+06062019_MinAmbiente+%28GMR%29_GAU2+%281%29.pdf/f9c3b013-ba0c- 48cb-b617-a8b6561bc3a7 [103] “Análisis de Impacto Normativo.

Definición del Problema. Norma Nacional de Calidad de Combustibles Diésel y Biodiésel”, expedido por el MINAMBIENTE y MINMINAS, consultado el 3 de noviembre de 2020 a través del siguiente enlace: https://www.minenergia.gov.co/documents/10192/24104363/Anaìlisis+de+Impacto+ Normativo+06062019_MinAmbiente+%28GMR%29_GAU2+%281%29.pdf/f9c3b013-ba0c- 48cb-b617-a8b6561bc3a7 [104] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 27 de noviembre de 2017. [105] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. [106] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00016-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 13 de octubre de 2016. En ese mismo sentido: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad.11001- 03-28-000-2013-00060-00. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 8 de octubre de 2014. [107] Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8 y 25. [108] Constitución Política, artículos 1, 29 y 123. [109] Ley 1437 de 2011, artículo 137. [110] Corte Constitucional sentencia SU- 917 de 16 de noviembre de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio. [111] García de Enterría, Eduardo, “Curso de Derecho Administrativo” T. I, 5ª Ed., Civitas S.A., Madrid, 1989, pág. 549. [112] “Artículo 7°.

A partir de la fecha señalada en la reglamentación de la presente ley, el combustible diésel que se utilice en el país podrá contener biocombustibles de origen vegetal o animal para uso en motores diésel en las calidades que establezcan el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial ”. [113] “Artículo 2.2.1.1.2.2.1.1.

(…) Parágrafo 1°. La refinación, almacenamiento, manejo, transporte y distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo son considerados servicios públicos que se prestarán conforme a la ley, el presente decreto y demás disposiciones que reglamenten la materia. Parágrafo 2°. Los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo regulado por el presente decreto, enunciado en el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, prestarán el servicio en forma regular, adecuada y eficiente, de acuerdo con las características propias de este servicio público”. [114] “Artículo  2.2.5.1.3.3.

Restricción de uso de combustibles contaminantes. No podrán emplearse combustibles con contenidos de sustancias contaminantes superiores a los que establezcan los respectivos estándares, en calderas y hornos para uso comercial e industrial o para generación de energía en termoeléctricas o en motores de combustión interna de vehículos automotores.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible establecerá las normas y los criterios ambientales de calidad que deberán observarse en el uso de combustibles, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo”. “Artículo  2.2.5.1.4.5. Contenido de plomo y otros contaminantes en los combustibles… Parágrafo  1º. Los combustibles producidos en refinerías que a cinco (5) de junio de 1995 se encontraban en operación en el país, así como aquellos que se deban importar, producir o distribuir en circunstancias especiales de abastecimiento, podrán exceptuarse del cumplimiento de lo establecido para la calidad de combustibles, excepto en cuanto a la prohibición del contenido de plomo, cuando así lo autorice expresamente el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y por el término que éste señale, previo concepto favorable del Ministerio de Minas y Energía”. [115] “Por la cual se regulan los criterios ambientales de calidad de los combustibles líquidos y sólidos utilizados en hornos y caldera de uso comercial e industrial y en motores de combustión interna de vehículos automotores”. [116] “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”.

Adicionada por la Resolución número 125 del 7 de febrero de 1996, modificada parcialmente por las Resoluciones números 623 del 9 de julio de 1998, 0068 del 18 de enero de 2001, 0447 del 14 de abril de 2003, 1565 del 27 de diciembre de 2004, 2200 del 29 de diciembre de 2005, 1180 del 21 de junio de 2006, 180782 del 30 de mayo de 2007 y 182087 del 17 de diciembre de 2007. [117] Correo electrónico que fue allegado como prueba por el por el Ministerio de Minas y Energía con el escrito de intervención. [118] Documento aportado al proceso de la referencia por el Ministerio de Minas y Energía con el escrito de intervención. [119] De conformidad con lo señalado en el acápite “8.

Publicidad” el proyecto de acto se público en la página web del Ministerio de Minas y Energía el 23 de marzo de 2020. [120] Fuente: “WorldWide Fuel Charter, 6th Edition, chapter 2 Diésel fuel technical background – Cetano” [121] PM: material particulado o contaminación por partículas. [122] Consultado el 20 de octubre de 2020 en la página oficial de la Imprenta Nacional: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml [123] Al respecto, el Consejo de Estado ha explicado que este presupuesto no es necesario para la procedencia del estudio que subyace en el medio de control inmediato de legalidad.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA-004). M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 28 de enero de 2003. [124] Consultado el 20 de octubre de 2020 en la página oficial del Ministerio de Minas y Energía: https://www.minenergia.gov.co/foros?idForo=24185070&idLbl=Listado+de+Foros+d e+Marzo+De+2020 [125] Manifestación incorporada en las causas del acto escrutado y en la memoria justificativa. [126] “Por la cual se modifica temporalmente el límite mínimo de Cetano contenido en la Tabla 3 B de parámetros de calidad del combustible Diésel y sus mezclas con biocombustibles con el fin de asegurar el abastecimiento de combustibles en el territorio nacional”. [127] 40113 [128] 29 de marzo de 2020. [129] “En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 7 de la Ley 939 de 2004, el Decreto 381 de 2012 modificado por los Decretos 1617 de 2013 y 2881 de 2013, el Decreto 1073 de 2015, los numerales 2,10,11 y 14 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993, y los artículos 2.2.5.1.3.3. y 2.2.5.1.4.5. del Decreto 1076 de 2015 y, el Decreto 443 de 2020”. [130] María Fernanda Suárez Londoño, Ministra de Minas y Energía y María Claudia García Dávila Ministra (E) de Ambiente y Desarrollo Sostenible. [131] Consultado el 20 de octubre de 2020 en la página web oficial de Ecopetrol S.A.: https://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/Home/es/Inversionistas [132] Informe primer trimestre de 2020 elaborado por Ecopetrol S.A. Consultado el 21 octubre de 2020 en la página web oficial de la entidad, visible a través del siguiente enlace: https://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/Home/es/Inversionistas [133] Consultado el 20 de octubre de 2020 en la página web oficial de Ecopetrol S.A.: https://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/Home/es/Inversionistas [134] Corte Constitucional sentencia C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [135] La Corte Constitucional ha reconocido el carácter legislativo de los Decretos que declaran los estados de excepción en el territorio colombiano. En ese sentido, ver: Corte Constitucional.

Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio: “En síntesis, de la Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de desarrollo”. (Negrilla y subrayas fuera de texto). [136] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016. 11001 03 15 0002015 02578-00, M.P.: Guillermo Vargas Ayala. [137] Ver, entre otras, Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [138] Ver, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Decisión Especial N°. 2. Rad. 11001-03-15-000-2020- 01013-00.

M.P. César Palomino Cortés. Acto administrativo estudiado: Resolución 695 del 24 de marzo de 2020 de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACÁ. Sentencia de 19 de mayo de 2020. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Decisión Especial N°. 9. Rad. 11001-03-15-000-2020-00964-00. M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Acto administrativo estudiado: Circular Externa núm. 11 del 19 de marzo de 2020 expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria. Sentencia de 29 de mayo de 2020. [139] Corte Constitucional sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas [140] Artículo 45 de la Ley 270 de 1996 “Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad.

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. [141] Consultado el 20 de octubre de 2020 en la página web oficial del Banco de la República: https://www.banrep.gov.co/es/efectos-del-choque-del- covid-19 [142] “Por la cual se modifica el artículo 4º de la Resolución número 898 de 1995, modificado por la Resolución número 182087 de 2007, en relación con los criterios de calidad de los biocombustibles para su uso en motores diésel como componente de la mezcla con el combustible diésel de origen fósil en procesos de combustión”. [143] Diario oficial Nº. 51259 de 17 de marzo 2020. [144] Diario oficial Nº. 51.254 de 12 de marzo de 2020. [145] La medida de aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del país se adoptó a través de los DECRETOS 457 DE 22 DE MARZO, 531 DE 8 DE ABRIL, 593 DE 24 DE ABRIL, 636 DE 6 DE MAYO, 689 DEL 22 DE MAYO, 749 DE 28 MAYO Y 878 DEL 25 DE JUNIO, 990 DEL 9 DE JULIO Y 1076 DE 28 DE AGOSTO DE 2020, de manera ininterrumpida en diferentes períodos, a partir de las cero (00:00 a.m.) horas del 25 de marzo hasta las cero horas (00:00) del 1 de septiembre de 2020. [146] Informe económico.

Impactos del Covid-19 en el mercado de combustibles líquidos y perspectivas de recuperación 2020, Vicepresidencia de Asuntos Económicos y Regulatorios de la Asociación Colombiana del Petróleo, mayo de 2020. Publicado el 4 de junio de 2020. Consultado el 21 de octubre de 2020 en la página oficial de la Asociación visible a través del siguiente link: https://acp.com.co/web2017/es/asustos/economicos/682- impactos-del-covid-19-en-el-mercado-de-combustibles-liquidos-y-perspectivas- de-recuperacion-2020 [147] Informe económico.

Impactos del Covid-19 en el mercado de combustibles líquidos y perspectivas de recuperación 2020, Vicepresidencia de Asuntos Económicos y Regulatorios de la Asociación Colombiana del Petróleo, mayo de 2020. Publicado el 4 de junio de 2020. Consultado el 21 de octubre de 2020 en la página oficial de la Asociación visible a través del siguiente link: https://acp.com.co/web2017/es/asustos/economicos/682- impactos-del-covid-19-en-el-mercado-de-combustibles-liquidos-y-perspectivas- de-recuperacion-2020 [148] Informe primer trimestre de 2020 elaborado por Ecopetrol S.A. Consultado el 21 octubre de 2020 en la página web oficial de la entidad, visible a través del siguiente enlace: https://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/Home/es/Inversionistas [149] Documento denominado “Proyección Demanda de Energéticos de Colombia Revisión Especial Covid 19 Junio de 2020”, elaborado por la Subdirección de Demanda de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME).

Consultado el 21 de octubre de 2020 en la página web oficial de la entidad: https://www1.upme.gov.co/Lists/Noticias/DispForm.aspx?ID=102 [150] Asociación Colombiana del Petróleo, Ecopetrol S.A. y la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME). [151] Reporte titulado: “The impacts of the Covid-19 crisis on global energy demand and CO2 emissions”, April 2020, by International Energy Agency (IEA).

Consultado el 21 de octubre de 2020 en el siguiente canal: https://www.iea.org/reports/global-energy-review-2020/oil#abstract [152] De conformidad con el parágrafo 1º del articulo 1º del Decreto Nº. 4299 de 2005, en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 2.2.1.1.2.2.1.1. del Decreto 1073 de 2015: “La refinación, almacenamiento, manejo, transporte y distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo son considerados servicios públicos que se prestarán conforme a la ley”. [153] Corte Constitucional sentencia C-722 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. [154] Corte Constitucional sentencia C-796 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [155] Documento CONPES 3943 “Política para el mejoramiento del aire”, 31 de julio de 2018.

Pág. 26. [156] Adicionada por la Resolución número 125 del 7 de febrero de 1996, modificada parcialmente por las Resoluciones números 623 del 9 de julio de 1998, 0068 del 18 de enero de 2001, 0447 del 14 de abril de 2003, 1565 del 27 de diciembre de 2004, 2200 del 29 de diciembre de 2005, 1180 del 21 de junio de 2006, 180782 del 30 de mayo de 2007 y 182087 del 17 de diciembre de 2007. [157] Como soporte cita el documento “Worldwide Fuel Charter de 2019”, capítulo 2 “DIËSEL FUEL TECHNICAL BACKGORUND-Cetano”.

Visible a través del siguiente enlace: https://www.acea.be/uploads/publications/WWFC_19_gasoline_diësel.pdf [158] Memoria justificativa Resolución Nº. 40113 de 29 de marzo de 2020. Pág. 6-7. [159] Correo electrónico de 21 de marzo de 2020 elaborado por ECOPETROL S.A. dirigido al MINMINA, cuyo asunto se consignó así: “Solicitud Waiver de Calidad Entregas Diésel en Refinerías”, documento que fue aportado al proceso por el Ministerio de minas y Energía como anexo del escrito de intervención. [160] Artículo 11 de la Constitución Política. [161] Artículo 44 y 49 de la Constitución Política. [162] Artículo 26 de la Constitución Política. [163] Artículo 2º de la Constitución Política. [164] Parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto Nº. 4299 de 2005 [165] Artículo 365 de la Constitución Política. [166] En relación con los conceptos de privación, suspensión o limitación de derechos la Corte Constitucional ha puntualizado lo siguiente: “Respecto de la privación de un derecho, debe afirmarse que sólo puede hacerse de manera concreta, personal, como consecuencia de una sanción, que sólo puede ser impuesta por un juez.

Así, se priva de un derecho a una persona determinada, individualizada y quien priva de los derechos es el juez. En cuanto a la suspensión de un derecho, ésta permite que el derecho pueda ejercerse ante otras personas que no sean el Estado (por ejemplo, frente a otros ciudadanos) y el derecho suspendido se rodea de ciertas garantías para evitar que haya abusos o suspensión sin requisitos.

De este modo, se suspende un derecho frente a la autoridad pero no frente a otros miembros de la comunidad, se debe fijar en las causas de la suspensión y si estas continúan para poder ser reactivado. La tercera posibilidad es la de limitar un derecho que tiene como supuesto fundamental la posibilidad de ejercer el derecho; el derecho aun con un gravamen puede ser ejercido; a contrario sensu no puede impedirse su ejercicio.

De esta manera, limitar presupone la posibilidad del ejercicio del derecho, que se ejerce con condiciones, pero no se impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo está facultado para la limitación de los derechos”. Sentencia C-136 de 2009, M.P.: Jaime Araújo Rentería. [167] Corte Constitucional sentencia C-295 de 1993, M.P.: Carlos Gaviria Díaz. [168] Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, OC-8/87 del 30 de enero de 1987 y OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. [169] “… durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”. [170] “Artículo 5º. Prohibición de suspender derechos. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

De todas formas se garantizaran los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. Artículo 6º. Ausencia de regulación. En caso que sea necesario limitar el ejercicio de algún derecho no intangible, no tratado en la presente ley, no se podrá afectar su núcleo esencial y se deberán establecer garantías y controles para su ejercicio.

Artículo 7º. Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.  [171] Artículo 14 de la Ley 137 de 1994. [172] De conformidad con los artículos 93 de la Constitución Política, 27 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el artículo 15 de la Ley 137 de 1994. [173] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012. [174] Control Inmediato de Legalidad, expedientes 2020-01140-00 y 2020- 01038 y acumulados, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [175] Por la cual se regulan los criterios ambientales de calidad de los combustibles líquidos y sólidos utilizados en hornos y caldera de uso comercial e industrial y en motores de combustión interna de vehículos automotores. [176] Por la cual se modifica el artículo 4 de la Resolución 898 de 1995, modificado por la Resolución 9 0963 de 2014, en relación con los criterios de calidad del combustible diésel (ACPM) y los biocombustibles para su uso en motores diésel como componentes de mezcla en procesos de combustión y se modifica el Anexo “Pruebas Abreviadas para el despacho de biocombustible para uso en motores diésel” de la Resolución 182142 de 2007.