11001-03-15-000-2020-04371-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAL JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –Escenario judicial para oponer a las pretensiones de la demanda / RECURSO DE APELACIÓN – Medio de impugnación idóneo contra la decisión de primera instancia / ACCIÓN DE TUTELA – No puede ser empleada para revivir oportunidades procesales / / VINCULACIÓN Y NOTIFICACIÓN EN EL PROCESO ORDINARIO – Como tercero interesado en las resultas del proceso / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será confirmada, toda vez que se concuerda con el a quo en que la solicitud de amparo no cumple el requisito de subsidiariedad, así como que se cimentó en una premisa errada, esto es, que el actor “no se vinculó ni notificó” dentro del medio de control adelantado por el señor [D.A.D.Q.], pues como quedó demostrado fehacientemente aquel sí tenía conocimiento de la existencia de ese proceso, tal como lo reconoció en el escrito de la impugnación. Llama la atención que la parte actora no hubiera sido diligente antes de acudir al mecanismo de tutela y verificado el aspecto precisamente por el cual consideró que las autoridades judiciales en cuestión incurrieron en el quebranto de sus garantías constitucionales, para de esta forma, tener certeza de la falta de vinculación planteada.

(…) Además, al revisar el expediente con radicado 2014-00045, se encontró que si bien el actor fue vinculado como tercero con interés directo mediante auto de 28 de abril de 2014 y se le comunicó la iniciación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que no efectuó alguna intervención en el transcurso del mismo.

(…) De hecho, vale la pena traer a colación que el magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá conductor del proceso, en la audiencia inicial realizada el 26 de septiembre de 2016, señaló: “Finalmente, se deja constancia que no asiste el tercero vinculado a pesar de estar notificado de la existencia del proceso”; al igual que la sentencia proferida por dicha colegiatura el 28 de agosto de 2018 solo fue apelada por los apoderados del señor [D.A.D.Q.] y la (…) UPTC.

Ahora bien, si el actor no estaba de acuerdo con intervenir en el medio de control como tercero con interés, así debió manifestarlo en su debido momento mediante la interposición del recurso de reposición contra el proveído que admitió la demanda y dispuso su vinculación, pero no lo hizo, por lo que es notorio que dicho reclamo no resulta viable debatirlo por esta vía constitucional.

Para finalizar, cabe señalar que no le asiste razón al tutelante cuando afirma que la Sección Cuarta de esta Corporación debió flexibilizar el presupuesto de procedibilidad objeto de estudio, en atención a que promovió la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en vista que el señor [J.L.] no fue vinculado como litisconsorte necesario.

Lo anterior, por cuanto no acreditó cuál podía ser ese daño irreparable que se evitaba con la adopción de alguna medida transitoria o la falta de idoneidad y eficacia de los recursos ordinarios que tuvo la oportunidad de agotar, así como tampoco se evidencia que se trate de un sujeto de especial protección constitucional. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04371-01 (AC) Actor: FABIÁN ROLANDO JIMÉNEZ LÓPEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Requisito adjetivo de procedibilidad de subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 19 de noviembre de 2020, por medio del cual el Consejo de Estado - Sección Cuarta declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Fabián Rolando Jiménez López, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela[1] con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Consideró vulnerados tales derechos fundamentales con ocasión de las providencias de 28 de agosto de 2018 y 6 de agosto de 2020 proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Derfrey Antonio Duque Quintero contra la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC, toda vez que no fue vinculado al proceso pese a que le asistía un interés directo.

En consecuencia, solicitó: “1ª. TUTELAR los derechos fundamentales del accionante FABIÁN ROLANDO JIMÉNEZ LÓPEZ vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá y del Consejo de Estado – Sección Segunda. 2ª. Como consecuencia de lo anterior, DECRETAR (sic) nulidad constitucional de lo actuado incluso desde la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2014-00045 que efectuara el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante providencia de fecha 28 de abril del año 2014. 2.1.

ORDENA R al juzgador de instancia para que mediante auto vincule de forma oficiosa al señor FABIÁN ROLANDO JIMÉNEZ LÓPEZ en calidad de litisconsorte oficioso por pasiva ordenando su notificación en los términos del artículo 61 del CGP en aras de que ejerza su derecho a la defensa de conformidad con el artículo 172 del CPACA. 3. DEJAR sin efecto la decisión contenida en la providencia de fecha 28 de abril de 2014 del Tribunal Administrativo de Boyacá que admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor DEFREY ANTONIO DUQUE QUINTERO sin tener en consideración la vinculación al proceso del señor FABIÁN ROLANDO JIMÉNEZ LÓPEZ pese a la concurrencia de requisitos que imponían si (sic) convocatoria oficiosa en calidad de litisconsorte necesario de conformidad con el artículo 61 del CGP. 3.1.

DEJAR sin efecto la decisión contenida en la providencia de fecha 28 de agosto del año 2018 del Tribunal Administrativo de Boyacá por medio de la cual declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 3094 de 2013 y de la Resolución No. 3678 del 2013, y se ordenó a la UPTC a título de restablecimiento del derecho que en el término de 30 días procediera a nombrar al señor DEFREY ANTONIO DUQUE QUINTERO como docente de tiempo completo. 4.

DEJAR sin efecto la decisión contenida en la providencia de fecha 6 de agosto del año 2020 del Consejo de Estado por medio de la cual confirmó la decisión de fecha 28 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Boyacá. 5. DECRETAR (sic) medida provisional de suspensión de las providencias de fecha 28 de agosto de 2018, y 6 de agosto de 2020 hasta tanto sea decidida la cuestión de fondo conforme a la presente acción de tutela”.

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos 2.1. Hechos relativos a la vinculación laboral del actor El señor Jiménez López relató que la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (en adelante UPTC), por medio de la Resolución 4955 del 14 de diciembre de 2012, abrió convocatoria para proveer cargos de docentes de tiempo completo y medio tiempo, dentro de las que se encontraban algunas plazas de la Facultad de Ingeniería, Escuela de Ingeniería Electrónica, Área de Circuitos y Señales.

Narró que concursó para ocupar dicha plaza, pero mediante la Resolución 2807 del 18 de junio de 2013 fue designado el señor Derfrey Antonio Duque Quintero. Afirmó que interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por medio de la Resolución 3094 del 10 de julio de 2013, que modificó el acto recurrido en el sentido de tenerlo como ganador del concurso.

Refirió que fue nombrado en período de prueba por el término de 1 año en una de las plazas de la Facultad de Ingeniería, Escuela de Ingeniería Electrónica, Área de Circuitos y Señales, con la Resolución 3678 del 2 de agosto de 2013 Sostuvo que luego ingresó a la carrera docente universitaria, en su calidad de profesor de tiempo completo, en la categoría de asistente adscrito a la Vicerrectoría Académica para prestar sus servicios en la Facultad de Ingeniería - Escuela de Ingeniería Electrónica.

Mencionó que la Rectoría de la UPTC lo eligió como director de la Escuela de Ingeniería Electrónica (Tunja) de la Facultad de Ingeniería, a partir del 31 de enero de 2018, y posteriormente lo hizo mediante la Resolución 890 del 22 de enero de 2020, desde esa misma fecha. 2.2. Hechos que dieron origen al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La parte actora indicó que el señor Derfrey Antonio Duque Quintero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[2], demandó a la UPTC para controvertir (i) la Resolución 3094 del 10 de julio de 2013, en la cual se nombró al tutelante como ganador del concurso de méritos y (ii) la Resolución 3678 del 2 de agosto de 2013, que lo nombró en periodo de prueba.

Señaló que del proceso conoció el Tribunal Administrativo de Boyacá, que en providencia de 28 de agosto de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la entidad demandada a nombrar al señor Derfrey Antonio Duque Quintero como docente de tiempo completo en periodo de prueba. Explicó que dicha decisión tuvo respaldo en que la UPTC no motivó las razones por las cuales modificó los resultados iniciales del concurso y en el análisis que esa autoridad judicial realizó de cada uno de los factores susceptibles de calificación, a partir del cual concluyó que el señor Duque Quintero fue quien obtuvo el mayor puntaje, así: |Aspirante |Hoja de vida |Prueba académica|Total | |Fabián Rolando | | | | |Jiménez López |40,00 |44,83 |84,83 | |Derfrey Antonio| | | | |Duque Quintero |46,75 |39,10 |85,85 | Comentó que el anterior fallo fue apelado por el señor Derfrey Antonio Duque Quintero y la UPTC, recursos que fueron zanjados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 6 de agosto de 2020, mediante la cual confirmó lo decidido por el a quo bajo la misma línea argumentativa. 3.

Sustento de la petición A juicio del tutelante, tanto el Tribunal Administrativo de Boyacá como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en las providencias de 28 de agosto de 2018 y 6 de agosto de 2020, incurrieron en defecto procedimental absoluto debido a que “no se vinculó ni notificó” al trámite procesal cuando era claro el interés que le asistía en el resultado del mismo como destinatario de los actos administrativos demandados.

Consideró, por lo tanto, que existió una indebida integración del contradictorio, pues a pesar de existir una relación de derecho sustancial inescindible de la que era sujeto, por ser a quien se le extendían los efectos de las decisiones dictadas por las aludidas autoridades judiciales en las respectivas instancias, se le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción. Trajo a colación lo previsto en el artículo 61 del Código General del Proceso para referirse a la figura del litisconsorcio necesario y explicar que en el asunto sub judice se debía obligatoriamente vincular al ganador del concurso de méritos para adelantar válidamente el proceso.

Señaló que se quebrantó la confianza legítima que está fundada en el principio de la seguridad jurídica, por los juzgadores de instancia, así como que se desconoció la presunción de legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 3094 del 10 de julio de 2013 y 3678 del 2 de agosto de 2013 proferidas por la UPTC. Arguyó que en el medio de control con radicado 2014-00045 existe una providencia ejecutoriada, por lo que no le era posible plantear la nulidad procesal por prohibición del artículo 134 del Código General del Proceso, pues ésta solo puede invocarse antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a ella si la causal de nulidad se origina con dicho acto procesal.

En ese sentido, aseguró que al marginarse su derecho de defensa se vio imposibilitado de invocar las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 8 del artículo 133 ibíd., en las que se indica que el proceso se vicia al no haber notificado a personas determinadas que debían ser citadas como partes, como sucedió en su caso en el que se pretermitió íntegramente la respectiva actuación. Argumentó que si bien la nulidad por falta de notificación era de carácter saneable conforme a los artículos 135 y 136 del Código General del Proceso, se extinguió tal potestad pues al dictarse sentencia de primera instancia sin la necesaria vinculación que debía hacerse, esa posibilidad se perdió. Expresó, por otro lado, que los proveídos en cuestión adolecen de defecto fáctico pues aunque no se realizó una valoración de fondo respecto a los criterios de calificación del puntaje de los dos concursantes en disputa, lo cierto es que se determinó la anulación de las resoluciones que lo declararon ganador de la convocatoria y lo nombraron en periodo de prueba.

Es así, como realizó un análisis detallado de la forma en como fue valorado el ítem de “productividad” por las judicaturas en cuestión, a partir del cual insinuó que se atribuyeron calificaciones improcedentes en favor del ingeniero Derfrey Antonio Duque pues el puntaje que obtuvo fue el de 79,63, mientras que al accionante le arrojaba un total de 84,83 puntos. 4.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 20 de octubre de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de admitió la acción de tutela y ordenó notificar como demandados al Tribunal Administrativo de Boyacá y al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; por tener interés en el resultado de la presente tutela comunicó al señor Derfrey Antonio Duque Quintero, así como a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC.

Remitidas las respectivas comunicaciones[3], se presentó la siguiente intervención: 4.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A El magistrado ponente de la providencia cuestionada, por medio de escrito enviado el 29 de octubre de 2020, se opuso al amparo deprecado teniendo en cuenta que el señor Jiménez López sí fue formalmente vinculado al proceso mediante auto de 28 de abril de 2014, de manera que tuvo la posibilidad de ser parte y defender la legalidad de los actos administrativos demandados.

Destacó que tanto el tribunal cuestionado como esa Sección analizaron los actos enjuiciados a la luz de las normas internas de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC y concluyeron que existió una indebida calificación de acuerdo con lo establecido en la Resolución 3726 de 2011, por lo que el actor lo que pretendía era que se realizara una nueva valoración del acervo probatorio y que se fallara conforme a su propio criterio.

A su vez, la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado remitió el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Derfrey Antonio Duque Quintero. 4.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá y los demás vinculados al presente trámite, pese a que fueron debidamente notificados[4], guardaron silencio. 5.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado - Sección Cuarta, en providencia de 19 de noviembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela tras concluir que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, al encontrar demostrado que el actor sí fue vinculado y conoció de la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento en cuestión, el cual era el escenario para exponer los argumentos que plantea en esta instancia constitucional.

Lo anterior, al advertir que el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto de 28 de abril de 2014[5], dispuso la admisión de la demanda y ordenó vincular al señor Jiménez López como tercero con interés directo en el proceso, en los siguientes términos: “…como quiera que el señor Fabián Rolando Jiménez López, quien resultó ganador del concurso del área de circuitos y señales de la Escuela de Ingeniería Electrónica de la UPTC, luego de haber interpuesto recurso de reposición contra la resolución que había designado como ganador al actor, puede verse afectado de manera directa por el fallo que se profiera, el Despacho procederá a vincularlo como tercero con interés directo en el proceso”.

Además, evidenció que el 11 de agosto de 2014 el actor se notificó personalmente de la anterior decisión, conforme la constancia visible a folio 48, en la que se dispuso lo siguiente: “PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 2014-00045-00 DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL Hoy, 11 de agosto de 2014, presente en la secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, se notificó de forma personal al Sr. FABIAN ORLANDO JIMÉNEZ LÓPEZ quien se identificó con cédula ( ), en su condición de vinculado al proceso, el auto que admitió la demanda.

Se le hace entrega de una copia de la demanda y de sus anexos. En constancia se firma como aparece, El Notificado, FABIAN ROLANDO JIMENEZ LOPEZ”. (Destacado de la Sala) Sostuvo que el actor recibió copia de la demanda por lo que tuvo la posibilidad de intervenir en todas las oportunidades procesales, ya fuera oponiéndose a las pretensiones de la demanda, presentando todos los argumentos orientados a defender la legalidad de los actos administrativos acusados, proponiendo excepciones, recursos, incidentes y demás actos procesales que establece la ley procesal.

Resaltó que en la audiencia inicial que se llevó a cabo el 26 de septiembre de 2016, la parte demandada - UPTC solicitó la vinculación del hoy accionante, frente a lo que el despacho conductor del proceso manifestó que ya estaba vinculado y que existía notificación personal del auto admisorio de la demanda[6]. Explicó que si lo que pretendía el señor Jiménez López era ser vinculado en calidad de demandado directo a través de la figura del litisconsorcio necesario, por considerar ser uno de los extremos de la relación jurídico procesal, bien pudo proponer alguna de las causales de nulidad contempladas en el Código General del Proceso, aplicable al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA.

Determinó que no era acertado que el tutelante invocara la presunta existencia de un defecto procedimental absoluto, dado que fue legalmente vinculado al proceso, ni alegar la configuración de un defecto fáctico pues resultaba claro que estuvo enterado del medio de control, de modo que los argumentos expuestos para respaldar el mismo los debió plantear en el recurso de apelación que pudo presentar contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en uso de las facultades con las que contó. Por último, instó a la parte actora a que se abstenga de incurrir en conductas contrarias a los deberes que la ley procesal le impone –numerales 1 y 2 del artículo 78 del Código General del Proceso[7]–, en vista que fue enfática en la ausencia de vinculación al proceso cuando lo probado en el expediente ordinario daba cuenta de otra realidad. 6.

Impugnación Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 24 de noviembre de 2020[8] a la Secretaría General de la Corporación, el apoderado del actor solicitó revocar la decisión del a quo, bajo la siguiente línea argumentativa: Puso de presente que el señor Jiménez López “por error involuntario no memoró circunstancia alguna relativa a su vinculación al trámite de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No 15001-23-33-000-2014-00045-00 en calidad de tercero con interés”, razón de ser de las manifestaciones expuestas en el escrito de tutela. Sin embargo, reiteró que las autoridades judiciales cuestionadas no vincularon al tutelante en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, pese a la concurrencia de todos los elementos que así lo imponían de manera oficiosa, al tenor de lo previsto en el artículo 61 del Código General del Proceso.

Anotó que el actor “fue vinculado en calidad de simple tercero”, la cual no era suficiente para ejercer todas y cada una de las facultades procesales de defensa que le asisten a una verdadera parte procesal, circunstancia que no fue advertida por la Sección Cuarta de esta Corporación. En su criterio, se debió flexibilizar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en atención a que promovió la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el cual “no pudo ser evitado a través del ejercicio de los mecanismos ordinarios comoquiera que los operadores judiciales OMITIERON vincular al señor FABIÁN ROLANDO JIMÉNEZ LÓPEZ en calidad de Litisconsorte Necesario por Pasiva”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el 19 de noviembre de 2020, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, de acuerdo con las razones expuestas en la impugnación, para lo cual se debe analizar si la acción de tutela supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad. De superarse lo anterior, deberá verificar si el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del actor al no vincularlo al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2014-00045-00 en calidad de litisconsorte necesario por pasiva. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[9], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.[10] En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

De la subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política contempla el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.[11] La jurisprudencia ha establecido que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.

El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo.[12] 2.5.

Caso concreto En el sub lite, el actor considera vulnerados sus derechos fundamentales invocados al Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con ocasión de las providencias de 28 de agosto de 2018 y 6 de agosto de 2020, mediante las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Derfrey Antonio Duque Quintero contra la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC.

Es de anotar que, aun cuando la parte actora atribuyó la presunta transgresión de sus derechos fundamentales a las providencias que resolvieron de fondo el debate zanjado en el medio de control, lo cierto es que lo argumentado estuvo ligado a la irregularidad procesal que trae a colación, a saber, la falta de vinculación a dicho trámite. Esto, con respaldo en que era necesario su comparecencia al aludido proceso debido a que se puso en tela de juicio actos administrativos particulares y concretos en torno a su situación de docente de carrera universitaria en la mencionada institución educativa, incluso, afirmó que su vinculación debió hacerse como litisconsorte necesario.

Bajo este contexto, el a quo declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que encontró demostrado que el tutelante sí fue vinculado y conoció de la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento objeto de controversia, el cual era el escenario para exponer los argumentos que plantea en sede de tutela.

En su defensa, el actor sostuvo que “por error involuntario no memoró circunstancia alguna relativa a su vinculación al trámite” y que por ello sus reparos radicaron en tal aspecto. Sin embargo, insistió en que debió ser llamado al proceso en condición de litisconsorte necesario por pasiva de manera oficiosa, con respaldo en lo previsto en el artículo 61 del Código General del Proceso, mas no “en calidad de simple tercero”.

Refirió igualmente que la Sección Cuarta de esta Corporación no tuvo en cuenta (i) que al ser vinculado como tercero con interés no podía desplegar todas las actuaciones de defensa que le asisten a una verdadera parte procesal y (ii) que era viable flexibilizar el requisito de subsidiariedad, en atención a que ejerció la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será confirmada, toda vez que se concuerda con el a quo en que la solicitud de amparo no cumple el requisito de subsidiariedad, así como que se cimentó en una premisa errada, esto es, que el actor “no se vinculó ni notificó” dentro del medio de control adelantado por el señor Derfrey Antonio Duque Quintero, pues como quedó demostrado fehacientemente aquel sí tenía conocimiento de la existencia de ese proceso, tal como lo reconoció en el escrito de la impugnación. Llama la atención que la parte actora no hubiera sido diligente antes de acudir al mecanismo de tutela y verificado el aspecto precisamente por el cual consideró que las autoridades judiciales en cuestión incurrieron en el quebranto de sus garantías constitucionales, para de esta forma, tener certeza de la falta de vinculación planteada.

Por lo que resulta razonable que la Sección Cuarta de esta Corporación concluyera que el actor y su apoderado judicial incurrieron en una conducta contraria a los deberes que la ley procesal les impone, acorde con lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 78 del Código General del Proceso. Además, al revisar el expediente con radicado 2014-00045, se encontró que si bien el actor fue vinculado como tercero con interés directo mediante auto de 28 de abril de 2014[13] y se le comunicó la iniciación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que no efectuó alguna intervención en el transcurso del mismo.

De modo que no agotó los mecanismos de defensa que tenía a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, sin que se advierta la presencia de una causa justificable para ello. De hecho, vale la pena traer a colación que el magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá conductor del proceso, en la audiencia inicial realizada el 26 de septiembre de 2016, señaló: “Finalmente, se deja constancia que no asiste el tercero vinculado a pesar de estar notificado de la existencia del proceso”; al igual que la sentencia proferida por dicha colegiatura el 28 de agosto de 2018 solo fue apelada por los apoderados del señor Derfrey Antonio Duque Quintero y la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC.

Para finalizar, cabe señalar que no le asiste razón al tutelante cuando afirma que la Sección Cuarta de esta Corporación debió flexibilizar el presupuesto de procedibilidad objeto de estudio, en atención a que promovió la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en vista que el señor Jiménez López no fue vinculado como litisconsorte necesario.

Lo anterior, por cuanto no acreditó cuál podía ser ese daño irreparable que se evitaba con la adopción de alguna medida transitoria o la falta de idoneidad y eficacia de los recursos ordinarios que tuvo la oportunidad de agotar, así como tampoco se evidencia que se trate de un sujeto de especial protección constitucional. Aunado a que el recurrente no demostró que está sufriendo una circunstancia dificil adicional a la que se puede derivar de su desvinculación de la planta de empleados públicos docentes de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC, la cual se dispuso mediante la Resolución 3844 de 2020 en cumplimiento de lo decidido en el marco del medio de control 2014-00045, que amerite ser amparada de manera urgente.

La situación descrita permite a la Sala, como lo anticipó, confirmar la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2020, por medio de la cual el Consejo de Estado - Sección Cuarta declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir el requisito de subsidiariedad, dado que el tutelante no agotó los medios judiciales de defensa que tenía a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 19 de noviembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela, conforme con lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Mediante escrito radicado el 9 de octubre de 2020 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, remitido ese mismo día al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación. [2] Proceso identificado con radicado 15001-23-33-000-2014-00045-00/11. [3] Mediante oficios enviados el 27 de octubre y el 3 de noviembre de 2020. [4] Por medio de las notificaciones 79342, 79343 y 80603. [5] Folio 32 del cuaderno principal aportado en medio magnético al presente asunto. [6] Manifestación que obra a folio 112 del cuaderno principal aportado en medio magnético al presente asunto. [7] “Artículo 78.

Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales.” [8] Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó el 24 de noviembre de 2020. [9] Sala Plena del Consejo de Estado, Acción de tutela - Importancia jurídica.

M.P. María Elizabeth García González, rad. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. [10] Entre otras, en las sentencias T-949 de 2003, T-774 de 2004 y C-590 de 2005. [11] “ARTICULO 6º. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. lsuÇïu Ÿ ¡ 234dd Š ‹ Œ ? Ž ? ? ‘ ’ “ ” 5 M M ‰ Š ‹ Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…”. [12]Al respecto ver, entre otras, las sentencias de 18 de julio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2019-00467-01 y 5 de julio de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2018-01273-00. [13] “SEXTO: VINCULAR al señor Fabián Rolando Jiménez López como tercero con interés directo en el proceso”.