ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / CUERPO VOLUNTARIOS DE BOMBEROS DE FLORIDABLANCA – Particular sujeto al control fiscal / SOBRETASA BOMBERIL – Recursos públicos / RESPONSABILIDAD FISCAL – De particular contratista En la referida providencia, la Corporación judicial acusada lo primero que determinó fue que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca es una entidad cívica sin ánimo de lucro, de utilidad común, no gubernamental, de carácter privado e integrado por personas naturales.
Con fundamento en las pruebas aportadas y del estudio de las normas municipales que crearon la sobretasa de bomberos en Floridablanca, al igual que de los preceptos legales de orden constitucional y legal, el Tribunal concluyó que para el año 2017 se encontraba vigente el convenio 0467 para la transferencia de recursos de la sobretasa bomberil, suscrito entre el municipio de Floridablanca y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca, y determinó que para la ejecución del objeto contractual tenía dentro de sus obligaciones “ejecutar bajo su entera responsabilidad los dineros provenientes de la sobretasa bomberil, los cuales debían ser destinados única y exclusivamente para tal propósito”.
(…) Aclaró que el convenio suscrito por el municipio de Floridablanca con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios no corresponde a un contrato de prestación de servicios para ejercer la actividad bomberil sino de un convenio de transferencia de recursos para ejecutar, bajo entera responsabilidad de este último, la totalidad de los dineros recaudados por concepto de la sobretasa.
(…) Así pues, con base en lo preceptuado en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto Ley 267 de 2000, estableció que si bien el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca es un particular, lo cierto es que es sujeto de control fiscal, tal como lo dispuso la Resolución 037 de 2017, sobre la base de considerar que con ocasión del convenio suscrito con el municipio, percibió dineros públicos destinados a la ejecución de dicho contrato, cuyo manejo era de responsabilidad exclusiva del hoy demandante, lo que generó como consecuencia que la Contraloría Municipal de Floridablanca lo hubiera incluido como sujeto de control a partir del año 2017.
Ahora bien, de la lectura de los artículos 2, 3, 18 y 37 de la Ley 1575 de 2012, 25 de la Ley 42 de 1993 y 355 de la Constitución Política, preceptos que considera el actor como desconocidos por la autoridad judicial accionada, la Sala advierte que ninguno de tales postulados fijan una regla de derecho o un mandato claro e inequívoco que permita concluir que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca no puede ser sujeto de control fiscal.
En efecto, en términos generales, las normas de la Ley 1575 de 2012 regulan las clases de cuerpos de bomberos y la naturaleza jurídica de los mismos, las funciones que desarrollan y el origen de los recursos para la financiación de la gestión integral del riesgo de incendio, en tanto que el artículo 25 de la Ley 42 de 1993 establece la función de control fiscal de las contralorías, y el artículo 355 de la Carta Política consagra que ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
En ese orden, se tiene que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo, en la medida en que hizo una adecuada aplicación e interpretación de las normas que regulan el control fiscal respecto de los particulares que administran o manejan recursos públicos, para determinar que el acto administrativo acusado, por el cual se incluyó al Cuerpo de Bomberos Voluntarios como sujeto de control fiscal, no estaba viciado de nulidad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / LEY 1575 DE 2012 / DECRETO LEY 267 DE 2000 – ARTÍCULO 4 – NUMERAL 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número:11001-03-15-000-2020-00287-01 (AC) Actor: CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE FLORIDABLANCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Tema: Tutela contra providencia judicial – defecto sustantivo – revoca parcialmente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 19 de marzo de 2020 proferido por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia (…)”.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca (Santander), a través de apoderado, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 26 de septiembre de 2019, por medio de la cual revocó el fallo emitido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga el 10 de diciembre de 2018, en el que se accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad[2] instaurado para obtener la declaración de nulidad de la Resolución 037-2017 del 10 de marzo de 2017 expedida por la Contraloría Municipal de Floridablanca, a través de la cual lo incluyó como sujeto de control fiscal a partir del año 2017.
El mecanismo de amparo también se presentó en contra del auto del 25 de octubre de 2019 dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la solicitud de adición de la sentencia del 26 de septiembre de ese mismo año. En consecuencia, el demandante pidió lo siguiente: “1. Solicito a la Honorable Corporación tutele los derechos al debido proceso, a la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, a un debido proceso público, y a la igualdad, derechos que fueron violentados por las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Santander en providencia del 26 de septiembre de 2019 y el 25 de octubre de 2019 con las que se desconoce la naturaleza de los cuerpos de bomberos voluntarios y la naturaleza de los dineros con que se financian, así como desconocen las normas que limitan las facultades de las contralorías municipales. 2.
En consecuencia de lo anterior, solicito dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia del 26 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander al interior del proceso 68001-33-33-003-2017-00529-01 así como las providencias subsiguientes. 3. Y en tal orden de ideas se ordene a la tutelada que resuelva la apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga con estricta sujeción al ordenamiento jurídico y en particular a las normas que regulan la naturaleza de los cuerpos de bomberos voluntarios y de la naturaleza de los dineros con que administran, así como las normas que limitan las facultades de las contralorías municipales”. 2.
Hechos Señaló que mediante la Resolución 037 del 10 de marzo de 2017, la Contraloría Municipal de Floridablanca incluyó al Cuerpo de Bomberos Voluntarios como sujeto de vigilancia fiscal. Sostuvo que, a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la declaración de nulidad del citado acto administrativo y mediante sentencia del 10 de diciembre de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la decisión en referencia. Agregó que la Contraloría Municipal de Floridablanca interpuso recurso de apelación en contra del fallo del 10 de diciembre de 2018, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander a través de la sentencia del 26 de septiembre de 2019, en el sentido de revocar la decisión inicialmente adoptada.
Adujo que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca solicitó la adición de la sentencia, petición que fue denegada por auto del 25 de octubre de 2019. 3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Santander es constitutiva de defecto sustantivo, sobre la base de considerar que se desconoció la naturaleza jurídica de entidad privada sin ánimo de lucro de los cuerpos de bomberos voluntarios y el origen de los recursos con los que se financian.
Indicó que en el fallo de primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga determinó que el control fiscal de la Contraloría Municipal de Floridablanca no puede ejercerse respecto de una entidad privada sin ánimo de lucro. Acotó que en la sentencia del 26 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander omitió el análisis de lo normado en el literal b), del artículo 18 de la Ley 1575 de 2012, que establece que los cuerpos de bomberos voluntarios son entes de naturaleza privada, en tanto se constituyen como asociaciones sin ánimo de lucro con personería jurídica propia.
Advirtió que la gestión del riesgo contra incendio está en cabeza de las instituciones bomberiles y que si bien prestan un servicio público esencial, tal circunstancia no convierte a los cuerpos de bomberos voluntarios en entidades públicas, como se puede deducir del artículo 2 de la Ley 1575 de 2012, según el cual, el responsable por la prestación de dicho servicio es el Estado.
Expresó que el inciso cuarto del artículo 3 ibídem consagra que los distritos y municipios tienen la obligación de prestar el servicio a través de cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos o convenios con cuerpos de bomberos voluntarios. Explicó que el origen de los dineros provenientes de un tributo, como es la sobretasa bomberil, el cual se utiliza por los municipios para celebrar los contratos con los cuerpos de bomberos voluntarios, no implica que tales dineros continúen siendo recursos de naturaleza pública, ya que se cancelan como contraprestación del servicio.
Reiteró que una vez los recursos ingresan al patrimonio del contratista privado como pago del servicio contratado, dejan de tener la connotación de dinero público. Expuso que la sobretasa bomberil es un tributo que los concejos municipales tienen la facultad de implementar como sobretasa o recargo de los impuestos municipales ya existentes, como lo prevé el artículo 37 de la Ley 1715 de 2012.
Refirió que los dineros provenientes de la sobretasa son de propiedad del municipio, ente territorial que realiza la gestión fiscal al administrar los recursos, los cuales tienen una destinación específica. Por su parte, el contratista privado, en este caso, el cuerpo de bomberos voluntarios, recibe el pago como contraprestación de la realización efectiva y eficaz de su objeto contractual frente al municipio contratante, luego no se convierte en ordenador del gasto de recursos públicos.
Manifestó que en los términos de lo consagrado en los artículos 2 y 3 de la Ley 42 de 1994[3] (sic), las entidades privadas sin ánimo de lucro no se encuentran enlistadas como sujetos de control fiscal. Precisó que el hecho de que la norma indique que son sujetos de control fiscal “las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado”, ello no se traduce en que el control se haga extensivo a las entidades privadas sin ánimo de lucro que celebran contratos con el Estado, si se tiene en cuenta, además, que los artículos 25 de la “Ley 42 de 1994” (sic) y 355 de la Constitución Política establecen que las contralorías municipales tienen facultad para ejercer control fiscal únicamente sobre los contratos celebrados por los municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro, es decir que el control no recae respecto del contratista.
Sostuvo que dentro de las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, enlistadas en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, no se encuentra la relacionada con el objeto contractual que desarrolla el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca, máxime si se tiene en cuenta que los dineros que ingresan a la institución se utilizan para cubrir el pago de los honorarios por servicio prestado al contratante.
Aseguró que el parámetro para establecer cuándo un particular realiza gestión fiscal no puede ser la sola existencia de recursos públicos, pues ello llevaría a tener como gestor fiscal a cualquier particular contratado por el Estado. Lo que se debe determinar es si el particular administra o maneja recursos públicos, situaciones que en este caso no acontecieron. 4.
Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 10 de febrero de 2020, la magistrada ponente de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la parte actora y autoridad judicial demandada y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular al Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, al municipio de Floridablanca – Contraloría Municipal y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 5.
Contestaciones e intervenciones 5.1. Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga Se pronunció en el sentido de indicar que profirió el fallo de primera instancia el 10 de diciembre de 2018, en el que se accedieron a las pretensiones de la demanda y se declaró la nulidad de la Resolución 037 de 2017, de lo que se colige que el accionante no controvierte el contenido de esa decisión sino el fallo de segunda instancia dictado el 26 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, por el cual se revocó la decisión inicialmente adoptada.
Por lo anterior, concluyó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del demandante y, en esa medida, solicitó que sea desvinculada del trámite. 5.2 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) A través de apoderado, indicó que la Agencia no fue creada con el propósito de intervenir en todos y cada uno de los procesos judiciales que se le deben notificar, si se tiene en cuenta que su participación en cualquiera de las calidades establecidas en la ley, es siempre discrecional, de conformidad con los criterios que para el efecto se han establecido en la normatividad legal vigente y siempre que se encuentren involucrados intereses litigiosos de la Nación. Aseveró que en ningún proceso judicial que se adelante en contra de organismos, entidades o autoridades públicas puede tenerse a la Agencia como demandado ni tampoco se le puede imponer la obligación de que comparezca, intervenga o se le vincule, pues su participación es facultativa, con sujeción a lo dispuesto en la ley y en el Acuerdo 01 de 2019, con el propósito de contribuir a la defensa de los intereses patrimoniales del Estado.
Por consiguiente, solicitó la desvinculación del presente trámite, por cuanto, de la revisión del contenido de la petición de amparo, estimó que los hechos en los que se fundan no guardan relación alguna con las competencias y funciones asignadas a la entidad. Por otro lado, el Tribunal Administrativo de Santander y el municipio de Floridablanca – Contraloría Municipal, a pesar de que fueron notificados, guardaron silencio. 6.
Sentencia de primera instancia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de marzo de 2020 declaró la improcedencia de la tutela por considerar que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional. Para tal efecto, argumentó que lo pretendido por el accionante, realmente, es propiciar una tercera instancia del proceso de simple nulidad.
Indicó que la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad i) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales, e iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
Esbozó que del estudio de los planteamientos de la demanda de tutela y del escrito de adición presentado en contra del fallo del 26 de septiembre de 2019, se advirtió que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca acudió al ejercicio de la acción con el propósito de reabrir el debate del proceso de simple nulidad y obtener la declaración de nulidad de la Resolución 037-2017 del 10 de marzo de 2017, cuando es claro que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. 7.
Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 2 de junio de 2020[4], la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Advirtió que lo pretendido no es constituir una tercera instancia del proceso ordinario de nulidad simple, toda vez que lo que se persigue es la protección de los derechos fundamentales invocados con la demanda de tutela.
Recalcó que con el fallo objeto de cuestionamiento se establece un precedente para que cuando los particulares manejen sus propios recursos sean sujetos de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, contrariando de esta manera lo expresamente consagrado sobre el punto en el artículo 355 de la Constitución Política, habida cuenta de que las Contralorías tienen la facultad para ejercer dicho control sobre los contratos celebrados por los municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro, pero no frente a particulares.
Recalcó que en el fallo que censura se incurrió en defecto sustantivo, en la medida en que el Tribunal Administrativo de Santander desconoció los artículos 355 de la Constitución Política; 2°, 3°, 18 y 37 de la Ley 1575 de 2012[5]; 2°, 3° y 25 de la “Ley 42 de 1994” (sic), para efectos de establecer que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca es sujeto de control fiscal. 8.
Coadyuvancia Mediante escrito enviado el 16 de septiembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Juan Caros Laiton Moreno, en la condición de presidente del Consejo de Oficiales del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca, solicitó que se le tuviera como coadyuvante de la tutela de la referencia, para cuyo propósito manifestó que, contrario a lo alegado por el Tribunal Administrativo de Santander, el hecho de que el accionante preste el servicio público esencial bomberil previsto en la Ley 1575 de 2012, conforme con los contratos y convenios que se han ejecutado desde el año 2001, tales actos jurídicos no implican que maneje o administre recursos públicos.
Acotó que los dineros que percibe la entidad son a título de honorarios por las actividades bomberiles desarrolladas, pero no por ello es dable afirmar que tenga la facultad de disponer o ejecutar la sobretasa de bomberos en Floridablanca. Indicó que el municipio de Floridablanca entrega recursos al Cuerpo de Bomberos Voluntarios con el fin de que preste un servicio público esencial, pero eso no significa que se convierta en asociado del ente territorial.
Arguyó que la vigilancia fiscal de las transferencias se debe efectuar respecto del contrato o convenio que perfecciona la administración municipal, de modo que es ilegal hacerla extensiva a la asociación privada sin ánimo de lucro en la condición de contratista. Insistió en que el municipio de Floridablanca al transferir la sobretasa bomberil realiza un aporte o recurso, es decir que no se efectúa a título de “participación”, para lo cual es indiferente la modalidad de la contratación aplicada.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 19 de marzo de 2020 por la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Cuestión previa En el escrito de contestación de la demanda de tutela, el juez Tercero Administrativo de Bucaramanga y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitaron su desvinculación del trámite, por cuanto no han vulnerado los derechos fundamentales señalados por el accionante. Al respecto, se tiene que en la sentencia de primera instancia se omitió el pronunciamiento frente al punto, razón por la cual la Sala se manifestará en el sentido de denegar la petición de desvinculación, puesto que la comparecencia al trámite de la acción de tutela de la referencia se efectuó en la condición de terceros con interés y con el fin de garantizar el derecho de defensa de los vinculados, entre otras garantías fundamentales. 3.
Solicitud de coadyuvancia La coadyuvancia en la acción de tutela se encuentra consagrada en el inciso 2º del artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, el cual señala que “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.” Sobre esta figura jurídico procesal, la Corte Constitucional en la sentencia T-269 de 2012, reiterada en la T-269 del 29 de marzo de 2018, consideró que los terceros con interés legítimo pueden intervenir en el proceso como coadyuvantes, en apoyo de las razones presentadas por el actor o por la persona o autoridad demandada, con lo cual se armoniza el papel de los terceros con los principios de informalidad y el de la prevalencia del derecho sustancial que regulan la tutela.
En ese sentido, el ciudadano interviniente sustentó el interés en el resultado del proceso en lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1575 de 2012, en razón a que el Consejo de Oficiales es la máxima autoridad del Cuerpo de Bomberos Voluntarios y tiene como función la elección de los dignatarios y las demás que determine la Junta Nacional de Bomberos.
Por consiguiente, la Sala tendrá como coadyuvante de la demanda interpuesta al presidente del Consejo de Oficiales del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca. 4. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la petición de amparo, en consideración a que no superó el requisito de relevancia constitucional.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superado se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 5. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto).
Conforme con el anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 6. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva La Sala precisa que a pesar de que el a quo declaró improcedente la solicitud de amparo en tanto consideró que no se cumplía con el requisito de relevancia constitucional, la acción de tutela de la referencia hace alusión a la vulneración de un derecho fundamental, por lo que el mencionado requisito se encuentra satisfecho.
En este orden, la Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos i) que no se trate de tutela en contra de otra decisión de la misma naturaleza, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.
Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los requisitos en mención, así: Para comenzar el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que las providencias cuestionadas se profirieron dentro de un proceso de nulidad, de manera que se cumple el requisito de que no se trate de tutela en contra de otra decisión de la misma naturaleza.
En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, se encuentra superado, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue dictada el 26 de septiembre de 2019 y el auto por el cual se negó la adición fue proferido el 25 de octubre de 2019, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 28 de enero de 2020, lo que pone en evidencia su oportuno ejercicio, sin que para ello sea necesario establecer la fecha de ejecutoria de las citadas providencias.
Por otro lado, no procede ningún recurso ordinario frente al fallo, si se tiene en cuenta que se cuestiona la sentencia de segunda instancia emitida en el mencionado proceso, y tampoco se observa que los reproches formulados por el accionante tengan identidad con las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. No ocurre lo propio respecto del auto del 25 de octubre de 2019, por el cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la adición de la sentencia calendada 26 de septiembre de ese mismo año, puesto que del contenido del artículo 287 del Código General del Proceso se infiere que en contra de ese proveído procede el recurso de reposición, medio de impugnación cuya interposición no se acreditó en este trámite, razón por la cual se declarará la improcedencia de la acción de tutela frente al auto ya referido, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Así las cosas, como la presente solicitud de amparo superó los requisitos generales de procedibilidad, en relación con la sentencia del 26 de septiembre de 2019, la Sala resolverá si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados. 7. Caso concreto Con la tutela, el accionante busca proteger sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander con ocasión de la sentencia del 26 de septiembre de 2019, que revocó el fallo del 10 de diciembre de 2018 dictado por el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, por el cual se declaró la nulidad de la Resolución 037 del 10 de marzo de 2017 expedida por la Contraloría Municipal de Floridablanca, acto administrativo en el cual se vinculó al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca como sujeto de control fiscal, a partir de la vigencia del año 2017.
El demandante advirtió que la providencia objeto de reproche incurrió en un defecto sustantivo porque el Tribunal omitió el análisis de lo previsto en los artículos 355 de la Constitución Política; 2°, 3°, 18 y 37 de la Ley 1575 de 2012[6]; 2°, 3° y 25 de la Ley 42 de 1994 (sic), para efectos de establecer que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca es sujeto de control fiscal, cuando lo cierto es que por ser una entidad privada sin ánimo de lucro y que no maneja ni administra recursos públicos, no puede ser considerada como tal.
En la sentencia de primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela, bajo el argumento de que no cumple con el requisito de relevancia constitucional. Con el escrito de impugnación se reiteraron los mismos argumentos expuestos en la demanda de tutela, en el sentido de señalar que la Corporación Judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por no haberse aplicado la normatividad vigente que establece quiénes deben ser sujetos de control fiscal.
En su criterio, se desconoció la naturaleza jurídica de entidad privada sin ánimo de lucro de los cuerpos de bomberos voluntarios y el origen de los recursos con los que se financian. Defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: «… la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.
También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución»[7].
Al respecto, se tiene que el accionante considera que el Tribunal Administrativo de Santander desconoció abiertamente la normatividad que regula la naturaleza jurídica de los cuerpos de bomberos voluntarios, al establecer que son sujetos de control fiscal por el hecho de percibir honorarios provenientes de dineros públicos, sin haber analizado que tales recursos no son administrados por el cuerpo de bomberos sino que corresponden al pago por la contraprestación del servicio público esencial bomberil, razón por la cual no puede recaer sobre ellos el control.
Sobre el particular, se tiene que en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, el Tribunal Administrativo de Santander revocó el fallo del 10 de diciembre de 2018 dictado por el juez Tercero Administrativo de Bucaramanga, por cuanto determinó que la Resolución 037 de 2017 expedida por la Contraloría Municipal de Floridablanca, en la que se incluyó al Cuerpo Voluntarios de Bomberos de Floridablanca como sujeto de control fiscal a partir de la vigencia de 2017, no es contraria a los postulados señalados como quebrantados en la demanda de nulidad.
En la referida providencia, la Corporación judicial acusada lo primero que determinó fue que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca es una entidad cívica sin ánimo de lucro, de utilidad común, no gubernamental, de carácter privado e integrado por personas naturales. Con fundamento en las pruebas aportadas y del estudio de las normas municipales que crearon la sobretasa de bomberos en Floridablanca, al igual que de los preceptos legales de orden constitucional y legal, el Tribunal concluyó que para el año 2017 se encontraba vigente el convenio 0467 para la transferencia de recursos de la sobretasa bomberil, suscrito entre el municipio de Floridablanca y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca, y determinó que para la ejecución del objeto contractual tenía dentro de sus obligaciones “ejecutar bajo su entera responsabilidad los dineros provenientes de la sobretasa bomberil, los cuales debían ser destinados única y exclusivamente para tal propósito”.
Señaló, en cuanto a las convenciones celebradas por una entidad pública, que el control fiscal también se presenta en aquellos casos en los cuales el contratista recibe dineros públicos de la entidad estatal, supeditados a una destinación específica y en desarrollo de una actividad de interés público. Aclaró que el convenio suscrito por el municipio de Floridablanca con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios no corresponde a un contrato de prestación de servicios para ejercer la actividad bomberil sino de un convenio de transferencia de recursos para ejecutar, bajo entera responsabilidad de este último, la totalidad de los dineros recaudados por concepto de la sobretasa.
Al respecto, textualmente indicó: “(…) no es admisible para la Sala el argumento expuesto por la parte demandante consistente en que el dinero por concepto de la sobretasa bomberil dejó de ser un recurso público al ser pagado en contraprestación del servicio brindado, toda vez que del convenio suscrito para el año 2017, específicamente respecto al dinero recaudado por este concepto, se evidencia que lo que existe es una transferencia del recurso público, para el mismo fuera ejecutado por parte del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca”.
Así pues, con base en lo preceptuado en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto Ley 267 de 2000, estableció que si bien el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca es un particular, lo cierto es que es sujeto de control fiscal, tal como lo dispuso la Resolución 037 de 2017, sobre la base de considerar que con ocasión del convenio suscrito con el municipio, percibió dineros públicos destinados a la ejecución de dicho contrato, cuyo manejo era de responsabilidad exclusiva del hoy demandante, lo que generó como consecuencia que la Contraloría Municipal de Floridablanca lo hubiera incluido como sujeto de control a partir del año 2017.
Ahora bien, de la lectura de los artículos 2, 3, 18 y 37 de la Ley 1575 de 2012, 25 de la Ley 42 de 1993 y 355 de la Constitución Política, preceptos que considera el actor como desconocidos por la autoridad judicial accionada, la Sala advierte que ninguno de tales postulados fijan una regla de derecho o un mandato claro e inequívoco que permita concluir que el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca no puede ser sujeto de control fiscal.
En efecto, en términos generales, las normas de la Ley 1575 de 2012 regulan las clases de cuerpos de bomberos y la naturaleza jurídica de los mismos, las funciones que desarrollan y el origen de los recursos para la financiación de la gestión integral del riesgo de incendio, en tanto que el artículo 25 de la Ley 42 de 1993 establece la función de control fiscal de las contralorías, y el artículo 355 de la Carta Política consagra que ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
En ese orden, se tiene que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo, en la medida en que hizo una adecuada aplicación e interpretación de las normas que regulan el control fiscal respecto de los particulares que administran o manejan recursos públicos, para determinar que el acto administrativo acusado, por el cual se incluyó al Cuerpo de Bomberos Voluntarios como sujeto de control fiscal, no estaba viciado de nulidad.
Por consiguiente, la Sala revocará parcialmente el fallo de primera instancia del 19 de marzo de 2020 proferido por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional y, en su lugar, mantendrá la improcedencia respecto del auto del 25 de octubre de 2019, en razón a que no superó el requisito de subsidiariedad y denegará el amparo deprecado en relación con la sentencia del 26 de septiembre de 2019.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la solicitud de desvinculación presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y por el juez Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga (Santander).
SEGUNDO: Acéptase como coadyuvante al señor Juan Caros Laiton Moreno, en la condición de presidente del Consejo de Oficiales del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Floridablanca.
TERCERO: Revócase parcialmente la sentencia del 19 de marzo de 2020 proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional y, en su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Confírmase la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela únicamente respecto del auto del 25 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, pero por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
QUINTO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
SEXTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de aquella al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 28 de enero de 2020 en la Secretaría General de esta Corporación. [2] Expediente con radicación 68001-33-33-003-2017-00529-01. [3] Del contexto del sustento de la vulneración, se infiere que el actor hace referencia a la Ley 42 de 1993 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”. [4] El fallo de primera instancia fue notificado el 28 de mayo de 2020 a las 20:25.
Así mismo, mediante auto del 19 de agosto de 2020 fue concedida la impugnación. [5] “Por medio de la cual se establece la Ley General de Bomberos de Colombia”. [6] “Por medio de la cual se establece la Ley General de Bomberos de Colombia”. [7] Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2011.