11001-03-15-000-2020-02516-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02516-00Consejo de Estado · SALA PLENASentencia2020-09-22

Ponente: Alberto Montaña Plata

Actor: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian·Demandado: Concepto 100208221-469 Del 22 De Abril 2020

De qué trata

Síntesis: [E]ste control estudia el Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril de 2020 de la DIAN el cual desarrolló aspectos del impuesto y del aporte solidario creados mediante el Decreto Legislativo 568 de 2020. Claro lo anterior, se precisa que el referido concepto se reputa existente desde el momento de su expedición y es eficaz, por ser un acto general, desde el día siguiente de su publicación. (…) Sin embargo, esta obligatoriedad se perdió en virtud de la desaparición de su fundamento de derecho, dado por la declaratoria de inexequibilidad a) de los artículos 1 a 8 y b) de las expresiones contenidas en los artículos 9, 12 y 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020 (…). La pérdida de obligatoriedad del acto no requiere declaración judicial y se entiende que opera de plano y a futuro, desde la expulsión de los artículos 1 a 8 y de las expresiones de los artículos 9, 12 y 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020 del ordenamiento jurídico (…). Ahora, desvirtuar la presunción de legalidad de los puntos que se fundamentaron en los aludidos artículos o expresiones por el tiempo que produjeron efectos, tuvieron fuerza ejecutoria y fueron obligatorios (…) sí requiere declaración judicial y ello habilita a esta jurisdicción para que se pronuncie sobre la legalidad de las decisiones administrativas fundamentadas en los artículos 1 a 8 y en las expresiones de los artículos 9, 12 y 13. (…) De acuerdo con lo anterior, para la Sala, el acto objeto de estudio [Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril de 2020 de la DIAN], en su integridad, sí es susceptible de ser analizado formal y materialmente, mientras el mismo produjo efectos. Cosa distinta será las repercusiones que tenga sobre el acto administrativo, la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos de los artículos 1 a 8 relativos al impuesto solidario (…).CONTROL DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Denominación del acto objeto de estudio / CIRCULAR ADMINISTRATIVA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR ADMINISTRATIVA / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN / CARACTERÍSTICAS DEL CONCEPTO DE LA DIAN / ALCANCE DE LOS CONCEPTOS DE LA DIAN / NATURALEZA DE CONCEPTOS DE LA DIAN / OBJETO CON LOS CONCEPTOS DE LA DIAN[S]i bien el acto objeto de control fue registrado (…) como “CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR (…)”, lo cierto es que, revisado el mismo es posible determinar que se trata de un concepto (…). De acuerdo con el Consejo de Estado, las circulares tienen por objeto dar a conocer el concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a sus empleados respecto de la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas. Por su parte, los conceptos son consejos, orientaciones u opiniones dadas por una autoridad pública sobre materias que están a su cargo, las cuales se encuentran dirigidas a los administrados. (…) En el presente asunto, se tiene que, de conformidad con la competencia asignada a la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrinaria de la DIAN, en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esta tiene la función de absolver consultas escritas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias. En ese orden, se considera que esa labor de interpretación se enmarca dentro de la figura de conceptos, comoquiera que pretende establecer orientaciones sobre la aplicación del impuesto y el aporte solidario y no se predica respecto de los subalternos de la DIAN, sino de los administrados. Por lo anterior, el acto objeto de estudio se trata de un concepto y será analizado como tal en el presente control de legalidad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de las circulares administrativas, consultar providencias de 3 de noviembre de 2011, Exp. 2009 - 00050-00(0999-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; de 17 de mayo de 2012, Exp. 2008-00116-00(2556-08), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; de 20 de marzo de 2013, Exp. 2010-00135-01(1575-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Acerca de la noción de los conceptos proferidos por autoridades administrativas, consultar providencia de 19 de mayo de 2016, Exp. 2011-00024-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONCEPTOS DE LA DIAN / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN / LEGALIDAD DE LOS CONCEPTOS DE LA DIAN / NATURALEZA DE CONCEPTOS DE LA DIAN / OBLIGATORIEDAD DEL CONCEPTOS DE LA DIAN / APLICACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE LA DIAN / PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADLa Sala estima que el Concepto materia de análisis es susceptible de ser controlado por este medio en la medida que los conceptos de la DIAN han sido considerados por el juez natural de estas controversias, esto es, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como verdaderos actos administrativos cuando contienen una manifestación unilateral de la administración que nace de la potestad de interpretar de manera oficial normas tributarias con carácter general, impersonal y abstracto. (…) Así mismo, se ha precisado que, cuando los conceptos interpretan normas tributarias, tienen un carácter “autoregulador” de la actividad administrativa y producen efectos frente a los administrados, tienen la naturaleza de actos administrativos de reglamentación sujetos a control de legalidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Con fundamento en lo expuesto, se estudiará el Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril 2020, a través del control inmediato de legalidad.NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la naturaleza jurídica de los conceptos de la DIAN, consultar providencias de 19 de mayo de 2016, Exp. 2011 - 00024-00(18974), C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas; y de 19 de mayo de 2016. Exp. 2012-00320-01(20392), C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Sobre si el Concepto de la DIAN es susceptible de ser controlado a través del control inmediato de legalidad, consultar providencias de 27 de octubre de 2005, Exp. 2003-00288-01(14699), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; y de 25 de noviembre de 2004, Exp. 2002-0100-01(13533), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / IMPEDIMENTO / SOLICITUD DE IMPEDIMENTO / MANIFESTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / IMPEDIMENTO POR INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO / IMPUESTO SOLIDARIO / NEGACIÓN DEL IMPEDIMENTOMediante escrito (…) el (…) Magistrado manifestó su impedimento para resolver del fondo el asunto, con fundamento en el artículo 141 numeral 1 del CGP que fue aplicado por remisión del artículo 130 del CPACA. Aseguró que el impuesto solidario creado en el Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020 se extendió a su situación particular, siendo sujeto pasivo del impuesto, en su condición de Magistrado de la Sección Segunda de esta Corporación, razón suficiente para considerar que le asiste un interés directo en la controversia. (…) [E]l argumento según el cual, al ser un sujeto pasivo del impuesto solidario se configura la causal de impedimento consistente en tener un interés directo en el proceso, no resulta válido porque, en primer lugar, se trata de un impuesto de tipo general, dirigido a un grupo calificado de personas que tengan ingresos superiores a diez millones mensuales y no de tipo específico de los magistrados del Consejo de Estado. Adicionalmente, aceptar el impedimento es tanto como aceptar el apartamiento del ejercicio de la función judicial en todos aquellos casos en donde se discutan impuestos en los cuales sean sujetos pasivos los Magistrados del Consejo de Estado, lo cual no resulta admisible con el principio de permanencia previsto en el artículo 228 Constitucional. Lo anterior constituye una razón suficiente para declarar infundado el impedimento (…).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del impedimento, al ser el juez, un sujeto pasivo del impuesto objeto de controversia, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 5 de mayo de 2020, Exp. 155A, M.P. Natalia Ángel Gabo.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para ejercer control inmediato de legalidad / TRÁMITE ANTE EL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO / SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN EN EL CONSEJO DE ESTADO / SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO / FUNCIONES DE LAS SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADOLa Sala Especial de Decisión No. 14 adoptará una decisión en ejercicio del control automático de legalidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), sobre el Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril 2020. El control automático de legalidad que corresponde ejercer en este caso es de conocimiento de las salas especiales de decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 23, 29.3 y 42 del Acuerdo No. 80 de 2019 y con la decisión adoptada en sesión virtual No. 10 de 1 de abril de 2020.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control formal del acto / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / AUTORIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL / MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Control de las medidas de carácter general / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DECRETO LEGISLATIVO / ACTO GENERAL QUE DESARROLLA DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO / ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVOEn atención a lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el acto sometido a control de legalidad cumple con todos los requisitos o presupuestos exigidos para que se entienda ajustado formalmente al ordenamiento jurídico, mientras tuvo un fundamento jurídico. (…) En efecto, la Sala encuentra que, el Concepto No. 100208221-469 de 2020 es un acto, disposición o medida de contenido general, abstracto e impersonal, del orden nacional, pues realizó una interpretación abstracta sobre aspectos relacionados con el impuesto solidario, el aporte solidario voluntario y un aspecto común al impuesto y aporte solidario en virtud del Decreto Legislativo 568 de 2020. (…) Fue dictado en ejercicio de función administrativa. El acto objeto de control fue suscrito por Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en virtud de lo previsto en los Decretos Legislativos 417 y 568 de 2020, así como los numerales 1, 2 y 3 del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008. (…) Desarrolló un decreto legislativo expedido con base en el estado de excepción del artículo 215 Constitucional. Como ya se indicó, el acto que ocupa a la Sala desarrolló el Decreto Legislativo 568 de 2020. (…) En conclusión, la Sala encuentra que el Concepto se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto reglamentario.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control material del acto / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Estudio integral de los actos sometidos a controlPara hacer el estudio de legalidad material se deben tener en cuenta las especificidades de este tipo de control. Dada la ausencia de demanda que acuse el acto reglamentario de una o varias causales de nulidad, el estudio debe hacerse de manera integral. No se deben analizar, en consecuencia, las causales de nulidad propias del control rogado, sino que se debe estudiar el acto reglamentario teniendo en cuenta 3 aspectos. Primero, que no controvierta el ordenamiento jurídico, segundo, que cumpla con su finalidad, es decir que desarrolle y defina las medidas para la ejecución del decreto legislativo; y tercero, que las medidas cumplan las condiciones contempladas para la producción normativa en estados de excepción, en este caso que respondan a las previsiones del artículo 9 de la Ley 137 de 1994. (…) En todo caso, nada impide que después de la decisión adoptada en esta ocasión, cualquier persona ejerza acciones ante el juez de lo contencioso administrativo para impugnar estas mismas medidas, con base en aspectos que no sirvieron de fundamento al control automático, y que, desde esas nuevas perspectivas, resulten contrarias a alguna norma del ordenamiento jurídico.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del control inmediato de legalidad, consultar providencia de de 16 de junio de 2009, Exp. 2009 - 00305-00, C.P. Enrique Gil Botero.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN / ACTO DE LA DIAN / IMPUESTO SOLIDARIO / CONTROL DE LEGALIDAD / INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY / NORMA INCONSTITUCIONAL / EFECTOS DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD / EFECTOS EX TUNC / EFECTOS EX TUNC DE LA SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / ACTO ADMINISTRATIVO ANULADO / ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVOPara la Sala la inexequibilidad con efectos retroactivos de los artículos 1 a 8 del Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020, que dispusieron la creación del impuesto solidario, los sujetos pasivos, el hecho generador, la causación, la base gravable, la tarifa, la administración y recaudo y los agentes de retención en la fuente a título de impuesto solidario, afectó la validez de los puntos 1 a 4 del Concepto [No. 100208221- 469 de 22 de abril de 2020 de la DIAN] fundamentados en esos artículos. Lo anterior, porque esos puntos reprodujeron los efectos del Decreto Legislativo que fue expulsado del ordenamiento jurídico con efectos ex tunc. (…) No ocurre lo mismo con el punto 5 del Concepto, cuyas disposiciones, en general, desarrollaron lo relativo al aporte solidario y encontraron sustento en los artículos 13 y 9 del Decreto Legislativo como quiera que los mismos no fueron declarados inexequibles y, en todo caso, las expresiones que sí fueron expulsadas del ordenamiento jurídico, lo hicieron, con efectos a futuro. (…) En esa medida, es posible concluir que la decisión contenida en el Concepto 100208221- 469 de 22 de abril de 2020, expedido por el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, (…) debe ser declarada nula por controvertir el ordenamiento jurídico excepto el “V. Otros aspectos” (…).CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN - Punto 5 / ACTO DE LA DIAN / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUESTO SOLIDARIO / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Análisis de los presupuestos definidos en el artículo 9 de la Ley 137 de 1994 / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cumplimiento de los requisitos de finalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida / FINALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CRITERIO DE NECESIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA / EMERGENCIA SANITARIA / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / COVID - 19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL - Se ajusta a los lineamientos del Decreto LegislativoA pesar de que la capacidad para expedir actos administrativos constituye una herramienta ordinaria de la función administrativa, en este caso, la decisión administrativa se adoptó por la necesidad de darle alcance a un decreto extraordinario que requirió desarrollo normativo. Esta reglamentación, en consecuencia, debe reunir los presupuestos definidos en el artículo 9 de la Ley 137 de 1994 que, para el caso concreto, son: finalidad, necesidad y proporcionalidad. (…) En el presente caso se encuentra que la reglamentación contenida en el punto 5 del Concepto No. 100208221-469 de 22 de abril de 2020 satisface el presupuesto de finalidad (…). De acuerdo con la parte motiva, lo que busca el acto es determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control cambiario. En el aludido punto abordó 4 aspectos, el primero, relativo al impuesto y los 3 restantes al aporte. Así, la Circular precisó que, para las retenciones en exceso del impuesto se aplicaría el Decreto 1625 de 2016, aspectos materiales y procesales del aporte solidario y su exclusión de la base gravable. En ese orden, para la Sala la Circular cumple con su finalidad porque interpreta y mantiene la unidad doctrinal frente a esos aspectos. (…) Se encuentra también, que el Concepto No. 100208221-469 de 2020 satisface el presupuesto de necesidad. (…) De entrada, debe indicarse que era necesaria la adopción del punto 5 del Concepto que hoy se controla, porque, en la medida en que el impuesto y el aporte no existían, resultaba forzosa la interpretación de esas disposiciones. (…) Finalmente, frente al principio de proporcionalidad, basta con señalar que la interpretación realizada en el punto 5 del Concepto 100208221- 469 de 2020, respecto del Decreto Legislativo 568 de 2020, no afecta derechos fundamentales por las siguientes razones: 1) Se sujetan a los términos del Decreto Legislativo 568 de 2020, 2) buscan proteger la seguridad jurídica y el debido proceso en la aplicación, especialmente del aporte voluntario. 3) No restringen derechos fundamentales, teniendo en cuenta, especialmente el carácter voluntario del aporte que se desarrolla. (…) En conclusión, la Sala observa, salvo la expresión, “El valor equivalente al impuesto solidario” contenida en el 4 inciso del punto 5, los demás aspectos de ese punto del Concepto 100208221-469 de 2020, se sujetaron a los lineamientos del Decreto Legislativo (…).

INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY / NORMA INCONSTITUCIONAL / EFECTOS DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No afecta la validez del acto o su presunción de legalidad / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DEL DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Operan hacia el futuro / CONCEPTO DEL DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Opera por ministerio de la Ley / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Aunque haya perdido fuerza ejecutoria / CAUSALES DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESAPARECIMIENTO DEL FUNDAMENTO JURÍDICO [E]ste control estudia el Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril de 2020 de la DIAN el cual desarrolló aspectos del impuesto y del aporte solidario creados mediante el Decreto Legislativo 568 de 2020.

Claro lo anterior, se precisa que el referido concepto se reputa existente desde el momento de su expedición y es eficaz, por ser un acto general, desde el día siguiente de su publicación. (…) Sin embargo, esta obligatoriedad se perdió en virtud de la desaparición de su fundamento de derecho, dado por la declaratoria de inexequibilidad a) de los artículos 1 a 8 y b) de las expresiones contenidas en los artículos 9, 12 y 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020 (…).

La pérdida de obligatoriedad del acto no requiere declaración judicial y se entiende que opera de plano y a futuro, desde la expulsión de los artículos 1 a 8 y de las expresiones de los artículos 9, 12 y 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020 del ordenamiento jurídico (…). Ahora, desvirtuar la presunción de legalidad de los puntos que se fundamentaron en los aludidos artículos o expresiones por el tiempo que produjeron efectos, tuvieron fuerza ejecutoria y fueron obligatorios (…) sí requiere declaración judicial y ello habilita a esta jurisdicción para que se pronuncie sobre la legalidad de las decisiones administrativas fundamentadas en los artículos 1 a 8 y en las expresiones de los artículos 9, 12 y 13.

(…) De acuerdo con lo anterior, para la Sala, el acto objeto de estudio [Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril de 2020 de la DIAN], en su integridad, sí es susceptible de ser analizado formal y materialmente, mientras el mismo produjo efectos. Cosa distinta será las repercusiones que tenga sobre el acto administrativo, la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos de los artículos 1 a 8 relativos al impuesto solidario (…).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020 CONTROL DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Denominación del acto objeto de estudio / CIRCULAR ADMINISTRATIVA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR ADMINISTRATIVA / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN / CARACTERÍSTICAS DEL CONCEPTO DE LA DIAN / ALCANCE DE LOS CONCEPTOS DE LA DIAN / NATURALEZA DE CONCEPTOS DE LA DIAN / OBJETO CON LOS CONCEPTOS DE LA DIAN [S]i bien el acto objeto de control fue registrado (…) como “CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR (…)”, lo cierto es que, revisado el mismo es posible determinar que se trata de un concepto (…).

De acuerdo con el Consejo de Estado, las circulares tienen por objeto dar a conocer el concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a sus empleados respecto de la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas. Por su parte, los conceptos son consejos, orientaciones u opiniones dadas por una autoridad pública sobre materias que están a su cargo, las cuales se encuentran dirigidas a los administrados.

(…) En el presente asunto, se tiene que, de conformidad con la competencia asignada a la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrinaria de la DIAN, en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esta tiene la función de absolver consultas escritas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias. En ese orden, se considera que esa labor de interpretación se enmarca dentro de la figura de conceptos, comoquiera que pretende establecer orientaciones sobre la aplicación del impuesto y el aporte solidario y no se predica respecto de los subalternos de la DIAN, sino de los administrados.

Por lo anterior, el acto objeto de estudio se trata de un concepto y será analizado como tal en el presente control de legalidad. FUENTE FORMAL: DECRETO 4048 DE 2008 - ARTÍCULO 20 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de las circulares administrativas, consultar providencias de 3 de noviembre de 2011, Exp. 2009-00050-00(0999-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; de 17 de mayo de 2012, Exp. 2008-00116-00(2556-08), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; de 20 de marzo de 2013, Exp. 2010-00135-01(1575-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Acerca de la noción de los conceptos proferidos por autoridades administrativas, consultar providencia de 19 de mayo de 2016, Exp. 2011- 00024-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONCEPTOS DE LA DIAN / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN / LEGALIDAD DE LOS CONCEPTOS DE LA DIAN / NATURALEZA DE CONCEPTOS DE LA DIAN / OBLIGATORIEDAD DEL CONCEPTOS DE LA DIAN / APLICACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE LA DIAN / PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD La Sala estima que el Concepto materia de análisis es susceptible de ser controlado por este medio en la medida que los conceptos de la DIAN han sido considerados por el juez natural de estas controversias, esto es, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como verdaderos actos administrativos cuando contienen una manifestación unilateral de la administración que nace de la potestad de interpretar de manera oficial normas tributarias con carácter general, impersonal y abstracto.

(…) Así mismo, se ha precisado que, cuando los conceptos interpretan normas tributarias, tienen un carácter “autoregulador” de la actividad administrativa y producen efectos frente a los administrados, tienen la naturaleza de actos administrativos de reglamentación sujetos a control de legalidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(…) Con fundamento en lo expuesto, se estudiará el Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril 2020, a través del control inmediato de legalidad. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la naturaleza jurídica de los conceptos de la DIAN, consultar providencias de 19 de mayo de 2016, Exp. 2011-00024- 00(18974), C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas; y de 19 de mayo de 2016.

Exp. 2012-00320-01(20392), C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Sobre si el Concepto de la DIAN es susceptible de ser controlado a través del control inmediato de legalidad, consultar providencias de 27 de octubre de 2005, Exp. 2003-00288-01(14699), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; y de 25 de noviembre de 2004, Exp. 2002-0100-01(13533), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / IMPEDIMENTO / SOLICITUD DE IMPEDIMENTO / MANIFESTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO / IMPEDIMENTO POR INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO / IMPUESTO SOLIDARIO / NEGACIÓN DEL IMPEDIMENTO Mediante escrito (…) el (…) Magistrado manifestó su impedimento para resolver del fondo el asunto, con fundamento en el artículo 141 numeral 1 del CGP que fue aplicado por remisión del artículo 130 del CPACA.

Aseguró que el impuesto solidario creado en el Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020 se extendió a su situación particular, siendo sujeto pasivo del impuesto, en su condición de Magistrado de la Sección Segunda de esta Corporación, razón suficiente para considerar que le asiste un interés directo en la controversia. (…) [E]l argumento según el cual, al ser un sujeto pasivo del impuesto solidario se configura la causal de impedimento consistente en tener un interés directo en el proceso, no resulta válido porque, en primer lugar, se trata de un impuesto de tipo general, dirigido a un grupo calificado de personas que tengan ingresos superiores a diez millones mensuales y no de tipo específico de los magistrados del Consejo de Estado.

Adicionalmente, aceptar el impedimento es tanto como aceptar el apartamiento del ejercicio de la función judicial en todos aquellos casos en donde se discutan impuestos en los cuales sean sujetos pasivos los Magistrados del Consejo de Estado, lo cual no resulta admisible con el principio de permanencia previsto en el artículo 228 Constitucional.

Lo anterior constituye una razón suficiente para declarar infundado el impedimento (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIONAL POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 130 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141 NUMERAL 1 / DECRETO LEGISLATIVO 568 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del impedimento, al ser el juez, un sujeto pasivo del impuesto objeto de controversia, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 5 de mayo de 2020, Exp. 155A, M.P. Natalia Ángel Gabo.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para ejercer control inmediato de legalidad / TRÁMITE ANTE EL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO / SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN EN EL CONSEJO DE ESTADO / SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO / FUNCIONES DE LAS SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala Especial de Decisión No. 14 adoptará una decisión en ejercicio del control automático de legalidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), sobre el Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril 2020.

El control automático de legalidad que corresponde ejercer en este caso es de conocimiento de las salas especiales de decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 23, 29.3 y 42 del Acuerdo No. 80 de 2019 y con la decisión adoptada en sesión virtual No. 10 de 1 de abril de 2020.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A - ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / ACUERDO 80 DE 2019 - ARTÍCULO 23 / ACUERDO 80 DE 2019 - ARTÍCULO 29 / ACUERDO 80 DE 2019 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 844 DE 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control formal del acto / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / AUTORIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL / MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Control de las medidas de carácter general / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DECRETO LEGISLATIVO / ACTO GENERAL QUE DESARROLLA DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO / ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO En atención a lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el acto sometido a control de legalidad cumple con todos los requisitos o presupuestos exigidos para que se entienda ajustado formalmente al ordenamiento jurídico, mientras tuvo un fundamento jurídico.

(…) En efecto, la Sala encuentra que, el Concepto No. 100208221-469 de 2020 es un acto, disposición o medida de contenido general, abstracto e impersonal, del orden nacional, pues realizó una interpretación abstracta sobre aspectos relacionados con el impuesto solidario, el aporte solidario voluntario y un aspecto común al impuesto y aporte solidario en virtud del Decreto Legislativo 568 de 2020.

(…) Fue dictado en ejercicio de función administrativa. El acto objeto de control fue suscrito por Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en virtud de lo previsto en los Decretos Legislativos 417 y 568 de 2020, así como los numerales 1, 2 y 3 del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008.

(…) Desarrolló un decreto legislativo expedido con base en el estado de excepción del artículo 215 Constitucional. Como ya se indicó, el acto que ocupa a la Sala desarrolló el Decreto Legislativo 568 de 2020. (…) En conclusión, la Sala encuentra que el Concepto se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto reglamentario.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A - ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020 / DECRETO 4048 DE 2008 - ARTÍCULO 20 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control material del acto / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Estudio integral de los actos sometidos a control Para hacer el estudio de legalidad material se deben tener en cuenta las especificidades de este tipo de control.

Dada la ausencia de demanda que acuse el acto reglamentario de una o varias causales de nulidad, el estudio debe hacerse de manera integral. No se deben analizar, en consecuencia, las causales de nulidad propias del control rogado, sino que se debe estudiar el acto reglamentario teniendo en cuenta 3 aspectos. Primero, que no controvierta el ordenamiento jurídico, segundo, que cumpla con su finalidad, es decir que desarrolle y defina las medidas para la ejecución del decreto legislativo; y tercero, que las medidas cumplan las condiciones contempladas para la producción normativa en estados de excepción, en este caso que respondan a las previsiones del artículo 9 de la Ley 137 de 1994.

(…) En todo caso, nada impide que después de la decisión adoptada en esta ocasión, cualquier persona ejerza acciones ante el juez de lo contencioso administrativo para impugnar estas mismas medidas, con base en aspectos que no sirvieron de fundamento al control automático, y que, desde esas nuevas perspectivas, resulten contrarias a alguna norma del ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 9 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del control inmediato de legalidad, consultar providencia de de 16 de junio de 2009, Exp. 2009-00305-00, C.P. Enrique Gil Botero. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN / ACTO DE LA DIAN / IMPUESTO SOLIDARIO / CONTROL DE LEGALIDAD / INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY / NORMA INCONSTITUCIONAL / EFECTOS DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD / EFECTOS EX TUNC / EFECTOS EX TUNC DE LA SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / ACTO ADMINISTRATIVO ANULADO / ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Para la Sala la inexequibilidad con efectos retroactivos de los artículos 1 a 8 del Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020, que dispusieron la creación del impuesto solidario, los sujetos pasivos, el hecho generador, la causación, la base gravable, la tarifa, la administración y recaudo y los agentes de retención en la fuente a título de impuesto solidario, afectó la validez de los puntos 1 a 4 del Concepto [No. 100208221- 469 de 22 de abril de 2020 de la DIAN] fundamentados en esos artículos.

Lo anterior, porque esos puntos reprodujeron los efectos del Decreto Legislativo que fue expulsado del ordenamiento jurídico con efectos ex tunc. (…) No ocurre lo mismo con el punto 5 del Concepto, cuyas disposiciones, en general, desarrollaron lo relativo al aporte solidario y encontraron sustento en los artículos 13 y 9 del Decreto Legislativo como quiera que los mismos no fueron declarados inexequibles y, en todo caso, las expresiones que sí fueron expulsadas del ordenamiento jurídico, lo hicieron, con efectos a futuro.

(…) En esa medida, es posible concluir que la decisión contenida en el Concepto 100208221- 469 de 22 de abril de 2020, expedido por el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, (…) debe ser declarada nula por controvertir el ordenamiento jurídico excepto el “V. Otros aspectos” (…). FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 568 / CONCEPTO 100208221- 469 DE 2020 - PUNTO 1 / CONCEPTO 100208221- 469 DE 2020 - PUNTO 2 / CONCEPTO 100208221- 469 DE 2020 - PUNTO 3 / CONCEPTO 100208221- 469 DE 2020 - PUNTO 4 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN - Punto 5 / ACTO DE LA DIAN / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUESTO SOLIDARIO / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Análisis de los presupuestos definidos en el artículo 9 de la Ley 137 de 1994 / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cumplimiento de los requisitos de finalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida / FINALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CRITERIO DE NECESIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA / EMERGENCIA SANITARIA / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL - Se ajusta a los lineamientos del Decreto Legislativo A pesar de que la capacidad para expedir actos administrativos constituye una herramienta ordinaria de la función administrativa, en este caso, la decisión administrativa se adoptó por la necesidad de darle alcance a un decreto extraordinario que requirió desarrollo normativo.

Esta reglamentación, en consecuencia, debe reunir los presupuestos definidos en el artículo 9 de la Ley 137 de 1994 que, para el caso concreto, son: finalidad, necesidad y proporcionalidad. (…) En el presente caso se encuentra que la reglamentación contenida en el punto 5 del Concepto No. 100208221-469 de 22 de abril de 2020 satisface el presupuesto de finalidad (…).

De acuerdo con la parte motiva, lo que busca el acto es determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control cambiario. En el aludido punto abordó 4 aspectos, el primero, relativo al impuesto y los 3 restantes al aporte. Así, la Circular precisó que, para las retenciones en exceso del impuesto se aplicaría el Decreto 1625 de 2016, aspectos materiales y procesales del aporte solidario y su exclusión de la base gravable.

En ese orden, para la Sala la Circular cumple con su finalidad porque interpreta y mantiene la unidad doctrinal frente a esos aspectos. (…) Se encuentra también, que el Concepto No. 100208221-469 de 2020 satisface el presupuesto de necesidad. (…) De entrada, debe indicarse que era necesaria la adopción del punto 5 del Concepto que hoy se controla, porque, en la medida en que el impuesto y el aporte no existían, resultaba forzosa la interpretación de esas disposiciones.

(…) Finalmente, frente al principio de proporcionalidad, basta con señalar que la interpretación realizada en el punto 5 del Concepto 100208221- 469 de 2020, respecto del Decreto Legislativo 568 de 2020, no afecta derechos fundamentales por las siguientes razones: 1) Se sujetan a los términos del Decreto Legislativo 568 de 2020, 2) buscan proteger la seguridad jurídica y el debido proceso en la aplicación, especialmente del aporte voluntario. 3) No restringen derechos fundamentales, teniendo en cuenta, especialmente el carácter voluntario del aporte que se desarrolla.

(…) En conclusión, la Sala observa, salvo la expresión, “El valor equivalente al impuesto solidario” contenida en el 4 inciso del punto 5, los demás aspectos de ese punto del Concepto 100208221- 469 de 2020, se sujetaron a los lineamientos del Decreto Legislativo (…). FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 9 / DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020 / DECRETO 1625 DE 2016 / CONCEPTO 100208221- 469 DE 2020 - PUNTO 5 NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 100208221-469 DE 2020 (22 de abril) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN - PUNTO 1 (Anulada) CONCEPTO 100208221-469 DE 2020 (22 de abril) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN - PUNTO 2 (Anulada) / CONCEPTO 100208221-469 DE 2020 (22 de abril) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN - PUNTO 3 (Anulada) / CONCEPTO 100208221-469 DE 2020 (22 de abril) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN - PUNTO 4 (Anulada) / CONCEPTO 100208221-469 DE 2020 (22 de abril) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN - PUNTO 5 (No anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA CATORCE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02516-00(CA) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Demandado: CONCEPTO 100208221-469 DEL 22 DE ABRIL 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD (SENTENCIA) Procede la Sala a realizar el control inmediato de legalidad del Concepto No. 100208221- 469 de 2020 expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuyo tema es “Impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID-19”.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Marco normativo. 1.2. El acto objeto de control. 1.3. Trámite. 1. Marco normativo 1. Mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, con ocasión de la crisis generada por la pandemia del coronavirus COVID- 19, por el término de 30 días.

En él se abordaron cuatro asuntos: el presupuesto fáctico, el presupuesto valorativo de gravedad, la justificación de la declaratoria y la adopción de la medida. 2. En el presupuesto fáctico se resaltaron aspectos de salud pública y económicos. En lo relativo a la salud pública se destacó la aparición del coronavirus COVID-19 en el país y su calificación como pandemia por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la declaratoria del estado de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud, los casos de contagio y muerte confirmados y proyectados con sus respectivos costos.

Así mismo, el Decreto Legislativo se ocupó de aspectos económicos como el impacto en la liquidez de personas y empresas, el incumplimiento de pagos y obligaciones, la reducción de la demanda de crudo, la caída del precio del petróleo, la afectación de los sectores turismo, aeronáutico, ente otros y, en general, del deterioro del crecimiento, el bienestar de la sociedad y el empleo, situaciones que, según se afirmó, no podían ser controladas a través de las potestades ordinarias del Gobierno Nacional. 3.

Como presupuesto valorativo, el Decreto Legislativo adujo que era evidente que el brote de enfermedad por coronavirus – COVID 19, era una grave calamidad pública, que, además, constituía una fuerte afectación al orden económico y social. Hizo énfasis en el número de contagios y el crecimiento exponencial de su propagación y en que esa situación impactaría directamente la oferta y la demanda del mercado. 4.

Como justificación el Gobierno anotó que, por la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos existentes, resultaba necesario recurrir al Estado de Emergencia para hacer uso de facultades excepcionales y dictar decretos con fuerza de ley que permitieran conjurar la grave crisis generada por el nuevo coronavirus. 5.

El Decreto Legislativo destacó algunas medidas que se adoptarían, mediante otros decretos legislativos, como la creación del Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías, el otorgamiento de beneficios tributarios, la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias y la modificación de disposiciones normativas del Sistema General de Regalías.

De igual manera contempló, entre otras, la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales, la utilización de los medios tecnológicos en la prestación de servicios. Así mismo, en aquel acto declarativo se dispuso que, además de dichas medidas, el Gobierno Nacional podía adoptar las que fueran necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. 6.

En concordancia con lo anterior, el Gobierno Nacional expidió, entre otros, el Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020, “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”[1]. El Decreto Legislativo contó con 14 artículos y, en síntesis, desarrolló 2 aspectos, lo relativo al impuesto solidario y al aporte solidario. 7.

Frente al impuesto solidario, el Decreto Legislativo en los artículos 1 a 8 dispuso su creación, los sujetos pasivos, el hecho generador, la causación, la base gravable, la tarifa, la administración y recaudo del impuesto solidario y los agentes de retención en la fuente a título de impuesto solidario. Frente al aporte solidario, en los artículos 9 a 11 se dispuso su creación, el recaudo y traslado del aporte y los agentes de retención en la fuente a título de aporte.

Finalmente, en los artículos 12 a 14 se establecieron aspectos generales como la declaración y pago tanto del impuesto como del aporte, el régimen aplicable al impuesto y la vigencia. 8. La Sala advierte, desde ya, que el 5 de agosto de 2020[2], la Corte Constitucional aprobó el proyecto de decisión que resolvió el control automático de constitucionalidad sobre el referido Decreto Legislativo. 9.

La decisión de la Corte, de un lado, declaró inexequible con efectos retroactivos lo relativo al impuesto solidario contenido en los artículos 1 a 8[3]. En ese orden, precisó que los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021. 10.

De otro lado, se declararon exequibles los artículos 9 a 11 que establecieron el aporte solidario voluntario y 12 a 14 que establecieron aspectos generales, salvo algunas expresiones en específico, de los artículos 9, 12 y 13, que fueron declaradas inexequibles[4] a futuro[5] las cuales, en términos generales, se refieren a: 1) topes para el aporte solidario y 2) referencias al impuesto solidario en disposiciones que aplican al aporte solidario. 2.

El acto objeto de control 11. En desarrollo del Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN expidió el Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril 2020, cuyo tema es “Impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID-19”. En síntesis, el Concepto desarrolló 5 puntos[6] que se pueden clasificar en 3 ámbitos 1) impuesto solidario 2) aporte solidario 3) aspectos comunes al impuesto y aporte. 12. 1) Impuesto solidario. a) Hecho generador y el concepto de salario.

El hecho generador lo constituye el pago o abono en cuenta de salarios, honorarios y pensiones mensuales periódicos de 10.000.000 de pesos para lo cual debe tenerse en cuenta: El concepto de salario comprende los distintos factores derivados de la relación laboral, o legal y reglamentaria (lista enunciativa) y otros conceptos que, para efectos del Decreto Legislativo 568 de 2020, se incluyen en el concepto de salario.

No comprende las prestaciones sociales y beneficios salariales, cuando sean percibidos semestral o anualmente. Por lo anterior, las prestaciones y beneficios salariales percibidos de manera mensual, bimestral, trimestral, cada cuatro o cinco meses, forman parte de la base gravable del impuesto ya que sí se encuentran incluidos dentro del concepto de salario.

La definición de salario debe aplicarse a todo el Decreto Legislativo, por lo que todas las disposiciones deben someterse a ese concepto. 13. b) Sujetos pasivos. Estableció que son aquellos servidores públicos cuyos salarios mensuales periódicos sean de 10 millones incluyendo los elementos adicionales de salario señalados en el punto 1 del Concepto.

Sin embargo, se establecieron como excepciones taxativas: el talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de Covid-19, quienes realicen vigilancia epidemiológica y los miembros de la fuerza pública. 14. Personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública cuyos honorarios periódicos mensuales sean de 10 millones o más, incluyendo pago o abonos en cuenta que se realicen en el periodo del mes que se aplica el impuesto independientemente de cualquier otra condición, especificidad o realidad contractual. 15.

Las personas naturales que reciban pensiones de 10 millones o más, sin tener en cuenta el régimen pensional, el origen de la pensión o cualquier consideración adicional. 16. c) Base gravable del impuesto, - será el valor del pago o abono en cuenta, del salario definido en el punto 1, de los honorarios y del pago pensional, mensual periódico, de 10 millones o más. - El impuesto sobre las ventas (IVA) generado con ocasión de la prestación del servicio no integra la base gravable del ingreso solidario.

No integran la base gravable: - el primer $1.800.000 a que hace referencia el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 568 de 2020, y - las prestaciones sociales y beneficios sociales que se paguen o abonen en cuenta de forma semestral o anual. - No se puede extraer de la base gravable ningún otro valor diferente a los advertidos. 17. Si una persona natural está vinculada mediante 2 o más contratos de prestación de servicios o de apoyo a la gestión, se tendrán en cuenta la totalidad de pagos o abonos realizados en cuenta para validar el sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa.

Los agentes de retención serán los encargados de determinar, de acuerdo con la información de SECOP, si procede la retención en la fuente a título de impuesto solidario por Covid-19. 18. d) Tarifa del impuesto se determinará con base en el valor del pago o abono en cuenta del salario definido en el punto 1, de los honorarios o del pago pensional, según corresponda.

Estableció que la tarifa máxima era de 20% por $20.000.000 o más consignados en cuenta y la mínima 15% por $10.000.000 consignados en cuenta. Indicó con ejemplos cómo calcular la tarifa en casos en donde, según el ingreso, la misma se definió en 15%, 17% y 20% 19. e) En aspectos generales, señaló que, de conformidad con el artículo 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020, las disposiciones del impuesto sobre la renta que le sean compatibles, cuando se practiquen retenciones en la fuente en exceso o de lo no debido, se procederá de conformidad con el artículo 1.2.4.16 del Decreto 1625 de 2016. 20. 2) Aporte solidario. a) señaló que, aquellos que vayan a realizar el aporte, deberán informarlo por escrito y por cualquier medio al pagador del órgano o entidad dentro de los 5 primeros días de mayo, junio y julio de 2020.

Además, se dispuso que los aportantes podrán informar por escrito, en los meses de mayo y junio su deseo de aportar en los meses siguientes. Agregó que los agentes retenedores podrían elaborar formatos y sugerirlos a los posibles aportantes solidarios. b) Estableció que el aporte podía ser por 1, 2 o 3 meses y la suma a pagar por cada uno de esos meses debía atender como mínimo a la tabla de que trata dicho artículo. 21. 3) Impuesto y aporte solidario.

Señaló que el valor equivalente al impuesto o aporte por Covid-19 podrían ser tratados como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional en el impuesto sobre la renta y complementarios. En consecuencia, que éstos no formaban parte de la base gravable de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, de conformidad con los artículos 369, 388 del Estatuto Tributario y demás disposiciones concordantes. 3.

Trámite relevante en el Consejo de Estado 22. El 9 de junio de 2020[7] se remitió el Concepto, vía correo electrónico, a la Secretaría General de esta Corporación, para que se llevara a cabo el control inmediato de legalidad. 23. Mediante Auto de 12 de junio de 2020, el Magistrado sustanciador admitió el control inmediato de legalidad.

Se destaca que, aunque no se desconoció que la Circular No. 100208221- 469 de 22 de abril 2020 se profirió por fuera del primer estado de excepción[8], que duró hasta el 16 de abril 2020, se estimó que era susceptible de control. 24. En ese orden, el artículo 136 del CPACA señaló que las medidas de carácter general que fueran dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción son objeto de este tipo de control.

Así, en primer lugar, para el despacho sustanciador, la expresión “durante los Estados de excepción” recae sobre los decretos legislativos y no sobre los actos que los desarrollan. Adicionalmente, interpretar restringidamente que los únicos actos reglamentarios objeto de control inmediato de legalidad son los que se profieran durante el tiempo que dure el estado de excepción, caso concreto, entre el 17 de marzo a 16 de abril de 2020, es desconocer: 1) el deber del juez de lo contencioso administrativo de verificar que aquellas medidas que, en uso de función administrativa, desarrollen decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento jurídico y 2) la necesidad de garantizar el Estado de Derecho con un control efectivo de esas decisiones. 25.

Cosa distinta sería que el acto reglamentario pudiese expedirse con base en atribuciones ordinarias de la administración pública y al margen del estado de excepción, evento en el que no sería objeto del control automático. En ese orden, la Sala descarta el argumento expuesto por el Ministerio Público, según el cual la Sala no debía estudiar de fondo el control. 26.

Adicionalmente, ordenó la fijación de un aviso, por el término de 10 días, para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la legalidad del acto administrativo objeto de revisión; informó de tal decisión a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y; corrió traslado al Ministerio Público, para que rindiera concepto. 27. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales presentó informe en el que indicó que el concepto contenido en el Concepto no. 100208221-469 de 2020, cumplía los requisitos materiales de conexidad, proporcionalidad, finalidad, necesidad, motivación de incompatibilidad, no discriminación, ausencia de arbitrariedad e intangibilidad.

Por lo cual, solicitó que se declarara la legalidad del acto administrativo mediante el que la entidad se pronunció respecto de la aplicación del Decreto Legislativo 568 de 2020. 28. El Ministerio Público, a través de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que, tras hacer referencia al marco constitucional y legal de los estados de excepción y a las características del control inmediato de legalidad, indicó que el Concepto No. 100208221-469 de 2020 se encontraba ajustado a la legalidad. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1 Cuestión previa. 2.2 Competencia y alcances del control. 2.3 Examen de legalidad. 2.4 Consideraciones adicionales 1. Cuestión previa 1. De la declaratoria de inexequibilidad de a) los artículos 1 a 8[9] y b) las expresiones contenidas en los artículos 9, 12 y 13[10] del Decreto Legislativo 568 de 2020.

Para resolver, debe tenerse en cuenta que, este control estudia el Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril de 2020 de la DIAN el cual desarrolló aspectos del impuesto y del aporte solidario creados mediante el Decreto Legislativo 568 de 2020. Claro lo anterior, se precisa que el referido concepto se reputa existente desde el momento de su expedición[11] y es eficaz[12], por ser un acto general, desde el día siguiente de su publicación. En el caso concreto, desde el 24 de abril de 2020[13].

En ese orden, el acto desde el día siguiente a la publicación, cobró firmeza, fue eficaz y, en esa medida, produjo efectos jurídicos, estuvo revestido de presunción de legalidad, tuvo fuerza ejecutoria y era obligatorio. 2. Sin embargo, esta obligatoriedad se perdió en virtud de la desaparición de su fundamento de derecho, dado por la declaratoria de inexequibilidad a) de los artículos 1 a 8 y b) de las expresiones contenidas en los artículos 9, 12 y 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020, que ocurrió el 5 de agosto de 2020[14].

Lo anterior, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 91 numeral 2 del CPACA[15]. 3. La pérdida de obligatoriedad del acto no requiere declaración judicial y se entiende que opera de plano y a futuro, desde la expulsión de los artículos 1 a 8 y de las expresiones de los artículos 9, 12 y 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020 del ordenamiento jurídico que ocurrió el 5 de agosto de 2020.

Ahora, desvirtuar la presunción de legalidad de los puntos que se fundamentaron en los aludidos artículos o expresiones por el tiempo que produjeron efectos, tuvieron fuerza ejecutoria y fueron obligatorios (24 de abril de 2020 a 5 de agosto de 2020) sí requiere declaración judicial y ello habilita a esta jurisdicción para que se pronuncie sobre la legalidad de las decisiones administrativas fundamentadas en los artículos 1 a 8 y en las expresiones de los artículos 9, 12 y 13. 4.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala, el acto objeto de estudio, en su integridad, sí es susceptible de ser analizado formal y materialmente, mientras el mismo produjo efectos. Cosa distinta será las repercusiones que tenga sobre el acto administrativo, la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos de los artículos 1 a 8 relativos al impuesto solidario, lo cual se analizará en el control material cuando se verifique si el acto no controvierte el ordenamiento jurídico. 5.

De la denominación del acto objeto de estudio. La Sala advierte que, si bien el acto objeto de control fue registrado en el Sistema SAMAI como “CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR 100208221-469 PROFERIDA POR EL SUBDIRECTOR DE GESTION NORMATIVA Y DOCTRINA DE LA DIRECCION DE GESTION JURIDIDA DE LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUNANAS NACIONALES, PARA LOS AGENTES DE RETENCION DEL IMPUESTO SOLIDARIO Y APORTE VOLUNTARIO POR EL COVID19”, lo cierto es que, revisado el mismo es posible determinar que se trata de un concepto como a continuación pasa a explicarse. 6.

De acuerdo con el Consejo de Estado[16], las circulares tienen por objeto dar a conocer el concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a sus empleados respecto de la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas. Por su parte, los conceptos son consejos, orientaciones u opiniones dadas por una autoridad pública sobre materias que están a su cargo, las cuales se encuentran dirigidas a los administrados[17]. 7.

En el presente asunto, se tiene que, de conformidad con la competencia asignada a la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrinaria de la DIAN, en el artículo 20[18] del Decreto 4048 de 2008, esta tiene la función de absolver consultas escritas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias. En ese orden, se considera que esa labor de interpretación se enmarca dentro de la figura de conceptos, comoquiera que pretende establecer orientaciones sobre la aplicación del impuesto y el aporte solidario y no se predica respecto de los subalternos de la DIAN, sino de los administrados.

Por lo anterior, el acto objeto de estudio se trata de un concepto y será analizado como tal en el presente control de legalidad 8. Sobre si el Concepto de la DIAN es susceptible de ser controlado a través del presente mecanismo de legalidad.. 9. La Sala estima que el Concepto materia de análisis es susceptible de ser controlado por este medio en la medida que los conceptos de la DIAN han sido considerados por el juez natural de estas controversias, esto es, la Sección Cuarta del Consejo de Estado[19], como verdaderos actos administrativos cuando contienen una manifestación unilateral de la administración que nace de la potestad de interpretar de manera oficial normas tributarias con carácter general, impersonal y abstracto. 10.

Así mismo, se ha precisado que, cuando los conceptos interpretan normas tributarias, tienen un carácter “autoregulador” de la actividad administrativa y producen efectos frente a los administrados, tienen la naturaleza de actos administrativos de reglamentación sujetos a control de legalidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo[20]. 11.

En el presente asunto se observa que el acto es susceptible de control judicial pues el concepto objeto de análisis: a) de entrada, en su encabezado indicó: “De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008[21], este Despacho está facultado para determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control cambiario en lo de competencia de la DIAN” b) Así, la autoridad que expidió el acto, DIAN - Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina anunció que su actuación se enmarca en la función, a esa subdirección asignada, consistente en mantener la unidad doctrinal c) además de citar la competencia interpretativa, en efecto, desplegó su interpretación sobre las disposiciones del Decreto Legislativo, fue así como asumió su postura frente al hecho generador y concepto de salario, sujetos pasivos, base gravable y tarifa y otros aspectos. d) No se puede desconocer que, lo sostenido por esa autoridad, tiene un carácter “autorregulador” en la medida que regula lo relacionado con su aplicación respecto de los agentes retenedores y e) produjo unos efectos jurídicos frente a todos aquellos sujetos pasivos del impuesto y aporte solidario. 12.

Adicionalmente, se anticipa que cumple con los requisitos dispuestos en el artículo 136[22] del Código de Procedimiento Administrativo y del Contencioso Administrativo toda vez que, (1) se trata de un acto de contenido general pues está dirigido a situaciones jurídicas indeterminadas, (2) fue expedido en ejercicio de función administrativa y (3) se expidió en desarrollo de un Decreto Legislativo toda vez que realizó una labor de interpretación de disposiciones tributarias contenida en el Decreto Legislativo 568 de 2020. 13.

Con fundamento en lo expuesto, se estudiara el Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril 2020, a través del control inmediato de legalidad. 14. Sobre el impedimento manifestado por el Magistrado Rafael Francisco Suárez 15. Mediante escrito de 21 de Septiembre de 2020, el aludido Magistrado manifestó su impedimento para resolver del fondo el asunto, con fundamento en el artículo 141 numeral 1 del CGP[23] que fue aplicado por remisión del artículo 130 del CPACA.

Dada la coincidencia fáctica y jurídica[25] con el impedimento formulado por los 9 magistrados de la Corte Constitucional para conocer de fondo el estudio de constitucionalidad del Decreto Legislativo 568 de 2020, la Sala traerá a esta providencias las consideraciones efectuadas en el Auto 155A de 5 de mayo de 2020, que negó el aludido impedimento: “Bajo esta óptica estricta, como corresponde, esta sala de conjueces considera que no es procedente aceptar los impedimentos solicitados por los diferentes magistrados y magistradas, pues no se identifica un interés significativo que pueda llegar a comprometer su independencia a la hora de tomar una decisión de constitucionalidad frente al Decreto 568 de 15 de abril de 2020.

La razón esgrimida por los magistrados para declararse impedidos, la de ser sujetos pasivos del impuesto establecido en dicho decreto legislativo, no es una razón suficiente para no asumir el ejercicio de la jurisdicción. En este caso, el impuesto que establece el Decreto 568 de 15 de abril de 2020 es de carácter general, aplicable a todos los servidores públicos que tengan ingresos iguales o superiores a diez millones de pesos, y no como un impuesto específico dirigido exclusivamente a los magistrados o a los servidores públicos de la rama judicial.

Frente a un impuesto cuyos sujetos pasivos son diversos, el interés en la decisión es meramente indirecto y no de una entidad tal que comprometa la imparcialidad de los magistrados titulares. Precisamente porque no se trata de un impuesto dirigido específicamente a ellos, este caso es distinto a otros en los que una sala de conjueces ha admitido los impedimentos de los magistrados para ejercer el control de constitucionalidad frente a otras normas tributarias.

En el caso de que esta sala de conjueces admitiera la actual solicitud de impedimentos, establecería un precedente inaceptable e inconveniente. Si el simple hecho de ser sujeto pasivo de una carga tributaria trajera como consecuencia inexorable el tener que apartarse del ejercicio de la función judicial, entonces los magistrados y magistradas del alto tribunal tendrían que declararse impedidos frente a cualquier disposición que establezca una carga tributaria que les obligue.

Por ejemplo, los magistrados y magistradas no podría decidir sobre la constitucionalidad de diferentes disposiciones, sin que haya un compromiso claro y significativo de imparcialidad. Más aún y para seguir con el ejemplo propuesto, entre esos otros muchos ciudadanos que podrían ser sujetos pasivos del mencionado impuestos, estarían los conjueces, hipótesis que desvirtuaría la pertinencia y hasta la lógica misma del argumento en que se funda el denominador común de los impedimentos evaluados (…) En síntesis.

En este caso, a juicio de esta sala de conjueces, no existe un claro y directo compromiso con la objetividad y neutralidad de los magistrados y magistradas de la Corte que justifique su separación del conocimiento del caso. Por el contrario, se resalta la importancia de preservar a todos los magistrados titulares en el ejercicio de su función de control automático de constitucionalidad de normas de excepción.” 17.

De lo expuesto, queda claro que el argumento según el cual, al ser un sujeto pasivo del impuesto solidario se configura la causal de impedimento consistente en tener un interés directo en el proceso, no resulta válido porque, en primer lugar, se trata de un impuesto de tipo general, dirigido a un grupo calificado de personas que tengan ingresos superiores a diez millones mensuales y no de tipo específico de los magistrados del Consejo de Estado.

Lo anterior constituye una razón suficiente para declarar infundado el impedimento del Magistrado Rafael Francisco Suárez. 2. Competencia y alcances del control 18. La Sala Especial de Decisión No. 14 adoptará una decisión en ejercicio del control automático de legalidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[26] y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)[27], sobre el Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril 2020.

El control automático de legalidad que corresponde ejercer en este caso es de conocimiento de las salas especiales de decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 23[28], 29.3[29] y 42[30] del Acuerdo No. 80 de 2019 y con la decisión adoptada en sesión virtual No. 10 de 1 de abril de 2020. 19.

La Sala ejercerá el control de legalidad de manera integral, de acuerdo con lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación y, en consecuencia, revisará si el acto se ajusta, en este primer estudio, al ordenamiento jurídico porque satisface los requisitos formales y materiales[31]. Se destaca que el control se entiende agotado, únicamente, frente a las disposiciones jurídicas abordadas en esta providencia y que, nada impide, que frente a los puntos no estudiados se ejerzan las acciones pertinentes a través del control rogado. 2.

Control de legalidad del acto 1. La Sala evacuará el control de legalidad en 2 pasos. Primero estudiará (2.2.1) la legalidad del acto desde una perspectiva formal definida por la naturaleza y contenido del acto, y por las condiciones formales del ejercicio de las potestades constitucionales del Gobierno Nacional; y, luego, realizará (2.2.2) el control material.

Dadas las particularidades de este caso, la Sala revisará, en primer lugar, que el Concepto No. 100208221-469 de 2020 (a) en este primer estudio, no controvierta el ordenamiento jurídico. (b) cumpla su finalidad porque desarrolla y define las pautas para la ejecución de un Decreto Legislativo, (c) observa las condiciones de los actos administrativos en estados de excepción porque efectivamente se ajusta a las previsiones de la Ley 137 de 1994. 2.2.1 Control formal del acto 29.

En atención a lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el acto sometido a control de legalidad cumple con todos los requisitos o presupuestos exigidos para que se entienda ajustado formalmente al ordenamiento jurídico, mientras tuvo un fundamento jurídico. 30. En efecto, la Sala encuentra que, el Concepto No. 100208221-469 de 2020 es un acto, disposición o medida de contenido general, abstracto e impersonal, del orden nacional, pues realizó una interpretación abstracta sobre aspectos relacionados con el impuesto solidario, el aporte solidario voluntario y un aspecto común al impuesto y aporte solidario en virtud del Decreto Legislativo 568 de 2020. 31.

Fue dictado en ejercicio de función administrativa. El acto objeto de control fue suscrito por Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en virtud de lo previsto en los Decretos Legislativos 417 y 568 de 2020, así como los numerales 1, 2 y 3 del artículo 20[32] del Decreto 4048 de 2008. 32.

Desarrolló un decreto legislativo expedido con base en el estado de excepción del artículo 215 Constitucional. Como ya se indicó, el acto que ocupa a la Sala desarrolló el Decreto Legislativo 568 de 2020. 33. En conclusión, la Sala encuentra que el Concepto se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto reglamentario. 1.

Control material de legalidad 34. Para hacer el estudio de legalidad material se deben tener en cuenta las especificidades de este tipo de control. Dada la ausencia de demanda que acuse el acto reglamentario de una o varias causales de nulidad, el estudio debe hacerse de manera integral. No se deben analizar, en consecuencia, las causales de nulidad propias del control rogado, sino que se debe estudiar el acto reglamentario teniendo en cuenta 3 aspectos.

Primero, que no controvierta el ordenamiento jurídico, segundo, que cumpla con su finalidad, es decir que desarrolle y defina las medidas para la ejecución del decreto legislativo; y tercero, que las medidas cumplan las condiciones contempladas para la producción normativa en estados de excepción, en este caso que respondan a las previsiones del artículo 9 de la Ley 137 de 1994[33]. 35.

En todo caso, nada impide que después de la decisión adoptada en esta ocasión, cualquier persona ejerza acciones ante el juez de lo contencioso administrativo para impugnar estas mismas medidas, con base en aspectos que no sirvieron de fundamento al control automático, y que, desde esas nuevas perspectivas, resulten contrarias a alguna norma del ordenamiento jurídico. a) Verificación de que el Concepto No. 100208221- 469 de 2020 no controvierta, en principio, el ordenamiento jurídico 36.

Como ya se advirtió, la decisión aquí estudiada se fundamentó en el Decreto 568 de 15 de abril de 2020. Al efectuar el control de ese Decreto, la Corte Constitucional 1) declaró inexequible con efectos retroactivos lo relativo al impuesto solidario (artículos 1 a 8[34]) 2) declaró exequibles los artículos 9 a 11 que establecieron el aporte solidario voluntario y 12 a 14 que establecieron aspectos generales, salvo algunas expresiones en específico de los artículos 9, 12 y 13, que fueron declaradas inexequibles a futuro. 37.

Para la Sala la inexequibilidad con efectos retroactivos de los artículos 1 a 8 del Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020, que dispusieron la creación del impuesto solidario, los sujetos pasivos, el hecho generador, la causación, la base gravable, la tarifa, la administración y recaudo y los agentes de retención en la fuente a título de impuesto solidario afectó la validez de los puntos 1 a 4 del Concepto fundamentados en esos artículos[35].

Lo anterior, porque esos puntos reprodujeron los efectos del Decreto Legislativo que fue expulsado del ordenamiento jurídico con efectos ex tunc. 38. En ese orden, es posible concluir que: 1) los artículos 1 a 8 del Decreto Legislativo, desde el 15 de abril hasta el 5 de agosto de 2020 hicieron parte del ordenamiento jurídico. 2) Las previsiones 1 a 4 del Concepto 100208221- 469 de 22 de abril de 2020 encontraban sustento en esos artículos y, en esa medida, su contenido estaba acorde con el ordenamiento jurídico. 3) Cuando la Corte Constitucional declaró inexequible los artículos 1 a 8 con efectos retroactivos, los retiró del ordenamiento jurídico desde que existieron (15 de abril de 2020). 4) En esa medida, los contenidos del Concepto que desarrollaron esos artículos dejaron de tener fundamento en el ordenamiento jurídico y, por esa razón, deben ser declarados nulos. 39.

No ocurre lo mismo con el punto 5 del Concepto, cuyas disposiciones, en general, desarrollaron lo relativo al aporte solidario y encontraron sustento en los artículos 13 y 9 del Decreto Legislativo como quiera que los mismos no fueron declarados inexequibles y, en todo caso, las expresiones que sí fueron expulsadas del ordenamiento jurídico, lo hicieron, con efectos a futuro. 40.

En esa medida, es posible concluir que la decisión contenida en el Concepto 100208221- 469 de 22 de abril de 2020, expedido por el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, cuyo tema se refiere a “Impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID19” debe ser declarada nula por controvertir el ordenamiento jurídico excepto el punto “V. Otros aspectos” cuyo estudio continuará en el orden ya señalado. b) El Concepto No. 100208221- 469 de 22 de abril 2020 desarrolla las pautas de los Decretos Legislativos 41.

Para comprender este punto, se mostrará, a través de un cuadro comparativo, las medidas que fueron adoptadas por el Decreto Legislativo 568 de 2020 y qué señaló el punto 5 del Concepto 100208221-469 de la DIAN. La Sala tachará los apartes del Decreto Legislativo que fueron declarados inexequibiles por la Corte Constitucional. |ARTíCULO 13.

Conforme con lo expuesto, la Sala concluye que el punto 5 del acto administrativo estudiado desarrolló aspectos del Decreto Legislativo 568 de 2020. Se indica que, dado que las expresiones declaradas inexequibles tienen efectos a futuro, esa situación no afecta la validez del acto por el tiempo que surtió efectos, razón suficiente para entrar a revisar si el acto se ajustó a las disposiciones del Decreto Legislativo.

Para comprender se analizará el contenido de los puntos abordados en el punto 5 del Concepto. 43. a) En el Concepto se indicó que, en virtud de lo previsto en el artículo 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020, cuando, por el impuesto solidario, se realicen retenciones en la fuente en exceso o de lo no debido, se procederá de conformidad con el artículo 1.2.4.16 del Decreto 1625 de 2016[37], por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria. 44.

El artículo 1.2.4.16 del Decreto 1625 de 2016 es un procedimiento que no fue contemplado en el Decreto Legislativo 568 de 2020 y, pese a que la remisión normativa dispuesta en el mismo, supone la aplicación del Estatuto Tributario, lo cierto es que, la normatividad a la que se hizo referencia en la interpretación por parte de la DIAN, es el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria.

En ese orden, acudir a esa reglamentación para dar claridad sobre aspectos importantes del impuesto solidario resulta razonable y acorde con las disposiciones estudiadas. En esa medida, se considera que el aspecto estudiado desarrolló el Decreto Legislativo 568 de 2020 y se continuará con su estudio de validez. 45. b) En el Concepto se indicó que b1) quienes vayan a efectuar el aporte voluntario deberán informarlo por escrito y por cualquier medio al pagador dentro de los 5 días de mes de mayo, junio y julio de 2020 b2) los agentes retenedores podrían elaborar formatos y sugerirlos a los posibles aportantes solidarios. 46. b1) Sobre este punto debe advertirse que, lo referente a informar al pagador de la entidad, de manera escrita, sobre la realización del aporte voluntario solidario, y la posibilidad de informar de manera anticipada sobre los meses siguientes en los cuales se va a realizar el aporte, son interpretaciones ajustadas a lo dispuesto al Decreto Legislativo 568 de 2020 y reproducen directamente lo dispuesto en el artículo 9 del referido decreto. 47. b2) Respecto de la elaboración de formatos por parte de los agentes retenedores y su subgerencia a los posibles aportantes, se considera una medida que, si bien no fue establecida por el Decreto Legislativo desarrollado, lo cierto es que busca la celeridad y eficiencia como en los trámites y en nada afecta la legalidad de la medida sobre el aporte voluntario solidario, por lo cual, no excede el marco de la regulación que le sirvió de fundamento y sí desarrolla los principios de la función administrativa. 48.

Adicionalmente, pese a que podría pensarse que la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN no tenía competencia para establecer la elaboración de esos formatos, lo cierto es que no se trata de una medida impositiva sino potestativa de cada agente retenedor y, en esa medida, se ajusta a las facultades con las cuales se expidió el concepto, ya que pretende dar una orientación respecto de la agilidad en los trámites para el recaudo del aporte solidario. 49. c) Se señaló que los aportes podrían ser por 1, 2 o 3 meses y la suma a pagar por cada uno de esos meses debía atender como mínimo a la tabla de que trata dicho artículo.

Ello es una reproducción del Decreto Legislativo por lo cual no merece análisis adicional. Se insiste en este punto que, dado que la tabla fue declarada inexequible con efectos a futuro, esa situación no afecta la validez del acto por el tiempo que surtió efectos. 50. d) Se dispuso que el valor equivalente al impuesto o aporte por Covid- 19 podría ser tratado como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en el impuesto sobre la renta y complementarios, por lo cual, estos no forman parte de la base gravable de retención. Esa decisión desarrolló los artículos 1 (impuesto) y 9 (aporte) del Decreto Legislativo.

Dado que el artículo 1 fue declarado inexequible con efectos retroactivos, la Sala estima que debe declararse la nulidad de la expresión “El valor equivalente al impuesto solidario” como quiera que, dada su expulsión del ordenamiento jurídico a partir del 15 de abril de 2020, el Concepto de 22 de abril de 2020, no puede tener fundamento en ese artículo. 51.

En conclusión, la Sala observa, salvo la expresión, “El valor equivalente al impuesto solidario” contenida en el 4 inciso del punto 5, los demás aspectos de ese punto del Concepto 100208221-469 de 2020, se sujetaron a los lineamientos del Decreto Legislativo, por lo cual continuará el estudio. c) El Concepto No. 100208221-469 de 2020 observó las previsiones de la Ley 137 de 1994 52.

A pesar de que la capacidad para expedir actos administrativos constituye una herramienta ordinaria de la función administrativa, en este caso, la decisión administrativa se adoptó por la necesidad de darle alcance a un decreto extraordinario que requirió desarrollo normativo. Esta reglamentación, en consecuencia, debe reunir los presupuestos definidos en el artículo 9 de la Ley 137 de 1994 que, para el caso concreto, son: finalidad, necesidad y proporcionalidad. 53.

En el presente caso se encuentra que la reglamentación contenida en el punto 5 del Concepto No. 100208221-469 de 22 de abril de 2020 satisface el presupuesto de finalidad, por las razones que pasan a explicarse: 54. De acuerdo con la parte motiva, lo que busca el acto es determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control cambiario.

En el aludido punto abordó 4 aspectos, el primero, relativo al impuesto y los 3 restantes al aporte. Así, la Circular precisó que, para las retenciones en exceso del impuesto se aplicaría el Decreto 1625 de 2016, aspectos materiales y procesales del aporte solidario y su exclusión de la base gravable. En ese orden, para la Sala la Circular cumple con su finalidad porque interpreta y mantiene la unidad doctrinal frente a esos aspectos. 55.

En este punto, no se puede desconocer que, de acuerdo con el y el artículo 10 del Decreto Legislativo 568 de 2020, el recaudo y traslado del aporte solidario voluntario por el Covid 19 estará a cargo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual, el punto 5, cumple con la finalidad de la DIAN de mantener la unidad doctrinal frente a la interpretación, de los asuntos a su cargo. 56.

Se encuentra también, que el Concepto No. 100208221-469 de 2020 satisface el presupuesto de necesidad. 57. De entrada, debe indicarse que era necesaria la adopción del punto 5 del Concepto que hoy se controla, porque, en la medida en que el impuesto y el aporte no existían, resultaba forzosa la interpretación de esas disposiciones. 58.

Lo anterior en consideración a que: 1) de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 4271 de 2005, por medio del cual se modificó la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, a la entidad le compete actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia tributaria, aduanera, de control de cambios en relación con los asuntos de su competencia así como los atinentes a los Sistemas Especiales de Importación - Exportación, Zonas Francas, Zonas Económicas Especiales de Exportación y las Sociedades de Comercialización Internacional. 2) de acuerdo con los artículos 7 y 10 del Decreto 568 de 2020, es de su competencia el recaudo y traslado del impuesto y aporte solidario. 59.

Finalmente, frente al principio de proporcionalidad, basta con señalar que la interpretación realizada en el punto 5 del Concepto 100208221- 469 de 2020, respecto del Decreto Legislativo 568 de 2020, no afecta derechos fundamentales por las siguientes razones: 1) Se sujetan a los términos del Decreto Legislativo 568 de 2020, 2) buscan proteger la seguridad jurídica y el debido proceso en la aplicación, especialmente del aporte voluntario. 3) No restringen derechos fundamentales, teniendo en cuenta, especialmente el carácter voluntario del aporte que se desarrolla. 3.

DECISIÓN En mérito a lo expuesto, la Sala 14 de decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR infundado el impedimento presentado por el Magistrado Rafael Francisco Suárez de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de los numerales 1 a 4 del Concepto No. 100208221- 469 de 2020 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de acuerdo con lo expuesto.

SEGUNDO. DECLARAR la validez del numeral 5 del Concepto No. 100208221- 469 de 2020, excepto la expresión “El valor equivalente al impuesto solidario” contenida en el 4 inciso del punto 5, que se declara nula de acuerdo con lo señalado en esta providencia. CÓPIESE, PUBLÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE. NUBIA MARGOTH PEÑA RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS MILTON CHAVES GARCÍA ROCIO ARAUJO OÑATE ALBERTO MONTAÑA PLATA

1. ANEXO ACTO OBJETO DE REVISIÓN Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina 100208221- 469 Bogotá, D.C. Señores AGENTES DE RETENCIÓN DEL IMPUESTO SOLIDARIO Y APORTE SOLIDARIO VOLUNTARIO POR EL COVID 19 Tema Impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID 19 Descriptores Elementos del impuesto y del aporte Fuentes formales Decreto Legislativo 568 de 2020 De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control cambiario en lo de competencia de la DIAN.

Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades. En este sentido, este Despacho considera necesario pronunciarse respecto a la aplicación del Decreto Legislativo 568 de 2020, así: I. Hecho generador y concepto de salario El hecho generador del impuesto solidario por el COVID 19 lo constituye el pago o abono en cuenta de salarios, honorarios y pensiones mensuales periodicos de 10 millones de pesos o más, para lo cual se deben tener en consideración los siguientes comentarios.

El artículo 3 del Decreto Legislativo 568 de 2020 consagra que “Para efectos de la aplicación del presente Decreto Legislativo dentro del concepto de salario están comprendidos la asignación básica, gastos de representación, primas o bonificaciones o cualquier otro beneficio que reciben los servidores públicos como retribución directa por el servicio prestado.

No están comprendidos dentro del concepto de salario las prestaciones sociales ni los beneficios salariales que se perciben semestral a anualmente.” Así las cosas, el concepto de salario de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 568 de 2020 tiene las siguientes características: • Aplica para todos los efectos del Decreto Legislativo cuando éste hace referencia al concepto de salario, por lo que las disposiciones en relación con sujetos pasivos, hecho generador y base gravable, entre otros, deben someterse a dicha definición. • Comprende los distintos factores derivados de la relación laboral, o legal y reglamentaria (lista enunciativa), y otros conceptos que, para efectos de este Decreto Legislativo, se incluyen en el concepto de salario. • No comprende las prestaciones sociales y los beneficios salariales, cuando sean percibidos semestral o anualmente.

Es decir, las prestaciones sociales y los beneficios salariales que se perciban de forma mensual, bimestral, trimestral, cuatrimestral o cada cinco meses sí se encuentran incluidos dentro del concepto de salario y, en consecuencia, forman parte de la base gravable del impuesto. II. Sujetos pasivos Respecto a los sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19, es pertinente resaltar que son: • Los servidores públicos de que trata el artículo 2 del Decreto Legislativo 568 de 2020 cuyos salarios mensuales periódicos sean de 10 millones o más, bien sean salarios ordinarios o integrales, incluyendo los elementos adicionales de salario señalados en el punto I de este documento.

Lo anterior sin perjuicio de las siguientes excepciones taxativas para quienes, en el desarrollo de sus actividades, tienen un mayor riesgo de contacto: i) El talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19, ii) Quienes realicen vigilancia epidemiológica, y iii) Los miembros de la fuerza pública. • Las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública cuyos honorarios mensuales periódicos sean de 10 millones o más, incluyendo todos los pagos o abonos en cuenta que se realicen en el periodo del mes en los que aplica el impuesto, independientemente de cualquier otra condición, especificidad o realidad contractual. • Las personas naturales que reciban pensiones de 10 millones o más, sin consideración del régimen pensional, el origen de la pensión o cualquier otra consideración. III.

Base gravable En relación con la base gravable del impuesto solidario por el COVID 19, este Despacho considera lo siguiente: • La base gravable del impuesto solidario por el COVID 19 será, según corresponda, el valor del pago o abono en cuenta del salario definido en el punto I de este documento, de los honorarios y del pago pensional, mensual periódico, de 10 millones o más menos el primer millón ochocientos mil pesos de que trata el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Legislativo 568 de 2020.

El impuesto sobre las ventas que se genere con ocasión de la prestación del servicio no integra la base gravable del impuesto solidario por el COVID 19. No integran la base gravable (i) las prestaciones sociales y los beneficios sociales que se paguen o abonen en cuenta semestral o anualmente y (ii) el primer millón ochocientos mil pesos del pago o abono en cuenta de que trata el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Legislativo 568 de 2020.

Esto es, no se puede detraer de la base gravable ningún otro valor diferente a los enunciados anteriormente. • Cuando una persona natural esté vinculada mediante 2 o más contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública, se deberán tener en cuenta la totalidad de los pagos o abonos en cuenta para efectos de determinar la sujeción pasiva, el hecho generador, la base gravable y la tarifa.

Los agentes de retención deberán determinar en estos casos, de conformidad con la información del SECOP, si procede la retención en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19, y validar con el sujeto pasivo y con las demás entidades públicas la información. IV. Tarifa • De conformidad con las disposiciones consagradas en el Decreto Legislativo 568 de 2020 en relación con el hecho generador, base gravable y tarifa, ésta última se determina con base en el valor del pago o abono en cuenta del salario definido en el punto I de este documento, de los honorarios y del pago pensional, según corresponda. • Cuando el valor del pago o abono en cuenta del salario definido en el punto I de este documento, de los honorarios y del pago pensional sea igual o mayor a 20 millones la tarifa será del 20%. • Una vez se establezca cuál es la tarifa aplicable, se deberá proceder a determinar la base gravable sobre la cual se aplica dicha tarifa. • Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, este Despacho expondrá algunos ejemplos de la manera como se determina el impuesto solidario por el COVID 19, así: i) Cuando se trate de salarios: [pic] [pic] [pic] [pic] ii) Cuando se trate de honorarios: [pic] [pic] [pic] [pic] V. Otros aspectos • De conformidad con el artículo 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020, y teniendo en cuenta que son aplicables al impuesto solidario por el COVID 19 las disposiciones del impuesto sobre la renta que le sean compatibles, cuando se practiquen retenciones en la fuente en exceso o de lo no debido, se procederá de conformidad con el artículo 1.2.4.16 del Decreto 1625 de 2016. • De conformidad con el artículo 9 del Decreto Legislativo 568 de 2020, solamente aquellos que vayan a efectuar el aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19 deberán informarlo por escrito y por cualquier medio al pagador del respectivo organismo o entidad dentro de los primeros 5 días de los meses de mayo, junio y julio de 2020.

El aportante solidario voluntario por el COVID 19 podrá manifestar mediante el escrito del mes de mayo o del mes de junio su deseo de hacer el aporte en los meses siguientes. Los agentes retenedores podrán elaborar formatos y sugerirlos a los posibles aportantes solidarios voluntarios por el COVID 19. • El aporte puede ser por 1, 2 o 3 meses y la suma a pagar por cada uno de esos meses debe atender como mínimo a la tabla de que trata el artículo 9 del Decreto Legislativo 568 de 2020. • El valor equivalente al impuesto solidario por el el COVID 19 y el valor equivalente al aporte solidario por el COVID 19 podrá ser tratado como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en el impuesto sobre la renta y complementarios.

En consecuencia, éstos no forman parte de la base gravable de retención en la fuente a a título del impuesto sobre la renta, de conformidad con los artículos 369, 388 del Estatuto Tributario y demás disposiciones concordantes. En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente, PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina Dirección de Gestión Jurídica UAE-DIAN Car. 8 N° 6C-38 Piso 4, Edificio San Agustín Bogotá D.C. ----------------------- [1] Cuyo contenido y alcance será analizado más adelante, puntualmente, en el control material. [2]https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2032% 20del%205%20y%206%20de%20agosto%20de%202020.pdf [3] Primero. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.

Esta decisión tendrá efectos RETROACTIVOS. En consecuencia, los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021. [4] Segundo. Declarar EXEQUIBLES los artículos 9º, 10º, 11, 12, 13 y 14 del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”, salvo las siguientes expresiones que se declaran INEXEQUIBLES: 1.

“con salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000)”, contenida en el inciso 1º del artículo 9º. 2. “de salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000)”, contenida en el inciso 2º del artículo 9º. 3. “La tabla contenida en el primer inciso del artículo 9º.” 4.“El aporte solidario voluntario por el COVID 19 de que trata el presente artículo no es aplicable al talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19 incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica y que por consiguiente, están expuestos a riesgos de contagio, así como los miembros de la fuerza pública.”, correspondiente al inciso final del artículo 9º. 4.

“los valores retenidos en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 y” contenida en el inciso 1º del artículo 12. 5. “del impuesto solidario por el COVID 19 y” contenida en el inciso 2º del artículo 12. 6. “El valor total de las retenciones en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 constituyen el valor total del impuesto y no habrá lugar a la presentación de la declaración del impuesto”, correspondiente al inciso 3º del artículo 12. 7.

“Al impuesto solidario por el COVID 19 le son aplicables en lo que resulte compatible, las disposiciones sustantivas del impuesto sobre la renta y complementarios, procedimentales y sancionatorias previstas en el Estatuto Tributario”, correspondiente al inciso 1º del artículo 13. [5] La Sala comprende que son a futuro por 2 razones: 1) A diferencia del numeral primero de la parte resolutiva que definió lo relativo a los artículos 1 y 8 y señaló en negrita y mayúscula “RETROACTIVOS” en el numeral 2 no se hizo tal aclaración. 2) El artículo 45 de la Ley 270 de 1996 indicó que “las Sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Como en el caso concreto, no resolvió lo contrario, se entiende que los efectos son a futuro. [6] I. Hecho generador y concepto de salario. II. Sujetos pasivos. III. Base Gravable. IV. Tarifa. V. Otros aspectos. [7] Según la página de la Rama Judicial- Consulta de Procesos. [8] Recuérdese que el 6 de mayo se declaró nuevamente el Estado de Excepción a través del Decreto Legislativo 637 de 2020. [9] Relativos al impuesto solidario (Creación del impuesto, sujetos pasivos, hecho generador, causación, base gravable, tarifa administración y recaudo del impuesto, agentes de retención en la fuente a título de impuesto solidario) [10] Que, en términos generales, se refieren a: 1) topes para el aporte solidario y 2) referencias al impuesto solidario en disposiciones que aplican al aporte solidario. [11] Corte Constitucional.

Sentencia C 69 de 1995. “La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz.” [12] Ibídem.

“La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir efectos jurídicos” [13]Diario Oficial No. 51.294. Jueves 23 de abril de 2020. Página 19. Concepto 1000208221-469 de 2020 publicado el 23 de abril de 2020 [14] Es decir, cuando la Corte Constitucional, anunció en el comunicado No, 32 que, mediante Sentencia 293 de 2020, se declaraba inexequible los artículos 1 a 8 del Decreto 568 de 2020. [15] “ARTÍCULO 91.

Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (…) 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.” [16] Revisar Sentencias proferidas dentro de los expedientes: 08001-23-31- 000-2010-00135-01(1575-12); 11001-03-25-000-2008-00116-00(2556-08); 11001- 03-25-000-2009-00050-00(0999-09). [17] Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia de 19 de mayo de 2016. Expediente 11001-03-27-000-2011-00024-00. [18]

ARTÍCULO 20. Son funciones de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes: 1. Actuar como autoridad doctrinaria nacional en materia aduanera, tributaria, de control cambiario, de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, disciplinaria, de personal, de presupuesto y de contratación administrativa, en lo de competencia de la Entidad. 2.

Determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera, de control cambiario y de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, en lo de competencia de la DIAN. 3. Absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, así como aquellas en materia de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y las de carácter administrativo.

(…)” [19] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia de 19 de mayo de 2016. Expediente 11001-03-27-000-2011-00024-00. Auto de 19 de mayo de 2016. Expediente 25000-23-37-000-2012-00320-01. [20] Sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado: de 25 de noviembre de 2004 en el expediente 11001-03-27-000-2002-0100-01(13533); y de 27 de octubre de 2005, en el expediente: 25000-23-27-000-2003-00288- 01(14699). [21]

ARTÍCULO

20. SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA. (…) 2. Determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, ( ) [22]

ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad [23] Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. [24] Art. 131.

Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3. Cuando en un magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la Sala, sección o subsección, resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

(…) [25] Los 9 magistrados manifestaron su impedimento “tener interés directo de la decisión”. Afirmaron que el Decreto Legislativo 568 de 2020 estableció el impuesto solidario cuyos sujetos pasivos son los servidores públicos que reciben salarios y honorarios mensuales periódicos de diez millones de pesos o más, incluyendo aquellos servidores pertenecientes a la rama judicial, y dado que en su calidad de magistradas y magistrados son sujetos pasivos de dicho impuesto, están incursos en la causal de impedimento. [26] Artículo 20.

Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. […] [27] Artículo 136.

Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de Acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.// Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. [28] Artículo 23.

Control inmediato de legalidad. Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. [29] Artículo 29. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: (…) 3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. [30] Artículo 42. Convocación a sesiones. La convocatoria a las sesiones de las Salas, Secciones y Subsecciones se hará previa y públicamente por escrito en el que se mencionarán lugar, día, hora y orden del día. En caso de urgencia la citación podrá ser verbal, de lo que se dejará testimonio en el acta. [31] Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00. Junio 16 de 2009 [32] “ARTÍCULO 20. Son funciones de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes: 1. Actuar como autoridad doctrinaria nacional en materia aduanera, tributaria, de control cambiario, de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, disciplinaria, de personal, de presupuesto y de contratación administrativa, en lo de competencia de la Entidad. 2.

Determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera, de control cambiario y de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, en lo de competencia de la DIAN. 3. Absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, así como aquellas en materia de derechos de explo¬ÏA p Œ â:=‚Ò˜ ™ š ´ ç g ‹ # % ) à íÒíÒíÒíÒíÒí¾í¯•ƒrƒ`ƒL`ƒtación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y las de carácter administrativo.

(…)” [33] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. El artículo 9 indicó que las facultades de esa ley pueden ser utilizadas cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación de incompatibilidad, este último en caso de suspensión de ley. [34] Primero. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.

Esta decisión tendrá efectos RETROACTIVOS. En consecuencia, los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021. [35] I. Hecho generador y concepto de salario. II. Sujetos pasivos. III. Base Gravable. IV. Tarifa. [36] El artículo 1 del Decreto Legislativo 568 de 2020 indicó: “(…) el valor del impuesto solidario por el COVID 19 podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios” [37] Artículo 1.2.4.16.

Reintegro de valores retenidos en exceso. Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse, el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar.

En el mismo periodo en el cual el agente retenedor efectúe el respectivo reintegro podrá descontar este valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente podrá efectuar el descuento del saldo en los periodos siguientes. Para que proceda el descuento el retenedor deberá anular el certificado de retención en la fuente, si ya lo hubiere expedido y conservarlo junto con la solicitud escrita del interesado.

Cuando el reintegro se solicita en el año fiscal siguiente a aquel en el cual se efectuó la retención, el solicitante deberá, además, manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente. Tratándose de retenciones en la fuente a título de impuesto de timbre nacional que se hayan practicado en exceso o indebidamente, el agente retenedor podrá, en lo pertinente, aplicar el procedimiento previsto en este artículo.

Con tal finalidad, el afectado acreditará las circunstancias y pruebas de la configuración del pago en exceso o de lo no debido en relación con el impuesto objeto de la retención que motiva la solicitud y procederá la devolución, siempre y cuando no haya transcurrido el término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, contado a partir de la fecha en que se practicó la retención. Las sumas objeto de devolución de las retenciones en la fuente a que se refiere el inciso anterior, podrán descontarse del monto de las retenciones que por otros impuestos estén pendientes por declarar y consignar en el periodo en el que se presente la solicitud de devolución.