ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EPM / CONTRATO DE SUMINISTRO / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde el día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Esta regla general resulta aplicable en el presente caso, puesto que el contrato (…), materia de controversia, no requería liquidación, dado que nada se pactó al respecto en las cláusulas del negocio jurídico ni se estableció en el pliego de condiciones, como tampoco resultaba obligatoria en los términos de la Ley 80 de 1993, habida cuenta que el acuerdo de voluntades no estaba sujeto a dicho estatuto.

Por tanto, el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la fecha de ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que dieron lugar a la demanda, vale decir, a partir de la ejecutoria de los actos acusados. Así entonces, se demanda en el sub judice la nulidad de las Resoluciones (…) por medio de las cuales EPM declaró el incumplimiento del contrato de suministro (…) y dispuso hacer efectiva la garantía constituida para amparar dicho negocio jurídico.

En relación con tales pretensiones, encuentra la Sala que sobre las mismas no operó el fenómeno de la caducidad, (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136, NUMERAL 10 EFECTO ERGA OMNES / INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA / INEXISTENCIA DE LA COSA JUZGADA / EPM / INOPERANCIA DE LA COSA JUZGADA / SINIESTRO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / COMPAÑÍA DE SEGUROS / CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MULTA AL CONTRATISTA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE Al formular los cargos de nulidad en el presente caso, la sociedad demandante manifestó que con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, EPM infringió, entre otros, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, en cuanto disponen que los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos se regulaban únicamente por las normas del derecho privado.

Asimismo, en sentir de la actora, los actos acusados violaron los Decretos 118 de 1991 y 167 de 2001, en los que la Junta Directiva de la entidad estableció que los contratos de EPM se someterían a las normas civiles y comerciales y a las Leyes 142 y 143 de 1994. Tal infracción devino, según la actora, por haberse dispuesto mediante acto administrativo la declaratoria del incumplimiento del contrato y el cobro de la multa y la cláusula penal mediante la efectividad de la póliza respectiva, aplicándose de esa manera facultades previstas en la Ley 80 de 1993, estatuto del cual estaba excluido el contrato de suministro (…).

En sentencia de fecha 5 de julio de 2018, dictada dentro del proceso N° 05001-23-31-000-2007-02466-01(54688), esta Sala resolvió la demanda incoada por la compañía (…) de Seguros (…) contra EPM, y encaminada también a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados en esta causa, esto es, las Resoluciones (…) En este punto, se advierte que el indicado pronunciamiento de esta la Subsección, respecto de la no declaratoria de nulidad de las resoluciones censuradas no tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, en los términos del artículo 175 del C.C.A., no solo porque no se cumple el presupuesto de la identidad jurídica de partes en ambos procesos -dado que en el sub lite obra como demandante la sociedad contratista, que no compareció al juicio anterior- sino especialmente porque la causa petendi del presente asunto, particularmente frente a los actos acusados, es diferente a la que se debatió y resolvió en la sentencia del 5 de julio de 2018, aludida, esto es, la falta de competencia de EPM para declarar el siniestro asegurado y ordenar hacer efectiva la póliza que lo amparaba.

En efecto, las pretensiones y los cargos de nulidad formulados en el sub judice no recaen propiamente sobre el cobro de la garantía del contrato a través de la efectividad de la respectiva póliza de seguro –que fue el punto de controversia que se debió dilucidar y resolver en el proceso N° 54688, con sentencia del 5 de julio de 2018-, sino sobre la facultad o habilitación legal de la entidad estatal para declarar el incumplimiento de su contratista, con el fin de imponerle una multa y hacer efectiva la cláusula penal pactada.

En otras palabras, mientras en el proceso anterior se discutió únicamente la facultad de EPM para declarar mediante acto administrativo la ocurrencia del siniestro cobijado con una póliza y a cargo de una compañía de seguros, en el presente asunto se analiza si la entidad estatal tenía o no la competencia para declarar de manera unilateral el incumplimiento de su contratista y disponer la aplicación de las sanciones pecuniarias pactadas en el contrato, aunque lo hubiera hecho a través de las resoluciones demandadas en ambos juicios, solo para efectos de cobrar la póliza, en principio, bajo las pautas establecidas en la normativa comercial.

Ello equivale a señalar que en el presente proceso se analizan las facultades y competencia de EPM, no como beneficiaria de la póliza de seguro ni en su relación con la compañía aseguradora, sino como parte contratante en un negocio jurídico celebrado con la sociedad que interviene como demandante en este proceso y que no compareció como sujeto procesal a la causa resuelta en el fallo del 5 de julio de 2018, aludido.

En ese sentido, se advierte que la censura planteada en el sub judice por la sociedad (…) se remite al elemento de la competencia para declarar mediante acto administrativo el incumplimiento del contrato y la aplicación unilateral de la multa y la cláusula penal –aunque se hubiera dispuesto, se reitera, únicamente para cobrar la póliza que afianzaba el contrato-, con lo cual, en sentir de la sociedad contratista, EPM ejerció una prerrogativa de la administración en un contrato regido exclusivamente por el derecho privado; aspectos que, tal como se plantean en la presente causa, no fueron objeto de pronunciamiento definitivo por parte de esta Sala en la sentencia mencionada, menos aún en lo que respecta específicamente a los derechos que (…). considera vulnerados, tales como el debido proceso, la posibilidad de revisar los precios del contrato y el reconocimiento del hecho que adujo como constitutivo de fuerza mayor y que le impidió cumplir con el contrato.

(…) se procederá al análisis de los cargos de nulidad que la sociedad (…) formuló contra las Resoluciones (…), por no haber operado sobre estos ni sobre los argumentos que los sustentan, el fenómeno de la cosa juzgada FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 175 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el analisis de la legalidad de actos administrativos de carácter contractual, incoado por la compañía de seguros, ver: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 12 de octubre de 2011, exp.

N° 25000-23-26-000-1995-0155501 (20070). C.P. Danilo Rojas Betancourth. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de diciembre de 1970, CP Lucrecio Jaramillo Vélez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de junio 5 de 1972, C.P. Humberto Mora Osejo.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de noviembre de 1989, Exp. 635, C.P. Samuel Buitrago Hurtado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 36060, C.P. Ruth Stella Correa Palacio CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MULTA AL CONTRATISTA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL PARA ADOPTAR DECISIONES CONTRACTUALES / FALTA DE COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / EPM / SANCIÓN PECUNIARIA / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LEGALIDAD [L]a regla general atinente al régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es la sujeción de los mismos al derecho privado, aun para las empresas de carácter estatal, salvo disposición en contrario, contenida en la Constitución Política o en la ley.

Ahora, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha puntualizado que, si bien las empresas estatales de servicios públicos domiciliarios están sujetas al derecho privado en sus actos y contratos, no por eso pierden su naturaleza de entidades públicas, de suerte que conservan su sujeción a los principios que rigen la función pública y continúan gozando de las prerrogativas que el ordenamiento le otorga a la administración para el adecuado ejercicio de sus funciones y el logro de sus fines.

(…) Igualmente, vale la pena destacar lo que ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a que el régimen jurídico de los contratos celebrados por las mencionadas empresas del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios debe guardar consonancia y sujeción con los principios que regulan la actividad de las entidades públicas (…) Por tanto, aunque lo establecido en la Ley 142 de 1994, y particularmente en sus artículos 31 y 32, se orienta a consolidar y mantener, en los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, un esquema propio del derecho privado, las entidades estatales prestadoras de tales servicios mantienen su naturaleza pública, de suerte que -se reitera- continúan sujetas a los principios que rigen la actividad de la administración pública; y de manera especial, al principio de legalidad.

De contera, la competencia de las empresas estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios para adoptar determinadas decisiones mediante actos administrativos está sujeta a la habilitación expresa de la Constitución Política o de la ley, con fundamento en el principio mismo de legalidad al que se encuentran sujetas. En ese sentido, es decir, bajo la línea de los principios que deben regular las actuaciones de la administración, la facultad de esas mismas empresas públicas para imponer multas y sanciones pecuniarias de manera unilateral también debe estar prevista en la ley, so pena de que las decisiones adoptadas en tal sentido incurran en invalidez por no ajustarse al ordenamiento.

(…) toda vez que Empresas Públicas de Medellín ESP –EPM- es una entidad que se halla sujeta al régimen previsto en la Ley 142 de 1994, el contrato de suministro (…) y los actos ejecutados en desarrollo del mismo debían ceñirse a las reglas del derecho privado, en particular, lo dispuesto en el Código de Comercio (artículos 1074, 1075 y 1077 ) y, agotado ello, acudir al juez del seguro, pues la ley no le confería potestad alguna para disponer mediante acto administrativo el cobro unilateral de la multa y de la cláusula penal, pactadas en el contrato; y si bien, la entidad efectuó la reclamación respectiva ante la compañía(…) de Seguros (…), y recibió objeciones de la firma aseguradora en los términos del artículo 1053, numeral 3, del estatuto comercial, lo cierto es que, en todo caso, las resoluciones hoy acusadas deben ser expulsadas del ordenamiento, puesto que sobre las mismas obraba la presunción de legalidad que, al desvirtuarse en sede judicial, debe quedar así establecido en sentencia de mérito, para todos los efectos a que haya lugar, especialmente porque la falta de competencia recayó sobre la decisión de la entidad, de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y pretender aplicar de manera directa y también unilateral, las sanciones pecuniarias estipuladas en el acuerdo de voluntades.

En ese orden de ideas, resulta claro que la sentencia apelada deberá confirmarse, en cuanto declaró la nulidad de las Resoluciones (…) por haber sido expedidas sin competencia de la entidad para disponer el cobro de las sanciones pecuniarias de manera unilateral FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO DE COMERCIO -ARTÍCULO 1074 / CÓDIGO DE COMERCIO -ARTÍCULO 1075 / CÓDIGO DE COMERCIO -ARTÍCULO 1077 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 8 de junio de 2018, exp.

N° 25000-23-26-000-1999-01988- 01(38120). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia de 2 de diciembre de 2013, radicación número 76001-23-31-000-2005-02130-01(AP. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, exp. 14.583, M.P. Alier Hernández Enríquez. MULTA AL CONTRATISTA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / CLÁUSULA EXCEPCIONAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL [L]a imposición de multas o de descuentos por incumplimiento no constituye una potestad excepcional de la administración –ya que tales potestades se circunscriben únicamente a la terminación, interpretación y modificación unilaterales, sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad del contrato, todas estas, taxativamente señaladas en el artículo 14, numeral 2 de la Ley 80 de 1993 y desarrolladas en los artículos 15, 16, 17 y 18 de ese estatuto-.

Cosa distinta es que la jurisprudencia también haya indicado que las facultades de que goce la administración en el ámbito contractual –entre estas, las potestades excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y otras facultades especiales no categorizadas en ese grupo - deban estar expresamente establecidas en la ley, lo cual se hace exigible incluso en los contratos sujetos al derecho privado, puesto que si bien, en estos es posible pactar la imposición de multas y cláusula penal, la administración no cuenta con facultades para hacer operar tales medidas de manera unilateral y directa, pues para ello debe contar con expresa autorización legal, de suerte que la entidad estatal, en sede del contrato regido únicamente por el derecho privado, no puede ejercer privilegios o prerrogativas especiales (ni excepcionales) no autorizadas por el legislador, tal como más adelante lo expondrá la Sala frente al caso bajo análisis.

Sin perjuicio de que la Sala proceda a analizar la competencia de EPM para imponer el “descuento por incumplimiento” que se pactó en el contrato, es del caso señalar que, por haber prosperado el primer cargo de nulidad formulado contra los actos enjuiciados, no será necesario examinar los restantes, dado que se declarará la invalidez de tales decisiones, por haber quedado desvirtuado el principio de legalidad que las cobijaba.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14, NUMERAL 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 16 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 18 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Véase al respecto la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera, el 15 de noviembre de 2011, exp. N° 20001-23-31-000-1999-00764-01(21178).

C.P. Ruth Stella Correa Palacio. MULTA AL CONTRATISTA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / EPM / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / DECISIÓN DEL JUEZ La procedencia del cobro directo de las multas en contratos estatales regidos por el derecho privado (…) es necesario en todo caso abordar lo relativo a la facultad que le podía o no asistir a EPM para aplicar de manera directa y unilateral, por la vía del descuento o por cualquier otro medio coercitivo, la multa pactada en el contrato, asunto que quedó latente en la relación contractual y litigiosa entre las partes, aun al margen de las resoluciones acusadas, por haberse pactado justamente la posibilidad de que la entidad estatal aplicara la sanción mediante descuento directo, vale decir, sin necesidad de proferir actos administrativos.

(…) Al respecto, se tiene que, en efecto, el descuento por incumplimiento –constitutivo de multa- y la cláusula penal fueron aceptados expresamente por ambas partes. Así, el pliego de condiciones –tenido por los firmantes del contrato como parte integral del mismo (…) estableció (…) la posibilidad de aplicar “deducciones por incumplimiento”, cuando la contratista incurriera en alguna de las causales establecidas para dicha sanción, entre estas, la no entrega de los bienes solicitados dentro del plazo estipulado, evento en el cual, el descuento se efectuaría hasta por el 0,5% del valor de la entrega atrasada, por cada día de mora que transcurriera hasta la entrega completa a satisfacción de la entidad (…) En concurrencia con lo anterior, el indicado instrumento previó la aplicación de una cláusula penal de naturaleza resarcitoria, al establecer en el numeral (…) que la misma se pagaría por el equivalente al 10% del valor del contrato, cuando la contratista incurriera en incumplimiento por hechos que le fueran imputables (…) De esta manera, la estipulación de la sanción y de la cláusula penal indemnizatoria en los documentos del contrato aceptados por las partes, emergió claramente por el ejercicio de la autonomía de la voluntad, al no prohibirse en la legislación privada la previsión de sanciones para la parte incumplida, las cuales podían converger, además, con la cláusula penal, prevista en el contrato como estimación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento (…) Así entonces, la fijación de la sanción pecuniaria por el incumplimiento, a la par con la cláusula penal de carácter indemnizatorio resulta, en principio, válida en los negocios jurídicos regulados por el derecho privado –dejando a salvo la obligación de las partes de observar la buena fe, garantizar el debido proceso, atender el principio de proporcionalidad y guardarse de incurrir en abuso del derecho-, pues se acompasa con el artículo 1594 del Código Civil, en cuanto establece que no le está permitido al acreedor reclamar al mismo tiempo la obligación principal y la pena, “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo” o a menos que se hubiera establecido que con el pago de la pena “no se entienda extinguida la obligación principal”.

No obstante, la jurisprudencia ha señalado de tiempo atrás y en forma reiterada que, en los contratos regidos por el derecho privado, el pacto de multas no puede dar lugar a que la administración se abrogue la facultad de aplicarlas unilateralmente, sin acudir al juez del contrato. (…) Por tanto, para esta Corporación, es claro que la imposición unilateral de multas requiere habilitación legal expresa y, al no contar con esta, su imposición unilateral resulta contraria a derecho.

Aun en los contratos estatales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 y en cuyo marco se establecen determinadas prerrogativas a las autoridades públicas, antes de la Ley 1150 de 2007 no se les reconocía la facultad de cobrar unilateralmente las multas que pactaran con sus contratistas.

Tal competencia solo surgió con la indicada Ley 1150 de 2007, frente a la cual la jurisprudencia precisó que su efecto retrospectivo operaba en el sentido de que la sanción pecuniaria en cuestión podría aplicarse incluso en negocios celebrados antes de dicha norma, pero únicamente si el procedimiento sancionatorio y la multa misma habían iniciado con posterioridad a su entrada en vigencia. Siendo ello así, mal puede señalarse que en los contratos regulados exclusivamente por el derecho privado, en los que las partes obran en igualdad de condiciones, la administración ejerza facultades que la ley no le ha otorgado, para imponer multas de manera unilateral, aunque se hayan pactado en el contrato; pues aunque tal acuerdo sea válido, su aplicación debe ir de la mano con la decisión del juez del contrato, en los términos anteriormente señalados.

En este punto, es pertinente reiterar que si bien, los actos y contratos de las empresas estatales de servicios públicos domiciliarios se gobiernan únicamente por el derecho privado, tales entidades conservan su naturaleza estatal, por lo que permanecen sujetas al principio de legalidad. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1594 / LEY 1150 DE 2007 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado – Sección Tercera.

Sentencia del 23 de junio de 2010, exp. N° 25000-23-26-000-1994-00225-01(16367). C.P. Enrique Gil Botero). Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Expediente N° 9288. C.P. Daniel Suárez Hernández Consejo de Estado – Sección Tercera, exp. N° 25000-23-26-000-2001-01219-01(24639). C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia del 15 de noviembre de 2011, exp. N° 20001-23-31-000-1999-00764-01(21178). C.P. Ruth Stella Correa Palacio. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02467 01(46589) Actor: AYCO LTDA Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – Empresa sujeta a la Ley 142 de 1994 - Sus actos y contratos se rigen por el derecho privado / COSA JUZGADA – No configurada – Inexistencia de identidad de partes – Diferente causa pretendi / MULTA Y CLÁUSULA PENAL – Aplicación sujeta al principio de legalidad - Pueden pactarse en contratos estatales sujetos al derecho privado– Su pacto contractual no habilita a la entidad pública para imponerlas unilateralmente – Su procedencia en el caso concreto la debe determinar el juez del contrato, en la causa en la que se pida la declaratoria del incumplimiento.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO En noviembre de 2005, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. –EPM- abrió proceso de selección para contratar el suministro de tubería de cobre.

Las condiciones de la contratación fueron establecidas en un pliego de condiciones que, según la entidad, haría parte integral del negocio jurídico que llegara a celebrarse. De conformidad con el pliego de condiciones, los precios de la tubería de cobre ofrecidos en las propuestas debían ser fijos y mantenerse durante toda la vigencia del contrato.

En ese sentido, se especificó que tales precios no serían objeto de reajuste, salvo en caso de prórroga del acuerdo de voluntades. De igual manera, el instrumento precontractual estableció la aplicación de un descuento por incumplimiento y de la cláusula penal. En el caso particular del descuento, este se efectuaría sobre la suma adeudada al contratista, y en defecto de ello, se cobraría mediante la póliza constituida para amparar el contrato.

De no ser posibles tales alternativas, se advirtió que EPM cobraría la indicada sanción por la vía judicial. Ayco Ltda. presentó oferta el 1 de diciembre de 2005 y manifestó aceptar lo señalado en el pliego de condiciones, como parte integral del contrato. La propuesta comprendió los precios de la tubería, establecidos por la misma oferente y expresados en la forma dispuesta por EPM.

EPM celebró con Ayco Ltda. el contrato de suministro N° 090325402 del 2 de febrero de 2006, el cual fue afianzado con la póliza N° 6000000381801, constituida por la contratista ante la compañía Agrícola de Seguros S.A. El 7 y el 24 de marzo de 2006, EPM realizó los dos primeros pedidos de tubería de cobre, los cuales fueron cumplidos por Ayco Ltda. El tercer pedido del indicado material fue realizado el 20 de abril de 2006 y el cuarto pedido se efectuó el 2 de mayo de 2006.

No obstante, el 5 de mayo siguiente, Ayco Ltda. manifestó que su proveedor no le suministraría el cobre para fabricar la tubería debido al incremento exorbitante del precio del metal, de manera que era necesario revisar y reajustar el contrato para modificar los valores inicialmente pactados. El 1 de junio de 2006, Ayco Ltda. hizo una entrega parcial de la tubería solicitada por EPM, por cuanto contaba con algunas reservas.

Sin embargo, el 28 de junio de ese año manifestó que le resultaba imposible continuar con el contrato, amén del alza inesperada y extraordinaria del precio del cobre y el incumplimiento de su proveedor. El 4 de agosto de 2006, EPM le advirtió a la sociedad contratista que le aplicaría el descuento por incumplimiento, establecido en el pliego de condiciones y aceptado por ambas partes en el contrato, por la suma de $177’467.138,12.

Si bien, le otorgó a la hoy demandante la oportunidad de justificar su incumplimiento, la entidad determinó que las razones expuestas por Ayco Ltda. no eran suficientes para eximirla de responsabilidad por la no atención de los dos últimos pedidos de material, pues el alza de la cotización del cobre era previsible, ya que esa era la tendencia que venía mostrando desde antes de la apertura del proceso de selección. En resolución N° 002950 del 31 de octubre de 2006, EPM declaró el siniestro de incumplimiento del contrato N° 090325402 y ordenó hacer efectiva la póliza que lo amparaba, por la suma de $354’934.276.

Ayco Ltda. interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, la cual fue confirmada por EPM el 29 de enero de 2007. El 3 de mayo de 2007, EPM presentó la reclamación N° 01358526 ante la compañía Agrícola de Seguros S.A., en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio. El 29 de mayo siguiente, la compañía aseguradora objetó la reclamación presentada por la entidad estatal.

La compañía de seguros solicitó judicialmente la nulidad de los actos expedidos por EPM, pretensión que fue denegada en sentencia de cierre de fecha 5 de julio de 2018, dictada por esta Sala dentro del proceso N° 2007-02466 (54688). En el presente asunto, la sociedad Ayco Ltda. solicita igualmente la nulidad de las decisiones proferidas por EPM, la restitución de las sumas que hubiera pagado a título de sanción y la declaratoria de que dicha compañía no está obligada a pagar monto alguno a la entidad demandada a título de multa ni cláusula penal.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 15 de junio de 2007, la sociedad Ayco Ltda., obrando a través de apoderado judicial (fl. 36, c.1), instauró demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 1-35, c.1) contra las Empresas Públicas de Medellín, a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones: 1.

Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones, por infringir normas legales y por incompetencia de las Empresas Públicas de Medellín para declarar el incumplimiento del contrato y la afectación de la póliza. -. Resolución 002950 del 31 de octubre de 2006, expedida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se declara el incumplimiento del contrato 090325402 y se afecte la póliza. -.

Resolución 003179 (sic1) de enero 29 de 2007, expedida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se confirma la Resolución 002950 de octubre 31 de 2006. 2. Que se restablezca el derecho de Ayco Ltda. en el sentido de que se declare que no está obligada a pagar a título de sanción o cláusula penal a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. ninguna suma de dinero. 3.

Que en el evento de que, mientras se tramita el presente proceso, Ayco Ltda. pague a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. suma alguna de dinero por concepto de multa o cláusula penal, se ordene a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a restituir a Ayco Ltda. la suma pagada, indexada a la fecha de la sentencia y, adicionalmente, se ordene reconocerle y pagarle a Ayco Ltda. el lucro cesante que dicha suma haya debido producir (…)..

En exposición de los hechos que fundamentaron la demanda, la parte actora refirió que, en noviembre de 2005, Empresas Públicas de Medellín –EPM- abrió proceso de selección para contratar el suministro de tubería de cobre para gas natural. En el pliego de condiciones quedó señalado que la contratación se regiría por las disposiciones civiles y comerciales vigentes en Colombia y por la regulación específica emitida por la misma EPM.

La demandante manifestó que, asimismo, el respectivo pliego de condiciones fijó lo relativo a la regulación contractual de deducciones por incumplimiento. Al respecto, se indicó que, si el contratista incurría en alguna de las causales de sanción, pactadas en el contrato, se le comunicaría dicha circunstancia y se le haría saber la deducción del monto respectivo, aunque se le brindaría al contratista un término de cinco días hábiles para justificar su incumplimiento.

De conformidad con el pliego, de no presentarse descargos o no ser aceptados estos por la EPM, se procedería a la aplicación de la deducción por incumplimiento (multa) sobre cualquier suma que se le adeudara al contratista, o bien, se haría efectiva la garantía del contrato. Finalmente, si ninguna de tales alternativas era posible, se efectuaría el cobro de la sanción por vía judicial.

Según la demandante, el pliego de condiciones también estableció que las sanciones por incumplimiento consistirían en la aplicación de una cláusula penal pecuniaria, por la suma equivalente al 10% del valor del contrato, dejando a salvo el derecho de la EPM a acreditar que sus perjuicios superaban tal cuantía. Refirió la actora que, el 2 de febrero de 2006, EPM celebró con Ayco Ltda. el contrato N° 090325402, para el suministro de tubería de cobre para gas natural.

La cláusula primera señaló que el contratista debía ceñirse a lo establecido en el pliego de condiciones del proceso de selección que precedió a la celebración de dicho negocio jurídico. Conforme a lo expuesto en la demanda, EPM emitió cuatro órdenes de suministro de la tubería de cobre, los días 7 y 24 de marzo, 20 de abril y 2 de mayo de 2006.

Ayco Ltda. atendió oportunamente los pedidos primero y segundo, pero no logró entregar la totalidad del material solicitado en los pedidos tercero y cuarto, en razón a las variaciones inesperadas y desproporcionadas del precio del cobre en el mercado mundial. La demandante afirmó que la circunstancia anotada le fue comunicada a EPM el 5 de mayo de 2006, pero solo el 4 de agosto de ese año se pronunció la entidad pública, imponiendo directamente la sanción establecida en el contrato.

Manifestó que, el tercer pedido se pudo cumplir parcialmente debido a que Ayco Ltda. ofreció 1.200 metros de tubería de cobre que tenía disponibles, ofrecimiento que fue aceptado por EPM. Sin embargo, el 28 de junio de 2006, la sociedad hoy demandante informó sobre la imposibilidad de continuar con el suministro pactado en el contrato y solicitó la revisión del mismo.

No obstante lo anterior –adujo-, en comunicación N° 1311399 del 4 de agosto de 2006, el jefe de la Unidad de Compras de la EPM le impuso a la contratista una multa por la suma de $177’467.138,12, sin considerar que la sanción solo era procedente cuando el incumplimiento le fuera imputable a Ayco Ltda. y sin reparar en que la imposibilidad de hacer los suministros obedeció a causas ajenas a dicha compañía. Adicionalmente, la EPM no tuvo en cuenta que el contrato N° 090325402 era de derecho privado y que, por tanto, solo el juez del negocio jurídico estaba facultado para imponer la sanción. Indicó que, mediante resolución N° 002950 del 31 de octubre de 2006, EPM declaro la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato mencionado y ordenó hacer efectiva la garantía contenida en la póliza N° 60000032540, constituida para afianzar el negocio jurídico, por la suma de $177’467.138,122.

En el acto administrativo, la entidad manifestó que no eran de recibo las razones aducidas por la contratista como justificación para el incumplimiento del suministro solicitado, puesto que desde octubre de 2005 era palmaria la tendencia al alza del precio del cobre, lo cual debió ser conocido por la sociedad Ayco Ltda. y ser tenido en cuenta por esta al presentar su oferta.

La sociedad contratista interpuso recurso de reposición contra la Resolución N° 002950 del 31 de octubre de 2006, acto que fue confirmado por EPM mediante la Resolución N° 003174 del 29 de enero de 2007. Señaló que, dado que la multa señalada en la comunicación N° 1311399 del 4 de agosto de 2006 no estaba contenida en un acto administrativo sino en un oficio suscrito por el jefe de la Unidad de Compras de EPM, Ayco Ltda. solicitó los manuales de funciones y procedimientos de la entidad demandada, petición que, por no haber sido resuelta oportunamente por la EPM, ameritó la interposición de una acción de tutela.

Afirmó que, de acuerdo con la información que, con ocasión de la tutela, otorgó la entidad, no existía un manual de procedimientos por dependencia. En todo caso, EPM describió el cargo del jefe de Unidad de Compras. La falta de respuesta oportuna por parte de la EPM a la petición presentada por la demandante, le impidió a esta ejercer integralmente su derecho de defensa en el trámite de vía gubernativa de las resoluciones demandadas, pues la información de la entidad llegó mucho tiempo después de la notificación del acto de cierre.

Finalmente, manifestó que el 3 de mayo de 2007, EPM efectuó reclamación ante la compañía Agrícola de Seguros S.A. para el pago de la póliza N° 6000000381801, contentiva de la garantía del contrato N° 090325402. No obstante, la sociedad aseguradora objetó formalmente dicha reclamación. 2. Trámite de primera instancia 2.1. Mediante auto del 10 de septiembre de 2007, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda (fl. 313, c.1), la cual le fue notificada a Empresas Públicas de Medellín –EPM- el 23 de octubre del mismo año (fl. 316). 2.2.

Empresas Públicas de Medellín –EPM- se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que no era cierto que se hubieran presentado circunstancias imprevistas y extraordinarias que le impidieran a la sociedad demandante cumplir con sus obligaciones, toda vez que, desde octubre de 2005 se evidenció la tendencia al alza del precio del cobre, de suerte que la firma contratista tuvo la posibilidad de considerar esa circunstancia en el momento de presentar su oferta en el proceso de selección que dio origen al contrato N° 090325402.

Manifestó que en el pliego de condiciones se había advertido que el oferente seleccionado, al celebrar el contrato, aceptaría la estipulación de deducciones por incumplimiento, como un mecanismo de solución directa de las controversias que pudieran surgir por la eventual inobservancia de las obligaciones del contratista, incluyendo, entre otros eventos, el desconocimiento de los plazos de entrega.

Aceptó como hecho cierto que el 5 de mayo de 2006, la firma contratista informó sobre el incremento del precio del cobre por encima de las barreras proyectadas, y que ese evento fue tomado por su proveedor Iusa como un motivo de fuerza mayor para “dar por terminado el contrato”, circunstancia que llevó a la hoy demandante a solicitar la revisión de los precios pactados en el acuerdo de voluntades hoy en controversia.

Al respecto, señaló que EPM programó una reunión con Ayco Ltda. para brindarle a esta su colaboración, pero en la fecha establecida -19 de mayo de 2006- solo asistió un representante de la contratista, quien solo se comprometió a buscar alternativas para continuar con el contrato. Aunque se había previsto que el proveedor Iusa también participaría en la reunión, este no asistió. Según su defensa, se conoció que Iusa manifestó su disposición de mantener la relación negocial con Ayco Ltda., pero con precios distintos a los prometidos; no obstante, la falta de seriedad del proveedor no debía afectar las obligaciones que Ayco Ltda. había asumido con EPM, ya que el contrato N° 090325402 fue celebrado entre estas dos partes sin intervención de Iusa.

Sostuvo que, si bien el oficio N° 1311399 del 4 de agosto de 2006 no constituía un acto administrativo, en él se le comunicó a la contratista la procedencia de la deducción previamente establecida en el pliego de condiciones y pactada en el contrato, documentos que, al ser aceptados por Ayco Ltda. eran “ley para las partes”. En todo caso –expuso-, se le respetó a la hoy demandante el derecho de defensa, al otorgársele un plazo de cinco días para que explicara las razones de su incumplimiento contractual.

Afirmó que la empresa había atendido todas las peticiones de la hoy demandante y defendió la legalidad de las resoluciones acusadas. 2.3. El 20 de noviembre de 2007, se dio apertura a la etapa probatoria (fl. 561, c.1) y el 21 de abril de 2010 se corrió el traslado del proceso a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 447, c.1). 2.4 En esa oportunidad procesal, la sociedad Ayco Ltda. señaló que EPM no estaba facultada para expedir los actos demandados, toda vez que el contrato de suministro N° 090325402 se regulaba por las normas del derecho privado y en él no era procedente establecer las que denominó “cláusulas exorbitantes”, extrañas al régimen civil y comercial de los negocios jurídicos.

Asimismo, el gerente general de las Empresas Públicas de Medellín carecía de facultades legales para declarar el incumplimiento del contrato y la afectación de la póliza. Señaló que los actos enjuiciados estaban indebidamente motivados, puesto que en ellos no se tuvo en cuenta la causal de fuerza mayor que, según su dicho, dio lugar al incumplimiento del contrato.

En ese sentido, era improcedente el cobro de la cláusula penal, puesto que la misma solo podía operar cuando la causa del incumplimiento le fuera imputable al contratista, lo cual no aconteció en el caso concreto, de suerte que, en lugar de imponerse la cláusula penal, debió procederse a la revisión del acuerdo de voluntades, o en defecto de ello, a una rebaja proporcional de la pena estipulada.

Afirmó que el incremento desmedido del precio del cobre fue un fenómeno sorpresivo para la sociedad contratista y para la propia EPM, tal como se desprendía, según su dicho, de los testimonios rendidos en el proceso. Por último, manifestó que EPM no había sufrido ningún perjuicio económico, puesto que se demostró en el proceso que la entidad contaba con otros proveedores que le suministraron la tubería de cobre requerida para la instalación de redes de gas. 2.5.

A su turno, la entidad Empresas Públicas de Medellín –EPM- refirió el contenido de las pruebas recaudadas en el juicio y reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. 2.6. El Ministerio público guardó silencio. 3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 26 de abril de 2012 (fls. 242 al 253, c. de segunda instancia), oportunidad en la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la restitución de las sumas que Ayco Ltda. hubiera pagado por concepto de la “multa impuesta”, todo ello como se indicó en el acápite introductorio de esta sentencia. El Tribunal a quo señaló que el contrato de suministro N° 090325402 estaba regulado por las normas del derecho privado, de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994 y lo señalado por la jurisprudencia, de suerte que, si bien se podía pactar en dicho acuerdo de voluntades la eventual imposición de multas por incumplimiento y la aplicación de cláusula penal, lo cierto era que esa facultad no podía implicar que EPM pudiera imponer la sanción directamente, menos aun declarando el incumplimiento del contrato en un acto administrativo de carácter unilateral, sino que debió acudir al juez del contrato.

En criterio del a quo, toda vez que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se gobernaban, por regla general, por el derecho privado, debía entenderse que en ellos, las partes estaban en condiciones de igualdad, de manera que no era posible pactar en tales negocios jurídicos “cláusulas excepcionales”, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley o establecidos por las respectivas comisiones de regulación, bajo lo previsto en el artículo 3 de la Ley 689 de 2001.

Manifestó que las cláusulas de los contratos sujetos al derecho privado eran nulas por objeto ilícito, cuando en ellas se estableciera el otorgamiento de “poderes exorbitantes” a la entidad estatal contratante, dada la violación de las normas jurídicas de orden público que fijaban las competencias de la administración. En ese sentido, consideró que debía declararse la nulidad de las resoluciones acusadas, por falta de competencia de la EPM para declarar el incumplimiento contractual e imponer unilateralmente la sanción pecuniaria prevista en el mismo.

Refirió: [S]e trata de un contrato regido por el derecho privado y por ello dentro de él no podían incluirse y mucho menos hacerse efectivas cláusulas excepcionales, que autorizaran a la administración para declarar el incumplimiento, imponer multas o hacer efectiva la cláusula penal como se hizo en este caso (…). Así las cosas, por carecer de competencia tanto al momento de celebración del contrato como al momento de ocurrencia de los hechos, la entidad pública, para expedir los actos administrativos demandados, se declarará la nulidad de tales actos.

En cuanto al restablecimiento del derecho, el Tribunal de primera instancia señaló que, en el evento en que la actora hubiera pagado la totalidad de la multa, debía procederse a la restitución íntegra de la suma abonada, debidamente actualizada, mientras que, si el pago fue parcial, además de la restitución del monto pagado debía establecerse el no cobro del saldo.

Finalmente, de no haberse pagado suma alguna por concepto de la sanción, era palmario que no procedería cobro alguno contra la sociedad contratista. Por otro lado, el a quo dispuso no examinar los demás cargos de nulidad formulados en la demanda, por no ser necesario, en vista de la declaratoria que efectuaría en el fallo de primer grado. 4.

La apelación La entidad Empresas Públicas de Medellín –EPM-, como parte demandada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y señaló que, de acuerdo a las transformaciones contemporáneas de las relaciones jurídicas y contractuales, y bajo las nuevas concepciones de la autonomía de la voluntad, debía entenderse que la igualdad de las partes del contrato no se edificaba sobre una confección mutua del documento contractual, sino en la posibilidad de participar en el proceso de selección con solicitud de aclaraciones y de modificaciones a la invitación y al contrato.

Señaló que, de aceptarse el análisis hecho en la sentencia, se concluiría que el derecho a la igualdad no se debía respetar en el contrato, pues mientras la sociedad contratista podía obrar con la libertad que le otorga su naturaleza privada, la entidad pública se vería siempre supeditada a las facultades que el legislador hubiera previsto para poder desenvolverse en el ámbito contractual.

Por su parte –indicó-, la autonomía de la voluntad suponía la aceptación de las cláusulas pactadas, lo cual resultaba relevante en el caso concreto, toda vez que en este, Ayco Ltda. no discutió la validez de la multa pactada, ni la forma establecida para su imposición. Afirmó que el desconocimiento de los actos propios por parte del contratista vulneraba el principio de la buena fe, de suerte que no podía cuestionar aquello a lo que libremente se obligó, sin haber formulado oportunamente reparos sobre la conformidad de tales cláusulas con el ordenamiento jurídico.

Señaló que la competencia legal que se echó de menos en la sentencia apelada debía analizarse en armonía con las modificaciones que, según su dicho, ha sufrido la regulación de la contratación, y no limitándose el operador jurídico a la existencia de una norma expresa que les otorgue facultades para imponer multas, a las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993.

Con fundamento en ello, consideró que era errada la premisa del a quo sobre la inexistencia de competencia para imponer multas pactadas en contratos regidos por el derecho privado, cuando tal posibilidad había sido admitida por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo. Subrayó que el contrato N° 090325402 no contenía ninguna cláusula excepcional, como se refirió en el fallo impugnado, ni contempló el ejercicio de potestades exorbitantes por parte de EPM, sino solo la posibilidad de imponer multas en caso de incumplimiento contractual.

Luego de hacer énfasis en su naturaleza estatal, manifestó (fl. 541): La contratación de las entidades estatales, con independencia de su régimen de contratación, es una expresión de la función administrativa y, por tanto, sujeto al derecho administrativo. De ello se sigue que el régimen de contratación al que se sujeta EPM no suponga una renuncia a la consecución de los fines estatales en la prestación de los servicios públicos domiciliarios ni, por tanto, a las instituciones que le sirven de fundamento: el privilegio de la decisión previa y de la decisión ejecutoria que se conceden a las entidades estatales para ello.

En ese sentido, afirmó que el privilegio de la decisión previa y la decisión ejecutoria eran instrumentos que no se extinguían por el hecho de que los contratos de la EPM fueran ajenos a la Ley 80 de 1993. Por otro lado, recalcó que la legislación nacional instituía y aceptaba diferentes figuras jurídicas en las cuales, sin intervención judicial alguna, la parte cumplida podía hacer efectivas determinadas sanciones contra el deudor incumplido, tales como las arras penitenciales o de retractación y la terminación anticipada del contrato, entre otros mecanismos que podían pactarse en las cláusulas del contrato, bajo el arbitrio de las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad sin que se convirtieran, en el caso de las entidades estatales, en potestades sancionatorias ejercidas por estas.

Finalmente, reprochó el análisis del a quo, relativo a la supuesta imposibilidad de declarar, mediante acto administrativo, la ocurrencia del siniestro amparado en una póliza de seguro. A juicio de la apelante, admitir como cierta tal imposibilidad quebrantaría principios como el de la confianza legítima y la buena fe, dado que la garantía constituida a favor de la entidad estatal resultaría espuria y nugatoria.

Asimismo, consideró equivocado el análisis jurídico hecho en el fallo en torno a este punto, en cuanto se partió de la existencia de un régimen contractual diferente al de la Ley 80 de 1993, pese a lo cual, se aplicaron normas de ese estatuto para fundamentar la supuesta incompetencia de la EPM para proferir los actos acusados. Por último, con respecto a las disposiciones del Tribunal de primera instancia para el restablecimiento del derecho, reprochó que se hubiera dispuesto la devolución de sumas sin soporte alguno de su pago, e indicó (fl. 547): Con relación a la condena impuesta a título de restablecimiento del derecho, se impugna esta decisión debido a lo abstracto de la misma, de suerte que resulta incongruente el fallo respecto de lo alegado y lo probado, de manera que no existen soportes para la condena más que desde el punto de vista hipotético, que precisamente era lo que debió acreditarse en el proceso en aras de obtener las declaraciones deprecadas en el acápite de las pretensiones de la demanda. 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. El recurso de apelación interpuesto por Empresas Públicas de Medellín –EPM- fue concedido mediante auto del 24 de enero de 2013 y admitido en providencia del 19 de abril del mismo año (fls. 567 y 571). Asimismo, mediante auto del 13 de junio de 2013, se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 584). 5.2.

La parte demandante manifestó que la sentencia apelada debía ser confirmada y reiteró, en sustento de ello, lo señalado en los alegatos de primera instancia. 5.3. A su turno, la entidad demandada sostuvo que, además de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debía tenerse en cuenta que EPM era una empresa industrial y comercial del Estado que, como tal, hacía parte del nivel descentralizado de la administración, lo cual implicaba, en su sentir, que su forma de expresión debía ser a través de actos administrativos, ya que no solo se encontraba sujeta a la Ley 142 de 1994 sino también a otras normas que regulaban la actividad de las entidades públicas, en particular, el Código Contencioso Administrativo.

Agregó que, a pesar de que su régimen de contratación no era el previsto en la Ley 80 de 1993, estaba sujeta a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. De igual manera, dado que en el marco de los contratos celebrados por ese tipo de entidades era aceptado –según sus palabras- que se profirieran actos administrativos enjuiciables ante esta jurisdicción, no existía fundamento para sostener que ello no fuera aplicable durante la ejecución de los contratos.

En lo restante, expuso los mismos argumentos plasmados en el recurso de apelación. 5.4. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 15 de junio de 2007, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto. 1.

Presupuestos procesales 1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2012, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala la pretendida nulidad de las Resoluciones 002950 del 31 de octubre de 2006 y 003174 del 29 de enero de 2007, por medio de las cuales EPM declaró el incumplimiento del contrato N° 090325402 de 2006 y ordenó hacer efectiva la garantía que lo amparaba. Se trata, por tanto, del examen de legalidad de unos actos expedidos por una entidad de naturaleza estatal, creada como establecimiento público mediante Acuerdo N° 58 de 1955, expedido por el Concejo de Medellín, y transformada en empresa industrial y comercial del Estado en virtud del Acuerdo N° 69 de 1997, emanado de esa misma corporación. Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($216’850.0003) establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, la cuantía fue estimada por la sociedad Ayco Ltda. en $354’934.276 como valor de la multa y la cláusula penal previstas en el pliego de condiciones correspondiente al contrato, e impuestas por la entidad demandada en los actos acusados (fl. 31, c.1). 1.2.

Legitimación en la causa 1.2.1. En lo referente a la legitimación en la causa por activa, advierte la Sala que la sociedad Ayco Ltda. tiene vocación procesal para integrar el extremo demandante, por cuanto fungió como parte en el contrato de suministro N° 090325402 de 2006, que es materia de la presente controversia, y fue la entidad particular contra la cual se profirieron las resoluciones hoy demandadas. 1.2.2.

Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala advierte que Empresas Públicas de Medellín –EPM- cumplió con ese presupuesto procesal, dada su condición de entidad pública que expidió los actos administrativos enjuiciados. 1.3. Oportunidad para demandar De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 19984, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde el día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Esta regla general resulta aplicable en el presente caso, puesto que el contrato N° 090325402 de 2006, materia de controversia, no requería liquidación, dado que nada se pactó al respecto en las cláusulas del negocio jurídico ni se estableció en el pliego de condiciones, como tampoco resultaba obligatoria en los términos de la Ley 80 de 1993, habida cuenta que el acuerdo de voluntades no estaba sujeto a dicho estatuto.

Por tanto, el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la fecha de ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que dieron lugar a la demanda, vale decir, a partir de la ejecutoria de los actos acusados. Así entonces, se demanda en el sub judice la nulidad de las Resoluciones 002950 del 31 de octubre de 2006 y 003174 del 29 de enero de 2007, por medio de las cuales EPM declaró el incumplimiento del contrato de suministro N° 090325402 de 2006 y dispuso hacer efectiva la garantía constituida para amparar dicho negocio jurídico.

En relación con tales pretensiones, encuentra la Sala que sobre las mismas no operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que la Resolución N° 3174 del 29 de enero de 2007 –que dio cierre a la vía gubernativa- le fue notificada personalmente a la hoy demandante el 15 de febrero de ese año (fl.100, c.1), de suerte que el término para incoar la acción estaba llamado a vencer el 16 de febrero de 2009.

Sin embargo, la demanda fue presentada el 15 de junio de 2007, razón por la cual hay lugar a concluir que fue instaurada oportunamente. 2. Hechos probados en la actuación Las pruebas que obran en el proceso fueron aportadas por las partes en legal forma y permiten tener por acreditados los siguientes hechos: a) El contrato, sus antecedentes y su ejecución -.

De conformidad con el Decreto 118 del 1 de octubre de 1998, expedido por la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. –EPM-, los contratos celebrados por dicha entidad se regirían por las disposiciones comerciales y civiles, y por las Leyes 142 y 143 de 1994. Por su parte, la Ley 80 de 1993 solo se aplicaría a tales contratos en cuanto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y a la aplicación de las cláusulas excepcionales al derecho común, cuando fuera legalmente procedente (fl. 256, c.1). -.

En noviembre de 2005, Empresas Públicas de Medellín –EPM- abrió el proceso de contratación N° 028023, encaminado a obtener el suministro de tubería de cobre para gas natural. En el numeral 1.4 del pliego de condiciones publicado por EPM para ese fin, se señaló que la entidad requeriría, específicamente, dos clases de tubería de cobre rígido, a saber: tipo L de ½” y tipo L de ¾”.

El material se adquiriría con aceptación de dos oferentes como máximo y hasta por la suma indicada en el numeral 4.3 del mismo pliego, es decir, $1.774’671.381,24. Al respecto, se refirió que el valor del contrato era indeterminado, puesto que no se conocía el número de oferentes que serían seleccionados, pero que la suma referida correspondía al presupuesto con que contaba EPM para la compra de la tubería (fl. 61, c.1).

Acerca de las condiciones de los oferentes, se indicó en el numeral 1.7.1 (fl. 43): - Que el oferente haya adquirido directamente el pliego de condiciones (…). - Ser el fabricante de los bienes objeto del presente proceso de contratación, o su filial. También podrán participar representantes, distribuidores o comercializadores. Si el oferente no es el fabricante deberá presentar documentación en la que conste que cuenta con el respaldo técnico y servicio de posventa del fabricante durante la ejecución del contrato en el evento que se acepte la oferta.

Asimismo, se debía garantizar que el fabricante diera respuesta directamente ante EPM, en caso de que se presentara cualquier anomalía durante la ejecución del contrato y la misma no fuera atendida “por su agente”. En el numeral 4.9.2 del pliego, EPM definió el esquema bajo el cual se ejecutaría el contrato. Así, el suministro se realizaría mediante varios pedidos, tres como mínimo, que la entidad debía efectuar vía fax o por correo electrónico.

Por su parte, el contratista debía entregar el producto solicitado, en un plazo de 30 días calendario contados a partir de la fecha de cada pedido, sin perjuicio de que el término respectivo fuera proporcional al valor del suministro solicitado por la entidad. De igual manera, se precisó que si bien las entregas serían parciales de acuerdo con los pedidos señalados, por acuerdo entre las partes se podrían establecer otras frecuencias de entrega (fl. 62, c.1).

Según lo dispuesto en el numeral 4.25 del pliego de condiciones, los bienes entregados se someterían, “si fuere necesario”, a pruebas de laboratorio, antes de comunicar su aceptación final, la cual estaría sujeta a los resultados obtenidos y al cumplimiento de las especificaciones (fl. 67), las cuales quedaron fijadas en el capítulo 5 del mismo instrumento (fls. 67-69, c.1).

En lo relativo al precio de la oferta, se advirtió que este debía ser “firme durante la ejecución del contrato”, y que no se podrían cotizar precios reajustables, so pena de rechazo de la propuesta. Solo en caso de prórroga del contrato se podría establecer un reajuste. El precio, por su parte, debía ser expresado en dólares, con indicación del valor del IVA por separado, so pena de tener por incluido dicho tributo (fl. 47, c.1).

Por otro lado, cuando la mercancía fuera importada, el contratista debía acreditar su procedencia con la copia de la declaración de importación. El numeral 2.6 del pliego de condiciones señaló que EPM podría retener total o parcialmente cualquier pago adeudado al contratista, cuando fuera necesario para protegerse de pérdidas ocasionadas por suministros defectuosos no corregidos, garantías no cumplidas o para el “pago de posibles deducciones por multas” en que incurriera el contratista por las causales previstas en el contrato (fl. 48).

A su vez, se indicó en el numeral 4.12 del instrumento precontractual: En el evento de que el contratista incurra en una de las causales de sanciones pactadas en el contrato, LAS EMPRESAS le comunicarán sobre la configuración de la causal y sobre la consecuente deducción del monto respectivo, que desde ahora EL CONTRATISTA autoriza para que le sea hecha por LAS EMPRESAS, de cualquier suma que se le adeude, de acuerdo con lo pactado contractualmente.

En la comunicación se le concederá a EL CONTRATISTA un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de la misma, para que exponga o justifique las razones de su incumplimiento. Agregó la entidad que, en caso de que el contratista no justificara su incumplimiento en el término establecido, o bien, cuando las razones que expusiera no fueran suficientes para ello, el valor de las deducciones se tomaría directamente de las sumas adeudadas al contratista, si las hubiere, o se haría efectiva la garantía de cumplimiento del contrato.

Según el pliego, si las anteriores medidas no eran posibles, se cobraría la sanción por vía judicial (fl. 64, c.1). Adicionalmente, se estableció que, si con posterioridad al cobro efectuado por la entidad se acreditaba la existencia de causales eximentes de responsabilidad a favor del contratista, “a juicio de [EPM]”, se entregarían los dineros deducidos, indexados con base en el IPC del año anterior al de tal reembolso.

De conformidad con el numeral 4.12.2 del pliego de condiciones, las deducciones por incumplimiento se causarían, entre otros eventos, por no efectuarse la entrega de los bienes solicitados dentro del plazo pactado por las partes. En tal caso, la deducción se efectuaría hasta por el 0,5% del valor de la entrega atrasada, por cada día de mora en que incurriera el contratista, hasta la entrega completa a satisfacción de la entidad (fl. 64, reverso, c.1).

A la par con la posibilidad de efectuar las mencionadas deducciones, EPM fijó en el pliego de condiciones la aplicación de una cláusula penal pecuniaria. Sobre este punto, precisó en el numeral 4.13 (fl. 65, c.1): De conformidad con el artículo 1592 del Código Civil Colombiano, las partes convienen que en caso de incumplimiento de EL CONTRATISTA, de las obligaciones del contrato o de la terminación del mismo por hechos imputables a él, este pagará a LAS EMPRESAS, en calidad de cláusula penal pecuniaria, una suma que se tasa de manera anticipada y por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato.

Sin embargo, esta cláusula penal no excluye el derecho de LAS EMPRESAS de acreditar que sus perjuicios son superiores a dicha suma, en cuyo caso la presente cláusula penal será considerada como pago parcial de [tales] perjuicios. Seguidamente, se indicó que el valor de la pena pecuniaria se tomaría directamente de cualquier suma adeudada al contratista si la hubiere, y se indicó para los demás eventos el mismo conducto regular fijado para la aplicación de las deducciones por incumplimiento.

El numeral 4.19 del pliego de condiciones previó lo atinente a la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor “o caso fortuito”, en los siguientes términos (fl. 66, c.1): El CONTRATISTA quedará exento de toda responsabilidad por dilación u omisión en el cumplimiento de las obligaciones contractuales cuando dichos eventos ocurran por causa constitutiva de fuerza mayor debidamente comprobada (…).

En el caso de presentarse la fuerza mayor o caso fortuito aceptado por LAS EMPRESAS y que no interfiera en la prestación del servicio, se modificará el plazo de ejecución del contrato pero no habrá indemnización alguna por parte de LAS EMPRESAS al CONTRATISTA. Por otro lado, EPM estableció, en el numeral 4.11 del pliego de condiciones, la obligación de constituir una garantía única que amparara el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, así como la calidad de los productos suministrados.

El amparo del cumplimiento debía ser cubierto hasta por el 20% del valor del contrato, mientras que, para el ítem relativo a la calidad del material suministrado, se estableció una cobertura equivalente al 10% de dicho valor. De conformidad con el numeral 4.25, si durante la vigencia de la garantía de calidad se detectaban problemas en los materiales usados, el contratista se obligaría a extender la vigencia del afianzamiento. -.

El 30 de noviembre de 2005, la oferente Ferretería Española & Cía Ltda. le solicitó a la entidad estatal que precisara, entre otros aspectos, la intención de compra en términos de cantidades, información que resultaba relevante, según lo acotó, para que el contratista conociera anticipadamente las cantidades del material para suministrar y se minimizaran los riesgos de incumplimiento (fls. 251 y 252, c.2).

La empresa mencionada señaló que se debía tomar en consideración, de antemano, la disponibilidad en la programación de las plantas productoras de tubería de cobre, puesto que estas destinaban sus recursos de producción a “por lo menos cuarenta (40) referencias de producto con la misma materia prima y línea de producción” y que, asimismo, la información de la cantidad requerida por EPM era fundamental para calcular los costos, las utilidades y el precio final, puesto que la producción del elemento, los embalajes, la logística de importación y demás fases de la cadena de compra, se determinaban por pesos, volumen y precios en planta.

En oficio N° 1259406 del 1 de diciembre de 2005, EPM dio contestación a la solicitud mencionada, en los siguientes términos (fl. 253, c.2): En atención a una solicitud de un participante en el proceso del asunto, les indicamos con carácter meramente informativo, es decir, sin que represente compromiso alguno por parte de las Empresas Públicas de Medellín, lo siguiente: Se requeriría tubería de cobre rígido tipo L de ½” hasta por un monto correspondiente al noventa y cuatro coma ocho por ciento (94,8%) de la disponibilidad presupuestal y tubería de cobre rígido tipo L de ¾” hasta por un monto correspondiente al porcentaje complementario.

Estas cifras son estimadas con base en las proyecciones de consumo de materiales de las Empresas Públicas de Medellín ESP. El indicado oficio N° 1259406 les fue comunicado a Ferretería Española & Cía Ltda, Ayco Ltda. y a las otras empresas interesadas en el proceso de selección (fl. 254, c.2). -. El mismo 1 de diciembre de 2005, la sociedad Ayco Ltda. presentó oferta para participar en el proceso de selección abierto por EPM y asumió el compromiso de aceptar el contrato “de conformidad con lo establecido en los documentos de contratación”, así como a ejecutarlo en las condiciones contractuales y técnicas exigidas en tales documentos (fl. 139, c.1).

En el formulario de cantidades y precios entregado por la oferente, se ofreció el suministro de los dos tipos de tubería de cobre requeridos por la entidad. El metro lineal de tubería tipo L de ½” tendría un precio de USD$2,50, mientras que la misma unidad de tubería tipo L de ¾” costaría USD$4,00. La compañía señaló el valor del IVA en USD$1,04, de manera que el valor total de la oferta fue de USD$7,54 (fl. 153, c.1). -.

La oferta de Ayco Ltda. incluyó una certificación expedida el 30 de noviembre de 2005 por la sociedad Iusa S.A. de C.V.5, que señaló que la firma hoy demandante era su única representante “para participar en [el] proceso”, y contaba con su respaldo técnico y de servicio postventa durante toda la ejecución del contrato (fl. 156, c.1). De igual manera, la compañía Iusa S.A. de C.V. manifestó que estaría dispuesta a responder directamente ante EPM en caso de que se presentaran anomalías durante el desarrollo del negocio jurídico. -.

El 5 de enero de 2006, EPM manifestó su aceptación de la oferta presentada por Ayco Ltda. y señaló el procedimiento y requisitos para la celebración del contrato (fls. 189 y 190, c.1). -. El 7 de febrero de 2006, Empresas Públicas de Medellín –EPM- celebró con la sociedad Ayco Ltda. el contrato N° 090325402, cuyo objeto consistió en el suministro de tubería de cobre para gas natural, obligación esta que, de acuerdo con la cláusula primera del contrato, debía ceñirse a lo establecido en los pliegos de condiciones (fls. 38-39, c.1).

Asimismo, en la cláusula tercera se señaló que el contratista debía entregar los bienes correspondientes a cada uno de los pedidos, “según el esquema establecido en el pliego de condiciones”. En lo atinente al valor del contrato, pactaron las partes (fl. 38, c.1): El contrato es de valor indeterminado. El valor real del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades realmente entregadas por EL CONTRATISTA y recibidas a satisfacción por LAS EMPRESAS, por los precios unitarios cotizados y aceptados por LAS EMPRESAS, los cuales serán firmes durante el término de ejecución del contrato.

El valor será hasta por mil setecientos setenta y cuatro millones seiscientos setenta y un mil trescientos ochenta y un pesos con veinticuatro centavos ($1.774’671.381,24 sin incluir el IVA). En cuanto a la forma de pago, se indicó en la cláusula cuarta que cada desembolso ser haría en pesos colombianos, liquidando el precio respectivo a la tasa representativa del mercado registrada en la fecha del pago.

De acuerdo con la cláusula tercera, el plazo de ejecución del contrato sería de 180 días calendario, contados a partir de la orden de inicio impartida por EPM. Tal término sería prorrogable hasta por dos veces, previo acuerdo entre las partes. A su vez, la cláusula quinta del negocio jurídico especificó lo relativo a las garantías que debía otorgar el contratista para amparar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y la calidad de los bienes suministrados, todo ello con los porcentajes de cobertura fijados en el pliego de condiciones, vale decir el 20% del valor del contrato para el amparo de cumplimiento y el 10% para cubrir el siniestro relativo a la calidad de los productos.

Por otro lado, se dispuso en la cláusula sexta: Documentos del contrato. Hacen parte integrante del contrato el pliego de condiciones y especificaciones, sus adendas, la propuesta y sus aclaraciones y las modificaciones al contrato acordadas por escrito entre las partes durante el desarrollo del mismo. -. A efectos de garantizar el cumplimiento del contrato de suministro N° 090325402 de 2006, Ayco Ltda. constituyó la póliza N° 6000000381801 “en favor de particulares”, ante la compañía Agrícola de Seguros S.A., por la suma de $354’934.276.

Adicionalmente, el instrumento amparó la calidad de los elementos suministrados, por un monto de $177’467.138 (fl. 315, c.2). -. El 7 de marzo de 2006, EPM realizó el primer pedido de tubería de cobre; así, le solicitó a Ayco Ltda. el suministro de 22.800 metros de tubería tipo L de ½” y 1.200 metros de tubería tipo L de ¾” (fl. 192, c.1). -.

A su vez, el 24 de marzo de 2006, la entidad solicitó la entrega de 18.000 metros de tubería de cobre tipo L de ½” (fl. 193, c.1). -. El tercer pedido efectuado por EPM tuvo lugar el 20 de abril de 2006, fecha en que la entidad requirió 52.872 metros de tubería tipo L de ½” (fl. 194), mientras que el cuarto pedido se realizó el 2 de mayo de 2006, solicitándose en esta última oportunidad, 84.000 metros de tubería tipo L de ½” y 3.600 metros de tubería L de ¾” (fls. 195-195, c.1). -.

En comunicación de fecha 5 de mayo de 2006, dirigida a EPM, Ayco Ltda expuso (fl. 196, c.1): [D]ebido a que el precio del cobre superó cualquier barrera tomada en cuenta y considerando IUSA este un motivo de fuerza mayor para dar por terminado el contrato, necesitamos reunirnos con ustedes para replantear los precios a los que les estamos vendiendo, ya que es muy difícil para nosotros suministrarles tubería a los precios inicialmente pactados, pues con la coyuntura que tenemos, tanto nuestro proveedor como Ayco estamos perdiendo dinero.

Recalcó que la decisión adoptada por la firma proveedora, de no vender mercancía al precio inicialmente pactado, dejaba a Ayco Ltda. en condiciones desfavorables para suministrar los productos a EPM y cumplir con los dos últimos pedidos. El 2 de mayo de 2006, Ayco Ltda. había dado aviso mediante correo electrónico, sobre el envío de la indicada comunicación, y anexó el mensaje enviado por Iusa (fl. 201, c.1): -.

En mensaje de correo electrónico del 30 de mayo de 2006, un representante de Ayco Ltda. le manifestó a EPM que contaba con 1.200 metros de tubería de ¾” para ser entregada en Medellín (fl. 197, c.1). El 1 de junio de 2006, Ayco Ltda. indicó que entregaría en esa fecha los 1.200 metros ofrecidos, de tubería L de ¾”. La factura de esa entrega fue expedida el 2 de junio de 2006, por el valor de USD$5.568, IVA incluido (fls. 203 y 204, c.1).

No obstante, el 28 de junio de 2006, le comunicó a EPM que se encontraba en “imposibilidad” de darle cumplimiento al contrato de suministro, debido a la “variación sustancial en el mercado del precio del cobre a nivel mundial” y al desconocimiento del proveedor Iusa S.A. de C.V., de los términos acordados con este (fl. 217, c.1). -. El 4 de agosto de 2006, el jefe de la Unidad de Compras de EPM le señaló a la sociedad contratista que el objeto del contrato, así como las condiciones de entrega de la mercancía en el plazo de 30 días calendario –previsto en el pliego de condiciones-, no eran aspectos disponibles unilateralmente por Ayco Ltda., sociedad que, en sentir de la entidad, no podía suspender la ejecución del negocio jurídico “aduciendo variaciones en los precios que acordó con la (…) contratante” (fl. 221, c.1).

Adujo que, “dada la falta de una reclamación formal debidamente respaldada y cuantificada”, presentaba la liquidación de la deducción por incumplimiento, que arrojó los siguientes montos: Pedido Fecha de vencimiento / Plazo de entrega Días de atraso Valor de la entrega atrasada Valor de la deducción 3 21 de mayo de 2006 76 $135’800.502,96 $51’604.191,12 4 5 de junio de 2006 60 $484’711.656,00 $145’413.496,80 Total $197’017.687,92 Con todo, manifestó que, toda vez que el pliego de condiciones fijó el 10% del valor del contrato como límite para la imposición de las multas, la deducción solo se efectuaría por la suma de $177’467.138,12.

La entidad le otorgó a la contratista un plazo de cinco días hábiles para que presentara las explicaciones pertinentes, y advirtió: Cumplido este plazo, las Empresas Públicas de Medellín ESP procederán, si las justificaciones que se presenten son inaceptables, a retener la mencionada suma de los pagos a favor del contratista o a elaborar la respectiva cuenta de cobro. -.

El 14 de agosto de 2006, Ayco Ltda. expuso, en síntesis, el contenido de las comunicaciones anteriormente referidas y recalcó que el 28 de junio de 2008 había manifestado la imposibilidad de continuar con el suministro pactado, debido al alza del precio del cobre a nivel internacional, fenómeno que, según su dicho, fue inesperado y “descomunal”.

Manifestó que la ejecución del contrato, “hasta donde fue posible”, se dio bajo el principio de la buena fe contractual y soportando los reajustes iniciales del precio del cobre sin invocarse ante EPM ninguna variación. Asimismo, expresó su discrepancia con la afirmación de la entidad, sobre el supuesto silencio de la contratista al no comunicar oportunamente y de manera justificada las razones que la llevaron a interrumpir el suministro del material. -.

En comunicación del 4 de octubre de 2006, EPM manifestó su rechazo a las explicaciones de la sociedad contratista frente a la no entrega oportuna de los elementos solicitados por la entidad. Al respecto, señaló que la situación de desequilibrio contractual alegada por Ayco Ltda. no había sido debidamente justificada ni sustentada, razón por la que dejaría en firme la deducción por incumplimiento, liquidada previamente (fl. 227, c.2). -.

El 12 de octubre de 2006, Ayco Ltda. presentó una petición ante EPM, para que se le suministrara copia de varios documentos públicos, entre estos, los manuales de funciones y de procedimientos de EPM, los actos administrativos expedidos por la junta directiva de la entidad y relacionados con la delegación para contratar, los actos regulatorios de la contratación de EPM, las respuestas a las peticiones impetradas por la contratista el 5 de mayo y el 28 de junio de 2006 y la “copia de los actos administrativos que han reglado la vía gubernativa o administrativa para el trámite de las reclamaciones contractuales, imposición de multas (…)” y demás actuaciones relacionadas con el debido proceso de los contratistas (fls.229-237, c.1).

El 2 de marzo de 2007, EPM presentó ante Ayco Ltda. la descripción del cargo de jefe de Unidad de Compras, con indicación de sus funciones, y precisó que no contaba con manual de procedimientos por dependencia. Según lo manifestado por el funcionario de EPM, se presentaba tal comunicación en cumplimiento de la orden impartida por “los Jueces Administrativos”, en sede del recurso de insistencia interpuesto por la sociedad hoy demandante (fl. 242, c.1).

De acuerdo con el documento entregado por EPM, la función básica del jefe de Unidad de Compras consistía en “coordinar, controlar y dirigir la aplicación de normas y condiciones relacionadas con la compra de bienes de consumo” y la logística de la distribución física internacional y nacional de mercancías, maximizando utilidades y minimizando costos, “teniendo control sobre proveedores y contratistas” (fl. 243, c.1).

Asimismo, se indicó que el jefe de Unidad de Compras tenía facultades para toma de decisiones en materia de autorización de pagos de compras y servicios, entre otros aspectos. b) Los actos acusados -. En resolución N° 002950 del 31 de octubre de 2006, Empresas Públicas de Medellín –EPM- declaró que se había configurado el “riesgo de incumplimiento” de las obligaciones previstas en el contrato N° 090325402 de 2006, por no haber procedido la sociedad contratista a atender “los pedidos 3 (parcialmente) y 4”, ordenados por la entidad (fls. 80-82, c.1).

En el artículo 2 del indicado instrumento, EPM ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento N° 6000000381801, por la suma de $354’934.276, de los cuales, la mitad correspondería al valor de la multa y lo restante, a la cláusula penal pecuniaria establecida en el contrato. Al exponer las motivaciones de la decisión, la entidad manifestó que, ante el rechazo de los pedidos 3 y 4 por parte del proveedor de Ayco Ltda., el 19 de mayo de 2006 se adelantó una reunión en las instalaciones de EPM, “con el propósito de estudiar las alternativas para la continuidad del contrato”.

De igual manera, manifestó que, con posterioridad a dicha reunión, la sociedad contratista efectuó un suministro parcial de tubería de cobre rígido tipo L de ¾”. Con todo, recalcó que el 4 de agosto de 2006 se le había informado a la hoy demandante sobre la aplicación del descuento por incumplimiento, y si bien se le brindó la oportunidad de justificar la no atención completa de los pedidos, las razones que adujo no fueron aceptadas por la entidad. -.

La sociedad Ayco Ltda. interpuso recurso de reposición contra la decisión mencionada (fls. 104-132 c.1) y señaló que le incremento del precio del cobre por encima del 50% fue un hecho imprevisto para la firma contratista, y ajeno a su voluntad. Expuso que no se le había dado la oportunidad de llegar a un arreglo para cumplir el contrato sin necesidad de sufrir pérdidas, y se impidió la adopción de medidas orientadas a mantener el equilibrio financiero del contrato.

Adicionalmente –adujo-, EPM le negó la posibilidad de terminar el contrato por mutuo acuerdo, ignorando así las pérdidas millonarias que estaba soportando la empresa contratista. Manifestó que EPM no debió incluir la cláusula penal pecuniaria ni la aplicación de deducciones en el pliego de condiciones, pues tales figuras requerían el consentimiento de ambas partes, dado que el contrato era de carácter bilateral y se regulaba estrictamente por las normas civiles y comerciales que hacían parte del derecho privado.

De igual manera, refirió (fls. 112 y 113, c.1): Se desprende de lo anterior que el pliego de condiciones y el propio contrato (…) indujeron en error a los oferentes, al obligarlos a cotizar a precio fijo, cuando eran sabedores que el contrato se tasaría en dólares por cuanto el producto del suministro provenía del exterior y era cotizable en bolsa, y es un hecho notorio para quienes participan en el mercado del cobre, que sus precios adquirieron gran volatilidad (…).

En la convocatoria se presenta una contradicción cuando se exige ofertar el precio en dólares americanos informando el valor del IVA por separado, situación esta irregular porque el cobro del IVA se realiza sobre el valor en pesos y no en dólares, tal situación simplemente está induciendo de manera indirecta que realmente (sic) la cotización es en pesos.

Agregó que, en todo caso, la circunstancia de haberse pactado el contrato bajo precios fijos no significaba que Ayco Ltda. debiera soportar todas las pérdidas ocurridas a raíz del aumento de la cotización del cobre, mientras que sí era deber de EPM revisar y renegociar los valores establecidos en el contrato y tratar de modificar la cláusula relativa a los precios fijos, a fin de no afectar la entrega de los materiales.

La contratista también consideró que EPM había vulnerado su derecho fundamental de petición, por no haber dado contestación dentro del término legal cuando fue informada por parte de Ayco Ltda. sobre el hecho imprevisto consistente en el incremento de la cotización internacional del cobre. En punto de todo lo anterior, solicitó que se declarara la nulidad del acto recurrido, así como de “lo actuado a partir de la presentación del primer derecho de petición” por parte de Ayco Ltda., y la nulidad del oficio N° 01322693 del 4 de octubre de 2006. -.

El 29 de enero de 2007, EPM resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad hoy demandante, a través de la denominada resolución N° 03174. Reiteró que el incremento del precio del cobre no podía ser considerado como un hecho imprevisto, en la medida en que su tendencia al alza fue conocida en el medio desde la época de apertura del proceso de selección que dio origen al contrato.

Señaló que la contratista no había presentado una reclamación formal encaminada al restablecimiento del equilibrio económico del contrato ni había demostrado que su ruptura o alteración se hubiera ocasionado por el aludido aumento del precio del cobre. Por otro lado, manifestó que el derecho fundamental de petición de Ayco Ltda. había sido garantizado y respetado en sede administrativa, frente a lo cual expuso algunos de los hechos referidos en la presente causa.

Como consecuencia, la entidad confirmó lo decidido el 31 de octubre de 2006 (fls. 89-96, c.1). -. El 3 de mayo de 2007, EPM presentó la reclamación N° 01358526 ante la compañía Agrícola de Seguros S.A., para el pago de la garantía cubierta en la póliza N° 6000000381801, que amparaba el contrato de suministro materia de controversia (fls. 238-241, c.1).

La suma solicitada fue de $354’934.276, y comprendía el “valor de la multa” y el de la cláusula penal pecuniaria. La entidad señaló que obraba con fundamento en los artículos 1077 y siguientes del Código de Comercio y en las cláusulas generales del contrato de seguro, y aportó, entre otros documentos, copia de los actos en los que declaró el siniestro de incumplimiento. -.

La compañía aseguradora dio respuesta el 29 de mayo de 2007, objetando la reclamación de EPM por no haber acreditado, según su dicho, la ocurrencia del siniestro ni su cuantía, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, y por encontrarse excluidas de amparo las sanciones pecuniarias y las cláusulas penales (fls. 246-251, c.1). c) Los testimonios rendidos en el proceso -.

En el proceso rindió testimonio la señora Carolina Orjuela Benítez, en su calidad de directora comercial de la División de Carrocería y Tubería de Cobre de Ayco Ltda. En relación con el precio fijado para presentar la propuesta en el proceso de selección y el arreglo comercial al cual llegó con el proveedor Iusa S.A. con C.V., afirmó (fl 391, c.1): Fuimos contactados por el gerente de exportaciones de Iusa S.A. con C.V., que nos proponía participar en la licitación con Empresas Públicas, pues ellos veían el crecimiento de importaciones y fortalecimientos de Ayco en la distribución de tubería de cobre a nivel nacional (…).

Una vez se llegó a un acuerdo para participar en conjunto, empecé por Internet a consultar la página de licitaciones de Empresas Públicas (…). El precio se acordó con el proveedor basándose en la tendencia (…) y protegiéndonos con un colchón sobe ese precio en la tendencia de ese último año de 2005. Recalcó que el pliego de condiciones ni el contrato especificaron las cantidades de tubería de cobre requeridas por EPM, de suerte que Ayco Ltda. nunca supo cuánto material habría de suministrar en desarrollo del contrato, aspecto que solo fue conociendo en la medida en que la entidad iba efectuando los correspondientes pedidos.

Por otro lado, sostuvo que los demás oferentes que participaron en el proceso de selección estimaron precios similares a los establecidos por Ayco Ltda. en su respectiva propuesta. -. Por su parte, el testigo Carlos Alberto Moreno del Valle –trabajador de EPM en las áreas de contratación y compra de materiales y redactor del pliego de condiciones- señaló que el precio del cobre fue consultado por la entidad desde antes de dar inicio al proceso de selección, momento desde el cual ya podía evidenciarse su tendencia al alza.

Afirmó que EPM requería la tubería de cobre para proveer de gas natural a los clientes que habían solicitado el servicio para el año 2006, especialmente a finales de enero. Igualmente, refirió que si bien en el pliego de condiciones no se especificó la cantidad de tubería que EPM iba a adquirir, el contratista podía estimarla dividiendo el presupuesto fijado en el mismo instrumento, entre el valor unitario cotizado.

Señaló que, ante el incumplimiento de Ayco Ltda, EPM no celebró ningún otro contrato para el suministro de tubería de cobre, sino que tomó la alternativa consistente en permitirles a los contratistas de obra encargados de instalar las redes, proveer por su cuenta el mencionado material. -. De igual manera rindió testimonio el señor Juan David Díez Gómez, también vinculado a EPM y redactor del pliego de condiciones (fls. 408 y ss., c1).

El indicado testigo refirió lo atinente al comportamiento del precio del cobre en el mercado internacional y las proyecciones que podían hacerse sobre la base de esa tendencia, desde la época de apertura del proceso de selección por parte de EPM. 3. Problema jurídico En el presente asunto, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de las decisiones de EPM, contenidas en las Resoluciones 002950 del 31 de octubre de 2006 y 3174 del 29 de enero de 2007, en las que se dispuso declarar la configuración del riesgo de incumplimiento del contrato N° 090325402 del 2 de febrero de 2006 y efectuar el cobro de la multa y la cláusula penal pactadas en el mismo, a través de la garantía que amparaba el negocio jurídico.

Para este efecto, se determinará si sobre el caso sub examine operó el fenómeno de la cosa juzgada, teniendo en cuenta la existencia de un proceso anterior en el que se demandó la nulidad de las resoluciones acusadas y que cerró con sentencia de fecha 5 de julio de 2018, proferida por esta Subsección. Es de advertir, en este punto del análisis, que el examen de las indicadas resoluciones en el presente caso es pertinente, entre otras cosas, porque si bien tales actos consolidaron sus efectos patrimoniales directos en la aseguradora –en particular por lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución N° 002950-, lo cierto es que al declarar la realización del riesgo de incumplimiento, la entidad hizo con ello un pronunciamiento frente a su contratista.

Por otro lado, en el presente juicio se deberá establecer, adicionalmente, si resultaba procedente la aplicación directa y unilateral, por parte de las Empresas Públicas de Medellín, del “descuento por incumplimiento”, previsto en el pliego de condiciones que hizo parte integral del contrato y que se estipuló como una medida de imposición directa, vale decir, aplicable sin necesidad de dictar previamente un acto administrativo. 3.1.

La cosa juzgada – Inoperancia Al formular los cargos de nulidad en el presente caso, la sociedad demandante manifestó que con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, EPM infringió, entre otros, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, en cuanto disponen que los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos se regulaban únicamente por las normas del derecho privado.

Asimismo, en sentir de la actora, los actos acusados violaron los Decretos 118 de 1991 y 167 de 2001, en los que la Junta Directiva de la entidad estableció que los contratos de EPM se someterían a las normas civiles y comerciales y a las Leyes 142 y 143 de 1994. Tal infracción devino, según la actora, por haberse dispuesto mediante acto administrativo la declaratoria del incumplimiento del contrato y el cobro de la multa y la cláusula penal mediante la efectividad de la póliza respectiva, aplicándose de esa manera facultades previstas en la Ley 80 de 1993, estatuto del cual estaba excluido el contrato de suministro N° 090325402 de 2006.

En sentencia de fecha 5 de julio de 2018, dictada dentro del proceso N° 05001-23-31-000-2007-02466-01(54688), esta Sala resolvió la demanda incoada por la compañía Agrícola de Seguros S.A. contra EPM, y encaminada también a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados en esta causa, esto es, las Resoluciones 002950 del 31 de octubre de 2006 y 3174 del 29 de enero de 2007.

Al respecto, se indicó que si bien, la entidad hoy demandada no era competente para declarar mediante acto administrativo la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, no había lugar a declarar la nulidad de los actos demandados puesto que, con base en ellos y en probanzas adicionales, la entidad estatal procedió a la reclamación del amparo asegurado bajo las reglas del Código de Comercio, para cuyo ejercicio sí se encontraba legalmente facultada.

En este punto, se advierte que el indicado pronunciamiento de esta la Subsección, respecto de la no declaratoria de nulidad de las resoluciones censuradas no tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, en los términos del artículo 175 del C.C.A.6, no solo porque no se cumple el presupuesto de la identidad jurídica de partes en ambos procesos7 -dado que en el sub lite obra como demandante la sociedad contratista, que no compareció al juicio anterior- sino especialmente porque la causa petendi del presente asunto, particularmente frente a los actos acusados, es diferente a la que se debatió y resolvió en la sentencia del 5 de julio de 2018, aludida, esto es, la falta de competencia de EPM para declarar el siniestro asegurado y ordenar hacer efectiva la póliza que lo amparaba.

En efecto, las pretensiones y los cargos de nulidad formulados en el sub judice no recaen propiamente sobre el cobro de la garantía del contrato a través de la efectividad de la respectiva póliza de seguro –que fue el punto de controversia que se debió dilucidar y resolver en el proceso N° 54688, con sentencia del 5 de julio de 2018-, sino sobre la facultad o habilitación legal de la entidad estatal para declarar el incumplimiento de su contratista, con el fin de imponerle una multa y hacer efectiva la cláusula penal pactada.

En otras palabras, mientras en el proceso anterior se discutió únicamente la facultad de EPM para declarar mediante acto administrativo la ocurrencia del siniestro cobijado con una póliza y a cargo de una compañía de seguros, en el presente asunto se analiza si la entidad estatal tenía o no la competencia para declarar de manera unilateral el incumplimiento de su contratista y disponer la aplicación de las sanciones pecuniarias pactadas en el contrato, aunque lo hubiera hecho a través de las resoluciones demandadas en ambos juicios, solo para efectos de cobrar la póliza, en principio, bajo las pautas establecidas en la normativa comercial.

Ello equivale a señalar que en el presente proceso se analizan las facultades y competencia de EPM, no como beneficiaria de la póliza de seguro ni en su relación con la compañía aseguradora, sino como parte contratante en un negocio jurídico celebrado con la sociedad que interviene como demandante en este proceso y que no compareció como sujeto procesal a la causa resuelta en el fallo del 5 de julio de 2018, aludido.

En ese sentido, se advierte que la censura planteada en el sub judice por la sociedad Ayco Ltda. se remite al elemento de la competencia para declarar mediante acto administrativo el incumplimiento del contrato y la aplicación unilateral de la multa y la cláusula penal –aunque se hubiera dispuesto, se reitera, únicamente para cobrar la póliza que afianzaba el contrato-, con lo cual, en sentir de la sociedad contratista, EPM ejerció una prerrogativa de la administración en un contrato regido exclusivamente por el derecho privado; aspectos que, tal como se plantean en la presente causa, no fueron objeto de pronunciamiento definitivo por parte de esta Sala en la sentencia mencionada, menos aún en lo que respecta específicamente a los derechos que Ayco Ltda. considera vulnerados, tales como el debido proceso, la posibilidad de revisar los precios del contrato y el reconocimiento del hecho que adujo como constitutivo de fuerza mayor y que le impidió cumplir con el contrato.

Resulta pertinente referir lo que al respecto señaló la jurisprudencia en un caso similar, en el cual se dilucidó la legalidad de unos actos administrativos de carácter contractual que ya habían sido objeto de análisis en un proceso anterior, incoado a su vez por la respectiva compañía de seguros. Precisó la Corporación en esa oportunidad8: [E]l presente proceso se está tramitando como consecuencia del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud de la cual quien demanda persigue no sólo que se declare la nulidad del acto particular y concreto que considera ilegal, sino el restablecimiento del derecho vulnerado con dicho acto y en estos términos deben plantearse las pretensiones que, en consecuencia, serán diferentes dependiendo del derecho supuestamente violado o desconocido por la decisión administrativa (…). [C]omo dijo la Sala: Conviene observar que en los juicios contenciosos de nulidad pura, para que prospere la excepción perentoria de cosa juzgada es preciso establecer respecto del otro juicio anteriormente decidido en el fondo mediante sentencia ejecutoriada: (i) si efectivamente media identidad de objeto (eadem res), vale decir, que el objeto del litigio sea el mismo [la pretensión]; y (ii) si hay identidad de causa (eadem causa), o sea que los motivos de ilegalidad alegados en ambos litigios sean idénticos9.

Razón de pedir, determinada por las normas invocadas y los conceptos de la violación ‘en cuanto circunscribe el poder del juzgador en consideración de la índole diversa del derecho administrativo, que no permite el examen absoluto, sino sólo conforme a los cargos formulados’10. Por manera que si la decisión jurisdiccional es negativa para la pretensión anulatoria propuesta, la cosa juzgada tan sólo se configura respecto de lo efectivamente estudiado, vale decir, las causales de nulidad alegadas y el contenido del petitum que no prosperó11.12 Así entonces, se procederá al análisis de los cargos de nulidad que la sociedad Ayco Ltda. formuló contra las Resoluciones 002950 del 31 de octubre de 2006 y 3174 del 29 de enero de 2007, por no haber operado sobre estos ni sobre los argumentos que los sustentan, el fenómeno de la cosa juzgada. 3.2.

Régimen jurídico del contrato – competencia para proferir los actos acusados en orden a imponer las sanciones pactadas por las partes Al formular los cargos de nulidad, la sociedad demandante manifestó que con la expedición de las resoluciones enjuiciadas, EPM infringió, entre otros, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, en cuanto disponen que los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos se regulaban únicamente por las normas del derecho privado.

Tal infracción devino, según la actora, por haberse dispuesto mediante acto administrativo la declaratoria del incumplimiento del contrato y la aplicación de la sanción pecuniaria mediante la orden de hacer efectiva la póliza respectiva, aplicándose de esa manera una facultad prevista en la Ley 80 de 1993, estatuto del cual estaba excluido el contrato de suministro N° 090325402 de 2006.

Toda vez que la censura así planteada por la parte demandante se remite al elemento de la competencia para proferir los actos acusados, en cuanto dispusieron la imposición unilateral de sanciones pecuniarias, la Sala pasará a analizar este presupuesto, como sigue. Para la época de celebración del contrato de suministro N° 090325402 de 2006, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 –modificado por la Ley 689 de 2001- ya establecía que los contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no estarían sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo cuando las Comisiones de Regulación, por autorización de esa misma ley, hicieran obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en determinados contratos, evento en el cual, todo lo relativo a las indicadas cláusulas excepcionales se regiría por lo dispuesto en dicho Estatuto, contenido en la Ley 80 de 199313.

Asimismo, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios –aun aquellas que sean estatales- se rigen únicamente por las normas del derecho privado, en lo no dispuesto por ese mismo cuerpo normativo. En efecto, establece la norma: Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. Así, a la luz de la citada disposición, la regla general atinente al régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es la sujeción de los mismos al derecho privado, aun para las empresas de carácter estatal, salvo disposición en contrario, contenida en la Constitución Política o en la ley.

Ahora, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha puntualizado que, si bien las empresas estatales de servicios públicos domiciliarios están sujetas al derecho privado en sus actos y contratos, no por eso pierden su naturaleza de entidades públicas, de suerte que conservan su sujeción a los principios que rigen la función pública y continúan gozando de las prerrogativas que el ordenamiento le otorga a la administración para el adecuado ejercicio de sus funciones y el logro de sus fines.

Al respecto, se ha señalado14: [T]eniendo en cuenta que la ahora accionada Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es una empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios de agua, energía y gas natural, al tramitar, celebrar, perfeccionar, ejecutar y liquidar contratos en cumplimiento de sus finalidades deberá sujetarse a lo previsto en el régimen de derecho privado para los negocios jurídicos celebrados entre particulares, esto es, a la disposiciones mercantiles y civiles que fueren pertinentes al igual que a los principios del derecho privado que no resulten incompatibles con los presupuestos básicos del interés general que dicha contratación entraña. Si bien fue el mismo legislador quién por medio del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispuso que las Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de su actividad contractual se sujetarían a un régimen especial, y que éste sería el previsto en el derecho privado, éstas disposiciones no modifican su naturaleza de entidades estatales, que como tal deben sujetar el ejercicio de sus funciones a los principios que rigen la función pública administrativa en los términos del artículo 209 constitucional, al igual que a los principios generales de la contratación estatal y del contrato.

Igualmente, vale la pena destacar lo que ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a que el régimen jurídico de los contratos celebrados por las mencionadas empresas del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios debe guardar consonancia y sujeción con los principios que regulan la actividad de las entidades públicas15: La Sala Plena de la Sección Tercera ha definido los siguientes aspectos generales del régimen contractual de las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios: ‘a) Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo a aquellos que tienen la calidad de entidades estatales, se rigen por las reglas del derecho privado y no por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo disposiciones que así lo indican, para el efecto: los contratos en los que se utilizan cláusulas exorbitantes autorizadas por las Comisiones de Regulación, así como los contratos mediante los cuales los entes territoriales trasladan la prestación directamente o en razón de la disolución o liquidación de empresas estatales encargadas de hacerlo -arts. 31 y 32-. b) Las normas contractuales establecidas para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo las del derecho privado, se interpretarán –se destaca- ‘(…) de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante (…); y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios’ (art. 30) (…).

Sin embargo, la Sala Plena de la Sección Tercera precisó que el régimen contractual especial de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios ‘no excluye la aplicación de los principios constitucionales que rigen la actividad de las entidades públicas, sino que debe acompasarse en todo aquello que no desvirtúe su naturaleza y régimen jurídico’.

Por lo tanto, el desarrollo de sus actividades, lo que comprende tanto sus actos como sus contratos, ‘se sujeta a los principios de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, en cuanto compatibles con su naturaleza y régimen, al tenor de lo dispuesto en los artículos 209 constitucional, 2, 3 y 39 de la Ley 489 de 1998’16.

Por tanto, aunque lo establecido en la Ley 142 de 1994, y particularmente en sus artículos 31 y 32, se orienta a consolidar y mantener, en los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, un esquema propio del derecho privado, las entidades estatales prestadoras de tales servicios mantienen su naturaleza pública, de suerte que -se reitera- continúan sujetas a los principios que rigen la actividad de la administración pública; y de manera especial, al principio de legalidad.

De contera, la competencia de las empresas estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios para adoptar determinadas decisiones mediante actos administrativos está sujeta a la habilitación expresa de la Constitución Política o de la ley, con fundamento en el principio mismo de legalidad al que se encuentran sujetas. En ese sentido, es decir, bajo la línea de los principios que deben regular las actuaciones de la administración, la facultad de esas mismas empresas públicas para imponer multas y sanciones pecuniarias de manera unilateral también debe estar prevista en la ley, so pena de que las decisiones adoptadas en tal sentido incurran en invalidez por no ajustarse al ordenamiento.

Así, acerca de la sujeción del privilegio de la decisión previa al principio de legalidad, esta Corporación también ha precisado17: [L]a ilegalidad, por falta de competencia, para proferir un determinado acto administrativo no se puede purgar a través del ‘privilegio de decisión previa’, porque si bien éste supone la toma de decisiones por parte del Estado sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados o con la anuencia previa del juez, éstas sólo pueden ser adoptadas en ejercicio de una competencia establecida en la ley.

Así, el privilegio de lo previo no constituye el fundamento de la competencia; por el contrario ésta es un presupuesto necesario de aquél. De otra manera, se desconocerían los artículos 122 de la Constitución Política -según el cual no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento- y 84 del C.C.A, en cuanto dispone que la acción de nulidad contra los actos administrativos puede fundarse en el hecho de que los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes.

En el presente caso, EPM profirió las Resoluciones 002950 del 31 de octubre de 2006 y 3174 del 29 de enero de 2007 –esta última confirmatoria de la primera-, para declarar la ocurrencia del siniestro de “incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato 090325402” de 2006 y ordenar el pago de la multa y la cláusula penal pactadas en el contrato, a través de la póliza que lo garantizaba, por la suma total de $354’934.276, todo ello sin encontrarse facultada por la ley, en los términos aquí señalados, para ejercer tal atribución. Así, toda vez que Empresas Públicas de Medellín ESP –EPM- es una entidad que se halla sujeta al régimen previsto en la Ley 142 de 1994, el contrato de suministro N° 090325402 y los actos ejecutados en desarrollo del mismo debían ceñirse a las reglas del derecho privado, en particular, lo dispuesto en el Código de Comercio (artículos 1074, 1075 y 107718) y, agotado ello, acudir al juez del seguro, pues la ley no le confería potestad alguna para disponer mediante acto administrativo el cobro unilateral de la multa y de la cláusula penal, pactadas en el contrato; y si bien, la entidad efectuó la reclamación respectiva ante la compañía Agrícola de Seguros S.A. el 3 de mayo de 2007, y recibió objeciones de la firma aseguradora en los términos del artículo 1053, numeral 3, del estatuto comercial19, lo cierto es que, en todo caso, las resoluciones hoy acusadas deben ser expulsadas del ordenamiento, puesto que sobre las mismas obraba la presunción de legalidad que, al desvirtuarse en sede judicial, debe quedar así establecido en sentencia de mérito, para todos los efectos a que haya lugar20, especialmente porque la falta de competencia recayó sobre la decisión de la entidad, de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y pretender aplicar de manera directa y también unilateral, las sanciones pecuniarias estipuladas en el acuerdo de voluntades.

En ese orden de ideas, resulta claro que la sentencia apelada deberá confirmarse, en cuanto declaró la nulidad de las Resoluciones 002950 del 31 de octubre de 2006 y 3174 del 29 de enero de 2007, por haber sido expedidas sin competencia de la entidad para disponer el cobro de las sanciones pecuniarias de manera unilateral. Ahora, no obstante la decisión que en la presente instancia adoptará la Sala, cabe precisar que no le asistió razón al Tribunal a quo en cuanto señaló que la invalidez de los actos enjuiciados se configuró por haberse incluido en el contrato de suministro N° 090325402 de 2006, “cláusulas excepcionales al derecho común” que autorizaban, según su dicho, la declaratoria de incumplimiento y la imposición de multas al contratista.

Tal apreciación del sentenciador de primer grado resulta equivocada, puesto que la imposición de multas o de descuentos por incumplimiento no constituye una potestad excepcional de la administración –ya que tales potestades se circunscriben únicamente a la terminación, interpretación y modificación unilaterales, sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad del contrato, todas estas, taxativamente señaladas en el artículo 14, numeral 2 de la Ley 80 de 1993 y desarrolladas en los artículos 15, 16, 17 y 18 de ese estatuto-.

Cosa distinta es que la jurisprudencia también haya indicado que las facultades de que goce la administración en el ámbito contractual –entre estas, las potestades excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y otras facultades especiales no categorizadas en ese grupo21- deban estar expresamente establecidas en la ley, lo cual se hace exigible incluso en los contratos sujetos al derecho privado, puesto que si bien, en estos es posible pactar la imposición de multas y cláusula penal, la administración no cuenta con facultades para hacer operar tales medidas de manera unilateral y directa, pues para ello debe contar con expresa autorización legal, de suerte que la entidad estatal, en sede del contrato regido únicamente por el derecho privado, no puede ejercer privilegios o prerrogativas especiales (ni excepcionales) no autorizadas por el legislador22, tal como más adelante lo expondrá la Sala frente al caso bajo análisis.

Sin perjuicio de que la Sala proceda a analizar la competencia de EPM para imponer el “descuento por incumplimiento” que se pactó en el contrato, es del caso señalar que, por haber prosperado el primer cargo de nulidad formulado contra los actos enjuiciados, no será necesario examinar los restantes, dado que se declarará la invalidez de tales decisiones, por haber quedado desvirtuado el principio de legalidad que las cobijaba. 3.3.

La procedencia del cobro directo de las multas en contratos estatales regidos por el derecho privado Ha quedado establecido en el proceso que, aunque en las Resoluciones 002950 del 31 de octubre de 2006 y 3174 del 29 de enero de 2007, EPM declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, no efectuó cobro alguno en forma expresa contra Ayco Ltda., ni demandó de manera inmediata el pago de la póliza por la vía ejecutiva, como lo establecía el Código Contencioso Administrativo para los actos que prestaban mérito ejecutivo a favor de la administración, sino que procedió a tramitar la respectiva reclamación ante la compañía de seguros, invocando para ello “los artículos 1077 y siguientes del Código de Comercio”, normativa que, siendo propia del derecho privado, la facultaba para solicitar el pago de la póliza bajo ese procedimiento.

Sin embargo, aun cuando los actos administrativos sujetos al presente juicio no fueron ejecutados judicialmente y en el sub lite se declarará su nulidad, es necesario en todo caso abordar lo relativo a la facultad que le podía o no asistir a EPM para aplicar de manera directa y unilateral, por la vía del descuento o por cualquier otro medio coercitivo, la multa pactada en el contrato, asunto que quedó latente en la relación contractual y litigiosa entre las partes, aun al margen de las resoluciones acusadas, por haberse pactado justamente la posibilidad de que la entidad estatal aplicara la sanción mediante descuento directo, vale decir, sin necesidad de proferir actos administrativos.

Al respecto, se tiene que, en efecto, el descuento por incumplimiento –constitutivo de multa- y la cláusula penal fueron aceptados expresamente por ambas partes. Así, el pliego de condiciones –tenido por los firmantes del contrato como parte integral del mismo23- estableció en el numeral 4.12 la posibilidad de aplicar “deducciones por incumplimiento”, cuando la contratista incurriera en alguna de las causales establecidas para dicha sanción, entre estas, la no entrega de los bienes solicitados dentro del plazo estipulado, evento en el cual, el descuento se efectuaría hasta por el 0,5% del valor de la entrega atrasada, por cada día de mora que transcurriera hasta la entrega completa a satisfacción de la entidad (fl. 64, reverso, c.1).

En concurrencia con lo anterior, el indicado instrumento previó la aplicación de una cláusula penal de naturaleza resarcitoria, al establecer en el numeral 4.13 que la misma se pagaría por el equivalente al 10% del valor del contrato, cuando la contratista incurriera en incumplimiento por hechos que le fueran imputables. De conformidad con tal estipulación, la aplicación de la cláusula penal no excluiría el derecho de EPM, de acreditar que el monto de los perjuicios superaba dicho porcentaje, evento en el cual la cláusula penal sería considerada como pago parcial de estos (fl. 65, c.1): De esta manera, la estipulación de la sanción y de la cláusula penal indemnizatoria en los documentos del contrato aceptados por las partes, emergió claramente por el ejercicio de la autonomía de la voluntad, al no prohibirse en la legislación privada la previsión de sanciones para la parte incumplida, las cuales podían converger, además, con la cláusula penal, prevista en el contrato como estimación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento24.

Así entonces, la fijación de la sanción pecuniaria por el incumplimiento, a la par con la cláusula penal de carácter indemnizatorio resulta, en principio, válida en los negocios jurídicos regulados por el derecho privado –dejando a salvo la obligación de las partes de observar la buena fe, garantizar el debido proceso, atender el principio de proporcionalidad y guardarse de incurrir en abuso del derecho-, pues se acompasa con el artículo 1594 del Código Civil, en cuanto establece que no le está permitido al acreedor reclamar al mismo tiempo la obligación principal y la pena, “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo” o a menos que se hubiera establecido que con el pago de la pena “no se entienda extinguida la obligación principal”.

No obstante, la jurisprudencia ha señalado de tiempo atrás y en forma reiterada que, en los contratos regidos por el derecho privado, el pacto de multas no puede dar lugar a que la administración se abrogue la facultad de aplicarlas unilateralmente, sin acudir al juez del contrato. Al respecto, en sentencia de fecha 21 de octubre de 1994, el Consejo de Estado señaló25: [C]onforme al principio general de la contratación, de la libertad y la autonomía privada consagrada en el Art. 1602 del C. Civil, cuando estipula que: ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’, resulta posible que en el contrato de derecho privado se faculte a una de las partes para imponer multas a la otra, tendiente a procurar o constreñir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo o para sancionar el incumplimiento de las mismas.

Pero también es razonable que tal atribución negocial debe ser expresa, precisa, clara y limitada a los casos allí señalados, a la vez que los apremios o sanciones no sean desproporcionados, de tal suerte que se tomen irrazonables o inequitativos dentro del contexto general del negocio. Con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser Juez y parte a la vez en dicha actividad negocial.

Le corresponde por consiguiente al Juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa. Criterio que fue reiterado por esta Sección en providencia del 23 de septiembre de 2009, en la cual se señaló26: [E]n aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual.

De igual manera, en pronunciamiento posterior, precisó la jurisprudencia27: [S]i bien es cierto que en los contratos celebrados por la administración regidos sólo por el derecho privado, no se cuestiona la posibilidad de que las partes pacten la cláusula de multas o la cláusula penal, dado que tales estipulaciones en ejercicio de la autonomía de la voluntad son de uso común y válidas en dicho régimen, no lo es menos que la administración cuando actúa en pie de igualdad con los particulares no puede declarar directamente el incumplimiento (total o parcial) del contrato e imponer y hacer efectiva unilateralmente una sanción mediante un acto administrativo, ni menos aún puede decretar la caducidad del contrato, pues tales potestades exorbitantes no le fueron atribuidas o autorizadas en las normas civiles o comerciales, ni como ocurre en el caso concreto en la citada Ley 142 de 1994..

Por tanto, para esta Corporación, es claro que la imposición unilateral de multas requiere habilitación legal expresa y, al no contar con esta, su imposición unilateral resulta contraria a derecho. Aun en los contratos estatales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 y en cuyo marco se establecen determinadas prerrogativas a las autoridades públicas, antes de la Ley 1150 de 2007 no se les reconocía la facultad de cobrar unilateralmente las multas que pactaran con sus contratistas.

Tal competencia solo surgió con la indicada Ley 1150 de 2007, frente a la cual la jurisprudencia precisó que su efecto retrospectivo operaba en el sentido de que la sanción pecuniaria en cuestión podría aplicarse incluso en negocios celebrados antes de dicha norma, pero únicamente si el procedimiento sancionatorio y la multa misma habían iniciado con posterioridad a su entrada en vigencia28.

Siendo ello así, mal puede señalarse que en los contratos regulados exclusivamente por el derecho privado, en los que las partes obran en igualdad de condiciones, la administración ejerza facultades que la ley no le ha otorgado, para imponer multas de manera unilateral, aunque se hayan pactado en el contrato; pues aunque tal acuerdo sea válido, su aplicación debe ir de la mano con la decisión del juez del contrato, en los términos anteriormente señalados.

En este punto, es pertinente reiterar que si bien, los actos y contratos de las empresas estatales de servicios públicos domiciliarios se gobiernan únicamente por el derecho privado, tales entidades conservan su naturaleza estatal, por lo que permanecen sujetas al principio de legalidad. En ese orden de ideas, es palmario que en el presente caso se debe señalar que a la sociedad Ayco Ltda. no se le debía imponer unilateralmente la multa materia de censura, mucho menos era procedente aplicar esa sanción por la vía del descuento directo, pues la determinación y declaratoria del incumplimiento, así como la procedencia de la multa -y de la cláusula penal-, debían ser establecidas por el juez del contrato, de suerte que le correspondía a EPM demandar judicialmente la imposición de la multa y demostrar, en sede de juicio, el incumplimiento del contrato y los demás presupuestos para esa medida sancionatoria. 3.4.

Las restituciones ordenadas en la sentencia apelada Como se señaló anteriormente, en el ordinal segundo del fallo impugnado se le ordenó a la entidad demandada “la restitución de las sumas que haya recibido” por concepto del pago de la multa impuesta, las cuales debían ser actualizadas con la fórmula igualmente señalada en la sentencia. A su vez, el ordinal tercero de la misma providencia le impuso a EPM las obligaciones consistentes en declarar a Ayco Ltda. “liberada” de la carga de pagar la sanción y cesar “todo procedimiento de cobro que se haya iniciado”.

Tales medidas fueron dispuestas por el Tribunal de primer grado, con fundamento en la declarada nulidad de las resoluciones demandadas, como ya se anotó (fl. 519). Al respecto, EPM señaló en el recurso de apelación que las indicadas decisiones debían ser revocadas, por haberse ordenado la devolución de sumas pagadas a pesar de no obrar en el proceso soporte probatorio alguno que acreditara tales pagos.

Examinado el contenido de la sentencia apelada, especialmente lo relativo al ordinal segundo, se advierte que allí se procuró –equivocadamente- reconocer los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos enjuiciados, es decir: habiéndose declarado nulas las indicadas resoluciones, debían retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban en el momento de su expedición29, de manera que, para garantizar tal circunstancia en el caso concreto, el Tribunal de primera instancia dispuso la devolución de las sumas que la hoy demandante hubiera pagado, eventualmente, a la entidad demandada, y le ordenó a esta que mantuviera a Ayco Ltda. libre de la obligación pecuniaria.

Sin embargo, aunque la restitución de sumas a favor de la sociedad contratista y la orden de declarar que no debía pagar ninguna sanción económica fueron pretensiones formuladas por la parte actora como medidas de restablecimiento del derecho derivadas de la nulidad de las resoluciones enjuiciadas30, lo cierto es que tales solicitudes, acogidas en el fallo apelado, no procedían por la invalidez de los aludidos actos administrativos ni guardaban directa relación causal con estos, puesto que al declarar la ocurrencia del incumplimiento, EPM no le impuso obligación alguna a Ayco Ltda. en forma expresa, sino que dispuso directa y exclusivamente la efectividad de la garantía de cumplimiento contenida en la póliza N° 6000000381801 de 2006, afectando únicamente a la compañía aseguradora Agrícola de Seguros S.A., que no fue parte en el presente proceso, como ya se señaló. En otras palabras, pese a que en la demanda se reprochó, frente a los actos acusados, la inexistencia de facultad o habilitación legal de la EPM para declarar el incumplimiento con el fin de imponer una multa y hacer efectiva la cláusula penal, los únicos derechos patrimoniales afectados con las resoluciones enjuiciadas fueron los de la compañía aseguradora que expidió la póliza garante del contrato, razón por la cual el contratista no tendría legitimación para solicitar medida alguna de restablecimiento del derecho, derivada de la nulidad de los actos administrativos.

Ahora, frente al reproche que se hace en la demanda respecto de la imposición directa de la multa, la restitución de sumas mencionada sería procedente en este juicio si en el mismo obrara la prueba de que Ayco Ltda. pagó a EPM el valor de la multa impuesta o de que la entidad aplicó la sanción mediante el “descuento por incumplimiento”, pactado por las partes.

No obstante, en el asunto sub examine no se demostró ninguna de esas circunstancias, ni se acreditó en forma alguna la efectividad de la medida, de suerte que, en este punto relativo a la devolución de las sumas eventualmente pagadas por ese concepto, la sentencia impugnada deberá modificarse, negando las respectivas pretensiones de reembolso de dinero. 4.

Conclusiones De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que hay lugar a declarar la nulidad de las Resoluciones 002950 del 31 de octubre de 2006 y 003174 del 29 de enero de 2007, por haber sido proferidas por EPM sin competencia para ello, dado que la ley no le confirió facultades para imponer unilateralmente las sanciones pecuniarias pactadas en el contrato, de suerte que el incumplimiento contractual y la procedencia de las medidas de apremio o sanción acordadas por las partes en el negocio jurídico, eran aspectos que debían ser establecidos por el juez del contrato –en sede de juicio sobre el incumplimiento del contratista- y no por la entidad estatal de manera unilateral, en acto administrativo ni mediante cobro directo. 5.

Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFÍCASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 26 de abril de 2012.

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 002950 del 31 de octubre de 2006 y 003174 del 29 de enero de 2007, proferidas por la entidad Empresas Públicas de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MULTA AL CONTRATISTA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / COMPENSACIÓN / PROCEDENCIA DE COMPENSACIÓN DE SALDOS A FAVOR / PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, considero importante aclarar mi posición frente a una de las aseveraciones que aquella incorporó en su texto, específicamente, cuando indicó que a la sociedad (…). no se le debía imponer unilateralmente la multa analizada, mucho menos aplicarla a través de la vía del descuento directo, puesto que la determinación y declaratoria del incumplimiento, así como la procedencia de la multa y de la cláusula penal, debían ser establecidas por el juez del contrato.

Me parece que el proyecto está excluyendo la posibilidad de que las entidades sometidas al régimen de derecho privado, a través de las cláusulas de descuentos por multas, puedan compensar o hacer un cruce de cuentas entre las deudas del contratista originadas en sus obligaciones incumplidas y sus derechos patrimoniales como acreedor. En ese sentido, si bien coincido en que no existe competencia de EPM para unilateralmente declarar el incumplimiento con miras a la imposición de la multa, eso no significa que no pueda exigirla por la vía de la compensación o cruce de cuentas, ceñido a los presupuestos de la cláusula de multas, durante la ejecución del contrato e inclusive en la liquidación si estuviera pactada.

Considero que para que opere la compensación no se requiere que las obligaciones surjan de la determinación unilateral que de su mora o incumplimiento haga la entidad estatal contratante. Lo anterior, dado que, de acuerdo con el artículo 1714 del Código Civil, la compensación opera por ministerio de la ley, sin que para el efecto, en el contexto de un contrato, se requiera ineludiblemente de la determinación previa unilateral de la entidad contratante respecto de las obligaciones incumplidas del contratista.

(…) En mi opinión, la circunstancia de que la compensación opere por ministerio de la ley implica la posibilidad legítima para cualquiera de las partes del contrato de compensar las sumas líquidas debidas a su cocontratante como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, posibilidad que en todo caso debe ser de cuidadosa utilización, puesto que, si resultara improcedente total o parcialmente la compensación, la parte que se hubiere aprovechado de ella se expone en sede judicial a ser declarada responsable frente a la otra por todos los perjuicios derivados de un incuestionable incumplimiento contractual.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1714 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sección Primera, Sentencia de 19 de noviembre de 2019, Expediente 25000-23-24-000-2004-00638-01, Magistrado Ponente: Oswaldo Giraldo López. ACLARACIÓN DE VOTO Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación: 05001-23-31-000-2007-02467-01(46589) Actor: AYCO LTDA. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – aclaración de voto a la sentencia de 19 de junio de 2020 – Consejera Ponente: Adriana Marín Temas: Aclaración de voto.

ACCIÓN CONTRACTUAL – La compensación en las obligaciones entre las partes de un contrato estatal sometido al régimen de derecho privado. Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 19 de junio de 2020, la cual modificó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia y en su lugar declaró la nulidad de las Resoluciones 002950 del 31 de octubre de 2006 y 003174 del 29 de enero de 2007 proferidas por la entidad demandada y negó las demás pretensiones de la demanda.

Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, considero importante aclarar mi posición frente a una de las aseveraciones que aquella incorporó en su texto, específicamente, cuando indicó que a la sociedad AYCO LTDA. no se le debía imponer unilateralmente la multa analizada, mucho menos aplicarla a través de la vía del descuento directo, puesto que la determinación y declaratoria del incumplimiento, así como la procedencia de la multa y de la cláusula penal, debían ser establecidas por el juez del contrato.

Me parece que el proyecto está excluyendo la posibilidad de que las entidades sometidas al régimen de derecho privado, a través de las cláusulas de descuentos por multas, puedan compensar o hacer un cruce de cuentas entre las deudas del contratista originadas en sus obligaciones incumplidas y sus derechos patrimoniales como acreedor. En ese sentido, si bien coincido en que no existe competencia de EPM para unilateralmente declarar el incumplimiento con miras a la imposición de la multa, eso no significa que no pueda exigirla por la vía de la compensación o cruce de cuentas, ceñido a los presupuestos de la cláusula de multas, durante la ejecución del contrato e inclusive en la liquidación si estuviera pactada.

Considero que para que opere la compensación no se requiere que las obligaciones surjan de la determinación unilateral que de su mora o incumplimiento haga la entidad estatal contratante. Lo anterior, dado que, de acuerdo con el artículo 1714 del Código Civil, la compensación opera por ministerio de la ley, sin que para el efecto, en el contexto de un contrato, se requiera ineludiblemente de la determinación previa unilateral de la entidad contratante respecto de las obligaciones incumplidas del contratista.

En este punto cabe mencionar que la Sección Primera de la Corporación31, en oportunidad reciente, indicó que, aunque la compensación opera por ministerio de la ley, si no existe acuerdo al respecto, es requisito indispensable para que se configure formalmente y produzca efectos jurídicos que haya sido alegada por una de las partes y que sea declarada por un juez, el cual no puede reconocerla de oficio.

De otro lado, se expuso que la alegación de la compensación debe ser efectuada por los deudores involucrados, como beneficiarios de sus efectos jurídicos, y no por personas distintas a ellos. En otras palabras, para la Sección Primera, dejando a salvo el contexto procesal en el que es necesario que la compensación sea alegada por alguna de las partes deudoras involucradas para que pueda ser reconocida por el juez, por fuera de dicho ámbito se requiere del acuerdo entre las partes de la respectiva relación jurídica para que dicha figura pueda operar por ministerio de la ley.

En mi opinión, la circunstancia de que la compensación opere por ministerio de la ley implica la posibilidad legítima para cualquiera de las partes del contrato de compensar las sumas líquidas debidas a su cocontratante como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, posibilidad que en todo caso debe ser de cuidadosa utilización, puesto que, si resultara improcedente total o parcialmente la compensación, la parte que se hubiere aprovechado de ella se expone en sede judicial a ser declarada responsable frente a la otra por todos los perjuicios derivados de un incuestionable incumplimiento contractual.

En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 19 de junio de 2020. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada