ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES – Incumplimiento de requisitos / MEDIDA PROVISIONAL – La presunta vulneración se estudiará necesariamente en el proceso de tutela Al tenor de la norma citada, las medidas provisionales constituyen una herramienta excepcional del juez constitucional para la protección de derechos fundamentales presuntamente afectados, siempre que se advierta la necesidad y urgencia de su adopción; o la posibilidad de evitar un daño más gravoso, de tal manera que la decisión adoptada en el fallo de tutela resulte eficaz.
(…) Ahora bien, de la lectura de la solicitud de medida provisional presentada por la parte actora, el Despacho advierte lo siguiente: (…) no se acompañaron elementos de juicio a través de los cuales se demuestre que la medida provisional solicitada resulta urgente y necesaria para precaver un perjuicio irremediable ante la inminencia de su ocurrencia. Se resalta que la accionante afirma equivocadamente que: “los 10 días para fallar la primera instancia es un término ideal más no real en … y … en promedio una tutela en alta corte puede tardar entre tres y cuatro meses en fallarse”;
(…) la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados se originó con ocasión de la respuesta emitida por la Universidad Nacional de Colombia, mediante la cual se dispuso no expedir las copias solicitadas por la hoy accionante, al considerar que la documentación requerida tiene carácter de reserva legal, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 164 de la Ley 270 de 1996; circunstancia que solo podrá ser desvirtuada luego de un riguroso análisis por parte del juez constitucional, en el que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela; estudio que no se puede realizar en esta etapa procesal, y (…) el juez de tutela está facultado para adoptar, en la providencia que defina el fondo del asunto -que deberá dictarse en el término señalado en el artículo 86 constitucional-, las medidas necesarias con la finalidad de que se garantice el pleno goce de los derechos fundamentales invocados e, incluso, ordenar volver las cosas al estado anterior a la violación, cuando fuere posible; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991.
(…) Con fundamento en lo anterior, se negará la medida provisional solicitada por la parte actora. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., trece (13) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05296-00(AC) Actor: SILVANA DEL PILAR RUSSI MOLINA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO Procede este Despacho a pronunciarse respecto de la admisión de la acción de tutela presentada por la ciudadana Silvana del Pilar Russi Molina, en contra del Consejo Superior de la Judicatura y de la Universidad Nacional de Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al «Debido Proceso y Defensa (Art. 29 constitucional), acceso a cargos públicos (Art. 40.7 ibidem), el acceso a la información pública (Art. 74 ibidem) y el obtener respuestas de fondo a los derechos de petición (Art. 23 constitucional)», con ocasión de la negativa de las referidas instituciones en expedir las copias de los documentos solicitados mediante petición radicada el 4 de noviembre de 2020.
Consideraciones del Despacho: Por ajustarse a lo previsto en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, se admitirá la presente acción de tutela promovida por la ciudadana Silvana del Pilar Russi Molina, en contra de la presidenta del Consejo Superior de la Judicatura y del representante legal de la Universidad Nacional de Colombia, y se ordenará que dichos funcionarios rindan informe sobre el particular.
Igualmente se dispondrá notificar al Ministerio Público para lo de su competencia. I.2. De la solicitud de decreto de la medida provisional La parte actora solicita como medida provisional que se ordene «a las accionadas entregarme copia de los documentos que me fueron negados bajo una reserva legal que no aplica en mi condición de directo interesado».
Como sustento de su solicitud, señaló lo siguiente: […] Demostración de la apariencia de buen derecho: su señoría al tener en cuenta que (i) soy un concursante que aprobó la prueba escrita de la Convocatoria 27, lo cual se prueba con el anexo 1 de la Resolución CJR19- 0679 de 7 de junio de 20198; (ii) que el resultado de mi prueba fue anulado por las accionadas con la Resolución No. CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020;
(iii) que estas entidades se niegan, a pesar de la posición jurisprudencial clara en el tema -establecida análogamente incluso en la Sentencia T-227 de 2019-, a darme acceso a los documentos que sirvieron de presunto motivo para la anulación de los resultados de la prueba. Es entonces evidente que en el debate jurídico y con los elementos probatorios allegados con la demanda, existe una apariencia de buen derecho en este caso, lo cual se suma al siguiente elemento que se analizará a continuación como lo es el peligro del derecho por la demora de la decisión (Periculum in Mora).
Demostración del peligro del derecho por la demora de la decisión: por razones de congestión y vacancia judicial, encontramos que los 10 días para fallar la primera instancia es un término ideal más no real en este casos y que en promedio una tutela en alta corte puede tardar entre tres y cuatro meses en fallarse, que es precisamente el tiempo en que las accionadas pretenden repetir la prueba de la Convocatoria 27 sin darnos a conocer a los directamente interesados los motivos certeros por los cuales se anularon nuestros resultados aprobatorios.
Lo anterior evidentemente haría nugatorios nuestros derechos de no adoptarse una decisión cautelar rápida y eficaz, pues resulta indispensable para ejercer un control material serio y efectivo a esta decisión de la administración el conocer los documentos que se alegan en la Resolución No. CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020 […]. En relación con la procedencia de la precitada solicitud, es de recordar que el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, preceptúa lo siguiente: […] Artículo 7o.
Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso […].
Al tenor de la norma citada, las medidas provisionales constituyen una herramienta excepcional del juez constitucional para la protección de derechos fundamentales presuntamente afectados, siempre que se advierta la necesidad y urgencia de su adopción; o la posibilidad de evitar un daño más gravoso, de tal manera que la decisión adoptada en el fallo de tutela resulte eficaz.
En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado que[1], a efectos de adoptar las medidas provisionales, la autoridad judicial debe: (i) contar con una duda razonable respecto de la legalidad de la actuación cuestionada, y (ii) garantizar que, con la adopción de las órdenes, se evite que la amenaza del derecho fundamental invocado se concrete en una vulneración o se agrave el daño. Ahora bien, de la lectura de la solicitud de medida provisional presentada por la parte actora, el Despacho advierte lo siguiente: (i) no se acompañaron elementos de juicio a través de los cuales se demuestre que la medida provisional solicitada resulta urgente y necesaria para precaver un perjuicio irremediable ante la inminencia de su ocurrencia. Se resalta que la accionante afirma equivocadamente que: “los 10 días para fallar la primera instancia es un término ideal más no real en … y … en promedio una tutela en alta corte puede tardar entre tres y cuatro meses en fallarse”;
(ii) la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados se originó con ocasión de la respuesta emitida por la Universidad Nacional de Colombia, mediante la cual se dispuso no expedir las copias solicitadas por la hoy accionante, al considerar que la documentación requerida tiene carácter de reserva legal, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 164 de la Ley 270 de 1996; circunstancia que solo podrá ser desvirtuada luego de un riguroso análisis por parte del juez constitucional, en el que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela; estudio que no se puede realizar en esta etapa procesal, y (iii) el juez de tutela está facultado para adoptar, en la providencia que defina el fondo del asunto -que deberá dictarse en el término señalado en el artículo 86 constitucional-, las medidas necesarias con la finalidad de que se garantice el pleno goce de los derechos fundamentales invocados e, incluso, ordenar volver las cosas al estado anterior a la violación, cuando fuere posible; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991. 9.
Con fundamento en lo anterior, se negará la medida provisional solicitada por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE:
PRIMERO: ADMITIR la acción de tutela promovida por la ciudadana Silvana del Pilar Russi Molina, en contra del Consejo Superior de la Judicatura y de la Universidad Nacional de Colombia.
SEGUNDO: NEGAR la medida provisional solicitada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión tanto a la presidenta del Consejo Superior de la Judicatura como al representante legal de la Universidad Nacional de Colombia. También se notificará al agente del Ministerio Público ante esta Sección, para lo de su competencia. Igualmente se REMITIRÁ, a todos los notificados, copia de la solicitud de tutela para que rindan informe sobre el particular, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia. Vencido el plazo antes señalado, vuelvan las diligencias al despacho para resolver lo pertinente.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P:(g) ----------------------- [1] Corte Constitucional, Auto A142A de 2014.