CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. […] [L]a Sección Segunda en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005, que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales. […] [T]ambién precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria. […] La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: (…) i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. -.ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. […] [s]i bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. […] [T]eniendo en cuenta que el actor sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 151 / DECRETO 2831 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00128-01(2002-17) Actor: UBALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ MONTALVO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN–FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE SAHAGÚN - FIDUPREVISORA Referencia: SANCIÓN MORATORIA LEY 244 DE 1995 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 13 de agosto de 2015, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró la nulidad absoluta del acto acusado y condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del actor la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, desde el 19 de junio de 2010 hasta el 10 de julio de 2011.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Ubaldo Enrique Rodríguez Montalvo demandó la nulidad del Oficio sin número y fecha, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Sahagún, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a favor del actor. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al municipio de Sahagún –Secretaría de Educación y Fiduprevisora S.A. reconocer y pagar la indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales en los términos de la Ley 1071 de 2006, a partir del día hábil siguiente al vencimiento de los 65 días hábiles después de radicar la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, así como la indexación e intereses moratorios.

Como hechos de la demanda relató: (i) que estuvo vinculado como docente del municipio de Sahagún; (ii) que el 18 de febrero de 2010, mediante escrito radicado No. 2010-CES-003165, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) que mediante Resolución Nº 055 del 31 de mayo de 2010, notificada el 8 de junio de 2010, se reconocieron las cesantías solicitadas;

(iv) que el 11 de julio de 2011 se pagó el valor correspondiente por cesantías reconocidas; (v) que el 18 de octubre de 2011 solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A. el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; (vi) que la Fiduprevisora S.A., mediante Oficio del 26 de enero de 2012, indicó que no tiene competencia para expedir actos administrativos teniendo en cuenta que obra como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

(vii) que el 17 de junio de 2013 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – municipio de Sahagún el reconocimiento y pago de intereses moratorios derivados del pago tardío de las cesantías parciales; (viii) que la Secretaría de Educación y Cultura municipal de Sahagún, mediante oficio sin fecha y número notificado el 5 de agosto de 2013, negó lo solicitado.

Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. 2. Contestación de la demanda El municipio de Sahagún propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el argumento que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduprevisora S.A., es la entidad facultada legalmente para el pago de prestaciones sociales a favor de los docentes oficiales[1].

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. no contestaron la demanda. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 13 de agosto de 2015: (i) declaró la nulidad del acto expreso, notificado el 5 de agosto de 2013 por el municipio de Sahagún;

(ii) condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor del señor Ubaldo Enrique Rodríguez Montalvo la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006, desde el 19 de junio de 2010 hasta el 10 de julio de 2011; (iii) negó las demás pretensiones; y (iv) se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida[2].

Consideró que lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006 es aplicable a los docentes oficiales, aunque tengan un régimen especial. Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuenta con un término de 30 días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, teniendo en cuenta que son dos entidades las que intervienen.

Afirmó que el pago de las cesantías se realizó por fuera del término legalmente previsto para ello, por lo cual se debe reconocer la sanción moratoria solicitada. 4. Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Señala que no se pueden generar intereses moratorios y/o indexación sobre las cesantías reconocidas, teniendo en cuenta que el pago se hace de acuerdo al turno de atención y a la asignación presupuestal legalmente destinada para el efecto. Indica que los docentes oficiales pertenecen a un régimen especial, por lo que no se les aplica lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 5.1. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reiteró los argumentos planeados en el recurso de apelación[3]. 5.2. La parte demandante no alegó de conclusión. 5.3. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del acto, pero pide que se modifique el numeral segundo de la decisión, en la medida en que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se configura desde el 24 de mayo de 2010 y no a partir del 19 de junio de 2010, como indicó el Tribunal Administrativo de Córdoba.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por el actor.

En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[4], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.

Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[5], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[6] y 1071 de 2006[7], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[8].

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[9], que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[10], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[11].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[12]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[13] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[14], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[15], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[16]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[17].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.4 Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: No se discute que el 18 de febrero de 2010 el señor Ubaldo Enrique Rodríguez Montalvo solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada bajo el número 2010-CES-003165, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

El 31 de mayo de 2010, mediante Resolución Nº 055 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Sahagún, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció al actor las cesantías parciales para compra de vivienda[18]. Esta Resolución fue notificada el 8 de junio de 2010[19].

El 11 de julio de 2011 se pagó lo correspondiente por concepto de cesantías parciales[20]. El 18 de octubre de 2011 el actor solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Sahagún y a Fiduprevisora S.A., que “se cancele de manera efectiva un día de salario por cada día de retardo en que EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SAHAGÚN – FIDUPREVISORA S.A., incurrió durante el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda solicitadas por mi poderdante del señor, UBALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ MONTALVO, identificado con la C.C. No. 15.039.465 DE SAHAGÚN-CÓRDOBA”[21].

La Fiduprevisora S.A., mediante Oficio del 26 de enero de 2012 indicó que no tiene competencia para expedir un acto administrativo, por cuanto actúa en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[22]. El 17 de junio de 2016 el actor solicitó, en los mismos términos, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Sahagún y a Fiduprevisora S.A., el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías[23].

La Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Sahagún, mediante Oficio sin fecha, notificado el 5 de agosto de 2013, negó la sanción moratoria solicitada[24]. En el presente caso, el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, desde el 19 de junio de 2010 y hasta el 10 de julio de 2011.

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que el señor Ubaldo Enrique Rodríguez Montalvo, como docente vinculado a la Institución Educativa Arenas del Norte del municipio de Sahagún, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.

Frente al recurso de apelación de la parte demandada, la Sala advierte que la Ley 91 de 1989, en el artículo tercero, creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.

En el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[25], estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente.

En el presente caso la Secretaría de Educación y Cultura municipal de Sahagún, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución Nº 055 del 31 de mayo de 2010, reconoció y ordenó el pago a favor del actor de las cesantías parciales solicitadas, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoje de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, y que “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”[26].

Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que el actor sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

En el caso concreto se advierte que el actor solicitó el pago de las cesantías parciales el 18 de febrero de 2010, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 11 de marzo de 2010, de modo, que la Resolución Nº 055 del 31 de mayo de 2010 fue extemporánea.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 27 de mayo de 2010, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías |18 de febrero de 2010 | |parciales | | |Término de 15 días hábiles para expedir el|11 de marzo de 2010 | |acto administrativo | | |Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) |18 de marzo de 2010 | |Vencimiento del término para el pago - 45 |26 de mayo de 2010 | |días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) | | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 27 de mayo de 2010 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, el actor tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 27 de mayo de 2013.

Como el actor presentó reclamación de la sanción moratoria el 18 de octubre de 2011, para esa fecha no había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del acto acusado y condenó al restablecimiento del derecho.

Ahora bien, la Sala advierte que, aunque la sanción por mora en el pago de las cesantías debió reconocerse desde el 27 de mayo de 2010, según lo indicado en párrafos anteriores, y no desde el 19 de junio de 2010, como se hizo en la decisión de primera instancia, no hay lugar a modificar dicho aspecto de la condena, toda vez que no fue objeto del recurso de apelación. III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, teniendo en cuenta las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de primera instancia, proferida el 13 de agosto de 2015, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 55-57 y 67-68. En audiencia inicial celebrada el 16 de febrero de 2015 se declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al municipio de Sahagún, la cual se hizo extensiva a la Fiduprevisora S.A. [2] Folios 119-127.

Mediante providencia del 7 de diciembre de 2016, por solicitud de la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Córdoba adicionó la parte considerativa de la sentencia; y modificó el numeral segundo, en el entendido que la sanción moratoria corre hasta el 10 de junio de 2011 y no hasta el 10 de junio de 2010 como se indicó inicialmente en la sentencia. [3] Folios 182-187. [4] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [6] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [7] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [8] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [9] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [10] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [11] “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [12] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [13] Artículo 69 CPACA. [14] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [15] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [16] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [17] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [18] Folios 21-22. [19] Folio 22 reverso. [20] Folio 25.

Según lo indicado por el actor en la demanda y Fiduprevisora S.A. [21] Folios 23-24. [22] Folio 25. [23] Folios 26-27. [24] Folios 28-30. [25] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2017, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00657-01.