25000-23-42-000-2016-04930-01 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2016-04930-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A"Sentencia2020-10-29

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Jhon Jairo Rosas López·Demandado: Ministerio De Defensa Nacional - Policía Nacional

De qué trata

Síntesis: [S]on elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus». Como aspectos importantes del debido proceso disciplinario, la Sala destaca los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad en materia disciplinaria, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pues todo acto administrativo debe ser expedido con sujeción, no solo al procedimiento legalmente establecido, sino a las formas y presupuestos previamente determinados en las normas aplicables. En lo que se refiere a tipicidad (…) el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos. […] [L]as normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos. […] [E]l que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas. Respecto a la antijuridicidad que tiene que ver con el ilícito disciplinario (…) no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido (a. formal), sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público. (a. material). […] [L]a jurisprudencia ha precisado que valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; por lo tanto, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas (…) sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado. […] [L]a ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. […] [P]ara que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida, por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad (…). En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa) (…) no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición. […]PRUEBAS / VALORACIÓN PROBATORIA / INVESTIGACIÓN INTEGRAL / SISTEMA DE LA SANA CRITICA / TESTIMONIO / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO[E]l Patrullero (…) sostuvo una discusión con el Subteniente (…) en la cual accionó un arma de fuego. […] La parte demandante indicó que el operador disciplinario valoró de forma inadecuada el material probatorio, toda vez que a su juicio, no existen las pruebas que le permitiera inferir la presunta vulneración del patrullero. […] [P]ara la tipificación de este delito no se requiere que el arma haya sido objeto de incautación, o que medie una peritación técnica de expertos de balística para determinar si el arma fue accionada, simplemente basta con determinar el calibre del arma o su clase. […] [U]no de los medios de prueba más importantes en el marco de los procedimientos disciplinarios es el testimonio de terceros; a través de este, el operador disciplinario puede reconstruir los hechos objeto de investigación, a partir de la narración que realice un testigo, distinto de la persona implicada, que haya tenido conocimiento de estos por haberlos percibido con sus sentidos. En tal sentido, ha llegado a sostener que a pesar de que con la divulgación del documento en sus diversas formas la necesidad del testimonio se ha visto disminuida, aún es la prueba más frecuente en procesos de todo orden, y en ocasiones la única, sobre todo cuando se busca probar la comisión de actos ilícitos. […] [S]e ha precisado que la valoración del testimonio es la operación mental que realiza el juez o la autoridad con competencia para decidir en un procedimiento sancionatorio, que tiene como objetivo conocer el valor de convicción de este. La fuerza probatoria material, que se determina mediante ese ejercicio, depende de que el juez encuentre o no, en cada uno de los testimonios, y en su conjunto con los demás elementos de prueba, argumentos que le sirvan para formarse su convencimiento sobre los hechos que interesen al proceso.Se resalta que, en el análisis de la prueba testimonial, es donde deben utilizarse con mayor rigor las reglas de la sana crítica. […] [P]ara la valoración de la prueba testimonial, se deben tener en cuenta: La coherencia de los relatos, su contextualización, las corroboraciones periféricas y la existencia de detalles oportunistas, los cuales deben ser analizados de manera conjunta. […] [E]s preciso indicar que dentro de la investigación disciplinaria el hoy demandante no aportó elemento probatorio alguno que controvirtiera las pruebas obrantes en la actuación, ni tampoco desvirtuó la autenticidad de los documentos aportados, ni la credibilidad de los testimonios que llevaron a la convicción plena del operador disciplinario sobre la configuración de la falta imputada […] En el proceso disciplinario se demostró que el señor (…) realizó objetivamente la descripción típica de la falta disciplinaria contenida en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, lo cual afectó su deber funcional en el entendido que incurrió en la conducta descrita como delito “de porte ilegal de armas” sin la autorización de la autoridad competente estando en la situación administrativa de franquicia, accionándola contra la comunidad, afectando los fines de la actividad policial y el ejercicio de la función pública, ya que es la Policía Nacional y sus integrantes, los llamados a respetar la Constitución Política y las Leyes, conforme lo señala el artículo 123 de la Constitución Política. […] [T]ambién se incumplieron los deberes establecidos en el artículo 34, numeral 2 de la Ley 734 de 2002 que indica «cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función», en concordancia con el artículo 6 de la Constitución Política al establecer que «los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».CONDENA EN COSTASEn el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante toda vez que conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión.

PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / TIPICIDAD / ILICITUD SUSTANCIAL / CULPABILIDAD / DOLO CULPA GRAVE [S]on elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus».

Como aspectos importantes del debido proceso disciplinario, la Sala destaca los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad en materia disciplinaria, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pues todo acto administrativo debe ser expedido con sujeción, no solo al procedimiento legalmente establecido, sino a las formas y presupuestos previamente determinados en las normas aplicables.

En lo que se refiere a tipicidad (…) el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos. […] [L]as normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos. […] [E]l que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad que tiene que ver con el ilícito disciplinario (…) no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido (a. formal), sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público. (a. material). […] [L]a jurisprudencia ha precisado que valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; por lo tanto, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas (…) sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado. […] [L]a ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. […] [P]ara que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida, por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad (…).

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa) (…) no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición. […] PRUEBAS / VALORACIÓN PROBATORIA / INVESTIGACIÓN INTEGRAL / SISTEMA DE LA SANA CRITICA / TESTIMONIO / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO [E]l Patrullero (…) sostuvo una discusión con el Subteniente (…) en la cual accionó un arma de fuego. […] La parte demandante indicó que el operador disciplinario valoró de forma inadecuada el material probatorio, toda vez que a su juicio, no existen las pruebas que le permitiera inferir la presunta vulneración del patrullero. […] [P]ara la tipificación de este delito no se requiere que el arma haya sido objeto de incautación, o que medie una peritación técnica de expertos de balística para determinar si el arma fue accionada, simplemente basta con determinar el calibre del arma o su clase. […] [U]no de los medios de prueba más importantes en el marco de los procedimientos disciplinarios es el testimonio de terceros; a través de este, el operador disciplinario puede reconstruir los hechos objeto de investigación, a partir de la narración que realice un testigo, distinto de la persona implicada, que haya tenido conocimiento de estos por haberlos percibido con sus sentidos.

En tal sentido, ha llegado a sostener que a pesar de que con la divulgación del documento en sus diversas formas la necesidad del testimonio se ha visto disminuida, aún es la prueba más frecuente en procesos de todo orden, y en ocasiones la única, sobre todo cuando se busca probar la comisión de actos ilícitos. […] [S]e ha precisado que la valoración del testimonio es la operación mental que realiza el juez o la autoridad con competencia para decidir en un procedimiento sancionatorio, que tiene como objetivo conocer el valor de convicción de este.

La fuerza probatoria material, que se determina mediante ese ejercicio, depende de que el juez encuentre o no, en cada uno de los testimonios, y en su conjunto con los demás elementos de prueba, argumentos que le sirvan para formarse su convencimiento sobre los hechos que interesen al proceso.Se resalta que, en el análisis de la prueba testimonial, es donde deben utilizarse con mayor rigor las reglas de la sana crítica. […] [P]ara la valoración de la prueba testimonial, se deben tener en cuenta: La coherencia de los relatos, su contextualización, las corroboraciones periféricas y la existencia de detalles oportunistas, los cuales deben ser analizados de manera conjunta. […] [E]s preciso indicar que dentro de la investigación disciplinaria el hoy demandante no aportó elemento probatorio alguno que controvirtiera las pruebas obrantes en la actuación, ni tampoco desvirtuó la autenticidad de los documentos aportados, ni la credibilidad de los testimonios que llevaron a la convicción plena del operador disciplinario sobre la configuración de la falta imputada […] En el proceso disciplinario se demostró que el señor (…) realizó objetivamente la descripción típica de la falta disciplinaria contenida en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, lo cual afectó su deber funcional en el entendido que incurrió en la conducta descrita como delito “de porte ilegal de armas” sin la autorización de la autoridad competente estando en la situación administrativa de franquicia, accionándola contra la comunidad, afectando los fines de la actividad policial y el ejercicio de la función pública, ya que es la Policía Nacional y sus integrantes, los llamados a respetar la Constitución Política y las Leyes, conforme lo señala el artículo 123 de la Constitución Política. […] [T]ambién se incumplieron los deberes establecidos en el artículo 34, numeral 2 de la Ley 734 de 2002 que indica «cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función», en concordancia con el artículo 6 de la Constitución Política al establecer que «los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». CONDENA EN COSTAS En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante toda vez que conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 6 / CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 28 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 31 / LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 41 / LE 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 34 NUMERAL 10 / LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 365 / CGP - ARTÍCULO 365 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C, veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04930-01(2168-19) Actor: JHON JAIRO ROSAS LÓPEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Referencia: DISCIPLINARIO – DEBIDO PROCESO ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Jhon Jairo Rosas López, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad la decisión disciplinaria de primera instancia de 7 de julio de 2015 proferida por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, dentro de la investigación disciplinaria MEBOG-2014-84 que impuso sanción de destitución e inhabilidad general al señor Jhon Jairo Rosas López para ejercer funciones públicas por el término de 12 años.

(ii). Declarar la nulidad de la decisión disciplinaria de segunda instancia de 8 de febrero de 2016 expedida por el Inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá que modificó la sanción de inhabilidad general para ejercer funciones públicas al señor Jhon Jairo Rosas López reduciéndola a 10 años. (iii). Declarar la nulidad de la Resolución 1142 de 23 de marzo de 2016 expedida por el Director General de la Policía Nacional por la cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor Jhon Jairo Rosas López.

(iv). Condenar a la entidad demandada a reintegrar al demandante al servicio activo de la Policía Nacional en el grado y escalafón que ostentan sus compañeros de curso y el reconocimiento y pago de los salarios, primas y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta que se produzca el reintegro efectivo.

(v) Indexar las sumas reconocidas conforme al índice de precios al consumidor y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192, 195 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor Jhon Jairo Rosas López prestó sus servicios en la Policía Nacional en el grado de patrullero, adscrito a la Policía Metropolitana de Bogotá, específicamente a la Policía de Tránsito y Transporte de Bogotá (ii).

El 29 de junio de 2014 el Comandante Área Nueve de Tránsito y Transporte de la Policía Metropolitana de Bogotá presenta un informe de novedad, según el cual el Patrullero Jhon Jairo Rosas López sostuvo una discusión con el Subteniente David Leandro Camargo, en la cual accionó un arma de fuego. (iii) Por los anteriores hechos, la entidad demandada inició la investigación disciplinaria y mediante decisión de primera instancia de 7 de julio de 2015 proferida por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, declaró al demandante responsable disciplinariamente y le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 12 años por incurrir en las conductas previstas en: (a) El numeral 10) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 al «incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como franquicia», en concordancia con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 que establece «el que sin permiso de la autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre repare o porte armas de fuegos de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años», calificada como falta gravísima realizada a título de dolo.

(b) El numeral 21), literal d) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 «respecto a los bienes puestos bajo su responsabilidad, violar instrucciones superiores mediante las siguientes conductas […] extraviarlos», por el extravío de cuatro (4) cartuchos del lote 72/09 de propiedad de la Policía Nacional, calificada como falta gravísima realizada a título de culpa gravísima (iv).

A través de la decisión disciplinaria de segunda instancia de 8 de febrero de 2016 expedida por el Inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá se modificó la sanción de inhabilidad general para ejercer funciones públicas al señor Jhon Jairo Rosas López reduciéndola a 10 años, ello por ser absuelto del cargo imputado al señor Jhon Jairo Rosas López contenido en el artículo 34, numeral 21, literal d) de la Ley 1015 de 2006. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29 y 90 De orden legal: Ley 734 de 2002, artículos 9, 19, 20, 21 43, 129, 140, 141, 142, 143 y 178 y Ley 1015 de 2006, artículos 3, 5, 7, 11, 16, 18 y 20. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que los actos demandados incurrieron en vulneración al debido proceso por considerar que: a. La decisión sancionatoria disciplinaria se expidió con una indebida valoración probatoria, toda vez que no obraban pruebas que otorgaran certeza de la “presunta vulneración” del régimen disciplinario de la Policía Nacional por parte del patrullero John Jairo Rosas López, dado que no existe prueba del porte de armas de fuego de uso personal o institucional y que la misma no estuviera debidamente registrada y amparada.

En efecto, indicó que el operador disciplinario no tuvo en cuenta las pruebas que determinaban que el Patrullero Jhon Jairo Rosas López había hecho entrega del arma de dotación y que al momento de realizarse la verificación por parte de los policiales que llegaron a atender el caso no hallaron ningún arma, sancionándolo únicamente con base en los testimonios, los cuales considera que no son idóneos para endilgarle la responsabilidad al demandante. b. Manifestó que dentro del proceso disciplinario adelantado por la entidad demandada se declaró en segunda instancia de oficio la nulidad a partir de la notificación del auto de 30 de enero de 2015, por el cual se citó a audiencia; no obstante lo anterior, adujo que dicha actuación no se notificó en debida forma, toda vez que se realizó con posterioridad a la citación de la nueva audiencia. c. Destacó que luego de decretar la nulidad de todo lo actuado el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá agravó la situación del demandante, al no subsanar las irregularidades presentadas en la adecuación típica de la conducta y el nexo causal y, en su lugar, incluir un nuevo cargo sin que se reunieran los requisitos establecidos en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, tales como la existencia de una prueba sobreviniente o un pronunciamiento respecto a un error en la calificación jurídica, vulnerándose el principio de legalidad. d. Finalmente, adujo que se adecuó la conducta atribuida al demandante al tipo penal establecido en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 que establece «el que sin permiso de la autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre repare o porte armas de fuegos de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años», el cual resultaba ambiguo al no determinarse los verbos rectores, el concepto de violación ni la descripción de la conducta ejercida por el investigado; es decir, los elementos constitutivos del tipo penal.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional presentó la contestación de la demanda en forma extemporánea. En efecto, mediante la providencia de 18 de julio de 2017[1] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A tuvo por no contestada la demanda, con base en los siguientes argumentos: […] Teniendo en cuenta la constancia secretarial que antecede y revisado el expediente, en los términos del artículo 199 del CPACA se observa que la última notificación del auto admisorio de la demanda se surtió el 6 de marzo de 2017, venciendo los 25 días de que trata la misma norma el 18 de abril de 2017 y desde esta fecha, los 30 días de traslado de la demanda vencieron el 2 de junio de 2017, en los términos del artículo 172 ibidem.

Finalmente se tiene que la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional allegó el escrito de contestación de la demanda el 12 de junio de 2017, de lo que se concluye que se produjo de manera extemporánea, razón por la cual se incorporará al expediente sin consideración al escrito de contestación de la demanda […] 3. AUDIENCIA INICIAL[2] La audiencia inicial se llevó a cabo el 13 de febrero de 2018, oportunidad en la que se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal indicó que no había lugar a decretar excepciones previas, por considerar que la contestación de la demanda fue presentada de manera extemporánea. Asimismo, indicó que no encontraba probada ninguna de oficio. Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2.

Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Determinar si los fallos de primera y segunda instancia de 7 de julio de 2015 y 8 de febrero de 2016, respectivamente por medio de los cuales se dispuso la sanción al demandante consistente en destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, se encuentran viciados de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados Finalmente, se desarrolló la audiencia de pruebas y se prescindió de la de alegaciones y juzgamiento ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] Mediante sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (i). Indicó que no se presentó una indebida valoración probatoria, en la medida que con base en las pruebas documentales obrantes en el expediente, en especial, los certificados expedidos por la Industria Militar y los informes de novedades suscritos por el Comandante Área Nueve de Tránsito y Transporte de la Policía Metropolitana de Bogotá y por la patrulla policial que atendió la novedad registrada el 29 de junio de 2014, se determinó que: • El Patrullero Jhon Jairo Rosas López portaba un arma de fuego (pistola calibre 9 mm) la cual de conformidad con el Decreto 2535 de 1993 es considerada un arma de uso personal no institucional. • El demandante no contaba con el permiso expedido por el Ministerio de Defensa para el porte del arma de fuego, distinta a la asignada para su servicio policial. • Accionó el arma de fuego en contra de una tercera persona que resultó ser otro integrante de la Policía Nacional, Subteniente Leandro David Camargo, en la medida que en el sitio de la ocurrencia de los hechos se encontraron las vainillas identificadas con el lote 72/09, pertenecientes a la Policía Nacional.

Indicó que lo anterior fue corroborado con base en los testimonios de las personas residentes del sector donde ocurrieron los hechos, los cuales guardaban coherencia en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta desplegada por el policial. Asimismo, adujo que los testimonios de Oscar Alejandro Bejarano Orjuela y Luis Andrés Isaza Hincapié, en su calidad de policías del cuadrante, no podían ser tenidos en cuenta por ser considerados de oídas, toda vez que concurrieron a atender el caso reportado con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.

(ii). Refirió que no se presentaron falencias en la notificación del auto que citó a audiencia, toda vez que, al analizar el caso concreto, se determinó que el Patrullero Jhon Jairo Rosas López fue notificado personalmente del citado auto el 28 de mayo de 2015 y posteriormente fue notificado por edicto, pues el apoderado del hoy demandante a pesar de ser requerido en diversas ocasiones no compareció. En esa medida, adujo que no se vulneró el debido proceso del señor Jhon Jairo Rosas López pues le fueron notificadas todas las actuaciones desarrolladas en el procedimiento disciplinario, de allí que tenía conocimiento de los cargos que se le atribuyeron para ejercer su defensa.

(iii). Consideró que luego de decretar la nulidad de todo lo actuado el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, a partir del auto que citó a audiencia, no se agravó la situación del demandante, toda vez que la declaratoria de nulidad implicó que se dejara sin efectos las actuaciones desarrolladas y, en esa medida, el operador disciplinario retrotrajo el proceso hasta antes de la etapa de juicio con la potestad de evaluar la actuación e imputar los cargos que considerara necesarios y sin que se configurara la modificación de los cargos en los términos del artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

(iv). Respecto a la presunta atipicidad de la conducta desplegada por el señor Jhon Jairo Rosas López consideró que la falta disciplinaria endilgada al demandante consistió en la descripción típica de incurrir en la comisión de un delito descrito en la ley, la cual correspondió al porte de armas de fuego de defensa personal sin permiso de la autoridad competente.

En esa medida, refirió que en lo que respecta al verbo rector la conducta desplegada por el demandante consistió en la enunciación “incurrir” en conexidad con “porte”, siendo los verbos que identificó el operador disciplinario para que se hubiere configurado el llevar y accionar un arma de fuego, encontrándose ajustada a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos y la conducta que le fue reprochada al demandante, adecuándose al tipo penal estipulado en el artículo 365 del Código Penal.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[4] La parte demandante, mediante apoderado, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con base en los siguientes argumentos: (i). Reiteró que en el proceso no obran pruebas que permitan acreditar con certeza la “presunta vulneración” del régimen disciplinario de la Policía Nacional por parte del patrullero Jhon Jairo Rosas López, en la medida que no existe prueba del porte ilegal de armas de fuego de uso personal ni mucho menos que hubiera sido accionada por el demandante, pues si bien se aportó una vainilla de arma de fuego no se probó a qué arma correspondía ni que una persona hubiera recibido un impacto de arma de fuego.

Consideró que, en gracia de discusión, de haberse portado un arma, no existía una prueba técnica para determinar que correspondiera a un arma de fuego de defensa personal y que no se tratara de un arma neumática o de fogueo, configurándose por este aspecto la atipicidad de la conducta (iii). Finalmente, manifestó que no se probó la ilicitud sustancial de la conducta al no demostrarse la puesta en peligro o la vulneración del bien jurídico tutelado como lo era el de seguridad pública.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[5] reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La parte demandada[6] indicó que la sanción disciplinaria fue impuesta al señor Jhon Jairo Rosas López con base en el material probatorio obrante en el expediente, del cual se determinó el comportamiento irregular al portar de forma ilegal un arma de fuego de uso personal y al haberla accionado en contra de otro policial.

Refirió que el demandante estuvo al tanto de la investigación adelantada por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, teniendo la oportunidad de acceder al proceso una vez fue vinculado formalmente desde su etapa preliminar hasta la decisión proferida en segunda instancia. De igual manera, manifestó que el demandante ejerció su derecho de contradicción y de defensa en las dos instancias disciplinarias representado por su abogado de confianza, el cual tuvo la oportunidad de adelantar las actuaciones, presentar descargos y recursos, controvertir las pruebas oportunamente allegadas a la investigación, proponer excepciones, siendo juzgado por la autoridad competente y con apego a las ritualidades preexistentes propias de su juicio.

Finalmente, adujo que se presume la legalidad de los actos administrativos demandados mientras no se demuestre lo contrario en sede judicial, por lo que es obligación de la parte demandante probar las presuntas irregularidades dadas en su expedición, situación que no se presenta en el caso concreto.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron dicho recurso. 2. Problemas jurídicos De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación por la parte demandante, le corresponde a la Sala de Subsección resolver los siguientes interrogantes: ➢ ¿Se vulneró el debido proceso del demandante por indebida valoración probatoria, dado que no se demostró la responsabilidad disciplinaria del señor Jhon Jairo Rosas López en la comisión de la falta consagrada en el numeral 10) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000? ➢ ¿Se demostró la ilicitud sustancial de la conducta ejecutada por el señor Jhon Jairo Rosas López? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el control integral del juez respecto de los actos administrativos disciplinarios;

(ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaria, y (iii) análisis sustancial del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El juez contencioso administrativo y el control integral de los actos de carácter disciplinario. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[7] proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[8]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA[9] y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA[10], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[11].

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional[12] enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[13], debe “extremar las precauciones” para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad (“juez revisor”), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad (“juez protector”), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier “excepción que encuentra probada” (art. 187 CPACA).” Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad[14]. 3.2.

Debido proceso en materia disciplinaria De manera reiterada, ha señalado esta Corporación[15] que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»[16].

En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[17].

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala itera la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido (a. formal), sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[18] (a. material).

En tal sentido, la jurisprudencia ha precisado que valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; por lo tanto, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado[19].

Es por lo que, la ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

Ahora bien, para que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida, por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 del 2002[20].

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), también la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de la ley, precisó que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria, el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición[21].

Bajo tal entendimiento, en la sentencia T-561 de 2005[22], se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento’[23]». 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura la parte demandante reiteró los planteamientos de la demanda relacionados con la presunta vulneración del derecho al debido proceso en la valoración de las pruebas allegadas y en la atipicidad e ilicitud sustancial de la conducta. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones al considerar que no se configuró la vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que la entidad demandada expidió los actos administrativos acusados en estricto cumplimiento de la Ley 1015 de 2006, respetando todas las garantías constitucionales y legales, en los que se demostró que la conducta que le fue reprochada al demandante se adecuó al tipo penal estipulado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados a) Actuaciones dentro del proceso disciplinario. ➢ Informe de novedad presentado el 29 de junio de 2014 por el Comandante Área Nueve de Tránsito y Transporte de la Policía Metropolitana de Bogotá, Capitán Jhon Alejandro Pérez Mahecha, según el cual el Patrullero Jhon Jairo Rosas López sostuvo una discusión con el Subteniente David Leandro Camargo, en la cual accionó un arma de fuego, en los siguientes términos (CD que obra a folio 159 que contiene la actuación administrativa.

Carpeta 01 archivo MEBOG -2014-84 CARPETA 01 PARTE 1.0) “Respetuosamente me dirijo a mi Coronel con el fin de colocarle en conocimiento la novedad ocurrida el día 29/06/2014 aproximadamente a las 00:37 horas con el señor PT ROSAS LÓEZ JHON JAIRO adscrito a la Seccional de Tránsito y Transporte de Bogotá, el cual labora en el área 7, la central de radio de transito me realiza una llamada a través de un avantel y me informa que en la Calle 67b por 68d-92 barrio Bellavista se presenta una pelea con disparos y que hay un policía y una motocicleta uniformada de siglas 17-2123 y placas BOF69 y que al parecer es de tránsito en ese lugar, se ordenó que se verificara a la central esa información mientras realizaba el desplazamiento hacia esa dirección, la central me informa que la motocicleta pertenece al PT ROSAS LÓPEZ JHON JAIRO del área 7, al llegar a la dirección indicada aproximadamente a la 1:15 encontré en ese lugar la motocicleta uniformada de color verde de siglas 17-2123 de placas BOF69 estacionada frente a la nomenclatura 68d-92, un ciudadano vestido con la camiseta de Colombia, el señor oficial de Policía de Control TE CARLOS RUBIO quien se encontraba en el lugar y el señor SI BEJARANO ORJUELA OSCAR patrulla del cuadrante 34, al entrevistarme con el ciudadano él se identifica como oficial de la policía nacional en el grado de subteniente CAMARGO LEANDRO DAVID quien labora en el COPES NACIONAL, él me manifiesta que venía con una señorita quien había sido su novia en algún momento y que de un momento a otro llega un policía de tránsito en una moto, lo detiene, le dice que se identifique y que al parecer saca un arma de fuego, ellos entran en una discusión o forcejeo y el subteniente CAMARGO sale a correr y el policía lo persigue, el ST CAMARGO LEANDRO DAVID manifiesta que el policía le hace unos disparos y que algunos ciudadanos se percatan de dicha situación y lo ayudan, también manifiesta que un vehículo uniformado de siglas 1740684 que pasaba por el lugar le prestó ayuda mientras llega la patrulla del cuadrante a atender el requerimiento, el oficial policía de control TE RUBIO CARLOS me informa que eso mismo le había narrado el ST CAMARGO, también me informa el TE RUBIO policía de control que se entrevista con el PT ROSAS LOPEZ JHON JAIRO quien se encontraba dentro de la residencia y le pide que lo acompañe a medicina legal para realizarle la prueba de alcoholemia pero el da una respuesta negativa, a continuación me entrevisto con el PT ROSAS LOPEZ quien se encontraba adentro de la residencia uniformado, le pido que me informe que había pasado, que si estaba armado, su respuesta es negativa y que su arma de dotación la había dejado en el armarillo cuando finalizó el turno a las 21 horas, que si había ingerido bebidas alcohólicas y su respuesta es negativa, y que hacía en ese lugar y me manifiesta que esa es la residencia donde vive su novia y que por eso estaba en ese lugar, en el lugar de los hechos se encontró una vainilla de pistola que fue recogida por el TE RUBIO CARLOS policía de control, para anexarla al informe que debía realizar para el subcomandante de la Policía de Bogotá, la patrulla del cuadrante me manifiesta que cuando llegaron al caso habían muchas personas grabando con dispositivos móviles al policía de tránsito y que lo acusaban de que había disparado, se le da la orden al PT ROSAS LÖPEZ que debía presentarse en la mañana en la estación E-30 con el señor Coronel MARTINEZ ARNOLDO subcomandante de seccional de tránsito de Bogotá a las 06:00 horas.

Verifiqué personalmente en el armarillo de la estación E-8 Kennedy para confirmar lo que había manifestado el PT ROSAS LOPEZ de que había dejado la pistola en el armarillo, se encontró una pistola marca ZIG SAUGER calibre 9mm con número interno 24BO36789 y número externo 124, así mismo la anotación en el libro control armarillo en el folio 104 y 105 respectivamente.

También dejo constancia que el patrullero ROSAS LÓPEZ se presentó en la estación de tránsito el día 29/06/2014 a las 08:00 horas sin la motocicleta, que mi coronel le solicitó que se realizara la prueba de embriaguez y que su respuesta otra vez fue negativa”. ➢ Auto de apertura de indagación a preliminar: El 29 de junio de 2014, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, ordenó la apertura de indagación preliminar bajo el núm. P-MEBOG- 2014-0162, en contra del Patrullero de la Policía Nacional Jhon Jairo Rosas López[24].

En el citado auto se ordenó: (i) la notificación personal al Patrullero Jhon Jairo Rosas López; (ii) escucharlo en diligencia de versión libre; (iii) las declaraciones de: (a) Subintendente Oscar Alejandro Bejarano Orjuela; (b) Capitán Jhon Alejandro Pérez Mahecha; (c) Subteniente Leandro David Camargo y (d) Patrullero Luis Isaza Hincapié. La anterior decisión fue notificada al Patrullero Jhon Jairo Rosas López el 30 de junio de 2014, oportunidad en la cual renunció a la diligencia de versión libre[25]. ➢ Declaraciones de los señores Subintendente Oscar Alejandro Bejarano Orjuela;

Capitán Jhon Alejandro Pérez Mahecha; Subteniente Leandro David Camargo y Patrullero Luis Isaza Hincapié: Obran en el expediente administrativo[26] los testimonios de los citados terceros realizadas el 30 de junio de 2014, quienes ratificaron los hechos del informe de novedad. ✓ En la citada diligencia el Subintendente Oscar Alejandro Bejarano Orjuela, manifestó: “El día 28 de junio de 2014 me encontraba realizando el primer turno de vigilancia en la jurisdicción del cuadrante 34 y cuadrante 31, me tocó cubrir ambas jurisdicciones cuando la central siendo las 00:35 horas del 29 de junio de 2014, nos reporta un caso en la Calle 67D No. 68B-92 es un caso relacionado con un señor policía uniformado que estaba realizando unos disparos […], nos entrevistamos con el señor Patrullero ALONSO MURILLO de la fuerza disponible que estaba en la patrulla en el lugar de los hechos, patrulla 17-0684, él estaba atendiendo el caso allí, él nos manifiesta que observó varias personas que querían lesionar a un integrante de la policía, el cual se encontraba uniformado de la especialidad de tránsito, él ingresa a la residencia porque lo tenían como rodeado esas personas, yo hablé con él, le pregunté por el apellido, me dijo que era el patrullero ROSAS, en el lugar también se encontraba la motocicleta 650 uniformada de siglas 17- 2123 de placas BOF69, frente a la residencia del número indicado, donde también se encontró un señor con el que se presentó el problema, el cual no se quiso identificar y nos manifestó que el señor patrullero había realizado unos disparos y lo persiguió dando la vuelta a la manzana, varios residentes del lugar manifestaron la misma situación […] al lugar llegó el señor capitán PEREZ MAHECHA JHON como oficial de inspección de tránsito, quien se entera del caso, él ingresó a la residencia, se entrevistó con el patrullero […] el señor implicado en el problema que estaba de civil, se identificó con el carnet policial como subteniente CAMARGO NIÑO LEANDRO DAVID y dijo que pertenecía al COPES que se encontraba de franquicia, al verificar frente a la carrera 68D, con 67B-25 se encuentra en el piso al frente de esa dirección, en la vía pública una vainilla al parecer de una pistola 9 mm desconociendo el porqué estaba allí […] PREGUNTADO.

Diga al Despacho cuando usted dialoga con el señor patrullero ROSAS, este que le comentó de los hechos, le dijo que hacía en el lugar, le comentó a usted algo referente a la situación. CONTESTADO. Cuando yo llegué él estaba en la parte de afuera rodeado de la gente que lo quería como agredir, el ingresó a la residencia quedándose en la parte de abajo, al rato ingresó a la residencia, le pregunto por el apellido me dijo que era el patrullero ROSAS, le pregunté si tenía armamento, a lo cual me contestó que no, le insistí en la pregunta debido a que la gente estaba diciendo en la parte de afuera que él había realizado unos disparos, él no me manifestó nada, me dijo que estaba ahí porque era la casa de la novia […] ✓ Por su parte el señor Capitán Jhon Alejandro Pérez Mahecha en su declaración sostuvo: “[…] PREGUNTADO.

En este momento de la diligencia se le pone de presente al declarante el oficio sin número de fecha 29 de junio de 2014, se le indica al declarante que frente a esos documentos se ratifica en el contenido de los mismos, si la firma que aparece allí es la que usted utiliza en todos los actos públicos como privados y los anexos son los que aporto.

CONTESTADO. Si me ratifico en el documento, en el contenido y en los anexos y la firma es la mía. PREGUNTADO. Además de los argumentos que usted ha señalado en las diligencias y están allí plasmados, puede hacer al despacho una breve explicación y síntesis de los eventos que usted señala y que son objeto de investigación y si tiene alguna otra información que sirva para el esclarecimiento de los hechos.

CONTESTADO. Lo que dije en el informe fue lo que conocí de esos hechos, porque cuando llegué al lugar de los hechos fue después de ocurridos y no más estaban (sic) los policías que indiqué en el informe y un ciudadano que era el señor oficial […] el patrullero Rosas me dijo que vio al ciudadano cerca y le dijo que se identificara, que el hombre sacó la billetera se la entregó y salió a correr y por eso lo persigue, le dije que las personas señalaban que el patrullero había disparado, no me dijo nada al respecto […] PREGUNTADO.

Diga al despacho si dialogó usted con la señora que el Subteniente Camargo estaba acompañando que aparentemente era la novia del patrullero. CONTESTADO. No la vi en el lugar cuando llegué, solo dialogué con una señora que aparentemente es la madre de esta joven y ella me manifestó que el Patrullero ROSAS era el novio de su hija y que el señor CAMARGO había sido el novio de su hija y que venía a veces a saludar […] PREGUNTADO.

Diga al Despacho si cuando dialogó con el señor CAMARGO NIÑO LEANDRO DAVID este le dijo que si conocía, si sabía de quien se trataba el patrullero de tránsito, si sabía de datos de la joven que la acompañaba. CONTESTADO. Él me dijo que no conocía al patrullero, pero que la joven había sido novia de él, no me dijo el nombre de ella ✓ El Subteniente Leandro David Camargo, manifestó: […] La novedad ocurrió el 29/06/14 siendo aproximadamente a las 00:35 horas en la Calle 67 D No. 68B-92 cuando me encontraba visitando a una amiga y estando golpeando en la puerta de la casa en sentido oriente- occidente llegó una motocicleta Suzuki 650 uniformada asignada para el servicio identificada con las siglas 17-2123 de placas BOF 69 conducida por un uniformado en el grado de Patrullero identificado con el nombre de Rosas López Jhon Jairo […] perteneciente al área 7 de la seccional de tránsito Bogotá […], dicho sujeto se bajó de la motocicleta en grave estado de exaltación y aparente estado de alicoramiento, toda vez que se percibía aliento a alcohol emanado por alguna sustancia o bebida embriagante, quien desenfundó de su chapuza un arma de fuego tipo pistola al parecer SIG SAUER e inmediatamente la cargó y alistó apuntándome directamente a mi rostro y preguntando en tono alterado y utilizando un lenguaje ofensivo se dirigió a mi diciéndome que yo que hacía en ese lugar y que me identificara, a lo cual respondí que era estudiante de una universidad y le mostré un carnet con el que me identifiqué, inmediatamente intenté que soltara el arma de fuego, golpeando en la mano en la cual lo sujetaba y en ese momento el patrullero me arrebató la billetera con todos mis documentos ante lo cual salí corriendo intentando salvaguardar mi integridad y pidiendo auxilio a la comunidad del sector, ante esta reacción el uniformado me persiguió en su motocicleta asignada para el servicio alrededor de una manzana y me ubiqué en una cancha de micro fútbol donde se encontraban varios jóvenes reunidos a quienes pedí ayuda para recuperar mis documentos, teniendo en cuenta el estado en que se encontraba el patrullero y que tenía un arma de fuego en sus manos. Estando en ese lugar el uniformado apuntó con el arma de fuego que tenía hacia ese lugar en el cual nos encontrábamos con los demás ciudadanos realizando dos disparos sin tener claridad del blanco a impactar y en el lugar no se encontraron vainillas por lo cual se presume que fueron recogidas de la escena de los hechos, ante esta situación al percatarme de la presencia de una patrulla policial por las luces de las balizas salí corriendo al lugar donde se encontraba la patrulla, el sujeto nuevamente fue tras de mí y de nuevo realizó otros disparos al aire desde el frente de la casa que fui a visitar, ante lo cual me refugié al interior de la patrulla uniformada identificada con las siglas 17-0684 conducida por el patrullero Alonso Murillo adscrito a la Fuerza Disponible quien atendió el caso.

Al notar la presencia de la patrulla policial el patrullero Rosas López ingresó a la casa con la nomenclatura anteriormente mencionada […] Al revisar detenidamente la escena de los hechos frente a la casa de nomenclatura Carrera 68 No 67ª-25 se encuentra una vainilla identificada con el lote 72 1M 09 9 MM, posiblemente una de las evidencias de los disparos efectuados por el policial anteriormente mencionado, la cual es llevada por el Teniente Carlos Rubio como elemento material de prueba […] PREGUNTADO Diga al Despacho como puede señalar usted que el arma que el policía desenfundó se trataba, primero de un arma de fuego y las características tipo y modelo.

CONTESTADO. Porque tengo conocimiento de armamento dada mi calidad de funcionario de la policía y teniendo en cuenta que este policía cuando desenfundó su arma la tuvo en frente a menos de cincuenta centímetros y dadas las características de color negro, tenía el proveedor y cuando se bajó de la motocicleta y la extrajo de la chapuza diseñada para este tipo de armas y además que la cargó retrocediendo su corredera, puedo decir que se trata de una pistola SIG SAUER.

PREGUNTADO. Diga al despacho como puede usted decir que efectivamente ese patrullero de tránsito que le apuntó según lo que usted dice, disparó esta arma. CONTESTADO. Porque conozco el sonido característico de un disparo, y vi cuando el levantó sus manos y apuntó con el arma que tenía y se produjo este sonido característico de un arma de fuego, también porque en el lugar donde ocurrió el disparo se halló una vainilla percutida por un arma tipo pistola.

PREGUNTADO. Diga al despacho si se logró recopilar alguna otra información de los hechos. CONTESTADO. El señor LUIS GABRIEL CONDE me entregó copias de varios videos que él desde su celular tomó cuando se encontraba en la puerta de la casa, cerca al lugar donde el patrullero realizó los disparos, los cuales los copié en un CD de información magnética que anexo a esta declaración. CONSTANCIA DEL DESPACHO SE RECIBE DE AMNOS DEL DECLARANTE CD, QUE CONTIENE tres (3) videos IDENTIFICADOS ASÍ (VID_20140629_003511, VID 20140629_004106 VID_20140629005601).

También anexó en ese CD, siete fotografías de la escena de los hechos, una foto que corresponde a la motocicleta, cuatro más que se trata de la vainilla encontrada en frente de las direcciones […] ✓ El Patrullero Luis Adrián Isaza, miembro del cuadrante que atendió el caso, declaró: […] Al llegar a la dirección observamos varios ciudadanos en la vía pública y en las ventanas de varias residencias, nos bajamos del vehículo, observé a un policía con motocicleta de tránsito, al frente observé otro policía con presillas de la fuerza disponible, los ciudadanos muy alterados gritaban que el policía les había disparado, alrededor de unos diez muchachos los cuales como que querían linchar al policía […] sobre la carrera 63 D a la vuelta de los hechos apareció una vainilla la cual fue recogida por el señor teniente de policía de control, varios residentes empezaron a tomar fotos y grabar videos de lo que sucedió […] ✓ A la citada diligencia compareció el patrullero Jhon Jairo Rosas López, sin que ejerciera su derecho de defensa.

En el acta de la diligencia se indicó: “[…] En la diligencia s deja constancia que se encuentra presente el señor Patrullero JHON JAIRO ROSAS LÓPEZ […], indiciado dentro de las diligencias, se encuentra presente para ejercer su derecho de defensa constitucional y legal”. ➢ Auto que decreta pruebas de oficio: A través del auto de 1 de julio de 2014 (CD que obra a folio 159 que contiene la actuación administrativa.

Carpeta 01 archivo MEBOG -2014-84 CARPETA 01 PARTE 1.0, folios 37 a 39), se decretó la práctica de los testimonios del Patrullero Alonso Murillo, la Patrullera Danitza Adelaida Pinto Quemba y al Subintendente “Barrios” armerillo de la estación de policía de tránsito en Kennedy y del señor Luis Gabriel Conde. Esta decisión fue notificada personalmente al hoy demandante[27] en debida forma. ➢ Testimonios del Patrullero Alonso Murillo, la Patrullera Danitza Adelaida Pinto Quemba, al Subintendente “Barrios” armerillo de la estación de policía de tránsito en Kennedy y del señor Luis Gabriel Conde En el expediente administrativo obran los citados testimonios[28] de los cuales se extrae lo siguiente: ✓ Patrullero Alonso Murillo, el cual al momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba adscrito a la Fuerza Disponible de la Policía Metropolitana de Bogotá […] era como la una de la mañana cuando yo venía a buscar la carrera 68 se me acercó un señor corriendo asustado, que había un policía de tránsito que lo había agredido, que supuestamente que le había disparado y que le tenía los papeles, entonces le dije que me dijera dónde estaba el policía y reporté por el canal de la fuerza disponible esa situación y que llegara el cuadrante, el señor se subió al carro entonces nos dirigimos a donde estaba el de tránsito como a una cuadra y media, yo llegué allá y me bajé de la panel, hablé con el de tránsito, le dije que me estaban informando que él estaba disparando, a lo que contestó que eran unos supuestos ladrones pero que no había disparado ni nada […] ✓ Patrullera Danitza Adelaida Pinto Quemba, al momento de los hechos era la compañera permanente del Patrullero Jhon Jairo Rosas López.

En el desarrollo de la diligencia el apoderado del hoy demandante objeta este testimonio con base en el derecho de la no autoincriminación que le asiste a la Patrullera Danitza Adelaida Pinto Quemba, quien reiteró la manifestación realizada por el apoderado, en los siguientes términos: […] Si yo soy compañera permanente del señor JHON JAIRO ROSAS LÓPEZ y no es mi deseo dar declaraciones sobre mi pareja ✓ Subintendente Héctor Arley Barrios Saavedra, el cual al momento de los hechos era el encargado del armamento de la Estación de Policía de Kennedy, en los siguientes términos: […] PREGUNTADO.

Diga al despacho para esa fecha del 29 de junio de 2014 a qué horas recibió el armamento, en qué lugar se hizo para la finalización del turno. CONTESTADO. El turno finalizó a las 21:00 horas el armamento fue recogido en la E-8 Kennedy aproximadamente a las 21:30 horas ya que siempre el desplazamiento de la autopista sur a Kennedy es un poco retirado y tocaba esperar que llegaran las unidades para ir descargando la totalidad del armamento entregado ese día para el servicio […] PREGUNTADO.

Diga al Despacho para el 28 de junio de 2014 cuando fue recogido el armamento en la estación de Kennedy se presentó alguna novedad en la entrega del mismo. CONTESTADO. No señor. PREGUNTADO. Diga al respecto de la munición con estas armas que usted administra cómo es la orden que tiene al respecto. CONTESTADO. Lo que yo tengo que hacer es recoger la pistola física, cada policial transporta o lleva los proveedores a su lugar de residencia, eso es en todas las áreas o grupos […] ✓ A la citada diligencia compareció el patrullero Jhon Jairo Rosas López y su apoderado, sin que en el transcurso de la diligencia ejerciera su derecho de defensa.

Asimismo, se dejó constancia que el señor Luis Gabriel Conde no compareció a rendir testimonio. ➢ Acta de entrega de motocicleta al patrullero Jhon Jairo Rosas López por parte de la Policía Nacional: A folio 47 del CD que obra a folio 159 que contiene la actuación administrativa. Carpeta 01 archivo MEBOG -2014- 84 CARPETA 01 PARTE 1.0, obra el acta de entrega de la motocicleta al Patrullero Jhon Jairo Rosas López, suscrito el 25 de febrero de 2011, en los siguientes términos: […] con el fin de hacer entrega del primero al segundo anteriormente señalado los siguientes bienes que son de propiedad de la Secretaría Distrital de la Movilidad de Bogotá D.C. dados en comodato a la Policía Nacional a la Estación de Tránsito y los cuales se entregan en calidad de dotación para el servicio de la especialidad y que corresponden a las siguientes características: 1° MOTOCICLETA MARCA SUZUKI de placa BOF 69 Modelo 2007. 2° Microchip para el aprovisionamiento de combustible instalado en el vehículo (costo que en caso de pérdida, hurto o avería lo asumirá). […] ➢ Minuta de vigilancia de 29 de junio de 2014: En dicha minuta se deja constancia que el Patrullero Jhon Jairo Rosas López se encontraba en servicio en la facción Guardia E-30, con la pistola SIG SAUER modelo SP 2022 calibre nueve milímetros, número de arma 24B0367 y con 30 cartuchos del lote 72/09.

Asimismo, en la citada minuta obra la siguiente anotación a las 07:55 horas: […] Dejo constancia que se recibe la pistola SIG SAUER SP 2022 de serie 24B036789 número externo 124, con dos proveedores cada uno con 15 cartuchos la cual estaba asignada al PATRULLERO ROSAS LÓPEZ JHON JAIRO por medio del libro diario de los cartuchos entregados hay 26 del lote 72/09 y cuatro del lote 51/08, de igual forma se deja constancia que la empuñadura o cacha que tiene el arma en cuestión no es la original del arma, hace entrega el señor Patrullero ROSAS LÓPEZ JHON JAIRO […] ➢ Oficio sin número ESTPO 10 CAI NORMANDÍA: A través del citado Oficio suscrito por el Oficial de Policía de Control[29], donde adjunto la vainilla que se halló en el lugar de los hechos, correspondiente al lote 72/09, en los siguientes términos: […] Respetuosamente me permito informar a mi Coronel la novedad ocurrida en la Calle 67 D No. 68B-92 CAI Normandía, en la localidad de Engativá […] Anexo: Uno (01 vainilla calibre 9mm percutada.

En su lugar posterior presenta la marcación que la califica en el Lote 72/09 […] ➢ Auto por medio del cual se cita a audiencia. El 7 de julio de 2014 el Jefe Oficina Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá dispuso tramitar la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002, Libro IV, Titulo XI, artículo 75 modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011.

Determinó como cargo único el previsto en el artículo 34, numeral 21, literal d) de la Ley 1015 de 2006, “Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional o de otros puestos bajo su responsabilidad, violar la Ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: Literal d) extraviarlos, permitir que se pierdan, dañarlos, cambiarlos o desguazarlos”, con sustento en las siguientes razones: […] Del señor Patrullero JHON JAIRO ROSAS LÓPEZ […] se sabe que el 29/06/2014, según las pruebas vertidas al plenario sugieren que con su comportamiento al momento de hacer entrega al almacén de armamento de la Estación Metropolitana de Tránsito de esos bienes, es decir de la munición que tenía asignada para su servicio y ser verificada esa entrega, se observa que entregó 26 cartuchos del lote 72/09 y 4 cartuchos del lote 51/08, cuando según se sabe mediante acta de entrega de la munición le fue puesto bajo responsabilidad del investigado 30 cartuchos del lote 72/09, entonces usted al parecer extravía los bienes puestos a su responsabilidad Calificó la conducta como falta gravísima, desarrollada a título de culpa gravísima.

Este auto fue notificado de forma personal al Patrullero Jhon Jairo Rosas López el 7 de julio de 2014[30] ➢ Audiencia disciplinaria: El 14 de julio de 2014 inició la audiencia disciplinaria en la cual se realizó la versión libre del Patrullero Jhon Jairo Rosas López, quien manifestó […] se me investiga por hechos sucedidos el 29 de junio de 2014, en que al momento de entregar 26 cartuchos al almacén de armamento de la estación metropolitana de tránsito los cuales corresponden al lote 72/09 y cuatro cartuchos del lote 51/08 de los cuales dice mi capitán que según las actas de entrega se me habían entregado 30 cartuchos del lote 72/09, pero esa fue la munición que me fue entregada y que tengo desde el año 2012 y todas las veces que he salido en situación administrativa de vacaciones y permiso navideño he entregado los mismos cartuchos, sin embargo se me quiere sancionar por 4 cartuchos; además yo no he visto el primer policía en que al momento en que les son entregados los cartuchos por el armerillo comience a revisar uno por uno, más cuando esos cartuchos se los entregan al mismo tiempo a todos los policías y a uno lo acosan para que firme rápido el acta de entrega para poder atender al policía que sigue y entonces lo único que uno hace es mirar que vengan completos los cartuchos […] En los descargos el apoderado del hoy demandante manifestó que el Patrullero Jhon Jairo Rosas López no cometió la falta disciplinaria endilgado, en la medida que desde el año 2012 le fueron entregados los mismos 30 cartuchos, los cuales devolvió el día 29 de junio de 2014; por lo cual, refirió que no ha extraviado ningún elemento perteneciente a la Policía Nacional. ➢ Decisión disciplinaria de primera instancia. El 23 de julio de 2014 el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, dentro de la investigación disciplinaria MEBOG- 2014-84 declaró disciplinariamente responsable al señor Jhon Jairo Rosas López, sancionándolo con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 10 años, al encontrarlo responsable de la comisión de las faltas disciplinarias consagradas en el numeral 21, literal d) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, calificada como falta gravísima a título de culpa gravísima. ➢ Declaración de nulidad de todo lo actuado a partir del auto de citación de audiencia: Es preciso indicar que al momento de decidir el recurso de apelación que había sido interpuesto contra el acto administrativo que contenía la decisión disciplinaria de primera instancia, el Inspector Delegado Especial MEBOG, mediante auto de 22 de agosto de 2014 declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de citación de audiencia expedido el 7 de julio de 2014, por configurarse la causal establecida el artículo 310 de la Ley 600 de 2000[31]. ➢ Pruebas decretadas de oficio: Una vez asumida la competencia por el operador disciplinario de primera instancia, se ordenó de oficio la práctica de los testimonios de los señores Luis Ariel Reyes Romero, Luis Gabriel Conde y María Mendoza.

Esta decisión fue notificada personalmente al apoderado del hoy demandante el 1° de septiembre de 2014[32], sin que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. ✓ Testimonio de Luis Ariel Reyes […] Nosotros con mi señora MARÍA MENDOZA y mi hija llegábamos en un taxi de la clínica a la casa, el taxi paró al lado de donde ocurrieron los hechos con un policía, eso fue en la Calle 67 B con número 68B-92, era como las doce de la noche del sábado, cuando el taxi va llegando vemos que el policía está pateando la puerta y con un arma de fuego en la mano, gritando palabras groseras como “ábrame la puerta xxx”, también hay una motocicleta de la policía de tránsito ahí en frente, entonces nosotros en ese momento nos bajamos rápido del taxi y corrimos hacia la casa, estábamos tratando de abrir la puerta cuando por la carrera 68 D viene un tipo caminando y en el momento que el policía lo ve viene corriéndole disparándole y el señor sale corriendo y pasó por el lado de nosotros y detrás pasa el policía disparando por el lado de nosotros, le apuntaba y le disparaba a ese tipo y nosotros nos entramos, ya entonces nosotros nos subimos y por la ventana del tercer piso vimos que era lo que estaba pasando, había otro grupo de muchachos en el parque, ellos le decían al policía “está borracho”, “váyase a dormir” y el policía respondió con un disparo a alguien o lo hizo al aire, en ese momento llegó una patrulla de la policía, entonces vuelvo y bajo a la calle, salgo en vista de que hay otros policías y el policía que estaba disparando se encierra en la casa, le abrieron la puerta y el se encerró […] en ese momento pasó el muchacho al que le estaban disparando, pero decía que era policía y que el policía que le había disparado le tenía los documentos […] El policía que disparó la verdad no lo conozco porque siempre permanece con el casco, yo simplemente vine porque no me parece que ese uniformado dispare en la calle al lado de mi familia […] PREGUNTADO: Diga al Despacho, según su relato, cuántos disparos le hizo ese policía al sujeto que usted dice que salió corriendo.

CONTESTADO. Fueron dos disparos que le hizo al tipo y otro disparo que le hizo a los muchachos que estaban en el parque y lo empezaron a gritar y a provocar […] PREGUNTADO. Diga al despacho cómo puede señalar usted que el arma que el policía disparó se trataba, primero de un arma de fuego y porqué dice usted que disparó. CONTESTADO. Porque tengo conocimiento, porque presté el servicio militar y sé que era un arma y porque yo le tomé una foto a la vainilla que quedó en frente de mi casa la cual entregué a un policía que llegó el día siguiente a mi casa […] Es preciso indicar que los señores Gabriel Conde y María Mendoza no comparecieron a rendir su declaración. ➢ Decreto de prueba de oficio Informe de INDUMIL.

Mediante el auto de 30 de octubre de 2014 expedido por el Jefe de la Oficina de Control Interno MEBOG, se solicitó oficiar a la Industria Militar para que certificara si el señor Jhon Jairo Rosas López contaba con permiso para porte o tenencia de armas de fuego para el día de la ocurrencia de los hechos Asimismo, ordenó oficiar al Centro Automático de Despacho CAD MEBOG para que remitiera copia de las grabaciones realizadas por los canales de la estación Décima E-10 Engativá y el Canal de estación de Tránsito MEBOG E- 30 el 29 de junio de 2014 en el lapso comprendido entre las 00:15 horas a las 01:00 horas.

Esta decisión fue notificada personalmente al apoderado del señor Jhon Jairo Rosas López el 12 de noviembre de 2014[33]. ➢ Certificación expedida por el Comando general de las Fuerzas Militares de Colombia: Conforme a la certificación expedida por el Comando General de las Fuerzas Militares- Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y explosivos de 14 de noviembre de 2014[34], se determinó que el señor Jhon Jairo Rosas López para el 29 de junio no contaba con permiso de tenencia o porte de fuego registrado en dicha entidad, en los siguientes términos: […] Con toda atención y en respuesta a su oficio en mención, me permito informar que consultado el Sistema de Información de Armas, Explosivos y Municiones (SIAEM) el señor JHON JAIRO ROSAS LÓPEZ […] no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego […] ➢ Oficio 039666 SUBCOCAD de 14 de noviembre de 2014: en el cual se remite el CD contentivo de las grabaciones de los canales de comunicaciones de E- 101 y E- 102 y el canal de tránsito de movilidad del 29 de junio de 2014, en el periodo comprendido entre las 00:00 horas a la 1:06 horas[35], en el cual concluye: […] Se demuestra la existencia del incidente, ocurrido el pasado 29 de junio de 2014, siendo aproximadamente las 00:20 horas, pues lo encontrado en la grabación precisamente cuando pasaba el registro identificado con el 12644911 siendo las 00:34 horas se logra escuchar fielmente que uno de los interlocutores que interviene en las comunicaciones y dirigiéndose a la patrulla o cuadrante número 32 del sector indica que se dirigiera a conocer un caso que se estaba presentando en el sector de la Carrera 68B No. 67ª-92 y es completamente clara la interlocutora en referirse a lo que ocurría en ese lugar, se explicaba con los códigos de radiotelefonía Policía Nacional números 911, 926 y 969, de estos números se refieren al hacer el análisis de la identificación lo siguiente: el número 911 corresponde a DISPAROS, el código 926 corresponde a EMBRIAGUEZ y el Código 969 corresponde a PORTE ILEGAL DE ARMAS, situaciones coincidentes y concordantes que se vuelven a escuchar y mencionar cuando pasaban en la grabación los registros identificados con los números 12646971 […] ➢ Fotocopia de recibo de consignación: Obra en el CD que obra a folio 159 que contiene la actuación administrativa.

Carpeta 01 archivo MEBOG -2014- 84 CARPETA 01 PARTE 3.0 folios 180 y 181 copia del recibo de consignación de 12 de julio de 2014 en la cuenta de banco BBVA 31006637-8, correspondiente a la cuenta de Fondos Especiales de la Policía Nacional, Código 04, material de guerra por valor $ 4.600 pesos, correspondiente al valor de cuatro cartuchos nueve milímetros. ➢ Auto por medio del cual se cita a audiencia. El 30 de enero de 2015[36] el Jefe Oficina Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá dispuso tramitar la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002, Libro IV, Titulo XI, artículo 75 modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011.

Determinó como cargos los previstos en: (a) El numeral 10) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 al «incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como franquicia», en concordancia con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 que establece «el que sin permiso de la autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre repare o porte armas de fuegos de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años», calificada como falta gravísima realizada a título de dolo, con base en los siguientes argumentos: […] En relación con la conceptualización del cargo disciplinario […] que conforme a la manera en que acontecieron los hechos, el día 29 de junio de 2014, según las evidencias testimonial del señor CAMARGO NIÑO, afectado en los hechos, fue abordado por el policial de tránsito uniformado y aquí investigado, quien al parecer luego de un altercado le apuntó con un arma de fuego, entran en discusión y forcejeo y el SUBTENIENTE CAMARGO sale corriendo del lugar, siendo perseguido por el investigado quien en varias ocasiones le dispara, situación por varias personas vecinas del sector, razón por la cual presupone este despacho disciplinario que existe un cúmulo de pruebas que vislumbran y evidencian el presunto debido comportamiento de porte ilegal de armas, pues aunque los testigos señalen que el investigado empuña un arma de fuego y la dispara, lo que se percibe de las evidencias es que llevaba consigo, portaba y tenía en su poder para la fecha de marras un arma de fuego.

Por tanto, causó aparentemente un peligro común o que pueda ocasionar grave perjuicio para la comunidad, pues este comportamiento es reprochado por la legislación penal colombiana; ahora pese a encontrarse en situación de franquicia seguía siendo servidor público y por ende mantenía una sujeción con el Estado […] (b) El numeral 21), literal d) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 «respecto a los bienes puestos bajo su responsabilidad, violar instrucciones superiores mediante las siguientes conductas […] extraviarlos», por el extravío de cuatro (4) cartuchos del lote 72/09 de propiedad de la Policía Nacional, calificada como falta gravísima realizada a título de dolo, con sustento en las siguientes razones: […]el señor Patrullero JHON JAIRO ROSAS LÓPEZ […] se sabe que el 29/06/2014, según las pruebas vertidas al plenario sugieren que con su comportamiento al momento de hacer entrega al almacén de armamento de la Estación Metropolitana de Tránsito de esos bienes, es decir de la munición que tenía asignada para su servicio y ser verificada esa entrega, se observa que entregó 26 cartuchos del lote 72/09 y 4 cartuchos del lote 51/08, cuando según se sabe mediante acta de entrega de la munición le fue puesto bajo responsabilidad del investigado 30 cartuchos del lote 72/09, entonces usted al parecer extravía los bienes puestos a su responsabilidad. […] Se aclara que el cargo formulado al señor patrullero investigado de manera específica es: “Respecto de los bienes de la Policía Nacional…puestos bajo su responsabilidad…violar…instrucciones superiores…mediante las siguientes conductas: Literal D extraviarlos”, habida cuenta que lo que se exigía el deber al investigado, era llevar a efecto las instrucciones superiores respecto a los bienes puestos bajo su responsabilidad, situación que es necesaria para el cumplimiento de nuestra misión constitucional y legal.

Calificó la conducta como falta gravísima, desarrollada a título de culpa gravísima Este auto fue notificado mediante edicto al apoderado del Patrullero Jhon Jairo Rosas López el 7 de julio de 2014[37] A su vez, mediante auto de 23 de febrero de 2015, ante la falta de comparecencia del apoderado del investigado, se le nombra como defensor de oficio a quien se le notificó el auto de citación a audiencia[38]. ➢ Audiencia disciplinaria: El 4 de marzo de 2015 inició la audiencia disciplinaria, en la cual el apoderado de oficio presentó descargos y no solicitó la práctica de pruebas.

Posteriormente, presentó los alegatos de conclusión. ➢ Decisión disciplinaria de primera instancia. El 16 de marzo de 2015 el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, dentro de la investigación disciplinaria MEBOG- 2014-84 declaró disciplinariamente responsable al señor Jhon Jairo Rosas López, sancionándolo con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 12 años, al encontrarlo responsable de la comisión de las faltas disciplinarias consagradas en los numerales 10 y 21, literal d) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. ➢ Declaración de nulidad de todo lo actuado a partir del auto de citación de audiencia por indebida notificación: Es preciso indicar que al momento de decidir el recurso de apelación que había sido interpuesto contra el acto administrativo que contenía la decisión disciplinaria de primera instancia, el Inspector Delegado Especial MEBOG mediante auto de 22 de agosto de 2014 declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de citación de audiencia expedido el 30 de enero de 2015, ordenándose la notificación personal al investigado y a su apoderado- ➢ Audiencia disciplinaria: Luego de realizada las notificaciones, el 5 de junio de 2014 se dio apertura a la misma, en la cual el apoderado del señor Jhon Jairo Rosas López solicitó como pruebas la ampliación de los testimonios del Capitán Alejandro Pérez Mahecha, Subintendente Alejandro Bejarano Orjuela, del Patrullero Luis Isaza Hincapié y del Patrullero Julián Alonso Murillo.

En los descargos manifestó: […] De las diligencias obrantes en el plenario no se observa que le hayan encontrado al investigado arma alguna, no existe acta de incautación del arma de fuego por tal hecho, no se adelanta proceso penal alguno, observando que en el tipo penal que uno de los verbos rectores es el de porte, lo que quiere decir que el sujeto agente debe portar, tener encima, llevar consigo el arma por el cual se le pretende condenar, más grave aún a dicha para (sic) que se tipifique el delito debe practicarse un examen con perito técnico en armas de fuego para determinar el estado de funcionamiento o conservación, tipo de arma, si es de defensa personal o de uso privativo, si es apta para el disparo, se concreta que no es un porte ilegal de armas […] Respecto al segundo cargo considero que es absurdo pues el investigado hizo entrega de la totalidad de los cartuchos que le fueron entregados con la pistola para el servicio, debiendo precisar que esta le había sido entregada desde tiempo atrás por lo tanto desconoce si estos cuatro cartuchos faltantes le fueron entregados o no […] ➢ El 24 de junio de 2015 se continuó con la audiencia disciplinaria en la cual se realizó la ampliación de la declaración de los señores Capitán Alejandro Pérez Mahecha, Subintendente Alejandro Bejarano Orjuela, del Patrullero Luis Isaza Hincapié y del Patrullero Julián Alonso Murillo, en similares circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la ocurrencia de los hechos investigados en los testimonios desarrollados en la indagación preliminar.

Decisión disciplinaria de primera instancia. El 7 de julio de 2015, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, dentro de la investigación disciplinaria MEBOG-2014-84 impuso sanción de destitución e inhabilidad general al señor Jhon Jairo Rosas López para ejercer funciones públicas por el término de 12 años. al encontrarlo responsable de la comisión de las faltas disciplinarias consagradas en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 calificada como gravísima y realizada a título de dolo y en el numeral 21, literal d del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, a título de culpa gravísima.

Decisión disciplinaria de segunda instancia. El 8 de febrero de 2016 expedida por el Inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá modificó la sanción de inhabilidad general para ejercer funciones públicas al señor Jhon Jairo Rosas López reduciéndola a 10 años, al absolverlo del cargo consagrado en el numeral 21, literal d del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, a título de culpa gravísima.

Respecto al segundo cargo, textualmente, consideró: […] No obstante lo anterior, al interior del expediente obran una serie de situaciones que de cara al principio de ilicitud sustancial no pueden dejarse de lado, entre otros que: (i) los cartuchos fueron entregados por el procesado y que no correspondían al lote 72/09, igualmente hacen parte del inventario de la Policía Nacional;

(ii) que está probado al interior del expediente la gestión realizada para el pago ante la Dirección Administrativa y Financiera lo cual excluye de plano(sic) (iii) algún detrimento producto del comportamiento imputado y, finalmente, (iv) que adicionalmente el principio de proporcionalidad en cuanto a la imposición de la sanción, por tratarse de una falta gravísima, no se compadece con la falta objetiva.

El cargo no se conforma y en esa medida la sanción a imponer al no haberse imputado(sic) ningún agravante más allá del concurso de conductas, será la mínima establecida por la norma para las faltas gravísimas a título de dolo (art. 39, num. 1 Ley 1015 de 2006) esto es la DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ AÑOS […]” (tomado texto original).

En las anteriores condiciones, consideró que el segundo cargo imputado al hoy demandante, consagrado en el numeral 21, literal d) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, a título de culpa gravísima, no se configuraba, y en esa medida, modificó la sanción, imponiendo el correctivo de destitución e inhabilidad general por el término de diez años establecidos para las faltas gravísimas a título de dolo en el numeral 39, numeral 1) de la Ley 1015 de 2006), al encontrarse plenamente probado el porte ilegal de armas de fuego en que incurrió el Patrullero Jhon Jairo Rosas López. b).

Análisis sustancial Atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto, las razones de la apelación y el acervo probatorio recaudado, procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados: 4.2.1.¿Se vulneró el debido proceso del demandante por indebida valoración probatoria, dado que no se demostró la responsabilidad disciplinaria del señor Jhon Jairo Rosas López en la comisión de la falta prevista en el numeral 10) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000? La parte demandante indicó que el operador disciplinario valoró de forma inadecuada el material probatorio, toda vez que a su juicio, no existen las pruebas que le permitiera inferir la presunta vulneración del patrullero Jhon Jairo Rosas López del régimen disciplinario de la Policía Nacional.

Al respecto, destaca la Sala que de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 734 de 2002, es necesaria la existencia de las pruebas que sustenten la responsabilidad disciplinaria:

ARTÍCULO 128. NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado. A su vez, el artículo 131 ibidem, establece la libertad probatoria en los siguientes términos […] La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos […], siendo apreciadas de forma conjunta e integral con base en las reglas de la sana crítica, ello en los términos del artículo 141 de la citada normatividad.

Ahora, en primer lugar es preciso indicar que para probar el delito de porte ilegal de armas la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[39] ha indicado su procedencia, sin que el objeto obre materialmente en el proceso. Textualmente, la citada sentencia estableció: […] Tanto la demandante, como la delegada sostienen que tratándose del delito de porte ilegal de armas de fuego, resulta imprescindible precisar en la resolución de acusación las características de las armas y que esto imponía para el caso concreto tener que individualizar las subametralladoras y pistolas supuestamente utilizadas por los procesados por su tipo, modelo, origen o calibre, y como no se hizo, debe concluirse que se afectó el derecho de defensa por falta de concreción del objeto material.

Esta apreciación es equivocada por dos razones: porque implicaría que las armas sean necesariamente incautadas, lo cual trasciende la configuración típica de la conducta, que no incluye esta exigencia y, que medie un dictamen técnico científico que determine sus características (pues solamente una prueba de estas características podría satisfacer las pretensiones del demandante), lo cual se opone al principio de libertad probatoria que permite acreditar los elementos típicos de la conducta por cualquier medio de prueba.

El delito que define el delito de porte ilegal de armas de fuego ha dicho la Corte integra la categoría de los llamados en blanco o de reenvío, en cuanto para determinar la naturaleza del arma debe acudirse a la reglamentación legal sobre la materia, donde se establecen los parámetros para que el intérprete pueda determinar si se trata o no de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares.

En algunos casos habrá de indagar, para poder establecerlo, por el calibre del arma, pero en otros, bastará determinar su clase para llegar a la conclusión de que se está en presencia de ellas, como ocurre con los fusiles, las ametralladoras, pistolas, de suerte que, para la imputación de la conducta típica resulta suficiente la acreditación de este solo aspecto, sin que sea necesaria como ya se dijo, que el arma haya sido objeto de incautación o que medie una peritación técnica de expertos de balística […] De lo anterior se colige que para la tipificación de este delito no se requiere que el arma haya sido objeto de incautación, o que medie una peritación técnica de expertos de balística para determinar si el arma fue accionada, simplemente basta con determinar el calibre del arma o su clase, como pasará a estudiarse a continuación: (i).

En el presente caso, dentro del expediente administrativo se logra establecer que la decisión disciplinaria se fundamentó en los testimonios de los señores Subteniente Leandro David Camargo y Luis Ariel reyes como testigos directos de los hechos quienes fueron coincidentes en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la sanción disciplinaria.

Esta sala de subsección ha reconocido que uno de los medios de prueba más importantes en el marco de los procedimientos disciplinarios es el testimonio de terceros; a través de este, el operador disciplinario puede reconstruir los hechos objeto de investigación, a partir de la narración que realice un testigo, distinto de la persona implicada, que haya tenido conocimiento de estos por haberlos percibido con sus sentidos[40].

En tal sentido, ha llegado a sostener que a pesar de que con la divulgación del documento en sus diversas formas la necesidad del testimonio se ha visto disminuida, aún es la prueba más frecuente en procesos de todo orden, y en ocasiones la única, sobre todo cuando se busca probar la comisión de actos ilícitos. La doctrina también ha reconocido el importante fin que cumple la prueba testimonial; en tal sentido, se ha precisado que la valoración del testimonio es la operación mental que realiza el juez o la autoridad con competencia para decidir en un procedimiento sancionatorio, que tiene como objetivo conocer el valor de convicción de este.

Así las cosas, para la valoración de la prueba testimonial, se deben tener en cuenta: La coherencia de los relatos, su contextualización, las corroboraciones periféricas y la existencia de detalles oportunistas[43], los cuales deben ser analizados de manera conjunta. Frente al particular, esta Subsección[44] se ha pronunciado de la siguiente manera: «La coherencia del relato.

La adecuada estructuración lógica del relato ha sido uno de los criterios más relevantes a la hora de valorar la credibilidad del testigo. En este caso, en materia punitiva, se exige una persistencia en la incriminación, o que la declaración no se contradiga. A pesar de lo anterior, el hecho de que una persona exprese un relato coherente no es sinónimo automático de su veracidad, porque los testimonios falsos suelen presentarse de una manera continuamente estructurada y generalmente cronológica[45]; además, las contradicciones pueden originarse en fallos naturales de la memoria del sujeto.

De esta manera, si bien la coherencia de un testimonio no es un dato a tener en cuenta, por sí solo, a la hora de valorar su credibilidad, ello no quiere decir que sea inútil, porque puede servirle al juez si lo analiza conjuntamente con los otros parámetros probatorios que tiene a su disposición..- La contextualización del relato La contextualización consiste en que el testigo describa datos del entorno espacial o temporal en el que tuvieron lugar los hechos acerca de los cuales declara.

Así, si lo que manifiesta se inserta fácilmente en ese ambiente, ello puede configurarse en un indicio de su verosimilitud[46]. En este punto, se reitera que este parámetro también puede ser distorsionado por la memoria, pero, si esos hechos ambientales son plausibles y son declarados de forma espontánea por el testigo, suele valorarse que es difícil que su declaración corresponda a una mentira..- Las corroboraciones periféricas Este criterio se refiere a que el relato de un testigo se vea corroborado por otros datos aportados al proceso que, indirectamente, acrediten la veracidad de la declaración. En ese sentido, esta pauta requiere que coincidan las diferentes declaraciones que varios sujetos hayan realizado sobre un mismo hecho, o que el testimonio del que se estudia su credibilidad, se reafirme con los indicios a través de los cuales se construyen presunciones que acreditan la hipótesis fáctica a probar[47]..- La existencia de detalles oportunistas a favor del declarante.

Finalmente, esta pauta consiste en que el testigo haga referencia a datos innecesarios que busquen favorecer a una de las opciones que se debaten en el proceso, o incluso al propio declarante. En este caso se trata, por ejemplo, de manifestaciones sobre el carácter o la intencionalidad de una de las partes, o justificaciones de las propias actuaciones o de la persona que se quiere beneficiar, las cuales van más allá de lo que se le haya preguntado al declarante.

Estos detalles son indicadores de pérdida de objetividad del testigo que pueden conducir a la falsedad de sus afirmaciones»[48]. Al respecto, se tiene que en el presente caso, la declaración de Subteniente Leandro David Camargo, es clara en señalar que el 29 de junio de 2014 siendo aproximadamente las 12:30 am, en la Calle 67 D No. 68B-92 de la ciudad de Bogotá el Patrullero Jhon Jairo Rosas López […] desenfundó de su chapuza un arma de fuego tipo pistola al parecer SIG SAUER e inmediatamente la cargó y alistó apuntándome directamente a mi rostro […], que posteriormente ante un altercado, el demandante lo persiguió y al ubicarse en una cancha de microfútbol junto con otros ciudadanos de un parque del sector le realizó disparos, ante tal situación, la comunidad se alteró intentando agredir físicamente al patrullero Rosas López.

Esta declaración coincide con el relato del señor Luis Ariel Reyes que al ser testigo directo de la ocurrencia de los hechos al indicar que el Patrullero Jhon Jairo Rosas López realizó disparos al Subteniente Leandro David Camargo y a un grupo de personas que se encontraban en una cancha de microfútbol, quien a su vez tomó fotografías a la vainilla del proyectil de arma de fuego que fue encontrada en el lugar de los hechos.

A su vez, lo relatado por los testigos coincide con lo indicado por los policiales que atendieron el caso, Capitán Jhon Alejandro Pérez Mahecha, en el informe de novedad y en la ratificación del mismo y de los señores Subintendente Oscar Alejandro Bejarano Orjuela, Subteniente Leandro David Camargo y Patrullero Luis Isaza Hincapié, los cuales en sus diversas deposiciones indican que los ciudadanos del sector estaban muy alterados y le gritaban al Patrullero Jhon Jairo Rosas López porque éste último les había disparado.

(ii). Ahora, en el caso concreto, además de las circunstancias de tiempo, modo y lugar establecidos en las declaraciones de los testigos directos y de los policiales que atendieron el caso se logró determinar, con base en los documentos aportados en la actuación disciplinaria que el Patrullero Jhon Jairo Rosas López: (a) Portaba un arma de fuego de uso personal no institucional, toda vez que así se desprende del acta de vigilancia de la Estación de Policía de Kennedy, según la cual el demandante el 29 de junio de 2014 una vez terminó su turno a las 21:00 horas hizo entrega de su pistola de dotación marca SIG SAUGER calibre 9mm con número interno 24BO36789 y número externo 124.

En esa medida, se estableció que para los hechos investigados el policial contaba con un arma distinta a la anteriormente establecida. (b). Sin permiso de la autoridad competente, toda vez que con base en la certificación expedida por el Comando General de las Fuerzas Militares- Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y explosivos de 14 de noviembre de 2014, se determinó que el señor Jhon Jairo Rosas López para el 29 de junio de 2014 no contaba con permiso de tenencia o porte de arma fuego registrado en dicha entidad.

(c). Que el arma de fuego fue accionada en la ocurrencia de los hechos investigados: En efecto, se logró determinar que al hoy demandante le fueron entregados 30 cartuchos del lote 72/09, pistola 9 milímetros y que una vez iniciada la investigación devolvió únicamente 26 cartuchos del citado Lote; es decir con un faltante de 4 cartuchos, así: […] Dejo constancia que se recibe la pistola SIG SAUER SP 2022 de serie 24B036789 número externo 124, con dos proveedores cada uno con 15 cartuchos la cual estaba asignada al PATRULLERO ROSAS LÓPEZ JHON JAIRO por medio del libro diario de los cartuchos entregados hay 26 del lote 72/09 y cuatro del lote 51/08, de igual forma se deja constancia que la empuñadura o cacha que tiene el arma en cuestión no es la original del arma, hace entrega el señor Patrullero ROSAS LÓPEZ JHON JAIRO […] Asimismo, el Subteniente Leandro David Camargo y Luis Ariel Reyes como testigos directos de los hechos indicaron que el señor Jhon Jairo Rosas López realizó de tres a cuatro disparos, de los cuales fue encontrada una vainilla por parte del Oficial de Control de la Policía Nacional la cual correspondía al lote 72/09, en los siguientes términos: […] Respetuosamente me permito informar a mi Coronel la novedad ocurrida en la Calle 67 D No. 68B-92 CAI Normandía, en la localidad de Engativá […] Anexo: Uno (01 vainilla calibre 9mm percutada.

En su lugar posterior presenta la marcación que la califica en el Lote 72/09 […] Lo cual guarda relación Oficio 039666 SUBCOCAD de 14 de noviembre de 2014: en el cual se remite el CD contentivo de las grabaciones de los canales de comunicaciones de E-101 y E- 102 y el canal de tránsito de movilidad del 29 de junio de 2014, en el periodo comprendido entre las 00:00 horas a la 1:06 horas, en el cual se concluyó […] Se demuestra la existencia del incidente, ocurrido el pasado 29 de junio de 2014, siendo aproximadamente las 00:20 horas, pues lo encontrado en la grabación precisamente cuando pasaba el registro identificado con el 12644911 siendo las 00:34 horas se logra escuchar fielmente que uno de los interlocutores que interviene en las comunicaciones y dirigiéndose a la patrulla o cuadrante número 32 del sector indica que se dirigiera a conocer un caso que se estaba presentando en el sector de la Carrera 68B No. 67ª-92 y es completamente clara la interlocutora en referirse a lo que ocurría en ese lugar, se explicaba con los códigos de radiotelefonía Policía Nacional números 911, 926 y 969, de estos números se refieren al hacer el análisis de la identificación lo siguiente: el número 911 corresponde a DISPAROS, el código 926 corresponde a EMBRIAGUEZ y el Código 969 corresponde a PORTE ILEGAL DE ARMAS, situaciones coincidentes y concordantes que se vuelven a escuchar y mencionar cuando pasaban en la grabación los registros identificados con los números 12646971 […] Por lo anteriormente expuesto, con base en las reglas de la sana crítica es posible determinar que uno de los cartuchos que no fueron devueltos al almacén de armamento de la Estación de Kennedy por parte del demandante, fue encontrado por los policiales que atendieron el caso en el lugar de los hechos corresponde a un arma de fuego utilizada por el patrullero Jhon Jairo Rosas López, quedando desvirtuado que se tratara de un arma neumática o de fogueo como lo manifestó en su recurso de apelación. (d).

Que el arma de fuego fue accionada durante la ocurrencia de los hechos investigados: En efecto, es preciso indicar que en el lugar de los hechos fue encontrada una vainilla de pistola 9 milímetros, la cual conforme al Oficio sin número ESTPO 10 CAI NORMANDÍA, correspondía al lote 72/09 perteneciente a la Policía Nacional. Asimismo, se probó que al demandante, para la prestación de su servicio los días 28 y 29 de junio de 2014, le fueron entregados 30 cartuchos del lote 72/09, pistola 9 milímetros y que una vez iniciada la investigación devolvió únicamente 26 cartuchos del citado Lote, es decir con un faltante de 4 cartuchos.

Lo cual permite concluir que, si bien para el día de los hechos no portaba su pistola de 9 milímetros de dotación, marca SIG SAUER, portaba una pistola de igual característica, la cual fue accionada por el demandante, no de otra manera se explica que en el lugar de los hechos hubiera sido encontrada la vainilla del Lote 72/09 pertenecientes a la Policía Nacional y que se encontraba asignada al Patrullero Jhon Jairo Rosas López.

Lo anterior se corrobora con las declaraciones del Subteniente Leandro David Camargo y Luis Ariel Reyes, testigos directos de los hechos, quienes indicaron que el demandante realizó de tres a cuatro disparos y con el Oficio 039666 SUBCOCAD de 14 de noviembre de 2014: en el cual se remite el CD contentivo de las grabaciones de los canales de comunicaciones de E-101 y E- 102 y el canal de tránsito de movilidad del 29 de junio de 2014, en el periodo comprendido entre las 00:00 horas a la 1:06 horas, en el cual se concluyó que el caso reportado correspondió a los códigos 911 (Disparos), 926 (Embriaguez) y 969 (porte ilegal de armas).

Por lo anteriormente expuesto, con base en las reglas de la sana crítica es posible determinar que uno de los cartuchos que no fueron devueltos al almacén de armamento de la Estación de Kennedy por parte del demandante, fue encontrado por los policiales que atendieron el caso en el lugar de los hechos corresponde a un arma de fuego utilizada por el patrullero Jhon Jairo Rosas López, quedando desvirtuado que se tratara de un arma neumática o de fogueo como lo manifestó en su recurso de apelación. Finalmente, es preciso indicar que dentro de la investigación disciplinaria el hoy demandante no aportó elemento probatorio alguno que controvirtiera las pruebas obrantes en la actuación, ni tampoco desvirtuó la autenticidad de los documentos aportados, ni la credibilidad de los testimonios que llevaron a la convicción plena del operador disciplinario sobre la configuración de la falta imputada al señor Jhon Jairo Rosas López.

Por tanto, encuentra la Sala que están demostrados los elementos típicos de la falta, es decir, el numeral 10) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 al «incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como franquicia», en concordancia con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 que establece «el que sin permiso de la autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre repare o porte armas de fuegos de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años».

Por lo expuesto, no le asiste vocación a prosperidad a este argumento de la apelación. 4.2.2. ¿Se demostró la ilicitud sustancial de la conducta ejecutada por el señor Jhon Jairo Rosas López? Resulta necesario recordar que la antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.

Ahora bien, para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. En tal sentido, se puede afirmar que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado.

Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable. De manera que en el concepto de ilicitud sustancial están descartados los elementos conceptuales referidos a daños, resultados lesivos y aquellos que dependan del principio de lesividad y el concepto de antijuridicidad material, categorías y conceptos propios del derecho penal.

En la misma línea argumentativa, la Corte Constitucional ha explicado que el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado[49].

De esta manera, la ilicitud sustancial, ha sido referida jurisprudencialmente como «el ilícito disciplinario». Sobre este punto, valga señalar que la ilicitud disciplinaria se vincula con la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. La sentencia C- 948 de 2002, se encargó de estudiar la constitucionalidad del art. 5º de la Ley 734 de 2002 el cual señala que –la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna[50], valga aclarar que en iguales términos la destacó el artículo 4° de la Ley 1015 de 2006 En ese sentido es preciso reiterar lo que la Corporación ha señalado respecto de la ilicitud sustancial: «El demandante señaló que quien ejerce la potestad disciplinaria no estudió el grado de perturbación del servicio, es decir, no indicó en qué forma éste se afectó funcionalmente, esto es, la naturaleza y efectos de la falta, las modalidades y circunstancia de hecho, los motivos, determinaciones y demás. Frente a la lesión del principio de ilicitud sustancial, se debe tener en cuenta lo señalado en la Ley 734 de 2002, cuyo artículo 5 señala: “Artículo 5.

Ilicitud Sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Conforme al precepto citado, se aclara que el estudio de la antijuricidad que se orienta a la afectación de los deberes del servicio. En ese sentido, GÓMEZ PAVAJEAU[51] citando a TRAYNER, expresó; “No obstante, en la actualidad, resulta fácilmente constatable que gran parte de la doctrina mantiene la concepción de la infracción disciplinaria como una acción que no atenta contra los bienes jurídicos sino, cosa muy distinta, contra los deberes del servicio funcionarial.

De este modo, se define la falta administrativa como cualquier incumplimiento por parte de los funcionarios de los deberes que les afectan” En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-819/06[52]: “Del primer presupuesto mencionado se deriva el imperativo para el legislador de contemplar como faltas disciplinarias únicamente aquellas conductas que tengan potencialidad de afectación del interés jurídico que el régimen disciplinario protege: el eficaz, eficiente y correcto ejercicio de la función pública.

Quedan excluidas de este ámbito todos aquellos comportamientos, que aun siendo reprochables en otros contextos sociales o normativos carezcan de relevancia, o resulten inocuos frente al interés de preservar la función pública. Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta.

(Negrilla de la Sala) Estas conminaciones disciplinarias, propias de un régimen sancionatorio específico como es el de la Policía Nacional, deben ser analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la función que pretenden proteger. Si bien la ilicitud sustancial (art. 4º) entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la misión concreta o del servicio específico, que se desempeñe en un momento determinado, sí requiere ser establecida en cada situación concreta para la determinación del injusto disciplinario.” (Negrillas de la Sala).

Estima la Sala, que el principio de ilicitud sustancial debe estar encaminado a establecer si el comportamiento del servidor público corresponde con los deberes que la Constitución y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su cargo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional y con los fines del Estado, tal como lo prevé la Ley 734 de 2002, en la cual se enlistan los deberes, prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades de los servidores públicos.

Teniendo en cuenta los anteriores criterios, la Sala encuentra que en los actos acusados se valoró la antijuricidad de la conducta endilgada al actor, pues se demostró la comisión de la falta que conllevó a su sanción. En tal sentido, se precisa que es innecesario el estudio de un posible resultado dañoso derivado de dicha falta, pues como ya se dijo, el sólo incumplimiento del deber funcional, constituye un acto reprochable al servidor público disciplinado, toda vez que éste debió actuar en consonancia con los fines del estado y no ponerlos en riesgo en razón a su deficiente prestación del servicio.[53]» A partir del anterior criterio jurisprudencial la Sala debe establecer si en el caso concreto el comportamiento del servidor público corresponde con los deberes que la Constitución y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su cargo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional, en los anteriores términos se estudiará el cargo en los siguientes aspectos: Del servicio de la Policía Nacional Esta Sala[54] ha precisado que conforme al artículo 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

En consideración a ello, la Policía Nacional cumple una función dentro de un Estado Social de Derecho, en atención a su labor de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. En efecto, el artículo 1° de la Ley 62 de 1993 establece como finalidad de la Policía Nacional lo siguiente: «ARTÍCULO 1o.

FINALIDAD. La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia.

La actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos humanos». Por su parte, la Resolución núm. 00912 de 1 de abril de 2009 «Por la cual se expide el reglamento del servicio de Policía», establece, en su artículo 35, que este es un «servicio público a cargo del Estado, encaminado a mantener y garantizar el libre ejercicio de las libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio nacional.

Este servicio propende a la armonía social, la convivencia ciudadana, el respeto recíproco entre las personas y de estas hacia el Estado, dada la actividad policial como un carácter eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial. Asimismo, se constituye en la base sobre la que se asientan el resto de los servicios del Estado, en la medida en que estos necesitan un entorno de respeto a la ley y el orden para funcionar adecuadamente».

Ahora bien, los fines de este servicio, son los siguientes: 1. Mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. 2. Mantener la convivencia pacífica. 3. Preservación y restablecimiento del orden público cuando es turbado. 4. Prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas. 5.

Ejercer, de manera permanente, las funciones de investigación criminal, respecto de los delitos y contravenciones. 6. Facilitar la resolución de conflictos mediante el diálogo, la mediación y la conciliación. De lo anterior se colige que uno de los deberes de los miembros de la Policía Nacional consiste en «proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado».

En el proceso disciplinario se demostró que el señor Jhon Jairo Rosas López realizó objetivamente la descripción típica de la falta disciplinaria contenida en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, lo cual afectó su deber funcional en el entendido que incurrió en la conducta descrita como delito “de porte ilegal de armas” sin la autorización de la autoridad competente estando en la situación administrativa de franquicia, accionándola contra la comunidad, afectando los fines de la actividad policial y el ejercicio de la función pública, ya que es la Policía Nacional y sus integrantes, los llamados a respetar la Constitución Política y las Leyes, conforme lo señala el artículo 123 de la Constitución Política.

Adicionalmente, también se incumplieron los deberes establecidos en el artículo 34, numeral 2 de la Ley 734 de 2002 que indica «cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función», en concordancia con el artículo 6 de la Constitución Política al establecer que «los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». Finalmente, respecto al tema de la ilicitud sustancial de conductas descritas como faltas disciplinarias cuando se encuentren en situaciones administrativas de franquicia, esta Corporación[55] ha sostenido lo siguiente: […] Los miembros de la policía que se encuentran en las situaciones administrativas a que se refieren las normas acusadas (franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización), conservan su condición de servidores públicos de la institución "en servicio activo", lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica (Art. 218 C.P.).

Las conductas que según las disposiciones acusadas son susceptibles de ser sometidas a control disciplinario, aun cuando el servidor público se encuentre transitoriamente separado del servicio, no son de aquellas que puedan adscribirse a la esfera privada del miembro de la Policía, se trata de transgresiones del orden jurídico tipificadas en la ley como delito o contravención, que no obstante tal circunstancia de separación momentánea del servicio, comportan una ruptura del deber funcional en su expresión de deber de actuar conforme a la Constitución y a la ley, lo que eventualmente puede ser objeto legítimo de imputación disciplinaria, siempre y cuando se establezca la necesaria conexidad entre la conducta delictiva o contravencional y el menoscabo de la función pública.

La Corte ha considerado que no resulta desproporcionado, en determinadas circunstancias, consagrar como falta disciplinaria conductas ajenas al servicio, en cuanto involucran una ruptura del orden jurídico y un menoscabo o perturbación de la función pública. Lo anterior es suficiente para considerar que el deber funcional que tenía el señor Jhon Jairo Rosas López como Patrullero de la Policía Nacional, se vio seriamente afectado, sin justificación alguna, con la comisión de la conducta punible citada pues aquella categoría –deber funcional- implica que todo servidor debe abstenerse de cometer cualquier comportamiento previsto por el legislador como falta disciplinaria, mucho más tratándose de una conducta gravísima como la que le fue imputada. 5.

Conclusión En el presente asunto no se probó la vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que la entidad demandada expidió los actos administrativos acusados en estricto cumplimiento de la Ley 1015 de 2006, respetando todas las garantías constitucionales, legales y convencionales del debido proceso y el derecho de defensa y contradicción. Asimismo, se demostró que la conducta imputada al demandante se encuentra tipificada en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, lo cual afectó su deber funcional en el entendido que incurrió en el delito de porte ilegal de armas sin la autorización de la autoridad competente estando en la situación administrativa de franquicia, transgrediendo las normas legales y constitucionales Por tanto, se confirmará la sentencia del 6 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda. 6.

Condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[56] concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante toda vez que conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 6 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda, presentada por el señor JHON JAIRO ROSAS LÓPEZ contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –POLICÍA NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folio 135 a 138 [2] Folios 97 a 99 [3] Folios 176 a 194 [4] Folios 200 a 206 [5] Folios 223 a 234 [6] Folios 235 a 238 [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [8] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [9] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [10] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [11] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [12] La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. [13] Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. [14] Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. [15] Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162- 00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación- Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [16] Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. [17] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [18] Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [19] Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. [20] Sentencia de 24 de enero de 2019.

Sección Segunda. Subsección A. Expediente 11001032500020120034000 (13382012). [21] Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [22] MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra [23] Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [24] CD que obra a folio 159 que contiene la actuación administrativa. Carpeta 01 archivo MEBOG -2014-84 CARPETA 01 PARTE 1.0, folios 7 a 10 [25] Ibidem, folio 11 [26] Ibidem, folios 12 a 35 [27] Ibidem, folios 37 a 39 [28] CD que obra a folio 159 que contiene la actuación administrativa.

Carpeta 01 archivo MEBOG -2014-84 CARPETA 01 PARTE 2.0, folios 76 a 101). [29] CD que obra a folio 159 que contiene la actuación administrativa. Carpeta 01 archivo MEBOG -2014-84 CARPETA 01 PARTE 2.0, folio 129. [30] Ibidem, folios 124 y 125. [31] CD que obra a folio 159 que contiene la actuación administrativa. Carpeta 01 archivo MEBOG -2014-84 CARPETA 01 PARTE 3.0, folios 183 a 191 [32] Ibidem, folio 207 [33] (CD que obra a folio 159 que contiene la actuación administrativa.

Carpeta 01 archivo MEBOG -2014-84 CARPETA 01 PARTE 4.0, folio 246). [34] Ibidem, folios 251 y 252. [35] Ibidem, folio 253 [36] CD que obra a folio 159 que contiene la actuación administrativa. Carpeta 01 archivo MEBOG -2014-84 CARPETA 02 PARTE 1.0, folios 256 a 314. [37] Ibidem, folios 324 y 325 [38] Ibidem, folios 326 a 329 [39] Sentencia de 24 de noviembre de 2009, expediente radicado 14227 [40] Devis Echandía. op. cit.

Tomo II, pp. 27-28. [41]. DEVIS ECHANDÍA. op. cit. Tomo II, pp. 27-28. p. 240 [42] DEVIS ECHANDÍA. op. cit. Tomo II, pp. 27-28 p. 265. [43] Nieva Fenoll, Jordi. La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 222-230. [44] Sentencia del 18 de noviembre de 2019, Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad. 2013-06840.Ibidem, p. 224: «[…] si el testimonio de un declarante tiene esas características, lo que abonaría su completa coherencia, tiene muchas posibilidades de ser falso, porque lo más probable es que haya preparado su declaración para exponerla en el momento del juicio.

Para entendernos, su declaración es demasiado perfecta desde el punto de vista formal como para ser auténtica y, sobre todo, espontánea. Pero también es cierto que hay personas que se preparan su declaración, perfectamente veraz, para exponerla de la mejor forma ante el tribunal, con absoluta buena fe. Y en esos casos el testimonio habría de ser creíble, incluso cuando contenga falsas coherencias producto de la reconstrucción y reinterpretación de los recuerdos por parte del propio sujeto, como efecto del paso del tiempo». [45] Sentencia del 18 de noviembre de 2019, Sección Segunda del Consejo de Estado.

Rad. 2013-06840.Ibidem, p. 224: «[…] si el testimonio de un declarante tiene esas características, lo que abonaría su completa coherencia, tiene muchas posibilidades de ser falso, porque lo más probable es que haya preparado su declaración para exponerla en el momento del juicio. Para entendernos, su declaración es demasiado perfecta desde el punto de vista formal como para ser auténtica y, sobre todo, espontánea.

Pero también es cierto que hay personas que se preparan su declaración, perfectamente veraz, para exponerla de la mejor forma ante el tribunal, con absoluta buena fe. Y en esos casos el testimonio habría de ser creíble, incluso cuando contenga falsas coherencias producto de la reconstrucción y reinterpretación de los recuerdos por parte del propio sujeto, como efecto del paso del tiempo». [46] Ibidem, pp. 225-226: «[…] el hecho de que la persona recuerde qué hizo antes o después del hecho, o qué estaba escuchando, o qué programa de televisión estaba viendo, o simplemente que informe de la temperatura o luminosidad del lugar en el que sucedieron los hechos […]». [47] Ibidem, pp. 227-228: «[…] Con todo, este criterio posee riesgos evidentes.

En primer lugar, en cuanto a lo subjetivo, el hecho de que los diferentes testimonios de varios declarantes no coincidan en estas circunstancias periféricas, no quiere decir que todos ellos mientan, y ni siquiera que mienta alguno de ellos, sino que recuerdan los hechos de modo distinto, como consecuencia del funcionamiento de la memoria […] En segundo lugar, el hecho de que todos los testigos coincidan en este punto tampoco tiene por qué ser indicativo de verosimilitud.

Al contrario, incluso sin mala fe de los declarantes acordando su testimonio, dependiendo de la manera en la que se haya hecho declarar a los diferentes sujetos […] es posible que se haya inducido en todo un conjunto de declarantes una historia errónea que pase por ser auténtica. Y en tercer lugar, también es posible que las corroboraciones periféricas eviten darle importancia a la prueba del hecho principal, quedando indemostrado […]». [48] Ibidem, pp. 228-230. [49] C- 948 de 2002. [50] « […] como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. [ ]». [51] GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO.

Dogmática del Derecho Disciplinario, 4ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p.281. [52]Corte Constitucional. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Expediente D- 6234. Actor: Actor Diego Fernando Flórez Martínez. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 2078-2011, Magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación 11001-03-25-000-2012-00030- 00(0135-12) [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de abril de 2014, C.P Alfonso Vargas Rincón, número de radicación 110010325000201200270 00 (0996-2012) [56] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.