CESANTÍAS / PAGO DEFINITIVO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTIAS / PRESCRIPCIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020 [L]a Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. […] [E]l término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste.

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). […] [L]a causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social.

El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. […] [S]i bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. […] [L]a Sala advierte que el señor (…) tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin embargo, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la última Sentencia de Unificación de la Sección Segunda, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma. […] [L]a exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 10 de noviembre de 2004 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) por lo tanto, el actor tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 10 de noviembre de 2007.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 28 de agosto de 2014, para esa fecha ya había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020. Ahora bien, la parte demandante en los alegatos de conclusión de segunda instancia, afirmó que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria porque el Distrito de Barranquilla se encuentra inmerso en un proceso de reestructuración. Al respecto, la Sala considera que el artículo 58, numeral 13 de la Ley 550 de 1999 establece una garantía cuando existen obligaciones laborales que se causan durante un proceso de reestructuración, pero la suspensión en el término de prescripción no puede extenderse a la sanción moratoria, pues no se trata de una prerrogativa laboral, por lo que el actor debió haber presentado la reclamación por este concepto dentro del término legalmente previsto.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 244 DE 1995 / LEY 550 DE 1999 - ARTÍCULO 58 NUMERAL 13 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-90128-01(1941-17) Actor: MARCIAL BANDERA BELEÑO Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Referencia: SANCIÓN MORATORIA LEY 244 DE 1995 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría Distrital de Barranquilla contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, declaró la nulidad del acto acusado y condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Contraloría Distrital de Barranquilla) a pagar la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas, desde el 28 de agosto de 2011, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Marcial Bandera Beleño demandó la nulidad del Oficio 130-005.001- 00186-2014 del 16 de septiembre de 2014, expedido por la Contraloría Distrital de Barranquilla y del acto ficto producto del silencio administrativo del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a favor del actor.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a las entidades demandadas, reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, desde el 2 de noviembre de 2003, hasta que se haga el pago de las mismas. Igualmente, solicitó que se ordene a la entidad actualizar las sumas reconocidas y pagar intereses moratorios.

Como hechos de la demanda relató: (i) que estuvo vinculado como Profesional Universitario en la Contraloría Distrital de Barranquilla, entre el 17 de marzo de 2004 y el 16 de junio del mismo año; (ii) que mediante Resolución N° 0477 del 30 de junio de 2004 las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales, notificada personalmente el 26 de julio de 2004[1], se reconocieron unas cesantías definitivas y prima de navidad al actor;

(iii) que el 28 de agosto de 2014 presentó sendas peticiones a la Contraloría Distrital de Barranquilla y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995; (iv) que la Contraloría Distrital de Barranquilla, mediante Oficio 130-005.001-00186- 2014, negó el reconocimiento de la sanción moratoria; y (v) Que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante acto ficto resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria.

Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. 2. Contestación de la demanda 2.1.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla propuso las excepciones de: (i) prescripción de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta que el actor tenía hasta el 27 de octubre de 2007 para reclamar su pago; (ii) prescripción de la sanción moratoria, pues si prescribe la prestación social, la indemnización correrá la misma suerte;

(iii) falta de obligatoriedad del Distrito en el pago de las cesantías definitivas, sanción moratoria y falta de solidaridad, ya que la Contraloría Distrital de Barranquilla es un ente autónomo, con personería jurídica, presupuestal y administrativa; (iv) innominada[2]. 2.1. La Contraloría Distrital de Barranquilla propuso las excepciones de: (i) inexistencia de la obligación por subrogación y por falta de cumplimiento de los requisitos esenciales; y (ii) prescripción, pues transcurrieron más de 3 años desde que se hizo exigible el derecho[3]. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia dictada el 20 de octubre de 2016: (i) declaró probada parcialmente la excepción de prescripción; (ii) declaró la nulidad de los actos administrativos acusados; (iii) condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Contraloría Distrital de Barranquilla) a pagar la sanción moratoria desde el 28 de agosto de 2011 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de dicha obligación[4].

Consideró que la entidad demandada debió pagar las prestaciones sociales adeudadas a más tardar el 31 de julio de 2004, y como ello no ocurrió, se debe reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. Que como el actor presentó la reclamación de la sanción hasta el 28 de agosto de 2014, prescribieron los valores no reclamados con anterioridad al 28 de agosto de 2011.

Adicionalmente, indicó que no hay lugar a indexar la suma que resulte. 4. Recurso de apelación La Contraloría Distrital de Barranquilla reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda sobre la subrogación de la obligación y prescripción[5]. 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante señaló que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es solidariamente responsable del pago de la sanción y de los derechos que reclaman, pues los recursos de la Contraloría Distrital de Barranquilla provienen de la entidad territorial.

Indicó que no debe declararse la prescripción parcial, toda vez que como el Distrito se encuentra en proceso de reestructuración de pasivos, está sometido a lo dispuesto en la Ley 550 de 1999[6]. La parte demandada no alegó de conclusión. El Ministerio Público no presentó concepto de fondo. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir si en el presente caso operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de las cesantías definitivas, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[7], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”.

En el caso de no haber operado la prescripción alegada por la parte demandada, la Sala debe establecer si las contralorías territoriales tienen legitimación en la causa por pasiva para comparecer a un proceso judicial y/o responder por las órdenes de la sentencia, en caso de darse. 2.1. Legitimación en la causa de las contralorías territoriales El artículo 272 de la Constitución Política señala que las contralorías departamentales, distritales y municipales son entidades de carácter técnico, que se encuentran dotadas de autonomía presupuestal y administrativa.

La Ley 1416 de 2010 “por medio de la cual se fortalece el control fiscal”, en su artículo 3 estableció que: “En desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial.” La anterior norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-643 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), porque consideró que con ella se vulneraban los principios de moralidad y eficacia de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Carta Política.

Además, se desconocía la autonomía de las entidades territoriales y las competencias de sus autoridades, pues su aplicación llevaba al aumento de los costos de la administración territorial. Ahora bien, la Sala advierte que si bien las contralorías territoriales no gozan de personería jurídica, por lo que debe demandarse al respectivo ente territorial respecto del cual se ejerce el control fiscal, ello no implica que no son las competentes para resolver sobre cualquier reclamación de prestaciones sociales que se deriven de las relaciones laborales de dichos organismos, toda vez que gozan de autonomía administrativa y presupuestal para ello.

La anterior posición ha sido estudiada y reiterada por esta Subsección, entre otras, en las sentencias de 24 de julio de 2008, 22 de enero de 2015 y 26 de octubre de 2017, en las cuales se concluyó que aunque la entidad territorial es la persona jurídica y, en tal sentido, es la que tiene capacidad para comparecer al proceso, es el ente de control el encargado de asumir con cargo a su presupuesto las obligaciones derivadas de las relaciones laborales[8]. 2.2.

La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[9].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[10]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[11] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[12], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[13], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[14]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[15][4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.4.

Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: El 30 de junio de 2004, mediante Resolución Nº CTR-RS 0477, expedida por el Contralor Distrital de Barranquilla, se reconocieron al actor unas cesantías definitivas y prima de navidad[16]. Esta resolución fue notificada por edicto fijado el 12 de agosto de 2014 y desfijado el 27 de agosto de 2004, en virtud del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo[17].

El 28 de agosto de 2014 el actor solicitó, en sendos escritos, a la Contraloría Distrital de Barranquilla y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, “se sirva ordenar a quien corresponda me sea cancelada la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, por no cancelar oportunamente mis cesantías definitivas reconocidas en la Resolución No. 0477 del 30 de junio de 2004, desde que se hicieron exigibles en fecha 02 de noviembre de 2004, hasta el día en que se efectúe el pago de las mismas”[18].

La Contraloría Distrital de Barranquilla mediante Oficio 130-005.001-00186- 2014 del 16 de septiembre de 2004 negó lo solicitado al considerar que “su solicitud además de estar prescrita no cumple la totalidad de los requisitos para que se pueda pretender condenar a la contraloría al pago de la mencionada sanción plasmada en su agotamiento de la vía gubernativa”.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla mediante acto ficto negó lo solicitado por el señor Marcial Bandera Beleño. En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de la sanción moratoria, declaró la nulidad de los actos acusados y condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Contraloría Distrital de Barranquilla) a pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, desde el 28 de agosto de 2011, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria se presentó el 28 de agosto de 2014, por lo que se encuentran prescritos los valores no reclamados en los tres años inmediatamente anteriores a la reclamación. Pues bien, de acuerdo con los hechos probados, la Sala advierte que el señor Marcial Bandera Beleño, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin embargo, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la última Sentencia de Unificación de la Sección Segunda, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

En el caso concreto se observa que no hay prueba de la fecha en que el actor presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por retiro del servicio. Sin embargo, se acreditó que la Contraloría Distrital de Barranquilla, mediante Resolución No. CTR-RS 0477 del 30 de junio de 2004, reconoció al demandante las cesantías definitivas y la prima de navidad a que tenía derecho.

Dicha resolución se notificó por edicto fijado el 12 de agosto de 2004 y desfijado el 27 de agosto del mismo año. Al respecto, se evidencia que en el proceso no se cuestiona la mora frente a la expedición y notificación del acto administrativo que reconoció, entre otras prestaciones, las cesantías definitivas al actor, razón por la cual siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 10 de noviembre de 2004, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Acto administrativo que reconoció las |30 de junio de 2004 | |cesantías definitivas | | |Notificación por edicto |12 de agosto - 27 de | | |agosto de 2004 | |Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) |3 de septiembre de 2004 | |Vencimiento del término para el pago - 45 |9 de noviembre de 2004 | |días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) | | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 10 de noviembre de 2004 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) por lo tanto, el actor tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 10 de noviembre de 2007.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 28 de agosto de 2014, para esa fecha ya había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020. Ahora bien, la parte demandante en los alegatos de conclusión de segunda instancia, afirmó que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria porque el Distrito de Barranquilla se encuentra inmerso en un proceso de reestructuración. Al respecto, la Sala considera que el artículo 58, numeral 13 de la Ley 550 de 1999[19] establece una garantía cuando existen obligaciones laborales que se causan durante un proceso de reestructuración, pero la suspensión en el término de prescripción no puede extenderse a la sanción moratoria, pues no se trata de una prerrogativa laboral, por lo que el actor debió haber presentado la reclamación por este concepto dentro del término legalmente previsto[20].

Así las cosas, se deben negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que operó la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. III. DECISIÓN La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 20 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción planteada por la parte demandada de prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El actor afirma que la Resolución 0477 del 30 de junio de 2004 se notificó personalmente el 26 de julio de 2004, sin embargo, se advierte que la Contraloría Distrital de Barranquilla el 27 de agosto de 2004 fijó edicto teniendo en cuenta que el 26 de julio de 2004 remitió comunicación a la dirección de notificación del solicitante, con el fin de efectuar notificación personal, sin que hubiera concurrido para tal efecto. [2] Folios 58-64. [3] Folios 102-109. [4] Folios 63-70. [5] Folios 362-364. [6] Folios 458-462. [7] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de julio de 2008.

Rad: 19001-23-31- 000-2003-01316-01 (1626-2006) C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 22 de enero de 2015. Rad: 25000-23-25-000-2011-01324-01 (3077-2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de octubre de 2017.

Rad: 08001-23-33-000-2012-90374-01 (5037-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [10] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [11] Artículo 69 CPACA. [12] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [13] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [14] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [15] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [16] Folio 12. [17] Folio 13. [18] Folios 15-16. [19] “Artículo 58.

Acuerdos de reestructuración aplicables a las entidades territoriales. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales: […] 13.

Durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho. […]”. [20] Sobre este punto, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado se pronunció en sentencia del 11 de septiembre de 2011, NI: 2318- 2015, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez, así: “27.

Al respecto, habrá de decir la Sala que dicha suspensión opera cuando existe una obligación clara, expresa y exigible que se pueda reclamar a través de un proceso ejecutivo, mientras que en el sub lite se discute o controvierte si le asiste el derecho a la demandante respecto de la penalidad pretendida, la cual lo hace a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA. 28.

Además, la norma transcrita [numeral 13 del artículo 58 de la Ley 550 de 1999] establece una garantía a favor de las obligaciones laborales causadas durante un proceso de reestructuración. Sin embargo, ello no puede suspender el término de prescripción de la sanción moratoria, pues dicha penalidad no constituye una prestación social ni una prerrogativa laboral sino un apremio al empleador para el reconocimiento oportuno de las cesantías definitivas, de manera que el acuerdo de reestructuración no le impedía a la actora efectuar el reclamo ante la administración, pues como se expuso, es una obligación cuya naturaleza jurídica y exigibilidad difiere sustancialmente de la prerrogativa laboral”.