68001-23-33-000-2017-01418-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO / RÉGIMEN SALARIAL DEL PERSONAL CIVIL DE LAS FUERZAS MILITARES / INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 12 de diciembre de 2019 A través de la sentencia de unificación jurisprudencial 014-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019 la sección segunda de esta Corporación unificó su criterio jurisprudencial respecto al régimen salarial del personal civil. […] El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. […] En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran.

Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. […] La demandante se vinculó a la Dirección General de Sanidad Militar como servidora misional en sanidad militar (…) el 27 de octubre de 2009, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1033 de 2006, y los Decretos 91, 92, 93 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, los cuales variaron la escala salarial de los empleados de esa entidad y ajustaron la planta de personal de la Dirección General de Sanidad al sistema de nomenclatura y clasificación de empleos del personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional. […] [N]o es procedente el reajuste de la asignación salarial con base en el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, toda vez que en aplicación de la normativa citada, la señora Consuelo Calderón Corzo quedó sometida a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, como lo evidencia la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar. […] CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA [N]o están llamados a prosperar los argumentos de la apelación en materia de costas, toda vez que el tribunal gozaba de facultad para reconocer a favor de la parte vencedora y atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3° y 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, las cosas del proceso, tal y como ocurrió en el presente caso. […] No se condenará en costas de segunda instancia a la demandante, al tenor del artículo 365 del CGP, toda vez que si bien resultó vencida en el proceso, la entidad demandada no intervino en el trámite de la segunda instancia. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 1033 DE 2006 / DECRETO LEY 2701 DE 1988 / DECRETO 1214 DE 1990 / DECRETO 91 DE 2007 / DECRETO 92 DE 2007 / DECRETO 93 DE 2007 / DECRETO 4783 DE 2007 / CGP - ARTÍCULO 365 / CGP - ARTÍCULO 366 NUMERAL 3 / CGP - ARTÍCULO 366 NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01418-01(3874-19) Actor: CONSUELO CALDERÓN CORZO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Referencia: RÉGIMEN SALARIAL – PERSONAL SANIDAD MILITAR ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de mayo de 2019 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora CONSUELO CALDERÓN CORZO actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que establece el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – SANIDAD MILITAR, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i) Declarar que el régimen salarial aplicable a la señora Consuelo Calderón Corzo es el contemplado en el numeral en el numeral 6° del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, el que rige para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. (ii) La nulidad del Oficio No 05682 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH 29.57 del 10 de abril de 2017, proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la asignación básica, conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y Decreto 3062 de 1997.

(iii) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada el reajuste y pago de la asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año, para el nivel Asesor; es decir, aplicando la asignación básica de los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional fijado anualmente por los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

(iv) Condenar a la entidad demandada a reliquidar la asignación básica y prestaciones sociales que viene percibiendo en su condición de personal civil perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, con la aplicación de lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997. (v). Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el valor a reliquidar, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor.

(vi). Ordenar el reconocimiento de las costas y gastos procesales y el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). A través de acta No 056 de 18 de enero de 2002 la señora Consuelo Calderón Corzo tomó posesión como profesional universitario código 3010 grado 11, posteriormente mediante acta 130 de 12 de diciembre de 2007, se posesionó como profesional especializado código 2018 grado 12, y finalmente fue ascendida como servidor misional de sanidad militar código 2-2 grado 14 de la planta global de personal del Ministerio de Defensa, mediante la Resolución 1377 del 14 octubre de 2009, tomando posesión del cargo el 27 de octubre de 2009, según acta No 0620 de 27 de octubre de 2009.

(ii). El 10 de marzo de 2017, la señora Consuelo Calderón Corzo solicitó a la entidad demandada el reajuste de la asignación básica conforme a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, según lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997.

(iii). Mediante el Oficio No 05682 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH 29.57 del 10 de abril de 2017, proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, se negó el reconocimiento de la asignación básica, conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y Decreto 3062 de 1997. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: 13 y 53.

De orden legal: Ley 1033 de 2007, Ley 352 de 1997, Decreto 3062 de 1997. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que de conformidad con la Ley 352 de 1997 y el numeral 6° del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, en su calidad de servidora civil no uniformada de la Dirección de Sanidad Militar le era aplicable el régimen salarial establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, toda vez que a partir de la expedición del Decreto 1301 de 1994, los servidores públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares fueron excluidos de la aplicación de las normas que en materia salarial y prestacional habían sido establecidas para el Ministerio de Defensa Nacional.

En esa medida, adujo que tiene derecho a que se le reconozca y reliquide su asignación básica de acuerdo con lo dispuesto en los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional para los empleados públicos del orden nacional y no para los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional como lo realizó la entidad demandada. Indicó que la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 092 de 2007 y 4783 de 2008, no modificaron el régimen salarial previsto para los funcionarios de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares ni derogaron las disposiciones normativas contenidas en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el reconocimiento salarial y prestacional de la demandante se realizó con fundamento en el ordenamiento especial aplicable a los empleados de la Dirección de Sanidad Militar, contenido en los decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del sector defensa y con las escalas salariales en cuanto a grados y niveles establecidas en el Decreto 4783 de 2008, sin que fuera procedente el reconocimiento en igualdad de condición de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Propuso la excepción de prescripción.

3. AUDIENCIA INICIAL [3] En audiencia inicial celebrada el 14 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander, fijó el litigio en los siguientes términos: “Deberá decidirse la legalidad o no del oficio No 05682 MDN-CGFM DGSM- SAF-GTH 29.57 del 10 de abril de 2017 proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la asignación básica conforme lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1992”.

En caso de declararse la nulidad del acto anterior, deberá decidirse si se debe declarar o no, si la demandante, le asiste el derecho al reajuste y pago de la asignación básica de acuerdo a lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997 para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, de conformidad con lo solicitado”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] El Tribunal Administrativo de Santander, en audiencia del 23 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Sostuvo que no le asiste derecho a la demandante en su condición de empleada pública no uniformada al servicio de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional al reconocimiento de la diferencia de la asignación básica regulada para los empleados y trabajadores en la Rama Ejecutiva del orden nacional, teniendo en cuenta que fue nombrada y posesionada en el año 2002 como Profesional y en el 2009 como Servidor Misional, y que por disposición de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, el régimen salarial que pretende tan solo aplica para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar Social de la Policía Nacional que fueron incorporados antes de la Ley 100 de 1993.

El tribunal condenó en costas a la parte demandada. 5. El RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La parte demandante[5] interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones con sustento en las siguientes razones: (i). El Tribunal desconoció las competencias entregadas al ejecutivo con ocasión de la expedición de la Ley 1033 de 2006, pues según su criterio, el Decreto 092 de 2007 solamente tenía como objeto ajustar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector defensa, pero no podía modificar regímenes salariales especiales existentes como el del personal de la Dirección de Sanidad Militar.

(ii). A partir de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997 quedó establecido un régimen salarial especial para el personal de salud que prestaba sus servicios en la Dirección General de Sanidad Militar, el cual no fue modificado por el Decreto 092 de 2007, toda vez que en virtud del artículo 72 del Decreto Ley 91 de 2007, los regímenes especiales como el de la Dirección General de Sanidad Militar, continuaron vigentes y fueron convalidados, en tal sentido, tiene derecho a percibir la asignación básica regulada en los decretos salariales para la Rama Ejecutiva Nacional y no le eran aplicables las disposiciones sobre salario que rigen para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección[6].

Finalmente, solicitó revocar la condena en costas, en la medida que no se realizó un análisis sobre la demostración de su causación.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio. 7. El Ministerio Público no emitió concepto fiscal. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[8] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la demandante señora Consuelo Calderón Corzo es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante. 2.

Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Consuelo Calderón Corzo, en su calidad de empleada civil de la Dirección de Sanidad Militar vinculada en el año 2009 como servidora misional, tiene derecho a que se reajuste su asignación básica con aplicación del régimen salarial establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en virtud de lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997? Asimismo, se deberá determinar ¿si debe revocarse la condena en costas de primera instancia a la parte demandante? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente al régimen salarial del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional;

(ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Postura unificada frente al régimen salarial del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional A través de la sentencia de unificación jurisprudencial 014-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019[9] la sección segunda de esta Corporación unificó su criterio jurisprudencial respecto al régimen salarial del personal civil, oportunidad en la que precisó lo siguiente: (i).

El presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. (ii). El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada.

El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

En esa medida, indicó que los empleados públicos que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.

(iii). La Ley 352 de 1997 que derogó el Decreto Ley 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados «antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición».

En materia salarial señaló que a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

(iv). Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de los empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Se consideró que el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados».

Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la demandante Consuelo Calderón Corzo reiteró que tiene derecho al reajuste de la asignación básica aplicando el régimen salarial establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por considerar que a partir de la expedición de la Ley 352 de 1997 y los Decretos 1301 de 1994 y 3062 de 1997, los servidores públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares fueron excluidos de la aplicación de las normas que en materia salarial y prestacional habían sido establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

El Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia objeto de apelación negó las pretensiones de la demanda por considerar que a la demandante no le era aplicable el régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en el entendido de que fue nombrada y posesionada en el año 2002, y que por disposición de la Ley 352 de 1997 y de Decreto 3062 de 1997, el Régimen salarial que pretende tan solo aplica para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar Social de la Policía Nacional que fueron incorporados antes de la Ley 100 de 1993.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados a). Vinculación de la demandante: Mediante Resoluciones Nos. 1968 del 26 de diciembre y 052 de 2 de enero de 2002, la demandante fue nombrada profesional universitario, código 3020, grado 11 de la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio del Ejército Nacional.

Posteriormente fue nombrada a través de la Resolución No 1284 del 11 de septiembre de 2007 en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 12. (folios 3 y 4). Conforme Resolución No 1377 del 14 de octubre de 2009, la señora Consuelo Calderón Corzo fue nombrada en la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional código 2-2, grado 14, como servidora misional en el que tomó posesión mediante acta de posesión No 0620 de 27 de octubre de 2009 (folio 5). b).

Régimen salarial aplicable: Según el certificado expedido por el Director de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar que obra a folio 11, a la señora Consuelo Calderón Corzo le aplicaron las normas que en materia salarial y prestacional habían sido establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, de la siguiente manera: Año |Decreto correspondiente al sector Rama Ejecutiva |Decreto correspondiente al sector defensa |Código |Grado |Cargo |Sueldo básico | |2002 |660 |NA |3020 |11 |Profesional Universitario |$1.192.845 | |2003 |3535 |N/A |3020 |11 |Profesional Universitario |$1.261.553 | |2004 |4150 |N/A |3020 |11 |Profesional Universitario |$1.326.271 | |2005 |916 |N/A |3020 |11 |Profesional Universitario |$1.399.216 | |2006 |372 |N/A |3020 |11 |Profesional Universitario |$1.469.177 | |2007 |600 |N/A |3020 |11 |Profesional Universitario |$1.535.290 | |2008 |643 |N/A |3020 |11 |Profesional Universitario |$1.935.104 | |2009 |708 |N/A |3020 |11 |Profesional Universitario |$2.083.527 | |2010 | 1529 | |2-2 |14 |Servidor Misional Sanidad Militar |$2.302.561 | | 2011 | NA | 1049 |2-2 |4 |Servidor Misional Sanidad Militar | $1.612.689 | | 2011 | | 1049 |2-2 |14 |Servidor Misional Sanidad Militar | $2.375.553 | |2012 | |843 |2-2 |14 |Servidor Misional Sanidad Militar | $2.169.943 | | 2013 | | 1020 | 2-2 | 14 |Servidor Misional Sanidad Militar | $2.580.136 | | 2014 | | 190 | 2-2 | 14 |Servidor Misional Sanidad Militar | $2.655.992 | | 2015 | | 1120 | 2-2 | 14 |Servidor Misional Sanidad Militar | $2.779.762 | | 2016 | | 238 | 2-2 | 14 |Servidor Misional Sanidad Militar | $2.995.750 | | c).

Acto Administrativo demandado: Mediante el Oficio No 05682 MDN-CGFM- DGSM-SAF-GTH 29.57 del 10 de abril de 2017, proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, se le negó a la demandante el reajuste de la asignación básica con base en el régimen salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en los siguientes términos: (Folio 9 y 10) «(…) A partir de la expedición de la Ley 1033 de 2007 por la cual se estableció la carrera administrativa especial para el sector defensa Nacional, se profirió el Decreto 092 de 2007 por el cual se modificó y determinó el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa, en virtud de lo cual se expidió el Decreto 4783 de 2008 ajustando la planta de personal de salud a la nueva nomenclatura especial y clasificación establecida para todas las dependencias que conformaban el sector defensa (denominación de cargos, códigos y grados), entre ellas la Dirección General de Sanidad Militar que es una dependencia del Comando General dentro de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, y a partir del 27 de octubre de 2009 se incorporaron los servidores públicos en dicha planta, manteniendo la misma asignación salarial de códigos y grados que traían con los decretos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Razón por la cual hasta el año 2009, se aplicó a la planta de personal de salud el régimen salarial del Decreto de la Rama Ejecutiva del orden nacional de cada vigencia que aplicaba para los establecimientos públicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, y a partir del 27 de octubre de 2009 conforme a las normas mencionadas, se le pagaron los salarios con base en las normas del sector Defensa.

Es de anotar que en la nomenclatura del orden nacional, los cargos tenían una asignación numérica diferente, pues en los Decretos que rigieron hasta el 2007 para el sector defensa, cambió la denominación del cargo, el código y el grado, pero respetando las asignaciones salariales, es decir que nunca hubo un desmejoramiento salarial, Por lo tanto no se le podía aplicar el código y grado para el sector defensa para equipararlo con el Decreto de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, porque se estaría en una nivelación salarial no establecida legalmente.

En consecuencia el régimen salarial aplicable a su poderdante desde el 27 de octubre del 2009 es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del sector defensa del orden nacional y no aplicable a la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, situación que no genera un desmejoramiento salarial tal como se refleja en el cuadro comparativo de la certificación anexa, pues en el mes de octubre del año 2009 que fue la fecha en la que se realizó la incorporación de la planta de personal con la nueva nomenclatura su representada no devengó un salario menor al que le venía siendo pagado con el decreto de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional.

Por lo expuesto no habría lugar al reconocimiento, pago, reliquidación o reajuste de la asignación básica y prestaciones sociales de la Señora Consuelo Calderón Corzo por cuanto se ha demostrado que la normatividad salarial aplicable a su representado posterior a octubre del del año 2009 es la del sector defensa la cual no desmejoró en absoluto el salario que venía devengando su cliente con la normatividad de la rama ejecutiva del orden nacional hasta esa fecha». 2.

Análisis sustancial. 4.2.1. ¿La señora Consuelo Calderón Corzo, empleada civil de la Dirección de Sanidad Militar vinculada en el año 2009, tiene derecho al reajuste de su asignación básica conforme al régimen salarial establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en aplicación del numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997? En esta instancia corresponde dar aplicación a las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019[10], cuya aplicación es de obligatoria observancia en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al régimen salarial del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional.

En esa medida, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i). La señora Consuelo Calderón Corzo no se vinculó a la entidad demandada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997, caso en el cual su régimen salarial se regiría, en principio, por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los empleados de la Rama Ejecutiva de los establecimientos públicos del orden nacional.

(ii). La demandante se vinculó a la Dirección General de Sanidad Militar como servidora misional en sanidad militar, código 2-2, grado 14, tomando posesión del cargo el 27 de octubre de 2009, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1033 de 2006, y los Decretos 91, 92, 93 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, los cuales variaron la escala salarial de los empleados de esa entidad y ajustaron la planta de personal de la Dirección General de Sanidad al sistema de nomenclatura y clasificación de empleos del personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional.

(iii). En esa medida, no es procedente el reajuste de la asignación salarial con base en el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, toda vez que en aplicación de la normativa citada, la señora Consuelo Calderón Corzo quedó sometida a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, como lo evidencia la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar. 4.2.2.

¿Debe revocarse la condena en costas de primera instancia a la parte demandante? En la sentencia de primera instancia se condenó en costas a la demandante, con fundamento en el artículo 365 del CGP, por resultar vencida en el proceso, decisión que fue apelada por la parte demandante, quien afirma que no se demostró su causación. Al respecto, esta Sección[11] ha precisado que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3.° y 4.º del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007[12].

En materia contenciosa administrativa, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo 10554 de 2016 fijó las agencias en derecho de la siguiente manera: «PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V». Ahora bien, a raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. Sin embargo, en sentencia del 7 de abril de 2016 la Subsección A[13] dentro del proceso radicado 15001-23-33-000-2012-00162-01 (4492-2013), varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica un criterio objetivo valorativo siguiendo las reglas del artículo 365 del CGP que excluye aspectos subjetivos como la mala fe o la temeridad de las partes. Bajo tal entendimiento, no están llamados a prosperar los argumentos de la apelación en materia de costas, toda vez que el tribunal gozaba de facultad para reconocer a favor de la parte vencedora y atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3° y 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, las cosas del proceso, tal y como ocurrió en el presente caso.

Conclusión. Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 23 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda. Costas de segunda instancia. No se condenará en costas de segunda instancia a la demandante, al tenor del artículo 365 del CGP, toda vez que si bien resultó vencida en el proceso, la entidad demandada no intervino en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 23 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora CONSUELO CALDERÓN CORZO contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia con fundamento en las razones expuestas.

TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 175 a 186 [2] Folios 209 a 220 [3] folio 335 a 339 [4] Folios 340 a 351 [5] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número de radicación 25000 23 42 000 2012 00905 y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 10 de septiembre de 2015, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, número de radicación 25000 23 42 000 2012 00648 01. [6] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [7] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2016-04235-01 (0901-2018) SUJ-019-CE-S2- 19, C.P. César Palomino Cortés. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2016-04235-01 (0901-2018) SUJ-019-CE-S2- 19, C.P. César Palomino Cortés. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de junio de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicado: 13-001-23-33-000-2013-00100-01 (3515- 2015) [11] Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto”. [12] Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez.