44001-23-33-000-2014-00029-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS / CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES DEL SECTOR SALUD DEL NIVEL TERRITORIAL / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / REGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / LIQUIDACIÓN PARCIAL DE CESANTÍAS [L]a regla general es que el auxilio de las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que se hayan vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; a no ser que hayan optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema, conclusión a la que ha llegado esta Sala en los siguientes términos: «[c]onforme a la normativa transcrita en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado» FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00029-01(1557-16) Actor: CRISTÓBAL BAUTISTA SIOSI, CIRO LUBO ARCINIEGAS, MIRTA MARTÍNEZ REDONDO, ARCILA BENJUMEA DE DÍAZ, DIOMIRA MARTÍNEZ DE SCOTT, CLARA ROSA NÚÑEZ SOLANO Y ROSALÍA TORRES EPIAYU Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS DE RIOHACHA (LA GUAJIRA) Referencia: RÉGIMEN DE CESANTÍAS EMPLEADOS SECTOR SALUD DEL ORDEN TERRITORIAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 13 y 85 a 97). Los señores Cristóbal Bautista Siosi, Ciro Lubo Arciniegas, Mirta Martínez Redondo, Arcila Benjumea de Díaz, Diomira Martínez de Scott, Clara Rosa Núñez Solano y Rosalía Torres Epiayu, por conducto de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha (La Guajira), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del acto administrativo emitido por «[…] la E.S.E. Hospital Ntra. Sra. de los Remedios de Riohacha, de fecha 20 de septiembre de 2013, […] en consecuencia de la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa elevada […] [el] 12 de agosto de 2013» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de (i) «[…] el mayor valor de la retroactividad de las cesantías, ordenando que dichas cantidades líquidas de dinero sean actualizadas e indexadas y con aplicabilidad de la f[ó]rmula del I.P.C., desde la fecha de su ingreso hasta el momento en que se decide liquidar la obligación» (sic), y (ii) «[…] la sanción moratoria a que tiene[n] derecho por ser procedente al no habérsele[s] cancelado su[s] cesantías a su debido tiempo […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relatan los accionantes que «[…] se vincularon a ejercer su labor en el Hospital Nuestra Señora de los Remedios E.S.E. de Riohacha […]», así: (i) el señor Cristóbal Bautista Siosi «[…] desde el día 06 de abril de 1987, hasta el 6 de diciembre de 2010 […]» (sic); (ii) el señor Ciro Lubo Arciniegas «[…] desde el día 01 de octubre de 1979, hasta el 10 de septiembre […]» (sic);

(iii) la señora Mirta Martínez Redondo «[…] desde el día 01 de mayo de 1970, hasta el 01 de mayo de 1978, luego desde el 01 de septiembre de 1980 hasta el 30 de enero de 2012 […]» (sic); (iv) la señora Arcila Benjumea de Díaz «[…] desde el día 01 de mayo de 1971, hasta el 30 de enero de 2012 […]» (sic); (v) la señora Diomira Martínez de Scott «[…] desde el día 01 de septiembre de 1977, hasta el 30 de enero de 2012 […]» (sic);

(vi) la señora Clara Rosa Núñez Solano «[…] desde el día 01 de octubre de 1982, hasta el 11 de octubre de 2010 […]» (sic); y (vii) la señora Rosalía Torres Epiayu «[…] desde el día 12 de marzo de 1977, hasta el 10 de septiembre de 2010 […]» (sic), los dos primeros como técnicos en el área de la salud y las demás como auxiliares de la misma área.

Que «[…] fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), por el Servicio Seccional de Salud hoy Secretaría de Salud Departamental (Desalud) y posteriormente por el Hospital Nuestra Señora de los Remedios E.S.E. de Riohacha, en cuenta individual que reportaba y consignaba esta entidad a [su] favor […], el valor del auxilio sin retroactividad alguna por cada año de servicio sin que hasta la fecha se hallan [sic] cancelado dicho pasivo prestacional».

Dicen que «[l]a entidad responsable de esta obligación [recibió] petición […] solicitando reconocimiento, liquidación y pago de retroactivo del auxilio de cesantía[s] a que tiene[n] derecho desde la fecha de su vinculación[, que] ha sido negada […]» mediante el acto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Citan como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 35 y 37 de la Ley 10 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 242 de la Ley 100 de 1993; 19 y 33 de la Ley 60 de 1993; 13 de la Ley 344 de 1996; 61 a 63 de la Ley 715 de 2001 (reglamentada con los Decretos 238 de 2002 y 306 de 2004); 22, 25, 27, 28, 30 y 37 del Decreto ley 3118 de 1968; 45 del Decreto ley 1045 de 1978; 17, 19, 20 y 22 del Decreto 530 de 1994 (reglamentado por los Decretos 1666 de1994 y 1796 y 2313 de 1985 [sic]).

Aducen que «[…] la normatividad legal y reglamentaria antes indicada resultó vulnerada […], puesto que, con el argumento de que [los actores] aún se encuentra[n] vinculado[s] a dicha entidad, se le[s] negó el reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de […] las cesantías; siendo que, [esa] responsabilidad [frente] […] a los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de La Guajira, antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a dicha fecha, corresponde a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a las entidades territoriales (Departamentos y Municipios) y a las referidas instituciones hospitalarias; y los dineros correspondientes han debido ser consignados en la cuenta individual del Fondo Nacional del Ahorro (FNA) al cual se encuentra[n] afiliado[s], siendo que al mismo se le[s] han girado solamente las sumas liquidadas sin tener en cuenta la retroactividad […]» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (ff. 117 a 119).

Por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda y formula las excepciones denominadas inexistencia del vínculo obligacional, caducidad y prescripción. Precisa que «[…] los afiliados al FNA no son beneficiarios de la liquidación de las cesantías en forma retroactiva, toda vez que […] la liquidación se efectúa de manera anual siendo definitiva esta liquidación y sobre la misma se pagan intereses equivalentes al 12% anual que son cancelados por el mismo Fondo». 1.5.2 ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha (La Guajira) [ff. 136 a 140].

Por conducto de apoderado, se opone a las súplicas del libelo introductorio y propone los medios exceptivos de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y buena fe. Arguye que «[…] a los trabajadores de la salud independientemente de si son del orden [n]acional o territorial en materia prestacional se les aplica el régimen prestacional de los empleados públicos del orden [n]acional, y teniendo en cuenta que a partir del 1 de [e]nero de 1969, a [ellos] […] se les aplica el régimen de anualidad de cesantías, est[as] también se le deben aplicar a los empleados públicos de la ESE demandada […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 302 a 316).

El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia de 20 de enero de 2016, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] para la época en que ingresaron los [actores], se vincularon en el Fondo Nacional del Ahorro, porque no era opcional escoger el Fondo de Cesantías, sino que era de forzosa vinculación según fuera la autoridad competente para pagar las cesantías del empleador, este caso, siendo empleados de dependencia del Ministerio de Salud, correspondía a dicho Fondo Nacional el pago de dicho auxilio» (sic), por lo que su «[…] régimen aplicable […] es el previsto en el [D]ecreto ley 3118 de 1968 […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 323 a 326).

Inconformes con la anterior sentencia, los demandantes, mediante apoderado, interpusieron recurso de apelación, al estimar que se desconoció su condición de «[…] funcionarios [d]epartamental[es] o del orden [t]erritorial y […] además lo que contempla[n] la[s] [Leyes] 60 y 100 de 1993 y las demás modificaciones sufridas de estas leyes, teniendo en cuenta que no han sido afiliados de manera voluntaria sino por conducto del entonces Servicio Seccional de Salud de [L]a Guajira […]» (sic), por lo que sostienen que les asiste el derecho al reconocimiento de las cesantías retroactivas.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 8 de marzo de 2016 (f. 328) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de agosto de 2017 (f. 339), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 9 de abril de 2018 (f. 355), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por los actores (ff. 362 a 365) y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (ff. 360 a 361 vuelto) para reiterar sus argumentos planteados en primera instancia, en tanto que la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha (La Guajira) allegó su escrito en forma extemporánea, según informe secretarial (f. 371).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si los accionantes, en su condición de empleados del sector salud de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha (La Guajira) son del orden territorial y, por tanto, tienen derecho a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo o si, por el contrario, tal como lo determinó el a quo, son servidores del orden nacional y frente a ellos es forzosa la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que les serían aplicables todas las disposiciones para tal fin. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 1945[1] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1.º de la Ley 65 de 1946[2] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[3] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.

Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías previsto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. De igual modo, el propósito del Gobierno nacional, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, fue «iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador»[4].

Por otra parte, la Ley 10 de 1990[5] (artículo 30), con el fin de unificar los diversos regímenes prestacionales vigentes para ese momento, dispuso: Artículo 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley. Fue así que los empleados del sector salud del orden territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 10 de 1990, se regían, en materia prestacional, por las mismas disposiciones que los nacionales y, por ende, para la liquidación y pago de sus cesantías debía recurrirse a lo establecido en el Decreto ley 3118 de 1968, que, como ya se indicó, creó el modelo anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.

En consecuencia, para aquel momento en el sector público existían dos regímenes de cesantías, por un lado, el anualizado, aplicable a los servidores nacionales y los territoriales que pertenecieran al sector salud y hubiesen iniciado labores con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990 y, por otro, el retroactivo para el resto de los servidores de carácter territorial.

Por su parte, la Ley 50 de 1990[6] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Con la expedición de la Ley 100 de 1993[7] (artículo 242) se prohibió el reconocimiento para los nuevos servidores del sector salud de un régimen retroactivo de cesantías, por lo que el anualizado se convirtió en la regla general para este tipo de empleados.

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[8] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998[9] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Conforme a la normativa trascrita y según las condiciones especiales descritas en precedencia, se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. Por otra parte, la Ley 432 de 1998[10] (artículo 5), al introducir modificaciones sobre la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, previó respecto de sus afiliados: Artículo 5º.- Afiliación de servidores públicos.

A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

En tanto que el Decreto 1453 de 1998[11] (artículo 19) dispuso la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, salvo las excepciones del artículo 5° antes trascrito, de los siguientes servidores públicos: (i) los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto ley 3118 de 1968; (ii) los de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90% por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto ley 3118 de 1968; y (iii) los que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigor de la Ley 432 de 1998.

Por último, en lo concerniente a los empleados del sector salud del orden territorial, cabe advertir que el régimen de cesantías que les resulta aplicable depende de la fecha de su vinculación. Por ende, si esta fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, se rige por lo dispuesto en el artículo 17 (letra a) de la Ley 6ª. de 1945 y los artículos 1º. del Decreto 2767 de 1945, 1°. de la Ley 65 de 1946 y 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, que constituía la regla general para los empleados del orden territorial, en tanto que para los del nivel nacional, después de la expedición del Decreto ley 3118 de 1968, lo era la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, incluso aquellos pertenecientes al sector salud.

Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 10 de 1990 (artículo 30) también prevé que «[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley», a más que, como ya se dijo en precedencia, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 prohibió para los nuevos servidores del sector salud, un régimen retroactivo de cesantías.

Luego, en atención a los problemas originados en la financiación de ciertas obligaciones derivadas de la prestación de servicios a cargo, en todo o en parte, de la Nación, entre estas el pasivo prestacional de los servidores del sector de la salud que, por diferentes razones, se había acumulado con el transcurso del tiempo, se expidió la Ley 60 de 1993[12], a través de la cual se instituyó el Fondo Prestacional del Sector Salud, como mecanismo para subvencionarlo, creado como una cuenta especial de aquella para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores de las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida, pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones de jubilación[13].

La Ley 100 de 1993 (artículo 242) hizo mención sobre el Fondo Prestacional del Sector Salud en el sentido de preceptuar que asumiría el costo adicional generado por concepto de retroactividad de las cesantías del sector salud; sin embargo, a pesar de haber sido reglamentada esa disposición mediante el Decreto 530 de 1994[14], la Ley 715 de 2001[15] (artículo 61) suprimió aquel y trasladó su responsabilidad financiera a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con el Decreto 306 de 2004[16], que estableció los requisitos para ser beneficiario del Fondo y la forma de dicho pago, así: Artículo 4.

Cesantías. El procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías se desarrollará conforme a los siguientes parámetros: El valor neto de la cesantía de una persona activa o retirada a 31 de diciembre de 1993 equivaldrá a las cesantías causadas y pendientes de pago a dicha fecha, descontando los valores cancelados por concepto de cesantías parciales, todo debidamente actualizado.

La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se abstendrá de pagar con sus recursos la retroactividad de cesantías que corresponda al servidor público o el trabajador privado afiliado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 al Fondo Nacional del Ahorro o a otra Administradora de Fondo de Cesantías legalmente constituida, teniendo en cuenta que el régimen que administran dichas entidades no contempla a su cargo el pago de dicha retroactividad.

Cuando la negligencia imputable al empleador en el pago oportuno de los aportes para cesantías de sus trabajadores dé origen a la cancelación de intereses de mora, estos no podrán ser cancelados con la concurrencia a cargo de las entidades que colaboran en la financiación del pasivo prestacional del sector salud. Artículo 8. Beneficiarios.

Se consideran beneficiarios del Pasivo Prestacional del Sector Salud aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Serán considerados como beneficiarios los trabajadores del sector salud que a diciembre de 1993 pertenecían a una de las siguientes entidades o dependencias y tenían acreencias prestacionales legales a las que se refiere el artículo 2° del presente decreto, vigentes con las mismas: a) Instituciones o dependencias de salud del subsector oficial del sector salud; b) Entidades del subsector privado del sector salud, cuando hayan estado sostenidas o administradas por el Estado, o cuyos bienes se hayan destinado a una entidad pública en un evento de liquidación; c) Entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

En consecuencia, la regla general es que el auxilio de las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que se hayan vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; a no ser que hayan optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema, conclusión a la que ha llegado esta Sala en los siguientes términos: «[c]onforme a la normativa transcrita en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado»[17]. 3.4 Caso concreto.

Los actores pretenden que las demandadas les reconozcan la retroactividad de sus cesantías causadas y con el fin de resolver este litigio resulta necesario analizar, en primera medida, el tipo de vinculación que ellos ostentan en su condición de empleados del sector de salud del departamento de La Guajira (dirección seccional de salud), para así determinar si son del orden nacional o territorial y qué implicación tiene su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro.

En primer lugar, sobre el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías de un empleado del sector salud vinculado a una dirección seccional de salud, esta Corporación se pronunció en el sentido de que los servicios seccionales de salud son dependencias administrativas de los departamentos y, por ende, sus servidores son empleados departamentales[18], debido a que, según el Decreto 706 de 1974[19], la creación, organización y funcionamiento de tales unidades técnicas se fija en el contrato celebrado entre la Nación, el entonces Ministerio de Salud Pública (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y el respectivo departamento, intendencia, comisaría o el Distrito Capital de Bogotá y las correspondientes beneficencias y loterías; de modo que dicho origen «excluye la posibilidad de considerar los Servicios Seccionales de Salud como un organismo integrante de la Rama Ejecutiva, […], pues no se asimila a los previstos en el artículo 1 del Decreto 1050 de 1968” ni a una unidad administrativa especial, máxime cuando el “Decreto 121 de 1976, reorgánico del Ministerio de Salud, sólo contiene dentro de su Estructura la Unidad Administrativa Especial denominada Dirección de Campañas Directas, sin figurar otro organismo Seccional o Local de Salud.

(arts. 20 y 35)»[20]. Entonces, contrario a lo afirmado por el a quo, los servicios seccionales de salud no son organismos de carácter nacional, por cuanto su origen se encuentra en la celebración de convenios y contratos entre las partes mencionadas en precedencia, lo que descarta la posibilidad de catalogarlos como tal o como una unidad administrativa especial del orden nacional[21] y, por tanto, no es dable excluir a los accionantes del régimen de retroactividad con el argumento de ser servidores nacionales.

Aclarada como está la condición de los demandantes, esto es, que son empleados del orden territorial, corresponde a la Sala establecer cuál es su régimen de cesantías, para lo cual resulta indispensable traer a colación que todos ellos se vincularon antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, por lo que, en principio, el referido auxilio se liquidaría con retroactividad, de no ser porque optaron por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, motivo por el cual deben acogerse a ese sistema de liquidación y manejo de cesantías.

La Sala arriba a la anterior conclusión por el material probatorio allegado al proceso, específicamente de los extractos del Fondo Nacional del Ahorro (ff. 244 a 281), según los cuales, a pesar de no obrar manifestación expresa de su voluntad, los demandantes estuvieron de acuerdo con tal afiliación, en la medida en que desde antaño conocieron su situación e hicieron retiros parciales de sus cesantías directamente de aquel, lo que conlleva inferir que se acogieron a las reglas y disposiciones que lo reglamentan.

En tales condiciones, si bien se aclaró la condición de los accionantes como servidores del orden territorial, esa situación per se no los hace beneficiarios de un régimen retroactivo de cesantías y, para sus casos particulares, no gozan de esa prerrogativa, razón por la que en lo concerniente a este aspecto, la sentencia será confirmada, pero por las razones aquí expuestas.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[22], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta a los actores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 20 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por los señores Cristóbal Bautista Siosi, Ciro Lubo Arciniegas, Mirta Martínez Redondo, Arcila Benjumea de Díaz, Diomira Martínez de Scott, Clara Rosa Núñez Solano y Rosalía Torres Epiayu contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha (La Guajira), pero por las razones expuestas en la motivación del presente fallo. 2.° Revócase la condena en costas impuesta a la parte accionante, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la considerativa. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [2] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [3] «Sobre auxilio de cesantía». [4] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 44001-23-33-000-2014-00030-01 (1522-2016), sentencia de 27 de septiembre de 2018, actores: Enilda Elena Suarez Ipuana y otros, demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y E.S.E Hospital de Nazaret. [5] «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». [6] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [7] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [8] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [9] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [10] «Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones». [11] Reglamentario de la Ley 432 de 1998. [12] «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 44001-23-33-000-2014-00030-01 (1522-2016), sentencia de 27 de septiembre de 2018, actores: Enilda Elena Suárez Ipuana y otros, demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y E.S.E Hospital de Nazaret. [14] «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993». [15] «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». [16] «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001» [17] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 26 de abril de 2018, expediente 44001-23-33-000-2015-00041-01 (0261-2017). [18] Sección Segunda, subsección B, en sentencia de 17 de febrero de 2011, expediente 44001-23-31-000-2003-00906-02 (0553-10). [19] «Por el cual se establece la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud». [20] Consejo de Estado, sala plena, providencia de 4 de mayo de 1993, número interno C-231, C. P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, y conceptos de la sala de consulta y servicio civil de 9 de diciembre de 1974, número interno 941, C. P. Luis Carlos Sáchica, y de 10 de junio de 1987, número interno 114, C. P. Jaime Paredes Tamayo. [21] A esta conclusión llegó la sala plena de esta Corporación en providencia de 4 de mayo de 1993, número interno C-231, al dirimir el conflicto de competencia presentado entre el Ministerio de Salud y la gobernación del Huila, para decidir el recurso de apelación incoado contra un acto administrativo expedido por el jefe del servicio seccional de salud de dicho departamento, analizó la vinculación de tal funcionario y concluyó que pertenecía al orden departamental. [22] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1