CARRERA ADMINSITRATIVA / CARRERA PENITENCIARIA DEL INPEC / PERIODO DE PRUEBA / CALIFICACIÓN NO SATISFACTORIA / CERTIFICACIONES MÉDICAS / INSUBSISTENCIA / CONCEPTO DE LA COMISIÓN DE PERSONAL / LEVANTAMIENTO DEL FUERO SINDICAL El artículo 125 constitucional contempla el principio del mérito a través de la consagración del sistema de carrera, último que se erige como la regla general del empleo público pues, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de esta naturaleza.

De igual manera, aquella norma dispone que todo tipo de cargo cuyo nombramiento no se encuentre regulado en la Constitución o en la ley debe hacerse mediante concurso público. […] [E]l artículo 4, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, consagra las entidades cuyos empleados se encuentran sometidos a los sistemas específicos de carrera administrativa, entre los cuales está el personal que presta sus servicios en el Inpec. […] [E]l Legislador consideró razonable y justificado crear un régimen de carrera específico para el INPEC, a través del Decreto Ley 407 de 1994, proferido por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades extraordinarias concedidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 1993.

Dicho estatuto señala que los empleos de la planta de personal del Inpec son, por regla general, de carrera (artículo 10, D. Ley 407 de 1994), y su provisión se realiza mediante nombramiento en periodo de prueba o por ascenso, previo concurso o curso. La excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya provisión se realiza a través de nombramiento ordinario […] [E]l demandante señaló que el acto administrativo que lo declaró insubsistente del cargo (…) por calificación insatisfactoria en el periodo de prueba debe declararse nulo pues: (i) la entidad demandada no solicitó concepto previo de la Comisión de Personal a Nivel Regional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que emite concepto previo en los casos de insubsistencia por calificación insatisfactoria de los empleados de carrera administrativa;

(ii) no conto con la autorización previa del levantamiento del fuero sindical que ostentaba el demandante; (iii) señaló que los recursos interpuestos contra el acto de insubsistencia no fueron resueltos dentro del término de ley; (iv) señaló que en su momento allegó las incapacidades por enfermedad general que justifican sus ausencias y que las anotaciones realizadas en su folio de vida no fueron hechas con su autorización. […] [L]a norma traída a colación, señala que el concepto previo no vinculante de las Comisiones Regionales de Personal se debe solicitar en los casos de calificación insatisfactoria para los casos de insubsistencia de empleados de carrera, situación en la cual no se encontraba el demandante, ya que éste había sido nombrado en periodo de prueba. […] [L]a directora del Inpec resolvió declarar insubsistente el nombramiento del demandante en el empleo de dragoneante código 4114 grado 11 que desempeña en el establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Valledupar, por calificación no satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba. […] [N]o encuentra la Sala de Subsección que el recurso interpuesto por el demandante hubiera sido resuelto fuera de término legal o que no se hubiera decidido los motivos de inconformidad propuestos por el actor, ya que la entidad (…) que aclaró y modificó la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, finalmente resolvió frente al levantamiento del fuero sindical del actor que este no procedía conforme al Decreto 760 del 17 de marzo de 2005. […] [S]i bien dentro del expediente administrativo obran varias incapacidades médicas concedidas al demandante (…) no se advierte que las mismas hayan sido allegadas en su momento por el demandante ante el Inpec. […].[E]n el Formulario de Evaluación del periodo de prueba del actor, se encuentra que tuvo varias anotaciones negativas, entre las cuales están; regular desempeño laboral, saber dirigirse a sus superiores, pésima presentación personal, ausencia laboral injustificada, sin número de retardos a la formación, mala actitud para el trabajo, no porta el uniforme como es debido, y no se presenta a la disponibilidad, frente a lo cual el demandante no allegó prueba alguna para desvirtuar que dichas anotaciones no correspondían a la realidad. […] [S]i bien el demandante ostenta el fuero sindical por ser suplente No. 3 de la Junta directiva del sindicato de Empelados de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar Cesar- SIEMPECARVA, en el presente caso no era necesario agotar el procedimiento de levantamiento de fuero sindical conforme a lo dispuesto por el Decreto 760 de 2005, ya el demandante no supero el periodo de prueba, lo cual se encuentra amparado bajo los principios que orientan la función pública mediante el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa. […] [E]s relevante tener en cuenta, que el principio de confianza legítima: (i) no libera a la administración del deber de enderezar sus actos u omisiones irregulares, sino que le impone la obligación de hacerlo de manera tal que no se atropellen los derechos fundamentales;

(ii) no se trata de un derecho absoluto y por tanto su ponderación debe efectuarse bajo el criterio de proporcionalidad; (iii) no puede estar enfocado a obtener el pago de indemnización, resarcimiento, reparación o donación y (iv) no recae sobre derechos adquiridos, sino sobre situaciones jurídicas susceptibles de modificación. […] En consecuencia, el principio de confianza legítima y de los actos propios no son absolutos y deben ser proporcionales.

A su vez la administración está sujeta al principio de legalidad, por lo que sus decisiones no son inmodificables. En consecuencia, en el presente caso debe mencionarse que, en modo alguno estos se ven vulnerados, pues la decisión adoptada en el sentido de no agotar el requisito de levantamiento del fuero sindical se encuentra ajustada totalmente a derecho conforme a lo dispuesto en el Decreto 760 de 2005.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 4 NUMERAL 2 / DECRETO LEY 407 DE 1994 / DECRETO 760 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-33-31-000-2010-00493-01(3019-17) Actor: MARLON JOAO BURBAN RENDON Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC Referencia: INSUBSISTENCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare[1], que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Marlon Joao Burbano Rendón en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

INPEC. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. El señor Marlon Joao Burbano Rendón, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo[3], solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 emanada de la directora general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- Inpec[4], mediante la cual declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Marlon Joao Burbano Rendón como dragoneante código 4114 grado 11 que desempeñaba en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Valledupar, por calificación no satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba; de la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009 expedida por la directora general del Inpec, mediante la cual confirmó la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 y dejó en suspenso su insubsistencia hasta tanto se solicitara autorización de levantamiento de fuero sindical en su condición de directivo sindical de la agremiación Sindicato de Empelados de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar Cesar “Siempecarva”; y de la Resolución No. 002134 del 23 de febrero de 2010 expedida por la directora general del Inpec, mediante la cual aclaró y modificó el inciso 4º de la Resolución 008099 del 03 de agosto de 2009, en el sentido que no se hace necesario la autorización del juez laboral.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: (i) reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando como dragoneante código 4114 grado 11 que desempeñaba en el Establecimiento Penitenciario de Alta y mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Valledupar al momento de ser retirado del servicio o a otro de igual o superior categoría;

(ii) inscribir al demandante en carrera administrativa de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 909 de 2004; (iii) pagar al demandante el valor de los salarios, prestaciones, aportes al Sistema de Seguridad Social y demás haberes dejados de percibir; (iv) las sumas de dinero que resulten de la liquidación anterior serán reajustadas conforme al índice de precios al consumidor recibir desde el día que se hizo efectivo su retiro hasta la fecha en que se produzca su reintegro;

(v) pagar al actor como indemnización de perjuicios morales la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (vi) disponer para todos los efectos legales que no había solución de continuidad; (vii) las sumas reconocidas en los numerales anteriores devengaran intereses señalados en el artículo 177 del C.C.A.; y (viii) condenar en costas procesales. 2.1.2.

Hechos. El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El demandante participó en el concurso No. 002 de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el año 2006 para proveer el cargo de dragoneante 4114 grado 11 en el Inpec. 2. El actor presentó el examen de conocimientos, al igual que la entrevista y el curso de complementación No. 014 de 2017 realizado en la Escuela Enrique Low Murtra, y mediante Resolución No. 006 de enero 08 de 2008 conforma la lista de elegibles de la convocatoria número 002 de 2005 en la cual se encontraba el demandante en la lista en el puesto 55. 3.

Conforme a la lista de elegibles presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Inpec a través de la Resolución No. 00319 del 15 de enero de 2008 nombró al actor en periodo de prueba. 4. A través de la Resolución No. 00333 del 16 de enero de 2008, es asignado a prestar sus servicios en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad (reclusión de mujeres) de Valledupar, tomando posesión en el cargo el día 18 de enero de 2008 mediante acta número 0112 de la misma fecha. 5.

El día 02 de febrero de 2009, el Inpec realizó la evaluación de resultados alcanzados por el demandante dentro del periodo de prueba comprendido entre el 18 de enero de 2008 y el 18 de enero de 2009, donde se calificaban ítems como seguridad, disciplina, resocialización y valores corporativos frente a los cuales alcanzó el porcentaje promedio al finalizar el equivalente al 54% sobre el 100%, no superando el periodo de prueba. 6.

Frente a la decisión anterior el demandante interpuso los recursos de reposición y apelación bajo el argumento que en dicha calificación se desconocieron los principios establecidos en la Ley 909 de 2004. 7. El recurso de reposición interpuesto frente a la calificación fue resuelto mediante Resolución No. 268 del 12 de febrero de 2009 expedida por el director del establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, quien determinó confirmar la calificación de desempeño laboral del periodo de prueba, bajo el argumento de que el demandante en el formato del folio de seguimiento durante el periodo de prueba presenta mas de 14 anotaciones negativas con apreciaciones como regular desempeño laboral, no dirigirse de manera correcta frente a sus superiores, pésima presentación personal, ausencias laborales injustificadas, sin número de retardos en la formación, mala actitud, no portar el uniforme como es debido, no presentarse a la disponibilidad. 8.

El recurso de apelación fue resuelto por el director regional norte del Inpec a través de la Resolución No. 00262 del 13 de abril de 2009, igualmente confirmando la evaluación realizada por el director del establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar sin dar ningún crédito a las incapacidades expedidas por la EPS Saludcoop. 9.

Señaló que el demandante el 01 de junio de 2009 junto con otros compañeros de trabajo fundaron el Sindicato de Empleados de los de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar Cesar, el cual fue registrado mediante acta número 01031 del 08 de junio de 2009 en el Registro Sindical del Ministerio de Protección Social haciendo parte de la Junta Directiva. 10.

Luego, la directora del Inpec mediante la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 resuelve declarar insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de dragoneante código 4114 grado 11, por calificación no satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba. 11. Frente a la anterior resolución, el demandante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, en la cual confirmó la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 y dejó en suspenso la decisión hasta solicitar autorización a la autoridad respectiva de levantamiento de fuero sindical. 12.

Posteriormente, de manera oficiosa la directora del Inpec expidió la Resolución No. 002134 de 23 de febrero de 2010 modificando la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, en el sentido de que no era necesario la autorización del juez laboral para declarar insubsistente el nombramiento del actor tal como lo consagra el artículo 24 del Decreto 760 del 17 de marzo de 2005. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 25, 29, 44, 45, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; los artículos 3 y 35 del C.C.A. y la Ley 909 de 2004. En el concepto de violación señaló que la evaluación del periodo de prueba no se realizó con respecto de los principios establecidos en la Ley 909 de 2004, pues debía realizarse de forma objetiva, imparcial y en equidad.

Indicó que el demandante justificó las inasistencias presentadas en el lugar de trabajo con las liquidaciones de las incapacidades médicas expedidas de manera legal y oportuna por la EPS Saludcoop entidad en que se encontraba afiliado el actor, pero estas no fueron tenidas en cuenta porque eran de fecha posterior a los eventos de salud, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta porque era de fecha posterior a los eventos de salud, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que es una liquidación de las incapacidades, la que debe estar presidida de una incapacidad expedida por el médico tratante.

Señalo que hubo vulneración al principio de respeto de los actos propios por parte de la administración, dado que en la resolución que resolvió la reposición en contra del acto que lo declaró la insubsistencia, dejó en suspenso esta hasta tanto no se solicitara la autorización del levantamiento del fuero sindical, dada la condición de directivo sindical del demandante para ese momento, y posteriormente, mediante otra resolución aclarar y modificar la anterior, señalando que ya no era necesaria la autorización del juez laboral para el levantamiento del fuero sindical para declarar insubsistente el nombramiento del actor.

Agregó que, se vulneró el principio de confianza legítima definida por la Corte Constitucional como un principio consistente en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaba sus relaciones con los particulares sin que se les otorgue a éstos últimos un periodo de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica, principio que se traduce en seguridad jurídica.

Por otro lado, sostuvo que el fuero sindical es la garantía de la que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, por lo que al demandante no se le respeto dicha garantía ya que era parte de la junta directiva como tercer suplente del Sindicato de Empleados de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar Cesar.

Finalmente, indicó que la entidad demandada desconoció lo establecido en el artículo 16 de la Ley 909 de 2004, el Decreto No. 1228 de 2005 y el artículo 15 de la Resolución 10081 de 2008 expedida por el Inpec, en tanto que no se solicitó el concepto previo de la Comisión de Personal a Nivel Regional del Inpec, la cual tiene como función remitir concepto no vinculante al director general del Inpec, de la insubsistencia de los empelados de carrera penitenciaria, cuando tenga una calificación insatisfactoria, aun cuando sean funcionarios en periodo de prueba[5]. 2.2.

Contestación de la demanda. El Inpec por intermedio de apoderado judicial, señaló que los cargos en provisionalidad o en periodo de prueba se encuentran en el rango de situaciones objetivas temporales de los cargos por necesidades del servicio, así la no necesidad de autorización judicial para retirar del servicio a los empleados públicos amparados con fuero cuando ocupan cargos de carrera con periodo de prueba o en provisionalidad, obedece a situaciones objetivas superiores, que busca que el Estado cumpla con sus fines según los principios que orientan la función pública.

Manifestó que el Decreto 706 de 2005, en su artículo 24 reguló lo correspondiente al retiro del servicio sin autorización judicial a los empleados públicos amparados con la garantía de fuero sindical, entre los cuales está “cuando no supere el periodo de prueba”. De ahí que no sea necesario la autorización judicial que se echa de menos por el demandante, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas de despido de trabajadores con fuero, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundado en el mérito y en igualdad de oportunidades.

Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la casa por activa. 2.3. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 19 de abril de 2017[6], negó las pretensiones de la demanda al indicar que aunque es cierto que la administración en principio indicó que solicitara a la autoridad competente el levantamiento del fuero sindical del demandante, posteriormente modificó tal postura señalando que tal autorización no era necesaria para la declaratoria de insubsistencia, ya que al revisar el Decreto 760 de 2005, se advierte que efectivamente no es necesario el levantamiento del fuero sindical para casos de insubsistencia por no haber superado el periodo de prueba, por lo que no se vulneró ningún derecho o expectativa constitucional o legal.

Sostuvo que, en el caso en concreto se encuentra probado que el actor obtuvo una calificación insatisfactoria para el periodo de prueba, por lo que no era necesario el levantamiento del fuero sindical para declarar la insubsistencia del nombramiento del demandante. Por otra parte, respecto a lo alegado por el actor que se vulneró el artículo 16 de la Ley 909 de 2004 al no solicitarse a la Comisión de Personal concepto no vinculante para la declaratoria de la insubsistencia de su nombramiento, el artículo 97 del Decreto 497 de 2004, no trae ese requisito cuando la calificación en el periodo de prueba haya sido no satisfactoria, como si lo hace el artículo 50 de la misma norma, pero cuando se trata de empleados escalafonados en carrera administrativa, situación que no es la del demandante.

Finalmente, señaló que si bien no se demandó el acto que calificó el periodo de prueba de forma insatisfaría y solo el acto de insubsistencia no se configuró la ineptitud de la demanda, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.4. Recurso de apelación. La parte demandante[7] en primer lugar indicó que los alegatos de conclusión si se presentaron de manera oportuna, ya que el auto que corrió traslado para alegar de fecha 23 de abril de 2015 fue notificado por estado el 27 de abril de 2015, y el término vencía el 12 de mayo de 2015, fecha en la cual fue presentado por la parte actora los alegatos, por lo que el a quo cometió una vía de hecho y una falsedad ideológica en documento público ya que no tuvo en cuenta los alegatos presentados en término. Por otro lado, sostuvo que el Tribunal no desarrolló las siguientes argumentaciones: 1.

La vulneración del artículo 16 de la Ley 909 de 2004 al no haberse solicitado a la Comisión de Personal concepto no vinculante para a declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, conforme lo estableció el artículo 16 de la Ley 909 de 2004, el Decreto 1228 de 2005 y el artículo 15 de la Resolución No. 10081 de 2008 expedidas por el mismo Inpec, pues una de las funciones de dicha Comisión de Personal es la de rendir concepto no vinculante cuando se obtenga una calificación insatisfactoria aun tratándose de funcionarios en periodo de prueba. 2.

Señaló que se vulneró y desconoció el precepto normativo contenido en el artículo 43 de la Ley 909 de 2004, el cual señala que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria, en el numeral 3º estipula que dicha decisión se entiende revocada, si al interponer los recursos dentro del término legal, la administración no se pronuncia dentro de los 45 días calendario siguientes a la presentación de los recursos, y la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo. 3.

Sostuvo que con las certificaciones médicas éstas coinciden en su integridad con las ausencias laborales anotadas en su folio de vida. De otra parte, agregó que dichas ausencias fueron anotadas en su folio de vida, pero sin la anuencia del actor, por cuanto dichas anotaciones las realizaban los miembros del Inpec sin conservar las garantías constitucionales de audiencia y defensa.

Así mismo, afirmó que varias de las incapacidades médicas fueron presentadas mucho tiempo después de las faltas al sitio de trabajo por parte del demandante, ya que con las mismas había que iniciar trámites administrativos ante la EPS para llevar a cabo la liquidación de dichas licencias de incapacidad. Sostuvo que, si bien en el folio de vida del actor se hicieron anotaciones a parte del ausentismo laboral, las relacionadas con la mala presentación, la impuntualidad, mala actitud, y otras fueron anotadas sin pedirle consentimiento al demandante y mucho menos indicarle que contra las mismas él podía ejercer su derecho de defensa, sin las garantías de audiencia y defensa. 4.

Indicó que el demandante en el periodo comprendido entre el 18 de enero de 2009 al 14 de abril de 2009 fue calificado satisfactoriamente, por lo que no es entendible por qué en los meses anteriores, con las exculpaciones brindadas por este frente a su inasistencia a laborar en algunas oportunidades, no fueron tenidas en cuenta, a pesar de estar respaldadas con las incapacidades médicas. 5.

Añadió que, sin haberse hecho la solicitud de levantamiento de fuero sindical al actor ante la autoridad judicial correspondiente conforme fuera ordenado en la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, la directora del Inpec de manera oficiosa no podía expedir la Resolución No. 002134 del 23 de febrero de 2010 aclarando y modificando lo expuesto en la parte considerativa, en el sentido de que no se hace necesario la autorización del juez laboral para declarar insubsistente el nombramiento del actor, conforme lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 760 del 17 de marzo de 2005, sin resolver de fondo el recurso de reposición interpuesto por el actor y desconociendo el contenido del artículo 43 de la Ley 909 de 2004, en el cual se señala que si el recurso interpuesto contra el acto de declaratoria de insubsistencia por calificación no satisfactoria, la administración no se pronuncia en 45 días calendario a la presentación del recurso la decisión se entenderá revocada. 6.

Señaló que, en la evaluación de desempeño se calificaron los ítems de seguridad, disciplina, resocialización y valores corporativos, sin que se hubiera tenido en cuenta que el demandante justificó las inasistencias presentadas a su lugar de trabajo, con las liquidaciones de las incapacidades médicas expedidas de manera legal y oportuna por la E.P.S. Saludcoop, entidad a la cual se encontraba afiliado a su Sistema de Seguridad Social en Salud. 7.

Sostuvo que se vulneró los principios de actos propios y de confianza legítima y que el demandante confió que el Inpec iba adelantar el procedimiento para solicitar el levantamiento del fuero sindical que ostentaba el demandante como fundador del Sindicato de Empleados de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar Cesar como parte integrante de la junta directiva como tercer suplente, y por lo tanto sus intereses dentro del trámite administrativo serían respetados. 2.5.

Alegatos de segunda instancia. La parte demandante[8], a través de su apoderado judicial, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió que de acuerdo con la documentación existente y las pruebas documentales el demandante se encuentra aforado sindicalmente por lo que era necesario la autorización legal para declarar insubsistente el nombramiento del actor, hecho que vulnera los derechos fundamentales de este.

La parte demandada[9], señaló que el a quo realizó un examen juicioso tanto de la historia clínica del demandante, como de sus incapacidades, y llegó a extraer una serie de conclusiones relacionadas con la misma, indicando que (i) las fechas de las incapacidades y de las ausencias laborales no coinciden; (ii) las excusas se presentaron mucho tiempo después de sus faltas, (iii) las ausencias se anotaron en el folio de vida del demandante con su consentimiento, y (iv) algunas anotaciones en la historia clínica dan parte de atenciones medicas y diagnósticos que no implican la existencia de incapacidad médica.

Señaló que el recurrente no indica de forma alguna las razones por las que considera que al no tener en cuenta los alegatos de conclusión fue una circunstancia determinante para que el tribunal fallara en su contra. Indicó que los recursos interpuesto por el demandante fueron resueltos dentro de los términos de ley, lo cual en nada se afectado por el hecho que posteriormente se profiriera una resolución modificando dicha decisión. Así mismo, indicó que no se vulneró el principio de confianza legítima cuando se modificó la resolución que resolvió el recurso interpuesto por el demandante para indicar que no era necesario iniciar un proceso de levantamiento de fuero sindicar previamente a la declaratoria de insubsistencia, ya que así lo dispone el artículo 24 del Decreto 760 de 2005. 2.6.

Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129[10] del Código Contencioso Administrativo. 3.2. cuestión previa Ahora bien, antes de entrar a resolver de fondo los cargos endilgados en el recurso de apelación, se debe precisar frente al argumento de la parte actora de que el a quo incurrió en una vía de hecho por no haber tenido en cuenta en la sentencia los alegatos de conclusión presentados en tiempo, se advierte que le asiste razón a la parte actora cuando afirma que dicho escrito fue presentado en término, ya que el auto que corrió traslado para alegar de 23 de abril de 2015 fue notificado por estado el 27 de abril de 2015[11], por lo que el término para presentar los alegatos de conclusión en primera instancia vencían el 12 de mayo de 2015, fecha en la cual fue radicado por la parte actora sus alegatos de conclusión[12].

No obstante, la Sala de Subsección considera que, si bien el a quo incurrió en una imprecisión, esta no tuvo la entidad suficiente para alterar la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, en tanto que en los alegatos de conclusión se reafirmaron los argumentos ya expuestos en el escrito de demanda. 3.3. Problema Jurídico. De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación corresponde a la Sala establecer si la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 que declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Marlon Joao Burbano Rendón como dragoneante código 4114 grado 11, por calificación no satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba; la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, mediante la cual confirmó la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 y la Resolución No. 002134 del 23 de febrero de 2010, mediante la cual aclaró y modificó el inciso 4º de la Resolución 008099 del 03 de agosto de 2009, se encuentran viciadas de nulidad, para lo cual se deberá establecer: (i) si se vulneró el artículo 16 de la Ley 909 de 2004 al no haberse solicitado a la Comisión de Personal concepto no vinculante para a declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor;

(ii) si se desconoció el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 909 de 2004, el cual señala que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria, se entiende revocada al no resolverse los recursos en el término de ley; (iii) si las certificaciones médicas coinciden en su integridad con las ausencias laborales anotadas en su folio de vida, y si éste dio su consentimiento respecto de las anotaciones realizadas en su folio de vida;

(iv) si la entidad demandada debió previo a declarar la insubsistencia del demandante en el cargo de dragoneante código 4114 grado 11 adelantar la solicitud de levantamiento de fuero sindical ante la autoridad judicial correspondiente y como consecuencia se vulneró los principios de actos propios y de confianza legítima, ya que el demandante confió en las actuaciones iniciadas por el Inpec.

Con el fin de abordar los problemas jurídicos se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial de la carrera administrativa especial de los empleados del inpec; y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1.- El sistema específico de carrera penitenciaria del Inpec El artículo 125 constitucional contempla el principio del mérito a través de la consagración del sistema de carrera, último que se erige como la regla general del empleo público pues, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de esta naturaleza.

De igual manera, aquella norma dispone que todo tipo de cargo cuyo nombramiento no se encuentre regulado en la Constitución o en la ley debe hacerse mediante concurso público. En desarrollo de las competencias constitucionales para crear regímenes específicos de carrera administrativa (Arts. 125, 130 y 150 C.P.),[13] y debido a la singularidad y especificidad de las funciones que desarrolla el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que difieren en cierto grado de las tareas que normalmente cumplen los servidores públicos en la generalidad de las entidades del Estado[14], el Legislador dispuso un régimen de personal especial para el Inpec.

Es así como el artículo 4, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, consagra las entidades cuyos empleados se encuentran sometidos a los sistemas específicos de carrera administrativa, entre los cuales está el personal que presta sus servicios en el Inpec, así: “[…] 2. Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes: - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). […]” Este régimen específico tiene su primer antecedente en el Decreto 1661 de 1965, «por el cual se organiza la carrera penitenciaria», que otorgó el control de ese sistema a la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia, y que estableció como condición de ingreso la demostración de idoneidad a través de un procedimiento de selección[15][16].

Posteriormente, y con base en el artículo 20 transitorio de la Constitución de 1991, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2160 de 1992, mediante el cual se creó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec. Esta entidad fusionó la Dirección General de Prisiones y el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.[17] Su naturaleza, conforme a lo establecido en el artículo 2º de ese estatuto, correspondió a la de un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia[18] con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa[19].

Según dispuso el mismo Decreto 2160 de 1992, dentro de los objetivos principales a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, se encuentran: i) la ejecución y desarrollo de la política carcelaria y penitenciaria dentro de los lineamientos que establezca el Gobierno Nacional; ii) el cumplimiento de las medidas de aseguramiento, las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad, que establezcan las autoridades judiciales; iii) el diseño y ejecución de programas de resocialización, rehabilitación y reinserción a la sociedad, para los reclusos de los establecimientos carcelarios y penitenciarios; y iv) el diseño y establecimiento de los mecanismos necesarios de control de los programas de resocialización, rehabilitación y reinserción de los internos a la sociedad[20].

Posteriormente, el Legislador consideró razonable y justificado crear un régimen de carrera específico para el INPEC, a través del Decreto Ley 407 de 1994, proferido por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades extraordinarias concedidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 1993. Dicho estatuto señala que los empleos de la planta de personal del Inpec son, por regla general, de carrera (artículo 10, D. Ley 407 de 1994), y su provisión se realiza mediante nombramiento en periodo de prueba o por ascenso, previo concurso o curso.

La excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya provisión se realiza a través de nombramiento ordinario (Art. 12 ibídem). Igualmente, señala que como sistema técnico de administración de personal, la carrera penitenciaria tiene por objeto garantizar la eficiencia en la prestación del servicio, la igualdad en el acceso al empleo y la estabilidad tras su ingreso, en aplicación del principio del mérito (artículo 77 D. Ley 407 de 1994).

Así mismo, se determina que en el régimen de carrera específico del Inpec existen dos categorías de personal: i) el administrativo, cuya selección se adelanta mediante concurso; y, ii) el del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, que ingresa «a través de curso previa selección» por concurso (artículos 78 y 80 D. Ley 407 de 1994).

Sobre este punto, se señala que el proceso de selección o concurso comprende las siguientes etapas: convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas o instrumentos de selección, conformación de lista de elegibles, y periodo de prueba (artículo 87 D. Ley 407 de 1994). Así las cosas, la norma en mención dispone lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO 76. CARRERA. Establécese la Carrera Penitenciaria y Carcelaria para el personal vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, a excepción de los cargos que la ley prevé como de libre nombramiento y remoción.

ARTÍCULO 77. DEFINICION, OBJETIVO Y ALCANCE. La Carrera Penitenciaria y Carcelaria es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera, conforme a lo establecido en este estatuto.

Para alcanzar los anteriores objetivos, el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que en ellos la filiación política o consideraciones de otra índole puedan tener influencia alguna.

ARTÍCULO 78. CATEGORIAS. El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma:  a) Personal administrativo, y  b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

ARTÍCULO

79. ESTRUCTURA GENERAL DE LA CARRERA. La Carrera Penitenciaria comprende el personal administrativo y el cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

ARTÍCULO 80. SELECCION. La selección para el ingreso a la Carrera Penitenciaria o promoción dentro de ella se efectuará acreditando sus méritos y conocimientos mediante exámenes o con la comprobación de sus títulos o experiencia, conforme lo determine este estatuto y los reglamentos que en desarrollo del mismo se expidan: 1. Para el personal administrativo a través de concurso.  2.

Para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria a través del curso previa selección. (…)

ARTÍCULO

87. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCION. El proceso de selección o concurso comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de lista de elegibles y el período de prueba. (…)

ARTÍCULO

96. LISTA DE ELEGIBLES. Con base en los resultados del concurso o curso, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, elaborará la lista de elegibles con los aspirantes aprobados en riguroso orden de méritos. Dicha lista tendrá una vigencia de un (1) año, para los empleos objeto del concurso o curso. La provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los cinco (5) primeros puestos de la lista de elegibles.

Efectuado uno (1) o más nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las personas que sigan en el orden descendente. Quienes aprobaren el curso o concurso correspondiente, pero no pudieren ser nombrados inmediatamente por inexistencia de vacantes, quedarán en lista de elegibles por un término hasta de un (1) año.

ARTÍCULO

97. PERIODO DE PRUEBA. La persona escogida por concurso abierto será nombrada en período de prueba por el término de un (1) año, durante el cual serán evaluados sus servicios para apreciar la eficiencia, la adaptación y condiciones personales en el ejercicio de las funciones propias del cargo. Vencido el período de prueba dentro de los diez (10) días hábiles siguientes el empleado deberá ser calificado por el Superior competente.

Si la calificación no es satisfactoria deberá declararse insubsistente su nombramiento. Cuando durante el año de prueba los servicios del empleado no sean satisfactorios el Director del Centro de Reclusión informará al Director regional quien conjuntamente con la Comisión Regional de Personal si es del caso solicitarán al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, su insubsistencia. Esta calificación estará sujeta a la notificación al funcionario y al ejercicio de los recursos de la vía gubernativa ante el funcionario calificador y el superior inmediato de éste.

El tiempo de duración del período de prueba se tendrá como de servicio de carrera penitenciaria para todos los efectos legales.

ARTÍCULO 98. INGRESO A LA CARRERA. Aprobado el período de prueba por obtener calificación de servicios satisfactoria, el empleado nombrado por concurso o curso adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el escalafón y el empleado ascendido le será actualizado el mismo.” Por otro lado, se expidió el Acuerdo 137 del 14 de enero de 2010[21][22], en el que la Comisión Nacional del Servicio Civil «establece el sistema tipo de evaluación del desempeño laboral de los servidores de carrera administrativa y en periodo de prueba».

Su ámbito de aplicación fue definido en el artículo 1º al contemplar que estarían sujetos a sus disposiciones «[…] los servidores de carrera administrativa y en periodo de prueba que presten sus servicios en las entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004 o que hagan parte de los sistemas específicos y especiales de origen legal, mientras dichas entidades adoptan su propio Sistema de Evaluación del Desempeño Laboral […]».

Posteriormente, fue expedida la Resolución 1317 del 14 de mayo de 2002, por medio del cual se adopta un instrumento de desempeño laboral para empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec. 4.- Análisis del caso concreto Como motivo de censura, el demandante señaló que el acto administrativo que lo declaró insubsistente del cargo de dragoneante código 414 grado 11 por calificación insatisfactoria en el periodo de prueba debe declararse nulo pues: (i) la entidad demandada no solicitó concepto previo de la Comisión de Personal a Nivel Regional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que emite concepto previo en los casos de insubsistencia por calificación insatisfactoria de los empleados de carrera administrativa;

(ii) no conto con la autorización previa del levantamiento del fuero sindical que ostentaba el demandante; (iii) señaló que los recursos interpuestos contra el acto de insubsistencia no fueron resueltos dentro del término de ley; (iv) señaló que en su momento allegó las incapacidades por enfermedad general que justifican sus ausencias y que las anotaciones realizadas en su folio de vida no fueron hechas con su autorización. Por su parte, la entidad demandada estima que el acto administrativo cumple con todos los requerimientos legales, pues conforme el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, que contempla el retiro del servicio sin autorización de los empleados públicos amparados con fuero sindical, cuando no supere el periodo de prueba, como en el presente caso.

En la sentencia objeto de apelación, el Tribunal Administrativo de Casanare, consideró que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, ya que consideró que conforme a lo dispuesto en el Decreto 760 de 2995, no es necesario el levantamiento del fuero sindical para casos de insubsistencia por no haber superado el periodo de prueba, por lo que no se vulneró ningún derecho.

Así mismo, señaló que no se vulneró el artículo 16 de la Ley 909 de 2004 al no solicitarse a la Comisión de Personal concepto no vinculante para la declaratoria de la insubsistencia de nombramiento, ya que dicho requisito se debe cumplir para los empleados escalafonados en carrera administrativa situación que no es el del demandante. Sumado a lo anterior, sostuvo que las verificaciones médicas no coinciden con las ausencias laborales del demandante y que el actor no propuso objeción alguna frente a las demás anotaciones realizadas en su hoja de vida, adicional a que no se encontraba probado que la entidad hubiera vulnerado el principio de confianza legítima.

La anterior, decisión fue apelada la parte demandante, en la cual solicita revocar totalmente la sentencia, por considerar que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad bajo los cargos alegados en el escrito de demanda, 4.1. Hechos demostrados Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a la Sala tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: • Obra copia del formulario de la Evaluación por Resultados[23] en el cual, dentro del periodo de 18 de enero de 2008 al 18 de enero de 2009, fue calificado con un promedio de 54 puntos.

Así mismo, obra la Evaluación de Resultados[24] en el que fue calificado como regular y deficiente. • Obra recurso de reposición y apelación en contra de la evaluación de resultados interpuesto por el demandante[25]. • Por Resolución No. 268 del 12 de febrero de 2009[26], el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la evaluación de desempeño, en la cual confirmó el porcentaje de la calificación de desempeño laboral del periodo de prueba al demandante en el cargo de dragoneante con un porcentaje de 54 sobre 100 puntos. • Posteriormente, por Resolución No. 1221 del 03 de junio de 2009[27], la entidad demandada resolvió no reponer el recurso de reposición y en subsidio de apelación de la calificación de servicios comprendida del periodo del 18 de enero de 2009 al 14 de abril de 2009, correspondiente al demandante en el cargo de dragoneante del Inpec. • Por Resolución No. 000262 del 13 de abril de 2009[28], el director regional norte del Inpec resolvió recurso de apelación y confirmó la evaluación del demandante, por el periodo del 18 de enero de 2008 al 18 de enero de 2009. • Obra Resolución No. 1327 del 16 de junio de 2009, el director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad Carcelario de Valledupar revocó en todas sus partes la calificación de servicio realizada al demandante por el periodo comprendido entre el 15 de abril de 2009 al 22 de mayo de 2009, por no haber superado su periodo de prueba. • Mediante Resolución 006365 del 30 de junio de 2009[29] la directora del Inpec resolvió declarar insubsistente el nombramiento del demandante en el empleo de dragoneante código 4114 grado 11 que desempeña en el establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Valledupar, por calificación no satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba.

En el acto de insubsistencia se indicó lo siguiente: “(…) Que el señor MARLON JOAO BURBANO RENDÓN no superó el periodo de prueba, en razón a que vencido el mismo fue calificado por el Director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario del Alta Seguridad (Reclusión de Mujeres) de Valledupar, Coronel ® HERNANDO RIOS GONZÁLEZ funcionario competente para realizar la evaluación comprendido entre el 18 de enero de 2009 y el 18 de enero de 2009, resultando la misma no satisfacer con un porcentaje de 54 sobre 100 puntos durante el periodo de prueba comprendido entre el 18 de enero de 2008 y el 18 de enero de 2009, la cual fue notificada el 2 de febrero de 2009.

(…) Que la Comisión Regional de Personal Norte, mediante Acta No. 000068 del 22 de mayo de 2009, aclara el concepto no vinculante contenido en el Acta No. 000067 del 22 de mayo en el sentido de expresar que se solicita a la Directora General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, la insubsistencia para el Dragoneante BURBANO RENDÓN MARLON JOAO, adscrito al EPAMSCASVAL RM DE VALLEDUPAR.

(…) • El demandante mediante memorial del 07 de julio de 2009[30], presentó recurso de reposición en contra de la anterior resolución. • Por Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009[31] el Inpec resolvió recurso de reposición en contra de la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009, emanada de la Dirección General del Inpec, por medio de la cual se declaró insubsistente un nombramiento por calificación no satisfactoria de servicio en periodo de prueba al dragoneante código 4114 grado 11. • Luego, por Resolución No. 002134 del 23 de febrero de 2010[32], se aclaró y modificó la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, en el sentido de que no se hace necesario la autorización del Juez Laboral para declarar insubsistente el nombramiento del demandante, tal como lo consagra el artículo 24 del Decreto 760 de 17 de marzo de 2005. • Obra copia de la comunicación de constitución de la organización sindical y el depósito de conformación de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar Cesar “SIEMPECARVA” del 08 de junio de 2009, del cual se desprende que el demandante es tercer suplente de la junta directiva[33]. • Obran certificaciones de licencias o incapacidades otorgadas por la EPS Saludcoop al demandante[34]. • Así mismo, fue allegado la historia clínica del demandante[35]. • Certificación expedida por el Inpec en el que hace constar que el demandante laboró en dicha institución en el cargo de dragoneante código 4114-11 desde el 18 de enero de 2008[36]. • Obran Resoluciones Nos. 1415 del 30 de julio de 2008; 202 del 03 de febrero de 2009; 2133 del 31 de octubre de 2008, y 0416 del 27 de febrero de 2009 por medio de las cuales se concedió licencia por enfermedad al demandante[37]. • Por Resolución No. 00319 del 15 de enero de 2008[38], por medio del cual se nombró en periodo de prueba por el término de un año al demandante en el cargo de dragoneante código 4114 grado 11. • Acta 0068 del 22 de mayo de 2009 expedida por la Junta Regional de Personal[39] del Inpec. 3.4.

Análisis de la Sala. 3.4.1.- Los cargos con base en los cuales se solicitó la nulidad del acto administrativo demandado. - Concepto no vinculante de la Comisión de Personal para la declaratoria de insubsistencia: La Ley 407 de 1994 en su artículo 85 estableció entre las funciones de la Comisiones Regionales de Personal del Inpec, en su numeral 2º, la siguiente: “ARTÍCULO

85. FUNCIONES DE LAS COMISIONES REGIONALES DE PERSONAL. Corresponde a las Comisiones Regionales de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones: (…)  2. Emitir concepto no vinculante al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, de la insubsistencia del empleado de carrera, cuando obtenga una calificación insatisfactoria.

(…)” Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo anterior se advierte que el concepto no vinculante emitido por las Comisiones Regionales de Personal es emitido para los casos de insubsistencia de empleados de carrera cuando obtengan una calificación insatisfactoria. Así las cosas, en el presente caso se encuentra probado que el demandante fue nombrado mediante Resolución No. 00319 del 15 de enero de 2008, en periodo de prueba por el término de un año. Posteriormente, conforme al formulario de la Evaluación por Resultados en el periodo de 18 de enero de 2008 al 18 de enero de 2009, el demandante fue calificado con un promedio de 54 puntos por lo que se dejó anotación de que no había superado el periodo de prueba.

En consecuencia, la Sala de Subsección encuentra que de manera expresa la norma traída a colación, señala que el concepto previo no vinculante de las Comisiones Regionales de Personal se debe solicitar en los casos de calificación insatisfactoria para los casos de insubsistencia de empleados de carrera, situación en la cual no se encontraba el demandante, ya que éste había sido nombrado en periodo de prueba, es decir que no ostentaba la calidad de empelado público en carrera, pues no fue nombrado ni posesionado en propiedad, ni inscrito en carrera administrativa, por lo tanto en principio no se requería agotar dicho requisito por la entidad demandada para declarar insubsistente el nombramiento del actor.

No obstante, revisado el contenido de la Resolución 006365 del 30 de junio de 2009[40], mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el empleo de dragoneante código 4114 grado 11, se indicó que “(…)Que la Comisión Regional de Personal Norte, mediante Acta No. 000068 del 22 de mayo de 2009, aclara el concepto no vinculante contenido en el Acta No. 000067 del 22 de mayo en el sentido de expresar que se solicita a la Directora General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, la insubsistencia para el Dragoneante BURBANO RENDÓN MARLON JOAO, adscrito al EPAMSCASVAL RM DE VALLEDUPAR”.

Así mismo, obra en el expediente el acta 0068 del 22 de mayo de 2009 expedida por la Junta Regional de Personal[41], en la cual se indicó “se EMITE CONCEPTO NO VINCULANTE Y SE SOLICITA a la Directora General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO inpec la INSUBSISTENCIA para el Dragoneante BURBANO RENDON MARLON JOAO”. En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante al sostener que la entidad demandada no cumplió con el requisito de solicitar concepto previo no vinculante, ya que si bien la Ley 407 de 1994 en su artículo 85, no establece tal requisito para los empleados en periodo de prueba, la entidad demandada finalmente solicitó el concepto previo a la respectiva Comisión Regional de Personal. - El acto administrativo que resolvió el recurso de reposición contra el acto de insubsistencia cumplió con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 909 de 2004: La Ley 909 de 2004, en el artículo 43 dispone en su numeral 3º, lo siguiente: “ARTÍCULO  43.

Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria. (…)   3. Esta decisión se entenderá revocada, si al interponer los recursos dentro del término legal, la administración no se pronuncia dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la presentación de los recursos. En este evento la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.

(…)   Ahora bien, revisado el expediente se advierte que mediante Resolución 006365 del 30 de junio de 2009[42] la directora del Inpec resolvió declarar insubsistente el nombramiento del demandante en el empleo de dragoneante código 4114 grado 11 que desempeña en el establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Valledupar, por calificación no satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba.

En contra de la anterior resolución, el demandante mediante memorial del 07 de julio de 2009[43], presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Inpec mediante la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009[44]. En el acto administrativo se motivó lo siguiente: “(…) En cuanto a argumento, del supuesto estado de salud o incapacidad nada tiene que ver con el regular desempeño laboral, el de saber dirigirse a sus superiores, la pésima presentación personal, la usencia laboral injustificada, un sin número de retardos a la formación, la mala actitud para el trabajo, el no porte del uniforme como es debido, la no presentación a la disponibilidad.

(…) Con respecto a su condición de Directivo sindical de la agremiación “SIEMPECARVA”, como suplente No. 3, según los antecedentes, se procederá a solicitar la respectiva autorización de levantamiento de fuero ante la autoridad correspondiente, para la ejecución del presente acto, de acuerdo con los preceptos constitucionales (…)”.

Posteriormente, por Resolución No. 002134 del 23 de febrero de 2010[45], se aclaró y modificó la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, en el sentido de que no se hace necesario la autorización del Juez Laboral para declarar insubsistente el nombramiento del demandante, tal como lo consagra el artículo 24 del Decreto 760 de 17 de marzo de 2005.

Así las cosas, no encuentra la Sala de Subsección que el recurso interpuesto por el demandante hubiera sido resuelto fuera de término legal o que no se hubiera decidido los motivos de inconformidad propuestos por el actor, ya que la entidad, por Resolución No. 002134 del 23 de febrero de 2010[46], que aclaró y modificó la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, finalmente resolvió frente al levantamiento del fuero sindical del actor que este no procedía conforme al Decreto 760 del 17 de marzo de 2005. - De las certificaciones médicas y del consentimiento del actor respecto de las anotaciones realizadas en su folio de vida.

Ahora bien, el Decreto 407 de 1994, en su artículo 102 estipula lo siguiente: “ARTÍCULO 102. OBJETO DE LA CALIFICACION. El rendimiento, la calidad del trabajo y el comportamiento laboral de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, serán objeto de calificación. La calificación de los servicios se tendrá en cuenta para los ascensos, permanencia en el servicio, concesión de estímulos educativos, morales o pecuniarios e igualmente como factor para facilitar la participación del empleado en los planes de perfeccionamiento, en los programas de bienestar social y en general para los movimientos de personal”.

Por otro lado, se advierte que la Resolución 1317 del 14 de mayo de 2002[47] “Artículo 1°.Folio de evaluación de desempeño laboral. Adoptar el folio de evaluación de desempeño laboral, como instrumento de calificación y evaluación del rendimiento, calidad del trabajo y el comportamiento laboral de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

Artículo 2°.Formato. El instrumento enunciado en el artículo 1o., se materializará en un formato contentivo de la identificación personal y laboral del evaluador y evaluado, los parámetros de funciones, gestión, políticas y actividades trazadas para la dependencia y funcionario. Una segunda hoja, denominada sección de anotaciones, en donde se consignará fecha, día y año de la anotación correspondiente y el segmento de enterado para el evaluado.

Artículo 3°.Concertación de gestión. La concertación de gestión consistirá en la transcripción de las funciones, gestión, políticas y actividades trazadas por la ley, los reglamentos o el superior inmediato, para la dependencia y funcionario respectivo, que serán objeto de anotación positiva o negativa. Artículo 4°.Anotación. La anotación, consiste en la consignación que de la actividad positiva o negativa del funcionario efectúe el superior inmediato en relación con el cumplimiento de la concertación de gestión. Respecto a las personas vinculadas por relación contractual, la anotación se relacionará con el cumplimiento al objeto del mismo, en los términos legales para esta modalidad de vinculación. Artículo 5°.Naturaleza.

La anotación no constituye sanción disciplinaria, pero servirá de soporte para la toma de decisiones frente a los aspectos contenidos en el artículo 102 del Decreto 407 de 1994. Las anotaciones, servirán de fundamento para las calificaciones parciales y/o finales de los empleados del Instituto”. Frente a las certificaciones de licencias o incapacidades otorgadas por la EPS Saludcoop al demandante, se advierte que fueron allegadas las siguientes: - Del 28 de abril de 2008 al 29 de abril de 2008. - El 03 de octubre de 2008. - El 09 de febrero de 2009. - Del 05 de abril de 2008 al 06 de abril de 2008. - Del 09 de enero de 2009 al 11 de enero de 2009. - Del 12 de enero de 2009 al 14 de enero de 2009. - Del 10 de diciembre de 2008 al 12 de diciembre de 2008. - Del 28 de diciembre de 2008 al 08 de enero de 2009. - Del 29 de septiembre de 2008 al 01 de octubre de 2008. - El 19 de octubre de 2008. - El 05 de junio de 2008. - Del 08 de julio de 2008 al 15 de julio de 2008. - El 27 de abril de 2008. - El 01 de julio de 2008 al 02 de julio de 2008. - El 16 de marzo de 2008. - El 07 de octubre de 2008 al 08 de octubre de 2008. - El 10 de octubre de 2008 al 14 de octubre de 2008.

Por otro lado, en el expediente administrativo se encuentra que obran Resoluciones Nos. 1415 del 30 de julio de 2008; 202 del 03 de febrero de 2009; 2133 del 31 de octubre de 2008, y 0416 del 27 de febrero de 2009 por medio de las cuales se concedió licencia por enfermedad al demandante del 08 de julio de 2008 al 15 de julio de 2008, del 28 de diciembre de 2008 al 08 de enero de 2009 del 10 de octubre de 2008 al 14 de octubre de 2008, y del 9 hasta el 14 de febrero de 2009 respectivamente.

A su vez, conforme al formulario de la Evaluación por Resultados[48] dentro del periodo de 18 de enero de 2008 al 18 de enero de 2009, el demandante fue calificado con un promedio de 54 puntos. Así mismo, obra la Evaluación de Resultados[49] en el que fue calificado como regular y deficiente. Así mismo, se encuentra que el demandante contra la Evaluación por Resultados del periodo comprendido entre el 18 de enero de 2008 y el 18 de enero de 2009, presentó recurso de reposición y apelación[50].

La entidad demandada por Resolución No. 268 del 12 de febrero de 2009[51], el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la evaluación de desempeño, en la cual confirmó el porcentaje de la calificación de desempeño laboral del periodo de prueba al demandante en el cargo de dragoneante con un porcentaje de 54 sobre 100 puntos.

Del mencionado acto administrativo se desprende lo siguiente: “(…) Que revisado el formato del folio de seguimiento se pudo constatar que el Dragoneante BURBANO RENDON MARLON JOAO durante su periodo de prueba presenta mas de (14) catorce anotaciones NEGATIVAS con apreciaciones como: regular desempeño laboral, debe saber dirigirse a los supriores, pésima presentación personal, ausencia laboral injustificadas, sin números de retardos a la formación, mala actitud para el trabajo, no porta el uniforme como es debido, no se presenta a la disponibilidad, entre otros.

Cabe resaltar que dicha (sic) anotaciones fueron elevadas por el TE PARDO JULIO ENRIQUE, Inspector Jefe GUTIERREZ MANUEL y los inspectores RIVEIRA CAMERILLO, PORTELA CARLOS GERARDO Y MENDOZA MENDOZA CARLOS. Posteriormente, por Resolución No. 1221 del 03 de junio de 2009[52], la entidad demandada resolvió no reponer el recurso de reposición y en subsidio de apelación de la calificación de servicios comprendida del periodo del 18 de enero de 2009 al 14 de abril de 2009, correspondiente al demandante en el cargo de dragoneante del Inpec.

Luego, por Resolución No. 000262 del 13 de abril de 2009[53], el director regional norte del Inpec resolvió recurso de apelación y confirmó la evaluación del demandante, por el periodo del 18 de enero de 2008 al 18 de enero de 2009. De la Resolución en mención se desprende lo siguiente: “(…) (…) las anotaciones en su formulario de seguimiento laboral no las hizo una sola persona o superior del funcionario, en esa evaluación participaron los señores Teniente Pardo Julio Enrique, Inspector Jefe Gutiérrez Manuel y los inspectores Riveira Camerillo Portela Carlos Mendoza Mendoza Carlos, se tuvo en cuenta aspectos positivos como anotaciones de estímulo de mejorar cada día realizada por sus superiores resultando más aspectos negativos que positivos, durante el año de prueba se califico el resultado y rendimiento, la calidad del trabajo y el comportamiento laboral del funcionario.

(…) Igualmente en el expediente de calificación el dragoneante BURBANO RENDÓN MARLON JOAO, se observa que las veces que falto al servicio no justificó, pues algunas incapacidades no corresponden a la fecha de las ausencias laborales, sumando el número de días incapacitado resulta un promedio de 37 días, situación que no es normal en la vida laboral de una persona a menos que la EPS o la ARP demuestren serios compromisos de salud y esa situación no es el caso del funcionario en mención (…)”.

Así las cosas, conforme a lo anterior, si bien dentro del expediente administrativo obran varias incapacidades médicas concedidas al demandante en las fechas antes relacionadas y que fueron anexadas como prueba en el recurso de reposición en subsidio apelación que presentó el demandante ante el Formulario de Evalaución, no se advierte que las mismas hayan sido allegadas en su momento por el demandante ante el Inpec, por lo menos una vez cumplida la incapacidad otorgado por su EPS, excepto aquellas que fueran tenidas en cuenta mediante las Resoluciones Nos. 1415 del 30 de julio de 2008; 202 del 03 de febrero de 2009; 2133 del 31 de octubre de 2008, y 0416 del 27 de febrero de 2009.

Así mismo, en el Formulario de Evaluación del periodo de prueba del actor, se encuentra que tuvo varias anotaciones negativas, entre las cuales están; regular desempeño laboral, saber dirigirse a sus superiores, pésima presentación personal, ausencia laboral injustificada, sin número de retardos a la formación, mala actitud para el trabajo, no porta el uniforme como es debido, y no se presenta a la disponibilidad, frente a lo cual el demandante no allegó prueba alguna para desvirtuar que dichas anotaciones no correspondían a la realidad.

Sumado a lo anterior, se advierte que si bien el demandante fue calificado con un promedio de 80 puntos en el periodo del 15 de abril de 2009 hasta el 22 de mayo de 2009, este lapso no hace parte de la calificación del periodo de prueba del actor, el cual corresponde del 18 de enero de 2008 al 18 de enero de 2009. Sumado a lo anterior dicha calificación fue revocada mediante Resolución No. 1327 del 16 de junio de 2009, expedida por el director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad Carcelario de Valledupar, por no haber superado su periodo de prueba.

El mencionado acto administrativo indicó lo siguiente: “(…) Que mediante calificación realizada al señor BURBANO RENDON MARLON JOAO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 106168870, quien se desempeña como dragoneante del INPEC, Código 4114, Grado 11, la cual esta comprendida desde el 15 de abril de 2009 hasta el 22 de mayo de 2009, obtuvo un porcentaje al finalizar el periodo del 80%, sobre todos los factores o metas, la que concluyó con el mismo porcentaje, es decir con promedio 80 puntos.

Que el funcionario BURBANO RENDON MARLON JOAO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 106168870, quien se desempeña como dragoneante del INPEC, Código 4114, Grado 11, en su calificación de periodo de prueba comprendido entre el 18 de enero de 2008 hasta el 18 de enero de 2009, obtuvo un promedio de 54% lo que a las voces del acuerdo No. 004 de 1994, en su Artículo 17, implica la pérdida del periodo de prueba.

(…)” Así las cosas, no encuentra la Sala de Subsección que se haya vulnerado el debido proceso o el derecho de defensa del demandante ya que el demandante tuvo conocimiento de los formularios de seguimiento, sin embargo solo vino a recurrir finalmente el Formulario por Resultados del periodo 18 de enero de 2008 al 18 de enero de 2009, y que respecto del cual la entidad demandada se pronunció y resolvió de fondo los recursos interpuestos por el demandante. - Del levantamiento del fuero sindical El Decreto 760 de 2005[54], en su artículo 24 establece los casos en los cuales no es necesario solicitar la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical, veamos: “ARTÍCULO  24.

No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos:   24.1. Cuando no superen el período de prueba. 24.2. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él.  24.3. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.

(…)” (Resaltado por la Sala). Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia C-1119 de 2005, frente a la constitucionalidad del artículo anterior, sostuvo lo siguiente: “(…) Como se ha señalado en esta sentencia, la garantía del fuero sindical elevada a rango constitucional por el Constituyente de 1991 (CP. art. 39), ha sido instituida para amparar el derecho de asociación. Se trata de un mecanismo que ha sido establecido primariamente a favor del sindicato, y de manera secundaria para amparar el derecho a la estabilidad laboral de los representantes sindicales, a fin de que con el retiro injustificado de los mismos no se afecte la acción de los sindicatos por reducción del número mínimo establecido por la ley para su constitución. Se trata entonces, como bien lo afirma la Vista Fiscal, de una garantía constitucional que surge con posterioridad a las relaciones individuales de trabajo y, por ende, a la naturaleza misma de los cargos o contratos laborales, circunstancia esta que define la aplicación de la garantía foral en los eventos de un despido unilateral por parte del empleador.

De ahí, que la ley exija para el retiro del servicio de los trabajadores amparados con el fuero sindical, la calificación judicial previa por la existencia de una justa causa. Con todo, por ministerio de la ley (C.P.L. art. 411), existen circunstancias en las cuales no se requiere autorización judicial previa para dar por terminado el contrato de trabajo de trabajadores aforados.

Ello se presenta cuando se trata de contratos de trabajo por la realización de la obra contratada, por la ejecución del trabajo accidental, ocasional o transitorio, por mutuo consentimiento o por sentencia de autoridad competente. Tratándose de la accidentalidad, ocasionalidad o transitoriedad de un trabajo, no se contraviene la finalidad misma del fuero sindical, por cuanto las modalidades mismas de ese trabajo no constituyen de por sí garantía de permanencia para quien en ese momento es sujeto activo del mismo.

Siendo ello así, mal se puede predicar estabilidad cuando la misma ley la ignora en esas circunstancias específicas. 5.2. Ya se señaló que el interés general es uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, así como un principio orientador de la función pública. En esas condiciones, la administración puede acudir al nombramiento de cargos en provisionalidad en procura del logro de los fines esenciales del Estado, mientras se puede proveer definitivamente el empleo con personas que superen las condiciones y requisitos del proceso de selección o concurso de méritos señalados por la ley, en cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 125 de la Carta Política.

(…) Siendo ello así, en el artículo 24 cuestionado se dispuso por el legislador habilitado que quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, pueda ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma acusada, esto es, cuando no sea superado el período de prueba por obtener calificación insatisfactoria, según lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, como ya se vio; cuando el empleado no participe en el concurso público de méritos para proveer los empleos que estén siendo desempeñados en provisionalidad; o cuando a pesar de haber participado en el concurso, no ocupe los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de méritos.

Existe pues una relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección para cargos de carrera administrativa cuya competencia es del resorte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En efecto, se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello.

De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes (CP. art. 125).

Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos.

Así las cosas, en las circunstancias previstas por el artículo 24 del Decreto-ley 760 de 2005 la desvinculación del trabajador se da por mandato constitucional y legal y no por despido o decisión unilateral del nominador. En efecto, una de las causales del retiro del servicio es la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, como lo dispone el artículo 125 de la Ley Fundamental, que se da cuando no se supere el período de prueba; y las otras dos causales, por no participar en el concurso o por el hecho objetivo de no alcanzar los puntajes requeridos en el mismo para adquirir la vocación de ser nombrado en período de prueba en estricto orden de méritos.

Se observa entonces, que no existe extralimitación en el en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República para expedir los procedimientos que se han de surtir por y ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues como lo sostienen tanto la entidad interviniente como el Ministerio Público, lo regulado por la norma cuestionada no es un asunto propio del fuero sindical, sino del procedimiento que ha se surtirse ante el organismo constitucional competente, para dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política.

No se trata en este caso de una modificación al Código Sustantivo del Trabajo en relación con la garantía del fuero sindical, sino una normatividad tendiente a hacer efectivos los principios que orientan la función pública mediante el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa. El despido del trabajador sin calificación judicial previa, que desempeña el cargo en provisionalidad y se encuentra amparado con el fuero sindical ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación, en los cuales se ha sostenido que no es necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un empleado con fuero, pues las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selección[55].

Con todo, ello no significa que el despido en estos casos no deba ser precedido de un acto administrativo motivado[56] que pueda ser controvertido, a fin de evitar el eventual menoscabo de alguno de los derechos fundamentales de los servidores públicos. (…)” (subrayado por la Sala) Conforme a lo anterior, si bien el demandante ostenta el fuero sindical por ser suplente No. 3 de la Junta directiva del sindicato de Empelados de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar Cesar- SIEMPECARVA, en el presente caso no era necesario agotar el procedimiento de levantamiento de fuero sindical conforme a lo dispuesto por el Decreto 760 de 2005, ya el demandante no supero el periodo de prueba, lo cual se encuentra amparado bajo los principios que orientan la función pública mediante el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa.

Por otro lado, frente a la posible vulneración de los principios de confianza legítima y el respeto por el acto propio, esta Subsección[57] ha considerado, lo siguiente: “(…) El principio de confianza legítima ha sido abordado por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado al analizar casos en los cuales se presentan cambios normativos por parte del Estado que afectan las situaciones jurídicas particulares.

En este sentido, se ha entendido que se trata de una garantía en favor de las personas que restringe la posibilidad de que el aparato estatal emita decisiones abruptas y sorpresivas, sin adoptar medidas de transición o que minimicen los efectos negativos que el cambio de regulación les implica[58], es decir, que su alcance no es la de hacer intangibles o inmodificables las disposiciones jurídicas[59] sino de reducir el impacto negativo que el cambio en ellas pueda producir.

En relación con este principio, es importante resaltar su íntima relación con el principio de buena fe, seguridad jurídica y respeto por el acto propio, como pasa a exponerse: - Buena fe (artículo 83 de la Constitución Política): Es una de las manifestaciones en concreto del principio de confianza legítima[60] en tanto se ha hecho énfasis en la necesidad de que los particulares tengan certeza de que las actuaciones de los entes públicos se cumplirán conforme al ordenamiento jurídico[61]. - Seguridad jurídica: al haberse generado una expectativa de estabilidad bajo las disposiciones que venían rigiendo la situación. - El respeto por el acto propio: Venire contra factum proprium, entendido también como manifestación del de buena fe, en virtud del cual un sujeto que ha emitido un acto que ha definido una situación particular y concreta en favor de otra, está impedido para modificar unilateralmente su decisión[62].

Su fundamento radica en la confianza que se generó en un sujeto en razón de la primera conducta desplegada por la administración[63]. La Corte Constitucional puntualizó unos presupuestos para su aplicación en la sentencia T-295 de 1999, a saber: «a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.» Igualmente, la Corte Constitucional señaló los presupuestos específicos para que pueda predicarse que una decisión estatal dio paso a la ruptura del principio de confianza legítima, en los siguientes términos: «[…] (i) la necesidad de preservar de manera concreta un interés público, esto es, resulta indispensable para la administración generar un cambio en sus actuaciones en aras de proteger el interés general;

(ii) la demostración de que el particular ha desplegado su conducta acorde con el principio de la buena fe; (iii) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; y (iv) la obligación de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecúen la actual situación a la nueva realidad.

En esa medida, las actuaciones de la Administración que generen un cambio súbito en las condiciones que regulan las relaciones con los administrados, en donde exista una expectativa justificada, deben estar precedidas de un periodo de transición donde se brinde a los particulares el tiempo y los medios necesarios para que se ajusten a la nueva situación jurídica.

Esa confianza, producto de la buena fe, da lugar a la aplicación de soluciones por parte del Estado, sin que esto signifique una donación, reparación, resarcimiento o indemnización a favor del particular, ni el desconocimiento del principio del interés general […][64] (negrilla fuera del texto original) En síntesis, es plausible concluir que el principio de confianza legítima se convierte en un deber jurídico de la administración frente a los administrados, que debe atender en el ejercicio de la potestad de expedir actos administrativos y a través de ellos crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas.

(…) Con la finalidad de precisar cómo el principio de legalidad impone el mencionado límite, conviene señalar que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-182 de 2019, reconoció la revocación directa como herramienta que tiene la administración para ejercer el control de legalidad sobre sus propios actos, con la posibilidad de invalidar decisiones en firme que se encontraban produciendo efectos, aun sin el consentimiento del afectado si es del caso, actuación que, en su criterio, es compatible con la Carta, en atención a que la administración tiene la obligación ineludible de defender el imperio de la ley.

No obstante, la tensión que surge entre los principios de buena fe y confianza legítima, el de la presunción de legalidad de los actos administrativos la protección de los derechos adquiridos, el imperio del derecho y la seguridad jurídica exige que el uso de este mecanismo sea razonable y no indiscriminado.”. (…)” Así mismo, es relevante tener en cuenta, que el principio de confianza legítima: (i) no libera a la administración del deber de enderezar sus actos u omisiones irregulares, sino que le impone la obligación de hacerlo de manera tal que no se atropellen los derechos fundamentales;

(ii) no se trata de un derecho absoluto y por tanto su ponderación debe efectuarse bajo el criterio de proporcionalidad; (iii) no puede estar enfocado a obtener el pago de indemnización, resarcimiento, reparación o donación y (iv) no recae sobre derechos adquiridos, sino sobre situaciones jurídicas susceptibles de modificación[65]. En consecuencia, el principio de confianza legítima y de los actos propios no son absolutos y deben ser proporcionales.

A su vez la administración está sujeta al principio de legalidad, por lo que sus decisiones no son inmodificables. En consecuencia, en el presente caso debe mencionarse que, en modo alguno estos se ven vulnerados, pues la decisión adoptada en el sentido de no agotar el requisito de levantamiento del fuero sindical se encuentra ajustada totalmente a derecho conforme a lo dispuesto en el Decreto 760 de 2005.

De tal manera, quedó demostrado que los actos administrativos no se encuentran viciados de nulidad, motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 3.5. Reconocimiento de personería Revisado el expediente, a folios 292 a 295 se encuentra poder conferido al doctor Juan Pablo Agudelo Mancera, para actuar en defensa de la parte demandada.

Por lo tanto, se hará el respectivo reconocimiento de personería adjetiva. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. No hay lugar a condenar en costas dado que no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Marlon Joan Burbano Rendon en contra del Instituto Nacional Penitenciario- Inpec.

SEGUNDO: RECONOCER al abogado Juan Pablo Agudelo Mancera, identificado con cédula de ciudadanía 1.010.194.421 y tarjeta profesional 235.726 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial de la parte demandada dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Con ponencia de Magistrado José Antonio Figueroa Burbano. [2] Folios 63-78. [3] Decreto 01 de 1984, estatuto aplicable para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 22 de octubre de 2010 (fl. 78 del expediente). [4] En adelante INPEC. [5] Fls. 131-135 adición de la demanda. [6] Folios 234-241. [7] Folios 651-656. [8] Folios 276-291 [9] Folios 296-298. [10] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]». [11] Folio 167. [12] Folios 169-202 [13] Cfr. Sentencia C-563 de 2000.

M.P. Fabio Morón Díaz y C-285 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [14] Sentencia C-285 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez. [15] Decreto 1661 de 1965, artículo 2: “Son condiciones especiales para ingresar a la Carrera Penitenciaria, además de las generales: // a) Demostrar idoneidad mediante el procedimiento de selección que fija este estatuto, y haber sido escogido de candidatos que presente la Junta de la Carrera Penitenciaria; // b) Haber sido clasificado con un puntaje superior al 60% en las pruebas orales y escritas, de acuerdo con el reglamento que dicte la Junta de la Carrera Penitenciaria, en los cursos o concursos señalados para cada cuadro administrativo; // c) Reunir los requisitos de carácter moral y social para el desempeño del empleo”. [16] Cfr. Sentencia C-534 de 2016.

M.P. María Victoria Calle Correa. [17] “ARTÍCULO 1o. FUSION. Fusiónase la Dirección General de Prisiones Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, entidad que se denominará en adelante Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.”. [18] En el año 1999, en virtud del Decreto 1890, “Por el cual se reorganiza el Ministerio de Justicia y del Derecho y se dictan otras disposiciones sobre la materia relacionada con las entidades que integran el Sector Administrativo de Justicia”, se reiteró que el INPEC era una entidad adscrita a dicho sector.

En el mismo sentido se profirió con posterioridad el artículo 3º del Decreto 2897 de 2011 “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y se integra el Sector Administrativo de Justicia y del Derecho”. [19] “ARTÍCULO 2o. NATURALEZA. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.”.

Esta disposición está en concordancia con el artículo 1º del Decreto 2157 de 1992, “Por la cual se reestructura el ministerio de justicia”. [20] Cfr. Decreto 2160 de 1992, artículo 3º. [21] Derogado por el Art. 57 del Acuerdo 565 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil) [22] Norma expedida con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia del demandante. [23] Folios 2 a 3. [24] Folio 4. [25] Folios 5 a 11. [26] Folios 12 a 13. [27] Folios 14-16. [28] Folios 18 a 21 [29] Folios 23 a 25. [30] Folios 26-28. [31] Folios 51-53 [32] Folios 54- 55. [33] Folios 29 a 33. [34] Folios 33 a 42. [35] Folios 43 a 50. [36] Folio 90. [37] Folios 52, 58 a 59, 98 cuaderno 2. [38] Folios 19- 23 Cuaderno 2. [39] Foio 86 Cuaderno 2 [40] Folios 23 a 25. [41] Foio 86 Cuaderno 2 [42] Folios 23 a 25. [43] Folios 26-28. [44] Folios 51-53 [45] Folios 54- 55. [46] Folios 54- 55. [47] por medio de la cual se adopta un instrumento de desempeño laboral para empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec [48] Folios 2 a 3. [49] Folio 4. [50] Folios 121 a 127 Cuaderno 2. [51] Folios 12 a 13. [52] Folios 14-16. [53] Folios 18 a 21 [54] “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”. [55] Cfr. T-1164/01, T-002/02, T-746/03, entre otras. [56] El Decreto 1227 de 2005, “por el cual se reglamenta parcialmente la ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, consagra en el artículo 10, la obligatoriedad de motivar la resolución de los nombramientos en encargo o provisionalidad. [57] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección A- consejero ponente: William Hernández Gómez- sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019)- radicación número: 13001-23-31-000-2011-00455-01(3960-14). [58] En este sentido se puede consultar la sentencia C-355 de 2003. [59] Sentencia T-566 de 2009. [60] Sentencias T-698 de 2010. [61] Sentencia T-267 de 2012. [62] Sentencia T-698 de 2010. [63] Sentencia T-295 de 1999. [64] Respecto de los presupuesto para que pueda predicarse lesionado el principio de confianza legítima pueden consultarse las sentencias de la Corte Constitucional SU-360 de 1999, T-364 de 1999, SU-601 de 1999, T-706 de 1999, T-754 de 1999, T-961 de 2001, T-046 de 2002, T-660 de 2002, T-807 de 2003, T-034 de 2004, C-131 de 2004, T-483 de 2004, T-642 de 2004, T-1204 de 2004, T-892 de 2006, T-021 de 2008, T-210 de 2010, T-437 de 2012, T-717 de 2012, C-258 de 2013, T-204 de 2014 y T-231 de 2014, T-311 de 2016. [65] Sentencia T-472 de 2009.