IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio judicial idóneo La Sala encuentra que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad toda vez que la accionante tenía la oportunidad de controvertir la sentencia acusada mediante el recurso extraordinario de revisión. (…) En consecuencia, la Sala advierte que la acción de tutela deberá declararse improcedente, pues no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C-590 de 2005, de subsidiariedad, comoquiera que: i) la UGPP cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, en concordancia con lo señalado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], con lo cual puede controvertir lo decidido en la sentencia cuestionada, pues conforme a las reglas anteriormente establecidas, le asiste legitimación en la causa por activa, para tal efecto y, ii) no se observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, toda vez que tal afectación se deriva de las posibles reclamaciones provenientes de un fallo condenatorio en este caso, lo que no constituye un hecho cierto que amerite la intervención del juez constitucional.

(…) En ese orden de ideas, como no se encuentra demostrado el perjuicio irremediable, la UGPP debe hacer uso del recurso extraordinario de revisión, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02356-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la providencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto por tratarse de una impugnación de una sentencia de tutela proferida por otra Sección de esta corporación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I. A N T E C E D E N T E S A. Solicitud de amparo 1.- El 2 de junio de 2020 la UGPP interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la sentencia del 20 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Gerardo Maya, en la cual pretendía la nulidad de los actos que le negaron el reconocimiento de su pensión gracia y, en consecuencia, ordenó reconocer y pagar la mesada pensional a partir del 27 de septiembre de 2008, con efectos fiscales desde el 16 de mayo de 2013. 2.- Como amparo constitucional, la accionante elevó las siguientes peticiones: << “PRIMERO. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL sin que tenga derecho a ella.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior: Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO del 20 de noviembre de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 52001-0000-007-2017-00205-01 (7218-2017), mediante la cual REVOCÓ la sentencia de primera instancia proferida el 16 de octubre de 2018 por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE PASTO; declarando la nulidad de las Resoluciones RDP 041479 del 31 de octubre de 2016 y RDP 001606 del 20 de enero de 2017 y RDP 006998 del 23 de febrero de 2017.

Consecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primer grado y negando el derecho pretendido, al no cumplirse con los requisitos legales para ello. SUBSIDIARIAS: En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra la sentencia atacada, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO del 20 de noviembre de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 70001233300020130020501(7218-2017) mediante la cual REVOCÓ la sentencia de primera instancia proferida el 16 de octubre de 2018 por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE PASTO; declarando la nulidad de las Resoluciones RDP 041479 del 31 de octubre de 2016 y RDP 001606 del 20 de enero de 2017 y RDP 006998 del 23 de febrero de 2017, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”.>> B. Hechos La accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- El señor Gerardo Maya nació el 27 de septiembre de 1958 y prestó sus servicios al Magisterio desde el 1° de enero de 1980.

Adquirió su estatus pensional el 27 de septiembre de 2008, cuando cumplió 50 años de edad. 4.- Mediante las Resoluciones N° RDP 041479 de 31 de octubre de 2016, RDP N° 001606 de 20 de enero de 2017 y N° RDP 006998 de 23 de febrero de 2017 proferidas por la UGPP, se le negó al señor Gerardo Maya el pago y reconocimiento de la pensión gracia por él solicitada el 10 de mayo de 2016. 5.- El señor Gerardo Maya promovió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 52001333300720170020500, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la pensión. 6.- En sentencia del 16 de octubre de 2018, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Pasto denegó las pretensiones de la demanda al considerar que el señor Gerardo Maya no cumplía con el tiempo de servicios de 20 años establecido para acceder a dicha mesada pensional, toda vez que prestó sus servicios como docente del nivel territorial desde el 1° de enero de 1980 hasta el 22 de agosto de 1993 (12 años, 7 meses y 20 días), pero a partir del 11 de noviembre de 1993 fue trasladado y quedó vinculado como docente del orden nacional.

Por esta razón, estimó que no era posible contabilizar dicho tiempo para efectos de la pensión gracia ya que debía acreditarse el cumplimiento de la totalidad de los requisitos: (i) que el interesado tuviera más de 50 años y (ii) que hubiera prestado sus servicios por no menos de 20 años del nivel territorial o nacionalizado. 7.- Esta decisión fue revocada mediante fallo del 20 de noviembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño que declaró la nulidad de las resoluciones que le negaron el reconocimiento de la pensión y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP el pago de la mesada pensional al considerar que el certificado de historia laboral, el decreto de nombramiento y el acta de posesión fueron expedidos por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Nariño, la Alcaldía del Municipio de Consacá y por la Alcaldía del Municipio de Sandoná, por lo que era claro que el tipo de vinculación del docente fue de carácter territorial.

En este sentido, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 21 de junio de 2018, tenía derecho a ser beneficiario de la pensión gracia. A lo que agregó que su vinculación fue anterior al 31 de diciembre de 1980 y que laboró por más de 20 años al servicio de la docencia. 8.- La UGPP dio cumplimiento a dicha decisión por medio de la Resolución Nº RDP 004280 de 17 de febrero de 2020, en la que reconoció y ordenó el pago a favor del señor Gerardo Maya, de una pensión gracia en cuantía de $1.202.831, efectiva a partir del 27 de septiembre de 2008, con efectos fiscales a partir del 16 de mayo de 2013 por prescripción trienal y sin acreditar retiro por ser del ramo docente.

C. Fundamentos de la Vulneración 9.- La UGPP manifestó que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en los siguientes defectos: 10.- Defecto fáctico. Toda vez que realizó una indebida valoración probatoria de las pruebas de las que se desprende que el tipo de vinculación del señor Gerardo Maya solo fue del orden nacional desde 1993. 11.- Defecto sustantivo.

Porque aplicó indebidamente las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que concedió el derecho a la pensión gracia a docentes financiados con recursos del Situado Fiscal, aun cuando éstos no eran recursos propios de las entidades territoriales, sino que seguían siendo de la Nación por tratarse de una mera distribución de los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN) hacia los Fondos Educativos Regionales–FER-. 12.- Asimismo, indicó una clara configuración del abuso del derecho en el reconocimiento prestacional del señor Maya, no solo porque se malinterpretó la normatividad que rige a los docentes nacionales, nacionalizados, departamentales o territoriales, sino porque se desconocieron los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional para todas las jurisdicciones sobre la forma de reconocer este derecho prestacional y por ello la tutela resultaba procedente. 13.- Finalmente, arguyó que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentran cumplidos, haciendo especial énfasis en que, si bien contaba con otro medio de defensa judicial, esto es el recurso extraordinario de revisión, éste no admite medidas provisionales, las cuales se hacen urgentes en el asunto bajo estudio.

D. Sentencia de primera instancia 14.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Frente al perjuicio irremediable señaló que la entidad accionante presentó cifras futuras de la posible afectación al erario por el reconocimiento de la pensión gracia ordenada por el tribunal a favor del actor, hecho que corresponde a un daño eventual y no a un perjuicio que realmente esté por suceder.

E. Impugnación 15.- La entidad accionante sostuvo que el recurso extraordinario de revisión no era el mecanismo pertinente para evitar el grave perjuicio que se ocasionaría al erario con el pago de la pensional gracia y el retroactivo que se debe cancelar, dado que en trámite del recurso extraordinario no existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan la suspensión de la orden dictada en la sentencia objeto de tutela.

II. C O N S I D E R A C I O N E S F. Requisitos de procedencia de tutela contra providencia – subsidiariedad 16.- La Sala encuentra que en la presente acción se cumplen los siguientes requisitos de procedencia contra providencia judicial: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación al derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, puesto que, al parecer, se aplicaron de manera equivocada las normas que regulan el derecho pensional del señor Gerardo Maya con lo cual se afecta el erario; iii) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), como quiera que la providencia cuestionada fue proferida el 20 de noviembre de 2019, quedó ejecutoriada el 9 de diciembre de 2020, y la acción de tutela se presentó el 2 de junio de 2020, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación3 como la Corte Constitucional4 y, iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 17.- No obstante, la Sala encuentra que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad toda vez que la accionante tenía la oportunidad de controvertir la sentencia acusada mediante el recurso extraordinario de revisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[2].

Esto es: <<ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables>>. 18.- Para el efecto, si bien la citada norma señaló que las autoridades legitimadas para presentar el recurso de revisión eran “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 del 2016[3] consideró que con base en el numeral 6[4] del artículo 6º del Decreto 5021 de 2009[5] se le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza e indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la Ley 797, las administradoras de pensiones se encontraban legitimadas para interponerlo.

La Corte Constitucional textualmente señaló: <<(…) Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[6] (…)>>. 19.- Así mismo, la Corte agregó que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para los fines ahora perseguidos por la entidad, el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Este recurso, conforme al artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. 20.- En consecuencia, la Sala advierte que la acción de tutela deberá declararse improcedente, pues no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C-590 de 2005, de subsidiariedad, comoquiera que: i) la UGPP cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, en concordancia con lo señalado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], con lo cual puede controvertir lo decidido en la sentencia cuestionada, pues conforme a las reglas anteriormente establecidas, le asiste legitimación en la causa por activa, para tal efecto y, ii) no se observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, toda vez que tal afectación se deriva de las posibles reclamaciones provenientes de un fallo condenatorio en este caso, lo que no constituye un hecho cierto que amerite la intervención del juez constitucional 21.- Ahora bien, la accionante refiere que durante el trámite del recurso extraordinario de revisión no puede solicitar la suspensión de los efectos de la sentencia y por lo tanto se configuraría el abuso del derecho, por cuanto se estaría ordenando el pago de un emolumento al que no tiene derecho el accionante.

Al respecto, la Sala establece que precisamente este es el punto de discusión de la Sala encargada de revisar el recurso extraordinario y que, de igual manera, la afectación al patrimonio de la nación, derivada de la ejecución de esta sentencia, tal y como ya se advirtió constituye una situación eventual, no cierta. Además, la Sala no advierte que el reconocimiento ordenado por el tribunal constituya un abuso palmario del derecho, pues lo que se advierte es que el tribunal analizó las certificaciones y los actos de nombramiento allegadas por el accionante y encontró que su vinculación era del orden territorial; por lo tanto, aplicó la jurisprudencia reciente sobre pensión gracia. De ahí que no se advierta una situación irregular que imponga la juez de tutela dar superado el requisito de subsidiariedad. 22.- Sobre el abuso palmario del derecho, la Corte Constitucional en las sentencias SU-631 de 2017[8] y SU-427 de 2016[9] señaló cuándo había lugar a la procedencia de la tutela, pese a la procedencia del recurso extraordinario de revisión. Sería procedente en los casos en que se advierta: i) una vinculación precaria y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada. 23.- En ese orden de análisis, la Sala advierte que el presente caso no se enmarca dentro de los supuestos antes referidos, pues se observa, en primer lugar, que la vinculación del accionante no fue precaria, por cuanto prestó sus servicios como docente y los nombramientos fueron proferidos por la entidad territorial. 24.- Tampoco se evidencia un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, pues el derecho fue reconocido atendiendo las reglas jurisprudenciales señaladas por esta Corporación. 25.- En ese orden de ideas, como no se encuentra demostrado el perjuicio irremediable, la UGPP debe hacer uso del recurso extraordinario de revisión, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 3 de julio de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de amparo por incumplir el requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] El citado artículo señala: “[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”. [2] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [3] Corte Constitucional, sentencia SU-426 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [4] 6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. [5] “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias”. [6] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [7] El citado artículo señala: “[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-631 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [9] Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez