ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DERIVADAS DE CONTRATO REALIDAD - Acreditada / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO Respecto al derecho a la igualdad, la Sala encuentra que no se cumple con los requisitos jurisprudenciales para la admisibilidad de los cargos por este derecho, pues sus argumentos se fundamentaron en una perspectiva personal sin realizar un análisis sobre la razonabilidad de la aplicación de la prescripción en su caso.

(…) Así mismo, en la sentencia objeto de revisión, la Sala advierte que este punto específico fue planteado por la accionante en el recurso de apelación y resuelto por el tribunal bajo el presupuesto de que la prescripción de los derechos laborales debe realizarse incluso para periodos de interrupción inferiores a 15 días. (…) Para el tribunal, el tiempo de las vacaciones y el lapso en el que pudo haber transcurrido el periodo para la contratación no se puede entender como un periodo razonable para no decretar la prescripción, pues esta se contabiliza teniendo en cuenta la finalización de cada contrato.

Respecto al defecto fáctico alegado por la accionante, de la revisión de la providencia enjuiciada la Sala encuentra que no se configura, pues el tribunal sí estudió las causas de las interrupciones entre cada uno de los contratos y concluyó que las razones que señaló la accionante como motivo de la interrrupción no se encontraron justificadas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04618-00(AC) Actor: CONSTANZA CAMILA CUBILLOS ACHURY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO Procede la Sala a decidir la solicitud de amparo interpuesta por la señora Constanza Camila Cubillos Achury contra las sentencias del 30 de mayo de 2019 y 27 de mayo de 2020 proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso y el Tribunal Administrativo de Boyacá, respectivamente.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la acción de tutela por ser el superior jerárquico del tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 4 de noviembre de 2020, la señora Constanza Camila Cubillos Achury presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideró vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso y el Tribunal Administrativo de Boyacá al proferir las sentencias del 30 de mayo de 2019 y 27 de mayo de 2020, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 15759-33-33-002-2017-00242-01. 2.- Como amparo constitucional, la accionante elevó la siguiente petición: << Respetuosamente solicito al Honorable Juez Constitucional, tutelar los derechos fundamentales vulnerados por el A quo y el Ad quem al debido proceso, derecho a la igualdad por desconocimiento al precedente jurisprudencial adoptando las medidas necesarias a fin de que cesen las vulneraciones a derechos fundamentales indicadas y ordenando el restablecimiento de los derechos tutelados>>.

B. Hechos La accionante fundamentó su acción en las siguientes afirmaciones: 3.- La accionante prestó sus servicios como instructora en el Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA), bajo la figura de contrato de prestación de servicios. La ejecución de 15 contratos sucesivos tuvo lugar desde el 5 de septiembre de 2007 hasta el 4 de febrero de 2016. 4.- El SENA le pagó a la accionante una contraprestación por el cumplimiento de los 15 contratos, que fueron ejecutados de manera subordinada, bajo el cumplimiento de horarios y programas académicos, así como la exigencia de presentación de informes periódicos, evaluaciones y control de seguimiento de los estudiantes. 5.- La accionante realizó una reclamación al SENA por el no reconocimiento y pago de las acreencias laborales que presuntamente se causaron durante el tiempo que prestó sus servicios como instructora. 6.- La anterior solicitud fue resuelta a través del oficio No. 2-2017- 001343 del 1° de junio de 2017, mediante el cual se denegó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de las acreencias laborales, salariales y prestacionales derivadas de la celebración de los contratos de prestación de servicios entre la accionante y el SENA. 7.- Inconforme con la anterior decisión, la accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de: i) obtener la nulidad del oficio antes aludido; ii) que se declarara la existencia de una relación laboral entre ella y el SENA y iii) que se le pagaran los emolumentos dejados de percibir, pues para la accionante era claro que debía prevalecer el principio de realidad sobre las formas. 8.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso conoció del asunto en primera instancia. Mediante sentencia del 30 de mayo de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues reconoció la existencia de una relación laboral entre la accionante y el SENA, pero declaró la prescripción “de las prestaciones sociales económicas que se pudieron derivar de los contratos suscritos y ejecutados con anterioridad al 16 de diciembre de 2013, salvo los aportes patronales a pensión, sobre los que no recae prescripción”.

El Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión anterior mediante sentencia del 27 de mayo de 2020. C. Fundamentos de vulneración 9.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, el accionante señaló que las entidades judiciales demandadas incurrieron en los siguientes defectos: 9.1.- Sustantivo, por el desconocimiento del precedente previsto en la sentencia del 19 de febrero de 2009, “Exp.

No. 2005-3074”, que estableció que “el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada” es decir, a partir del fallo que declare la existencia de un contrato realidad y no desde el momento de la reclamación de las obligaciones emanadas de una relación laboral. 9.2.- Violación directa de la Constitución. Sostuvo que dichas autoridades vulneraron el derecho de igualdad porque los Tribunales Administrativos de Boyacá y Cundinamarca, en casos similares al de la accionante, concluyeron que no se presentaba solución de continuidad en los contratos en que se diera una interrupción superior a quince días, cuando la explicación de las interrupciones obedeciera a “las vacaciones y a la forma como la entidad ejecuta sus acciones”.

Como fundamento del cargo de desigualdad solicitó que se revisaran las siguientes sentencias: i) Sentencia de 12 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá con radicado expediente No 15238333300220160017101 demandante Armando Ospina Cely, demandado el SENA, M. PONENTE, Doctor Luis Ernesto Arciniegas ii) Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda;

Subsección D, dentro del expediente con radicado No. 11001334205420170035201 demandante Jhonatan Alejandro Abello Diaz contra el SENA. 9.3.- Desconocimiento del precedente. La accionante manifestó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente previsto en la sentencia del 4 de mayo de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con radicado No. 08001233100020070006201 (1736-2015), pues en ese fallo se advierte que “no se puede dar aplicación a los pronunciamientos jurisprudenciales que dicen que el vínculo laboral se interrumpe cuando pasan más de quince (15) días entre un contrato y otro, pues, a juicio de la Sala, las vacancias en la prestación del servicio educativo son superiores a 15 días en razón a que sus servicios solo se necesitan durante el periodo escolar, razón por la cual, para este caso en particular, se entenderá que no existe solución de continuidad”. 9.4.- Fáctico, la accionante incluyó este defecto dentro de la argumentación expuesta en el defecto por violación directa de la Constitución. Señaló que las autoridades judiciales accionadas habían incurrido en un defecto fáctico al no examinar las causas que originaron las interrupciones entre cada uno de los contratos laborales, esto es, omitieron estudiar “las resoluciones de vacaciones y resoluciones de calendario académico aportadas como prueba para demostrar que la causa de las interrupciones obedeció a la forma como la entidad ejecuta sus funciones y para lo cual en los meses de Diciembre los aprendices y instructores y personal Administrativo tienen un periodo de vacaciones”.

D. Oposiciones e intervenciones 10.- Tribunal Administrativo de Boyacá 10.1.- El magistrado ponente de la sentencia acusada manifestó su oposición a la prosperidad del mecanismo constitucional ejercido. Consideró que la sentencia fue proferida conforme a derecho, toda vez que i) se dio aplicación al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y al Decreto 1848 de 1969 en lo referente a la prescripción y respecto a la solución de continuidad se tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 y ii) se aplicó la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado con radicado No. 23001 23 33 0002013 00260 01 (0088-2015). 10.2.- Explicó que la sentencia de unificación le otorgó la potestad al juez de valorar si existió o no interrupción entre la finalización de un contrato y el inicio de la siguiente relación contractual, en cada caso concreto.

Que, en consecuencia, era claro que el tribunal podía analizar las interrupciones que existieron entre cada uno de los contratos celebrados por la accionante y, como ocurrió, podía concluir que las interrupciones no fueron justificadas, pues el solo argumento de las vacaciones colectivas del SENA no constituía una razón suficiente para entender que el tiempo de interrupción entre cada contrato era razonable, máxime cuando el tiempo excedía los 15 días hábiles de que trata el Decreto 1042 de 1978.

Por tanto, no era viable reconocer una unidad contractual. 10.3.- Finalmente, el magistrado señaló que no era cierta la vulneración al derecho de igualdad, pues si bien en la sentencia con radicado No 2016-171 no se declaró la prescripción, ello fue porque en ese caso de los once contratos suscritos por el demandante, solo dos de ellos, excedían los 15 días hábiles de interrupción, lo que “permitía afirmar bajo la valoración del caso concreto, que no se presentaba el fenómeno de la prescripción”. 11.- Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso 11.1.- El juzgado solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela toda vez que no se evidenciaba la vulneración de derechos fundamentales y tampoco se incurrió en los defectos alegados por la accionante. 12.- El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA 12.1.- La apoderada del SENA se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, toda vez que no existió un desconocimiento del precedente relativo a la solución de continuidad en la actividad docente, pues era claro que el tribunal aplicó la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado con radicación número: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15), CP Carmelo Perdomo Cuéter, y concluyó que había operado la prescripción de los salarios y demás prestaciones a que pudiese haber lugar, en virtud de lo señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

II. CONSIDERACIONES 13.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala se pronunciará sobre los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2], que encontró debidamente satisfechos, así: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad y, adicionalmente, se alega que en las providencias acusadas se incurrió en los defectos sustantivo; desconocimiento del precedente; fáctico y violación directa de la Constitución; iii) utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia acusada fue proferida el 27 de mayo de 2020 y la acción de tutela se presentó el 4 de noviembre de 2020, es decir, dentro del término de los 6 meses que han precisado tanto esta Corporación[3] como la Corte Constitucional[4] y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 14.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala estudiará de fondo acción de tutela y negará el amparo solicitado, dejando claro que se estudiará la sentencia proferida por el tribunal, por ser esta última la que dejó en firme la negativa del derecho pretentendio por la accionante, por lo siguiente: 14.1.- Respecto al derecho a la igualdad, la Sala encuentra que no se cumple con los requisitos jurisprudenciales para la admisibilidad de los cargos por este derecho, pues sus argumentos se fundamentaron en una perspectiva personal sin realizar un análisis sobre la razonabilidad de la aplicación de la prescripción en su caso, pero no en las sentencias citadas por la accionante proferidas por los Tribunales Administrativos de Boyacá y Cundinamarca. 14.2.- Al respecto se debe recordar que la Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de un cargo por violación del derecho a la igualdad, la carga argumentativa se acrecienta y por tanto “la condición esencial para que se consolide (…) consiste en la identificación de un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas circunstancias”[5], dado que, si bien el juez tiene el deber de fallar de manera similar los casos que son idénticos y ofrecer una argumentación razonable que explique el cambio introducido eventualmente en la decisión de dichos casos, lo cierto es que para ello el accionante debe proporcionar las herramientas necesarias para establecer la vulneración del derecho fundamental alegado. 14.3.- En ese sentido, la accionante, además de una argumentación razonable e identificación del trato diferenciado con las sentencias citadas, debió aportar los fallos de los Tribunales Administrativos de Boyacá y Cundinamarca que no declararon la prescripción extintiva de sus derechos laborales adquiridos al momento de reconocer un contrato realidad, pues pese a que identificó cada una de las decisiones con los radicados 11001334205420170035201 y 15238333300220160017101, esta Sala no encontró el fallo después de haber realizado una búsqueda en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial.

Por este motivo, la Sala carece de parámetros para examinar la presunta vulneración del derecho a la igualdad en la perspectiva del desconocimiento del precedente horizontal que la accionante pretendía hacer valer. 14.4.- Para la Sala, lo dicho por la accionante no es suficiente para considerar un trato, y la falta de argumentación acarrea la imposibilidad de un análisis frente al derecho de igualdad.

Además, no aportó las decisiones que aduce como desconocidas. 14.5.- En todo caso, se advierte que la accionante solo transcribe parte de las consideraciones de las sentencias que pretende que se analicen, pero de dichos apartes no se puede observar la existencia de una misma situación fáctica. Adicionalmente, al contestar la acción de tutela el tribunal accionado manifestó que no era posible aplicar los argumentos expuestos en la sentencia bajo radicado No. 15238333300220160017101, pues en ese caso se estudió la solución de continuidad de once contratos de los cuales solo dos excedían los 15 días hábiles de que trata el Decreto 1042 de 1978[6], mientras que en el asunto bajo estudio la mayoría de los contratos se veían interrumpidos por un tiempo de casi dos meses. 14.6.- Así mismo, en la sentencia objeto de revisión, la Sala advierte que este punto específico fue planteado por la accionante en el recurso de apelación y resuelto por el tribunal bajo el presupuesto de que la prescripción de los derechos laborales debe realizarse incluso para periodos de interrupción inferiores a 15 días.

Para sustentar esa decisión citó una jurisprudencia reciente de esta Corporación en la que se estudió <<la prescripción individual de cada contrato, incluso cuando han mediado interrupciones menores a un mes>>; esa cita corresponde también a un caso de un contratista bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio contratado por el SENA[7], en la que se declaró la prescripción. 14.7.- Para el tribunal, el tiempo de las vacaciones y el lapso en el que pudo haber transcurrido el periodo para la contratación no se puede entender como un periodo razonable para no decretar la prescripción, pues esta se contabiliza teniendo en cuenta la finalización de cada contrato. 14.8.- Respecto al defecto fáctico alegado por el accionante, de la revisión de la providencia enjuiciada la Sala encuentra que no se configura, pues el tribunal sí estudió las causas de las interrupciones entre cada uno de los contratos y concluyó que las razones que señaló la accionante como motivo de la interrrupción no se encontraron justificadas, pues la vinculación contractual de la accionante para prestar el servicio de instructora en el SENA en el periodo comprendido entre el 19 de septiembre de 2007 y el 10 de diciembre de 2016, tuvo interrupciones que no respondían al tiempo que debió emplear el SENA a fin de vincular nuevamente a la demandante. 14.9.- Adicionalmente, se destaca que, como lo expuso el tribunal, la única situación que puede dar lugar a que el término prescriptivo para todos los contratos se cuente desde la finalización del último, es que entre ellos no medie solución de continuidad, circunstancia que conforme el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, surge cuando transcurren no más de quince días hábiles entre el retiro y la nueva vinculación contractual. 14.10.- Tampoco se configura el defecto sustantivo por inaplicación de la sentencia del 19 de febrero de 2009, “Exp.

No. 2005-3074”, que estableció que “el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada”, pues esa posición fue revaluada y, ahora se da aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación de esta Corporación radicado No. CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016 (sentencia con la que el tribunal accionado resolvió el sub lite), en la que se aplica la prescripción. En efecto, la sentencia de unificación precisó lo siguiente: "( ) En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca del fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en éste tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. 14.11.- Por otra parte, la Sala encuentra que tampoco se configura el desconocimiento del precedente jurisprudencial porque la sentencia que la accionante echa de menos no cumple con las características para ser precedente jurisprudencial y, como ya se dijo, la sentencia de unificación que se encuentra vigente para estudiar los asuntos de prescripción extintiva es la concerniente al radicado No. CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, proferida por esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE el amparo constitucional solicitado por la señora Constanza Camila Cubillos Achury contra las sentencias del 30 de mayo de 2019 y 27 de mayo de 2020 proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso y el Tribunal Administrativo de Boyacá, respectivamente.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [3] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [5] Corte Constitucional, sentencia C-707 de 2005. [6] Artículo 45. (…) Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. [7] Sentencia del 28 de junio de 2018.

Radicado 20001-23-39-000-2015-00235- 01.