MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Procede excepcionalmente el medio de control de reparación directa / HECHO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Se debe admitir la demanda y darle el trámite que corresponda / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Incumplimiento / DAÑO – No acreditado SÍNTESIS DEL CASO: Según se narra en la demanda, mediante la Resolución número 35.240 del 7 de julio de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio prohibió de manera preventiva la producción y comercialización del producto “mini gelatinas” por un término de 60 días hábiles.

Posteriormente, mediante Resolución número 79.980 del 5 de octubre de 2015, impuso dicha prohibición de forma definitiva, con lo cual causó perjuicios a la sociedad demandante que importaba y distribuía el mencionado producto. PRESUPUESTO PROCESAL – Del medio de control de reparación directa / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA – Factor objetivo / COMPETENCIA FUNCIONAL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 150, 152, numeral 6 y 157 de la Ley 1437 de 2011, como en el proceso de la referencia la pretensión mayor fue de $5.087’753.018, suma que para la fecha de presentación de la demanda era superior a 500 SMLMV, a esta Corporación le corresponde resolver la apelación interpuesta por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 157 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Se debe admitir la demanda y darle el trámite que corresponda / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Procedencia / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA – Procedencia por indebida escogencia del medio de control Como antes se advirtió, el a quo declaró no probada la excepción de indebida escogencia de la acción, pues consideró que en la demanda no se discutía la legalidad de las Resoluciones números 35.240 del 7 de julio de 2015 y 79.980 del 5 de octubre de 2015, sino los perjuicios causados por dichos actos al prohibir la comercialización de las mini gelatinas que la demandante importaba.

Lo anterior, además, guarda congruencia con la obligación que incorporó el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que el juez debe admitir la demanda dando al proceso el trámite que corresponde, aun cuando el demandante indique otra vía procesal. Al respecto esta Corporación ha señalado que este cambio introducido por la ley procura la seguridad jurídica y que los accionantes no opten por el medio de control que más les convenga para eludir cargas procesales o, incluso, el término de caducidad.

Igualmente, tiene como propósito que no se produzcan decisiones inhibitorias con fundamento en una indebida escogencia de la acción. Además, la posibilidad de que el medio de control invocado fuera inadecuado es un aspecto ya agotado, pues, se itera, el a quo ya lo resolvió en la audiencia inicial cuando declaró no probada la excepción de indebida escogencia de la acción. Igualmente, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se descartó la configuración de la indebida escogencia de la acción como uno de los supuestos que daba lugar a la ineptitud de la demanda y, con ello, a un fallo inhibitorio, toda vez que se consideró que la acción es solo una y el medio de control debe adecuarse.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Daño especial / DAÑO ESPECIAL - A pesar de la legalidad del acto administrativo, impone cargas excepcionales que rompen el principio de igualdad de las personas frente a las cargas públicas, pero solo en aquellos casos en que la legalidad de dichos actos no se cuestiona / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL Asimismo, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha reconocido que, bajo el título de daño especial, el Estado responde a pesar de la legalidad del acto administrativo, cuando impone cargas excepcionales que rompen el principio de igualdad de las personas frente a las cargas públicas, pero solo en aquellos casos en que la legalidad de dichos actos no se cuestiona.

En el caso que se examina, la parte demandante busca la reparación de los perjuicios que asegura haber padecido con las Resoluciones números 35.240 del 7 de julio de 2015 y 79.980 del 5 de octubre de 2015, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales se prohibió la producción, comercialización, venta y cualquier tipo de puesta a disposición en el mercado colombiano del producto denominado mini gelatinas y otros más. Se trata de actos de carácter general proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 59 numerales 8 y 9 de la Ley 1480 de 2011 “por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, con base en los cuales esa entidad debe tomar las medidas necesarias para evitar que se cause daño a los consumidores.

Dichos actos no definen una situación particular y concreta de la empresa demandante, sino que ordenan una medida de carácter general a esta y otras sociedades comerciales y a “todo aquel que de alguna manera ponga el producto en el mercado colombiano llámese importador, fabricante, distribuidor o comerciante”, razón por la cual se dispone su publicación en el diario oficial, no su notificación y contra ellos no procede recurso alguno, como lo disponen sus artículos décimo octavo, décimo noveno, veintisiete y veintiocho, respectivamente, de las partes resolutivas de las referidas resoluciones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 2013, exp. 26437, sentencia de 4 de noviembre de 2015, exp. 34254 y sentencia de 12 de diciembre de 2019, exp. 50339. FUENTE FORMAL: LEY 1480 DE 2011 – ARTÍCULO 59 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Daño causado con acto administrativo de carácter general La parte demandante funda sus pretensiones en el daño causado por las Resoluciones números 35.240 del 7 de julio de 2015 y 79.980 del 5 de octubre de 2015 contra las cuales no procedía recurso alguno y regían a partir de su publicación, la última de ellas se publicó en el diario oficial No. 49.660 del 9 de octubre de 2015.

Lo anterior indica que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 164 numeral 2, literal i) de la Ley 1437 de 2011, la parte actora tenía hasta el 10 de octubre de 2017 para presentar la demanda y lo hizo el 15 de diciembre de 2016, dentro del plazo indicado en la norma antes citada para ejercer la reparación directa. Igualmente, se observa que la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 5 de septiembre de 2016 y que la respectiva audiencia se celebró el 9 de noviembre de 2016, de forma fallida, como consta en la certificación expedida por la Procuraduría 9 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá el 11 de noviembre de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 ACREDITACIÓN DEL DAÑO / CARGA DE LA PRUEBA / VALORACIÓN PROBATORIA – Documento suscrito por contador público / VALORACIÓN PROBATORIA – Documento suscrito por revisor fiscal [O]bra un documento denominado “ventas vr costo de ventas mini gelatinas”, suscrito por una contadora pública y un revisor fiscal, según los cuales las ventas de mini gelatinas disminuyeron un 14.87% en 2012, un 34.94% en 2013 y un 52,27% entre 2014 y 2015, lo que indica que, desde antes de la prohibición ordenada por la Superintendencia de Industria y Comercio, las ventas ya venían disminuyendo, antes de la prohibición sobre el producto, y no se especificó cuántas órdenes de venta de mini gelatinas se habían concretado y se encontraban en trámite de importación y/o distribución cuando se ordenó la prohibición. Si bien los actos suscritos por contadores públicos y revisores fiscales dan fe de los hechos económicos a que se refieren, como lo precisó recientemente esta Sala de Subsección, ello no obsta para que la información en ellos contenida deba ser completa, detallada y coherente, razón por la cual no debe limitarse, como en este caso, a la simple afirmación de dichos profesionales sobre las pérdidas por disminución de ventas de las mini gelatinas, cuando ni siquiera se aportó un documento sobre las ventas de ese producto en años anteriores al 2015, inclusive, que permitiera corroborar tales pérdidas, pues, se itera, en los estados financieros solo aparece el registro de ventas de confitería en general, no de las mini gelatinas.

CARGA DE LA PRUEBA – El juez no puede suplir la carga de la prueba de las partes mediante prueba de oficio / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Incumplimiento / DAÑO – No acreditado Al respecto cabe advertir que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en este caso le correspondía a la demandante demostrar el daño alegado en la demanda, más aún cuando se encontraba en posición de probar el supuesto menoscabo material invocado, pues pudo allegar los respectivos documentos de importación, facturas de venta, comprobantes de gastos en sociedades portuarias y navieras, gastos de bodega o de destrucción de mercancía, comunicaciones con los clientes, un dictamen pericial, entre otros, para demostrar la afectación económica que alegó en la demanda.

Se trata de una carga procesal que le correspondía a la parte demandante y que el a quo no se encontraba en el deber de suplir a través de una prueba de oficio, como lo afirmó en su recurso de apelación. Así las cosas, dado que no se probó el elemento fundamental de la responsabilidad extracontractual del Estado, la Sala considera innecesario estudiar los argumentos restantes del recurso de apelación, pues estos se refieren a la imputación de un daño que no fue probado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167 CONDENA EN COSTAS – Procedencia / CONDENA EN COSTAS – Liquidación El artículo 361 del Código General del Proceso establece que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. El artículo 365 ejusdem, en el numeral 1, dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, se condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que este no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 361 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 366 AGENCIAS EN DERECHO – Liquidación En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.

En ese sentido se observa que: 1. Se trata de un proceso de reparación directa, con pretensiones acumuladas, que equivalían a la suma de $7.278’006.226, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en segunda instancia porque no se accedió a lo pretendido con el recurso de apelación. 2. Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de la fijación de las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, acerca de la duración y la complejidad de la gestión procesal se observa que la Nación- Superintendencia de Industria y Comercio obrando a través de su apoderado intervino en la segunda instancia a través de los alegatos de conclusión. 3.

A manera de precisión y para justificar lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, […] si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas. […] A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en el equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, suma que deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida, en este caso la parte demandante.

En cuanto a la condena en costas y agencias en derecho establecidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala advierte que dicha decisión no fue cuestionada por la parte demandante a través del recurso de apelación y, por esta razón, no se pronunciará al respecto y se confirmará la decisión de primera instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 366 / ACUERDO 10554 de 2016 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diez (10) de septiembre dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02565-01(60353) Actor: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL GUMMYCOL S.A.S. Demandado: NACIÓN-SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR ACTOS ADMINISTRATIVOS / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, el juez debe admitir la demanda dando al proceso el trámite que corresponde, aun cuando el demandante indique otra vía procesal - en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se descartó la configuración de la indebida escogencia de la acción como uno de los supuestos que daba lugar a la ineptitud sustantiva de la demanda / PROCEDENCIA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - el Estado responde a título de daño especial, a pesar de la legalidad del acto administrativo, cuando impone cargas excepcionales que rompen con la igualdad ante las cargas públicas.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Según se narra en la demanda, mediante la Resolución número 35.240 del 7 de julio de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio prohibió de manera preventiva la producción y comercialización del producto “mini gelatinas” por un término de 60 días hábiles.

Posteriormente, mediante Resolución número 79.980 del 5 de octubre de 2015, impuso dicha prohibición de forma definitiva, con lo cual causó perjuicios a la sociedad demandante que importaba y distribuía el mencionado producto. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 15 de diciembre de 2016[1], la Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S., actuando por intermedio de su representante legal[2], por conducto de apoderado judicial[3], interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación- Superintendencia de Industria y Comercio y Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios causados con la ejecución de la orden impartida por la Superintendencia de Industria y Comercio en las Resoluciones números 35.240 del 7 de julio de 2015 y 79.980 del 5 de octubre de 2015 [4]. 1.1.

Las pretensiones Como consecuencia de la declaración anterior, por concepto de daño emergente se solicitó la suma de $1.754’975.113. A título de lucro cesante consolidado se pidió la cantidad de $435’278.095 y por lucro cesante futuro la suma de $5.087’753.018. También pidió el pago de perjuicios morales, pero no señaló en qué monto. Finalmente, solicitó que se repararan integralmente los perjuicios sufridos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 1.2.

Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: La Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. fue constituida el 9 de marzo de 2011, con el objeto principal de comercializar y vender productos colombianos en el exterior adquiridos en el mercado interno, así como la importación, elaboración y distribución de alimentos, artículos, mercancías, materias primas y bienes en general, específicamente, toda clase de dulces, chocolatinas, galletas, gomas y demás confitería. En 2005, la Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. inició la importación de mini gelatinas al país, las cuales constituían parte fundamental de su portafolio de ventas, pues eran unas de las más apetecidas por sus clientes y ocupaban el 60% de sus ingresos netos anuales, por lo que se trataba de un producto “vital” para el sostenimiento de la empresa.

La sociedad contaba con 7 empleados y un promedio de 55 distribuidores en ciudades como Pasto, Ipiales, Cali, Medellín, Pereira, Armenia, Tunja, Duitama, Bucaramanga, Montería, Ocaña, Cúcuta, Valledupar, Barrancabermeja, Villavicencio, Bogotá y municipios aledaños. Mediante Resolución número 35.240 del 7 de julio de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó, de manera preventiva, la suspensión de la producción y comercialización del producto “mini gelatinas” por el término de 60 días hábiles contados a partir de su publicación. Para el momento en que se expidió la Resolución número 35.240 del 7 de julio de 2015, tres contenedores con mercancía importada por la empresa se encontraban en el puerto de Buenaventura listos para ser legalizados y otros diez venían embarcados desde China.

Cada contenedor constaba de 2.450 cajas con un valor un equivalente a $71’000.000, incluida su llegada a Bogotá. En vista de lo dispuesto en la Resolución número 35.240 del 7 de julio de 2015, la empresa tuvo que cancelar una orden de 20 contenedores adicionales para satisfacer la demanda de festividades de fin de año como “amor y amistad”, “Halloween” y navidades.

Cuatro días antes de que la Superintendencia de Industria y Comercio expidiera la Resolución número 35.240 del 7 de julio de 2015, la Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. había entregado un contenedor completo de mini gelatinas en Pasto y otro igual en Bogotá, ambos contenedores se habían vendido bajo la modalidad de pago por contado, pero cuando empezó a circular la noticia de la expedición de la Resolución número 35.240 del 7 de julio de 2015, los clientes no alcanzaron a efectuar su pago, razón por la cual se acordó con ellos esperar los 60 días de suspensión y la resolución definitiva, pero como esta fue negativa a los intereses de la empresa, los contenedores fueron devueltos y la sociedad debió correr con los gastos.

Desde el 7 de julio de 2015 la cartera de la empresa no tuvo más movimientos y sus clientes distribuidores comenzaron a sufrir los “estragos” de la decisión administrativa, pues no recibían los pagos y les estaban devolviendo la mercancía. Además, los tres contenedores que se quedaron en el puerto de Buenaventura fueron detenidos por la DIAN y el INVIMA que no permitieron su nacionalización, situación que generó un gasto mensual de USD$2.900 dólares por contenedor.

Finalmente, el producto pudo ser retirado del contenedor y dejado en la sociedad portuaria. Cuando aún estaba vigente la medida cautelar llegaron al país otros diez contenedores de propiedad de varios clientes, sobre los cuales el proveedor en China no aceptó devoluciones. Estos contenedores fueron desocupados tan pronto como fue posible y la mercancía pasó a bodega, para no aumentar las pérdidas de la empresa; sin embargo, esos diez contenedores no tenían los registros de la mercancía en la naviera, debido a una deuda con el exportador en China de USD$163.000 dólares, dinero que fue cobrado a la Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. por una empresa holandesa.

Mediante Resolución número 79.980 del 5 de octubre de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio adoptó medidas definitivas para evitar que el producto “mini gelatinas” causara daño a los consumidores y prohibió de forma inmediata y concluyente su importación, distribución y comercialización. La Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. liquidó a sus empleados en diciembre de 2015, debido a la quiebra de sus asociados, quienes debieron acudir a su patrimonio personal para cubrir las deudas con sus trabajadores.

La red de distribución que durante “muchos años y con gran esfuerzo” lograron los socios de la empresa “se vino abajo”, sus aliados comerciales pretendieron que se les devolviera el dinero pagado por las mini gelatinas o que estas pudieran ser devueltas, pero como estas opciones no eran viables para la sociedad, sus clientes dejaron de pedir cualquier otro producto de los que distribuía, razón por la cual se rompieron las relaciones comerciales.

La calidad de vida de cada uno de los socios de la empresa se desmejoró, pues debieron realizar recortes en su presupuesto familiar. 2. El trámite de primera instancia 2.1. La admisión de la demanda y su notificación Mediante auto del 20 de enero de 2017[5], el Tribunal a quo admitió la demanda, decisión de la cual fueron notificados en debida forma el Ministerio Público, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de Industria y Comercio[6]. 2.2.

Contestación de la demanda 2.2.1. La Nación- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Señaló que los actos administrativos cuestionados por la demandante no fueron proferidos por ese Ministerio; además, consideró que fueron expedidos por la autoridad competente, de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución Política y la ley.

Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no profirió los actos administrativos que habrían perjudicado a la demandante, e indebida escogencia de la acción contenciosa, pues consideró que debió instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[7]. 2.2.2. La Nación-Superintendencia de Industria y Comercio también contestó la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones.

Formuló la excepción de indebida escogencia del medio de control, pues la demandante fundó sus pretensiones en los perjuicios causados por las Resoluciones números 35.240 del 7 de julio de 2015 y 79.980 del 5 de octubre de 2015, razón por la cual consideró que debió interponer el medio de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa.

Igualmente, propuso la excepción de inexistencia de daño antijurídico, pues el alegado por la parte demandante se estructuró en un modelo de negocio a partir de un producto riesgoso para la vida y la salud de los consumidores, especialmente, los niños, de acuerdo con estudios científicos desarrollados en Estados Unidos y Europa. Finalmente, agregó que las decisiones administrativas no fueron caprichosas, pues las mini gelatinas causaron la muerte por asfixia a varios niños, razón por la cual se determinó que representaban un peligro para los consumidores[8]. 2.3.

Audiencia inicial Agotado el trámite legal posterior a la contestación de la demanda, mediante auto del 15 de mayo de 2017[9], el a quo fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. La diligencia en mención se realizó el 8 de junio de 2017[10], oportunidad en la cual se llevaron a cabo las etapas de saneamiento, decisión de excepciones, conciliación, fijación del litigio y decreto de pruebas.

En cuanto a las excepciones formuladas por las entidades demandadas, el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pues no expidió los actos administrativos causantes de los perjuicios reclamados por la empresa demandante. Frente a la excepción de indebida escogencia de la acción, el a quo la declaró no probada con fundamento en lo siguiente (se transcribe de forma literal): “El despacho considera que dicha excepción no está llamada a prosperar, pues como se ha expuesto en los fundamentos fácticos y en las pretensiones de la demanda, en el presente caso no se está discutiendo la legalidad de la Resolución No. 35.240 del 7 de julio de 2015 ni la legalidad de la Resolución 79.980 del 5 de octubre de 2015, sino una presunta responsabilidad de las demandadas con ocasión de las medidas adoptadas respecto de la prohibición de la comercialización del producto mini gelatinas importadas por la demandante, razón por la cual el medio de control procedente es el de reparación directa previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”[11].

La anterior decisión fue notificada a las partes en estrados, quienes no formularon objeción alguna. Posteriormente, el a quo fijó el litigio en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): “Determinar si con el material probatorio obrante en el expediente y con el que se va a recaudar le asiste responsabilidad a la Superintendencia de Industria y Comercio por los presuntos perjuicios ocasionados a la demandante con ocasión de las medidas adoptadas respecto de la prohibición de la comercialización del producto mini gelatinas importado por la demandante y, en evento de ser así, analizar si hay lugar al reconocimiento de los perjuicios aludidos en la demanda “[12].

La anterior decisión fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. Finalmente, el magistrado conductor de la audiencia decretó las pruebas solicitadas por las partes, y fijó fecha para la celebración de la audiencia prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011. 2.4. Audiencia de pruebas El 25 de julio de 2017[13] se llevó a cabo la audiencia de pruebas, etapa en la cual se incorporaron los documentos decretados a solicitud de la entidad demandada, decisión frente a la cual las partes no formularon objeciones.

La parte demandante pretendió allegar como prueba un documento que contenía la cuantificación de los perjuicios que señaló en la demanda, la parte demandada se opuso a esta prueba por considerarla extemporánea, motivo que fue acogido por el a quo quien rechazó la prueba. Esta decisión no fue impugnada. 2.5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público En la audiencia de pruebas del 25 de julio de 2017[14] el a quo consideró que era dable proceder con la etapa de alegaciones, por tanto, dio aplicación a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento para, en su lugar, ordenar la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto del representante del Ministerio Público. 2.5.1.

La parte demandante presentó escrito en el que señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio, basada en estudios internacionales, “asumió de manera irresponsable” y dio por hecho que el producto distribuido por la Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. contenía el ingrediente “E425 Konjac”, el cual había sido prohibido para el consumo en Estados Unidos, algunos países de Asia y Europa, pero ese ingrediente no hacía parte del producto que la compañía comercializaba.

Consideró que debía accederse a las pretensiones porque la demandante cumplió con los requerimientos realizados por la Superintendencia de Industria y Comercio y “jamás” perturbó las investigaciones que se realizaron[15]. 2.5.2. La Superintendencia de Industria y Comercio presentó igual escrito, en el que señaló que la actividad comercial que prohibió ya era per se antijurídica, razón por la cual las pérdidas económicas provenientes de dicha actividad -aunque contingentes y futuras-, tampoco podían calificarse de antijurídicas.

Aseguró que la decisión de prohibir la comercialización del producto “mini gelatinas” desarrollaba el principio constitucional de intervención del Estado en la economía. Insistió en que no existía prueba del daño causado[16]. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 5 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que, si bien con la expedición de la Resolución número 35.240 del 7 de julio de 2015, por medio de la cual ordenó de manera preventiva la suspensión de la producción y comercialización del producto “mini gelatinas”, se causó un daño a la demandante en tanto tenía la confianza legítima para la distribución del artículo, tal señalamiento no bastaba para establecer con certeza que se causó un daño cierto e indemnizable.

Sostuvo que se desconocía la cantidad y costo de las mini gelatinas que no pudieron ser distribuidas a causa de la medida preventiva, como tampoco el contenido de los supuestos contenedores provenientes de China, que tuvieron que ser devueltos al país de origen. Señaló que el daño no consistía en la expedición de la Resolución número 35.240 del 7 de julio de 2015, sino en que, a consecuencia de ella, la empresa demandante dejó de vender gran cantidad de las mini gelatinas provenientes de China, pero esto no se demostró en el proceso.

Finalmente, condenó en costas a la parte demandante en la suma de $7’277.578[17]. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara dicho proveído. Señaló que debía declararse la responsabilidad del Estado por la expedición de las Resoluciones números 35.240 del 7 de julio de 2015 y 79.980 del 5 de octubre de 2015, en las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio adoptó medidas definitivas respecto del producto “mini gelatinas”, en una determinación precipitada, “con argumentos de situaciones externas a nuestro país y de manera irresponsable y negligente, al no realizar una búsqueda, averiguación y exploración idónea del caso” y como resultado le impuso a la parte actora una carga que no se encontraba en el deber de soportar.

Consideró que debía condenarse a la demandada por la actividad realizada, toda vez que “aún por medio de actos revestidos de legalidad pueden configurarse daños por parte del Estado”. Sin embargo, señaló que los actos administrativos se basaron en una investigación “que no fue configurada de manera fáctica en lo absoluto, puesto que la SIC basada en casos y estudios internacionales asumió de manera irresponsable la aplicabilidad en concreto de la misma situación en nuestro país” y dio por hecho que el producto distribuido por la Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. contenía el ingrediente “E425 Konjac”, el cual había sido prohibido en Estados Unidos, algunos países de Asia y Europa, a pesar de que en uno de ellos, en China, ya se había corregido la producción de las mini gelatinas acatando la regulación respectiva y ese componente ya no formaba parte del producto.

En cuanto a la prueba del daño manifestó lo siguiente (se trascribe de forma literal): “Se determina en la sentencia apelada, que no se demostró el daño en el caso concreto por falta de la sustentación correspondiente en la tasación de daños y perjuicios pasados y futuros, para lo cual, teniendo la posibilidad el respectivo magistrado de hacer ejercicio como a su discrecionalidad le corresponde a solicitar pruebas de oficio y tener la absoluta certeza para fallar, no haciéndolo así, dictan sentencia desfavorable a la parte actora y condenan en costas”[18]. 1.

El trámite de segunda instancia Mediante auto del 3 de octubre de 2017[19], el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, el cual fue admitido por esta Corporación en providencia del 17 de abril de 2018[20]. 2. Los alegatos de conclusión en segunda instancia A través de auto del 23 de julio de 2018[21] se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si así lo consideraba pertinente.

La Superintendencia de Industria y Comercio presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[22]. A su turno, la parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación[23]. 3. Ministerio Público El procurador delegado ante esta corporación solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. Consideró que no se acreditó el daño, pues en las actas de aprehensión de la DIAN del 14 de agosto de 2015 se podía observar que el responsable del producto “mini gelatinas” no era la Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S., la cual no aparecía como propietaria, tenedora ni destinataria de la mercancía. Igualmente, advirtió que en los estados financieros allegados por la parte demandante, correspondientes a los años 2012 a 2015, se estableció que para el 2014 la empresa tuvo una utilidad operacional menor a la de 2013 y no se demostró que la disminución de las utilidades para el 2015 se causaron por la expedición de la Resolución número 35.240 del 7 de julio de 2015, la cual solo hizo referencia a uno de los productos que comercializaba la empresa y no a los de todo su portafolio.

Señaló que tampoco se allegaron las facturas de venta correspondientes a los años 2012 a 2015 en las que se acreditara cuál era el valor y la cantidad del producto “mini gelatinas” que pagaban y compraban los clientes a la Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. Concluyó que la parte demandante no acreditó el daño consistente en la disminución de su patrimonio, lo cual reconoció en el recurso de apelación, pues manifestó que el magistrado no hizo uso de la facultad oficiosa para decretar las pruebas necesarias para su demostración, desconociendo que la carga de la prueba le correspondía a la parte y no al juez.

Por último, señaló que el eventual daño que pudo causar la Superintendencia de Industria y Comercio al prohibir que la empresa demandante comercializara uno de sus productos, el cual ponía en riesgo la vida de los consumidores, dejaba sin sustento el menoscabo alegado, por cuanto primaba el interés general y la protección de los derechos a la salud y a la vida[24].

V. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 150, 152, numeral 6 y 157 de la Ley 1437 de 2011, como en el proceso de la referencia la pretensión mayor fue de $5.087’753.018, suma que para la fecha de presentación de la demanda era superior a 500 SMLMV[25], a esta Corporación le corresponde resolver la apelación interpuesta por la parte actora. 2.

Cuestión previa: la procedencia de la acción de reparación directa Como antes se advirtió, el a quo declaró no probada la excepción de indebida escogencia de la acción, pues consideró que en la demanda no se discutía la legalidad de las Resoluciones números 35.240 del 7 de julio de 2015 y 79.980 del 5 de octubre de 2015, sino los perjuicios causados por dichos actos al prohibir la comercialización de las mini gelatinas que la demandante importaba.

Lo anterior, además, guarda congruencia con la obligación que incorporó el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que el juez debe admitir la demanda dando al proceso el trámite que corresponde, aun cuando el demandante indique otra vía procesal. Al respecto esta Corporación ha señalado que este cambio introducido por la ley procura la seguridad jurídica y que los accionantes no opten por el medio de control que más les convenga para eludir cargas procesales o, incluso, el término de caducidad.

Igualmente, tiene como propósito que no se produzcan decisiones inhibitorias con fundamento en una indebida escogencia de la acción[26]. Además, la posibilidad de que el medio de control invocado fuera inadecuado es un aspecto ya agotado, pues, se itera, el a quo ya lo resolvió en la audiencia inicial cuando declaró no probada la excepción de indebida escogencia de la acción. Igualmente, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se descartó la configuración de la indebida escogencia de la acción como uno de los supuestos que daba lugar a la ineptitud de la demanda y, con ello, a un fallo inhibitorio, toda vez que se consideró que la acción es solo una y el medio de control debe adecuarse [27].

Asimismo, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha reconocido que, bajo el título de daño especial, el Estado responde a pesar de la legalidad del acto administrativo, cuando impone cargas excepcionales que rompen el principio de igualdad de las personas frente a las cargas públicas, pero solo en aquellos casos en que la legalidad de dichos actos no se cuestiona[28].

En el caso que se examina, la parte demandante busca la reparación de los perjuicios que asegura haber padecido con las Resoluciones números 35.240 del 7 de julio de 2015 y 79.980 del 5 de octubre de 2015, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales se prohibió la producción, comercialización, venta y cualquier tipo de puesta a disposición en el mercado colombiano del producto denominado mini gelatinas y otros más. Se trata de actos de carácter general proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 59 numerales 8 y 9 de la Ley 1480 de 2011[29] “por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, con base en los cuales esa entidad debe tomar las medidas necesarias para evitar que se cause daño a los consumidores.

Dichos actos no definen una situación particular y concreta de la empresa demandante, sino que ordenan una medida de carácter general a esta y otras sociedades comerciales y a “todo aquel que de alguna manera ponga el producto en el mercado colombiano llámese importador, fabricante, distribuidor o comerciante”, razón por la cual se dispone su publicación en el diario oficial, no su notificación y contra ellos no procede recurso alguno, como lo disponen sus artículos décimo octavo, décimo noveno, veintisiete y veintiocho, respectivamente, de las partes resolutivas de las referidas resoluciones. 3.

La oportunidad de la acción La parte demandante funda sus pretensiones en el daño causado por las Resoluciones números 35.240 del 7 de julio de 2015 y 79.980 del 5 de octubre de 2015 contra las cuales no procedía recurso alguno y regían a partir de su publicación, la última de ellas se publicó en el diario oficial No. 49.660 del 9 de octubre de 2015[30].

Lo anterior indica que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 164 numeral 2, literal i) de la Ley 1437 de 2011, la parte actora tenía hasta el 10 de octubre de 2017 para presentar la demanda y lo hizo el 15 de diciembre de 2016, dentro del plazo indicado en la norma antes citada para ejercer la reparación directa. Igualmente, se observa que la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 5 de septiembre de 2016 y que la respectiva audiencia se celebró el 9 de noviembre de 2016, de forma fallida, como consta en la certificación expedida por la Procuraduría 9 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá el 11 de noviembre de 2016[31]. 3.

Legitimación en la causa 3.1. De los demandantes La Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. aduce que se le causaron unas afectaciones debido a la prohibición de comercializar las mini gelatinas que importaba, como consecuencia de la orden impartida por la Superintendencia de Industria y Comercio en las Resoluciones números 35.240 del 7 de julio de 2015 y 79.980 del 5 de octubre de 2015, razón por la cual le asiste legitimación en la causa por activa. 3.2.

De la entidad demandada En cuanto a la legitimación material en la causa de la Nación- Superintendencia de Industria y Comercio, se aclara que, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si el daño antijurídico alegado por la parte actora le resulta imputable.

En cuanto a la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el a quo declaró que carecía de legitimación en la causa por pasiva, aspecto sobre el cual la Sala no se pronunciará, dado que no fue materia de apelación. 4. El objeto del recurso de apelación La demandante impugnó la sentencia de primera instancia y como sustento de su inconformidad planteó los siguientes aspectos: i) que el a quo debió decretar prueba de oficio para la demostración del daño y tener absoluta certeza para fallar; ii); que se configuraba la responsabilidad del Estado por los daños causados con los actos revestidos de legalidad.

Cabe precisar que el primero de los argumentos antes esbozados es el único de la apelación que guarda relación con la finalidad del ejercicio de la reparación directa, pues hace referencia a la prueba del daño, aspecto que se analizará, por tratarse de un elemento medular de la responsabilidad civil extracontractual del Estado cuya declaratoria se pretende a través de este medio de control.

El argumento relacionado con que se declare la responsabilidad de la demandada por los daños causados con los actos administrativos legales, para la Sala no constituye un fundamento plausible de apelación, dado que carece de sustento en el escrito presentado y referido líneas atrás de esta providencia; además, el a quo no negó las pretensiones con fundamento en que no existiera responsabilidad del Estado por daños causados por actos administrativos legales.

Tal argumento no corresponde a un cargo concreto en contra de la sentencia de primera instancia, sino de un supuesto teórico de la responsabilidad estatal derivada de actos administrativos cuya legalidad no se cuestiona, una mera afirmación sin explicar por qué debería declararse en este caso concreto. Adicionalmente, la apelante señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio adoptó medidas definitivas respecto del producto “mini gelatinas”, en una determinación precipitada, “con argumentos de situaciones externas a nuestro país y de manera irresponsable y negligente” y que se basó en una investigación “que no fue configurada de manera fáctica en lo absoluto, puesto que la SIC basada en casos y estudios internacionales asumió de manera irresponsable la aplicabilidad en concreto de la misma situación en nuestro país”, afirmaciones con las cuales se sugiere una falsa motivación los actos administrativos, aspecto que no es materia de análisis mediante la vía judicial de reparación directa.

Siendo así, no es procedente analizar la sustentación del recurso sobre aspectos que involucran cuestionamientos respecto de la legalidad de los actos administrativos, razón por la cual la Sala estudiará lo referente al daño y su prueba. 5. Lo probado en el proceso Con el material probatorio allegado al expediente se encuentra probado lo siguiente: 5.1.

La Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. tenía como objeto la comercialización de materias primas, bienes en general y toda clase de alimentos, entre ellos confitería, como se lee en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 13 de diciembre de 2016, según el cual (se trascribe de forma literal): “La sociedad tendrá como objeto principal la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de la misma; la importación, exportación, compra, venta, elaboración, distribución, representación, transporte y comercio de toda clase de alimentos, artículos, mercancías, materias primas y bienes en general y más específicamente toda clase de dulces, chocolatinas, galletas cubiertas o no de chocolate, patitsfours, confites, gomas y demás equipos, maquinaria, materia prima e implementos necesarios para la industria de la confitería, así como la relación de inversiones inmobiliarias y financieras”[32]. 5.2.

El 7 de julio de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio prohibió la comercialización, distribución, venta y cualquier tipo de puesta a disposición del producto “mini gelatinas” y de otros más. Así consta en la Resolución de carácter general número 35.240 del 7 de julio de 2015, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio tomó dicha medida administrativa de forma inmediata y preventiva por el término de 60 días hábiles, dirigida, entre otros, a la Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. y “a todo aquel que de alguna manera ponga el producto en el mercado colombiano llámese importador, fabricante, distribuidor o comerciante”[33].

Luego, mediante Resolución 79.980 del 5 de octubre de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó de forma inmediata y definitiva la producción, importación, comercialización y toda puesta a disposición del producto denominado mini gelatina y otros más y advirtió que la medida era de carácter definitivo, regía a partir de la publicación de dicha resolución en el Diario Oficial y constituía un mandato de carácter general que debía cumplirse “por todo aquel que de alguna manera ponga el producto en el mercado colombiano llámese importador, fabricante, distribuidor o comerciante”[34]. 5.3.

Según los estados financieros de los años 2012 a 2015[35], la demandante obtuvo utilidades por cada ejercicio y en las notas a los estados financieros[36] aparece que los ingresos operacionales de la empresa comprendían la venta de confitería, pero no existe registro sobre qué porcentaje de esas ventas correspondía al producto “mini gelatinas” en esos años.

Además, en el documento denominado “ventas vr costo de ventas mini gelatinas”[37], suscrito por una contadora pública y un revisor fiscal, aparece que las ventas de mini gelatinas disminuyeron un 14.87% en 2012, un 34.94% en 2013 y un 52,27% entre 2014 y 2015, aunque no señala por qué las ventas ya venían disminuyendo antes de la prohibición ordenada a mediados de 2015, ni cuántas órdenes de compra tenían pendientes o listas para comercializar cuando la Superintendencia de Industria y Comercio impuso la prohibición. 5.4.

Luego de que la Superintendencia de Industria y Comercio prohibiera la comercialización de las mini gelatinas, en el puerto de Buenaventura había dos contenedores cargados con el producto, como lo refirió la demandante en el libelo, pero según las actas de aprehensión números 13500346 y 13500345 del 11 de agosto de 2015 emitidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Gestión de Control Operativo de Buenaventura allegadas al proceso[38], estos pertenecían a la sociedad Burbano Benavides Asociados Ltda. y no a la sociedad actora. 5.5.

La sociedad accionante fue demandada en un proceso ejecutivo por el banco BBVA Colombia, con fundamento en una acreencia contenida en dos pagarés, según consta en la copia del auto de mandamiento de pago proferido por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá el 18 de julio de 2016[39], pero se desconoce qué relación tiene esta deuda con la importación de mini gelatinas. 6.

El daño En la demanda se alega un daño de naturaleza económica constituido por las siguientes afectaciones: i) La pérdida del 60% de los ingresos netos anuales que la Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S. obtenía con la venta de mini gelatinas La demandante allegó los estados financieros de los años 2012 a 2015[40] en los cuales se observan las utilidades por cada ejercicio y en las notas a los estados financieros[41] aparece que los ingresos operacionales de la empresa comprendían la venta de confitería, pero no existe registro sobre qué porcentaje de esas ventas correspondía al producto “mini gelatinas” en esos años.

Además, como se advierte en las mismas notas, suscritas por una contadora pública y un revisor fiscal, “los ingresos de ventas se reconocen cuando el producto es facturado” y no se allegó factura alguna por concepto de ventas de mini gelatinas, ni siquiera del año 2015, antes de que la Superintendencia de Industria y Comercio prohibiera la distribución del producto.

Incluso, en las notas a los estados financieros a 31 de diciembre de 2015, se anota que, debido a la prohibición impartida en las Resoluciones números 35.240 del 7 de julio de 2015 y 79.980 del 5 de octubre de 2015, se causó “una pérdida considerable para la empresa, ya que este era su producto insignia y generaba el XX% de las ventas anuales” y debajo de “XX%” se escribió como enmendadura “54%”[42], pero el documento no explica cómo se determinó ese porcentaje de pérdida.

Igualmente, obra un documento denominado “ventas vr costo de ventas mini gelatinas”[43], suscrito por una contadora pública y un revisor fiscal, según los cuales las ventas de mini gelatinas disminuyeron un 14.87% en 2012, un 34.94% en 2013 y un 52,27% entre 2014 y 2015, lo que indica que, desde antes de la prohibición ordenada por la Superintendencia de Industria y Comercio, las ventas ya venían disminuyendo, antes de la prohibición sobre el producto, y no se especificó cuántas órdenes de venta de mini gelatinas se habían concretado y se encontraban en trámite de importación y/o distribución cuando se ordenó la prohibición. Si bien los actos suscritos por contadores públicos y revisores fiscales dan fe de los hechos económicos a que se refieren, como lo precisó recientemente esta Sala de Subsección[44], ello no obsta para que la información en ellos contenida deba ser completa, detallada y coherente, razón por la cual no debe limitarse, como en este caso, a la simple afirmación de dichos profesionales sobre las pérdidas por disminución de ventas de las mini gelatinas, cuando ni siquiera se aportó un documento sobre las ventas de ese producto en años anteriores al 2015, inclusive, que permitiera corroborar tales pérdidas, pues, se itera, en los estados financieros solo aparece el registro de ventas de confitería en general, no de las mini gelatinas.

Tampoco se probó que se tratara del producto insignia o el más apetecido por los clientes de la demandante, pues, aunque se allegó un listado de ventas de mini gelatinas por canal de distribución entre 2012 y 2015[45], se desconoce en qué cantidad y valor la accionante vendía los demás productos que comercializaba, lo cual permitiera determinar qué tan representativas para sus ingresos eran las ventas de las mini gelatinas en comparación con el resto de su portafolio.

Igualmente, cabe advertir que la parte demandante allegó un documento denominado “Cálculo de perjuicios a favor de Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S.”[46], en el que se determinó un lucro cesante consolidado y futuro, teniendo en cuenta “la utilidad promedio mensual devengada por la sociedad demandante durante su vida comercial”, pero se desconoce quién elaboró este documento, pues carece de firma y no reúne los requisitos de un dictamen pericial, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Código General del Proceso. ii) La pérdida de 13 contenedores -3 que ya estaban en el puerto de Buenaventura y otros 10 embarcados en China- más los gastos en la sociedad portuaria, costos de bodegaje y de registro de navieras, la cancelación de una orden de otros 20 contenedores, el no pago de 2 que habían sido vendidos en Pasto y Bogotá y la pérdida de aliados comerciales Al respecto se allegaron las actas de aprehensión números 13500346 y 13500345 del 11 de agosto de 2015 emitidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Gestión de Control Operativo de Buenaventura, respecto de la mercancía con la siguiente descripción (se trascribe de forma literal): “Mini gelatinas con sabores a fresa, mora, durazno, mango y limón de marcas placeres sweet sin referencia y el empaque marcado con LOT PWTLB 1504B, PD/: 29/05/2015, ED/: 28/05/2015, un total de 2.450 cajas de cartón embaladas en el contenedor.

“Mini gelatinas con sabores a fresa, mora, durazno, mango y limón de marcas placeres sweet sin referencia y el empaque marcado con LOT PWTLB 1504B, PD/: 29/05/2015, ED/: 28/05/2015, un total de 2.447 cajas de cartón embaladas en el contenedor”[47]. No obstante, en las actas aparece como “declarante/transportador/consignatario/depositario/tenedor/poseedor” la sociedad Burbano Benavides Asociados Ltda. y no la sociedad demandante y tampoco se probó que la actora era la intermediara aduanera.

No se allegó evidencia alguna de que la demandante hubiera importado mercancía antes de la prohibición ordenada por la Superintendencia de Industria y Comercio y que se encontrara en la aduana o en tránsito desde el país de origen, tampoco se demostraron gastos por almacenamiento de mini gelatinas en bodegas o por su destrucción o retiro de los contenedores ni costos de registro de mercancía en las navieras.

Al proceso se allegó copia de un auto de mandamiento de pago proferido por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá el 18 de julio de 2016[48], en el proceso ejecutivo instaurado por el banco BBVA Colombia contra la Comercializadora Internacional Gummycol S.A.S., por concepto de dos pagarés, pero se desconoce qué relación tiene esta deuda con la importación de mini gelatinas y tampoco constituye la prueba idónea de que la demandante importó dicha mercancía y que incurrió en gastos por su tenencia y por no poderla vender.

Tampoco se demostró la cancelación de una orden de 20 contenedores por parte de algunos clientes de la demandante, dado que no se allegaron las facturas respectivas ni los documentos en los que constara que los clientes se retractaron de comprar la mercancía, o cualquier otro medio de prueba de dicha circunstancia. Asimismo, no se allegó prueba alguna de que la demandante vendió 2 contenedores el 4 de julio de 2015 en Pasto y Bogotá y que sus respectivos compradores no se los pagaron, pues no existe evidencia de la adquisición ni de su facturación o rechazo por parte de los supuestos destinatarios de la mercancía. En cuanto a los aliados comerciales, tampoco se allegó prueba documental o testimonial u otra evidencia de que “dejaron de pedir cualquier otro producto” que la empresa demandante distribuyera, pues la sociedad actora no probó que le hubiera ofrecido otros productos de su portafolio a sus clientes y que rechazaran su oferta.

La apelante señaló que, en cuanto a la prueba del daño, el a quo tuvo la posibilidad de ejercer la facultad discrecional de decretar pruebas de oficio, para tener la absoluta certeza para fallar, pero no lo hizo, en cambio, dictó sentencia desfavorable a sus pretensiones y la condenó en costas. Al respecto cabe advertir que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en este caso le correspondía a la demandante demostrar el daño alegado en la demanda, más aún cuando se encontraba en posición de probar el supuesto menoscabo material invocado, pues pudo allegar los respectivos documentos de importación, facturas de venta, comprobantes de gastos en sociedades portuarias y navieras, gastos de bodega o de destrucción de mercancía, comunicaciones con los clientes, un dictamen pericial, entre otros, para demostrar la afectación económica que alegó en la demanda.

Se trata de una carga procesal que le correspondía a la parte demandante y que el a quo no se encontraba en el deber de suplir a través de una prueba de oficio, como lo afirmó en su recurso de apelación. Así las cosas, dado que no se probó el elemento fundamental de la responsabilidad extracontractual del Estado, la Sala considera innecesario estudiar los argumentos restantes del recurso de apelación, pues estos se refieren a la imputación de un daño que no fue probado.

Finalmente, cabe advertir que la apelante tampoco concretó un reproche sobre la responsabilidad derivada de los actos administrativos legales que según ella le causaron perjuicios, pues lo que hizo fue cuestionar la legalidad de los actos que, como se indicó líneas atrás, se trata de un aspecto que no es materia de análisis mediante la vía judicial de reparación directa.

Como consecuencia de todo lo antes expresado, se confirmará la sentencia apelada. 7. Decisión sobre costas El artículo 361 del Código General del Proceso establece que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. El artículo 365 ejusdem, en el numeral 1, dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, se condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que este no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso[49].

En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. En ese sentido se observa que: 1. Se trata de un proceso de reparación directa, con pretensiones acumuladas, que equivalían a la suma de $7.278’006.226[50], asunto en el que la parte demandante resultó vencida en segunda instancia porque no se accedió a lo pretendido con el recurso de apelación. 2.

Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de la fijación de las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, acerca de la duración y la complejidad de la gestión procesal se observa que la Nación- Superintendencia de Industria y Comercio obrando a través de su apoderado intervino en la segunda instancia a través de los alegatos de conclusión. 3.

A manera de precisión y para justificar lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, en los siguientes términos: “3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

“(…). “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas estableen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas” (se destaca).

Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas. 4.

De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda[51], en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: “ACUERDO 10554 de 2016 (5 de agosto) “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. “Artículo 2º.

Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.

“(…). “Artículo 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. “En segunda instancia. “Entre 1 y 6 S.M.M.L.V”. 4. A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en el equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, suma que deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida, en este caso la parte demandante.

En cuanto a la condena en costas y agencias en derecho establecidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala advierte que dicha decisión no fue cuestionada por la parte demandante a través del recurso de apelación y, por esta razón, no se pronunciará al respecto y se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 5 de septiembre de 2017, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho en esta instancia, se fija el equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente en favor de la Nación- Superintendencia de Industria y Comercio.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Es la fecha del sello de presentación personal de la demanda en la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca según consta a folio 16 del cuaderno 1. [2] En el certificado de Cámara de Comercio visible a folios 1 a 7 del cuaderno 2 consta que el gerente y representante legal de la entidad demandante es el señor Jhon Fredy Prado Rico. [3] El gerente y representante legal de la entidad demandante otorgó poder para demandar, según consta a folio 1 del cuaderno 1. [4] Fls. 2 a 16 del cuaderno 1. [5] Fls. 20 a 22 del cuaderno 1. [6] Fls. 27 31 del cuaderno 1. [7] Fls. 33 a 38 del cuaderno 1. [8] Fls. 52 a 67 del cuaderno 1. [9] Fl. 74 y 75 del cuaderno 1. [10] Fls. 82 a 89 del cuaderno 1. [11] Fls. 82 a 89 del cuaderno 1. [12] Ibidem. [13] Fls. 113 a 116 del cuaderno 1. [14] Fl.

Ibidem. [15] Fls. 117 a 127 del cuaderno 1. [16] Fls. 128 a 133 del cuaderno 1. [17] Fls. 135 a 146 del cuaderno de segunda instancia. [18] Fls. 157 a 161 del cuaderno de segunda instancia. [19] Fl. 163 del cuaderno de segunda instancia. [20] Fls. 177 a 179 del cuaderno de segunda instancia. [21] Fl. 182 del cuaderno de segunda instancia. [22] Fls. 184 a 188 del cuaderno de segunda instancia. [23] Fls. 189 a 192 del cuaderno de segunda instancia. [24] Fls. 193 a 201 del cuaderno de segunda instancia. [25] Para el 2016 el SMLMV era igual a $689.455, de ahí que 500 salarios mínimos daban como resultado la suma de $344’727.500. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de octubre de 2014, exp. 81001-23-33-000-2012- 00039-02, CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 12 de marzo de 2018, exp. 58.595 y auto del 8 de mayo de 2020, exp. 70001-23-33-000-2015-00403-02 (65107), CP.

María Adriana Marín. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2013, exp. 26.437, CP: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 4 de noviembre de 2015, exp. 52001-23- 31-000-2000-00003-01(34254), CP: Hernán Andrade Rincón y sentencia del 12 de diciembre de 2019, exp. 25000-23-26-000-2012-00051-01 (50339). [29] “Artículo 59.

Facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio. Además de la prevista en el capítulo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá las siguientes facultades administrativas en materia de protección al consumidor, las cuales ejercerá siempre y cuando no hayan sido asignadas de manera expresa a otra autoridad: “(…).

“8. Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, o la comercialización de productos hasta por un término de sesenta (60) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores, o de que no cumple el reglamento técnico.

“9. Ordenar las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la violación de normas sobre protección al consumidor (…)”. [30] Consultado en: https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/resolucion_superindustri a_79980_2015.htm [31] Fl. 89 del cuaderno 2. [32] Fls. 1 a 6 del cuaderno 2. [33] Fls. 7 a 38 del cuaderno 2. [34] Consultado en: https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/resolucion_superindustri a_79980_2015.htm [35] Fls. 46 a 49 del cuaderno 2. [36] Fls. 50 a 60 del cuaderno 2. [37] Fl. 61 del cuaderno 2. [38] Fls. 79 a 85 del cuaderno 2. [39] Fl. 86 del cuaderno 2. [40] Fls. 46 a 49 del cuaderno 2. [41] Fls. 50 a 60 del cuaderno 2. [42] Fl. 54 del cuaderno 2. [43] Fl. 61 del cuaderno 2. [44] Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo del 2020, exp. 66001-23-31- 001-2008-00168-01 (49464). [45] Fls. 62 a 77 del cuaderno 2. [46] Fls. 41 a 45 del cuaderno 2. [47] Fls. 79 a 85 del cuaderno 2. [48] Fl. 86 del cuaderno 2. [49] A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. [50] Cantidad que corresponde a la suma de los perjuicios solicitados. [51] La demanda se presentó el 15 de diciembre de 2016.