25000-23-26-000-2011-01468-02 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2011-01468-02Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2020-08-03

Ponente: Alberto Montaña Plata

Actor: Hangar Musical S.A.S.·Demandado: Departamento Administrativo Para La Prosperidad Social

De qué trata

Síntesis: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO - Declara desierta licitación pública / CALIFICACIÓN DE OFERENTE - Cuando haya razones que justifiquen diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por el oferente es procedente su descalificación / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN - Procede cuando haya razones que justifiquen diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por el oferenteACTA DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS - Competencia para suscribirlaEn primer lugar, afirmó que el acta de evaluación fue suscrita por un funcionario sin competencia y no por el comité evaluador; que se vulneró su derecho de defensa al no realizar el procedimiento del artículo 13 de Decreto 2474 de 2008 previsto para ofertas artificialmente bajas, y que la información financiera que la entidad utilizó para descartar su propuesta no le resultaba oponible habida consideración de que no había sido publicada junto con el pliego de condiciones. En relación con la competencia para suscribir el acta de evaluación baste señalar, como hizo el Tribunal, que si bien obra en el expediente un documento denominado “acta de evaluación”, suscrito por el Coordinador Administrativo y Financiero, también lo es que el documento “acta de evaluación proceso licitación No. 10 de 2011” está suscrito por el Coordinador Administrativo y Financiero, un asesor administrativo y financiero, y dos asesores jurídicos, es decir, todos los miembros del comité evaluador. Lo anterior satisface lo ordenado en el artículo 12 del Decreto 2474 de 2008.DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONTRACTUAL - Oportunidad para expresar los motivos que sustentan los valores de la oferta / ECONOMÍA DE MERCADO - Análisis de las condiciones del mercado y cómo opera / CALIFICACIÓN DE OFERENTES - Cuando haya razones que justifiquen diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por el oferente es procedente su descalificación / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN - Procede cuando haya razones que justifiquen diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por el oferenteRespecto del porcentaje de 2.5 para gastos de gerencia, que la entidad consideró “ostensiblemente bajo”, adujo que se trataba de un error considerarlo así, puesto que la empresa estaba “cobrando un valor adicional al ya establecido dentro del mercado”, por lo que en ningún momento se pondría en riesgo la ejecución contractual. En la misma oportunidad, insistió en que el pliego de condiciones no establecía un porcentaje mínimo, ni se afectaría la calidad de los bienes ofrecidos o el equilibrio económico de las prestaciones. Así, como destacó el Tribunal, aunque no se haya requerido al proponente en los términos del artículo 13 del Decreto 2474 de 2008, lo cierto es que este tuvo la oportunidad para expresar los motivos que soportaban los valores de su oferta, de manera que la garantía sustancial del debido proceso no le fue desconocida. Lo dicho hasta aquí permite a la Sala concluir que la actuación de la Administración se fundó adecuadamente en lo ordenado por el artículo 6 del Decreto 2170 de 2002, según el cual, cuando del análisis de condiciones de mercado “se desprend[a] que no existen razones que justifiquen la diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por los oferentes en el respectivo proceso, la entidad puede descalificarlos o declarar desierto el proceso”. Conviene destacar, como se trascribió anteriormente, que para llegar a esta conclusión la entidad tomó en consideración todos los factores económicos de las ofertas (y de su estudio de mercado), para evaluarlos de manera conjunta en lo que hubiera sido un caso hipotético de ejecución contractual. Así, de forma global, la oferta económica de Hangar —aun con el porcentaje más bajo en gastos de gerencia— arrojaba una diferencia injustificada que se producía como consecuencia del valor de honorarios diarios (diez veces mayor al de los demás proponentes). A este respecto, y como bien indicó el Tribunal en relación con el tipo de contrato que pretendía celebrar la Administración, estaba bien fundamentada la declaratoria de desierta.PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA - Aplicación / PLIEGO DE CONDICIONES - El hecho de que en los pliegos de condiciones no se fijen topes, no exonera al oferente de presentar una propuesta razonable según los precios de referencia del mercado[E]stá suficientemente acreditado que, de haberse adjudicado el contrato a Hangar la Administración habría desconocido —además de la norma reglamentaria en cita— el principio de selección objetiva, que ordena a las entidades realizar “las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones de mercado y los estudios”. Para la Sala, el concepto de honorarios diarios por $1’500.000 —en contraste con las demás ofertas y el pliego de condiciones— es un valor que carece de toda razonabilidad en relación con las prestaciones a ejecutar y que pareciera corresponder, por otra parte, a una compensación del porcentaje de gastos y administración de 2.5%, ítem al cual el pliego de condiciones otorgaba 50 puntos adicionales por ser el más bajo. En este escenario, Hangar no puede beneficiarse de haber presentado una propuesta encaminada a obtener el primer lugar desconociendo la necesaria conmutatividad de las prestaciones, pues el hecho de que los pliegos de condiciones no hubieran fijado topes no la exoneraba, de acuerdo con las normas referidas, de presentar una propuesta razonable según los “precios de referencia” del mercado.ADENDA A LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA - No se anula cuando no afecta la decisión contenida en el acto administrativo definitivo / ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando debe ser proferido en audiencia y no se hace, pero no afecta ningún derecho de los proponentes, no es nuloEn primer lugar, en lo relativo a las adendas que modificaron el cronograma, la Sala estima que, en el presenta asunto, no tuvieron incidencia alguna sobre el acto definitivo de declaratoria de desierta pues, como quedó reseñado, el fundamento de la entidad para proferir el acto fueron los precios de la oferta. La misma consideración se hace extensible al hecho de que la entidad no hubiera proferido el acto en audiencia. Si bien los pliegos establecían que el acto de declaratoria desierta debía ser proferido en audiencia, esta irregularidad no generó en la práctica una afectación a un derecho de ninguno de los proponentes y, por tanto, no tiene la virtualidad de derivar en la nulidad del acto administrativo. En el caso concreto el acto de declaratoria desierta se notificó en debida forma a los interesados.FALTA DE COMPETENCIA - No se configura cuando, estando suspendida la licitación, se declara desierta porque se entiende que se reanuda el proceso de selección[E]l hecho de que la licitación estuviera suspendida previo a la declaratoria de desierta no constituye, a juicio de la Sala, una irregularidad o falta de competencia, habida consideración de que con su actuar lo que hizo la entidad fue reanudar el procedimiento de selección para darlo por terminado. En efecto, el artículo 5 del Decreto 2474 de 2008 habilitaba a las entidades a suspender el procedimiento cuandoquiera que se “present[aran] circunstancias de interés público o general que requi[rieran] analizarse, y que pu[dieran] afectar la normal culminación del proceso”. Y, la entidad, como bien señaló en su contestación de la demanda, tenía la competencia durante todo el procedimiento para adoptar las medidas encaminadas a “ordenar y dirigir la celebración de licitaciones”. Por todas las razones hasta aquí expuestas, se confirmará la decisión de primera instancia.CONDENA EN COSTAS - ProcedenciaLa Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se cumple ninguno de los supuestos del artículo 171 del CCA.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Niega ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO – Declara desierta licitación pública / CALIFICACIÓN DE OFERENTE – Cuando haya razones que justifiquen diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por el oferente es procedente su descalificación / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN – Procede cuando haya razones que justifiquen diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por el oferente ACTA DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS – Competencia para suscribirla En primer lugar, afirmó que el acta de evaluación fue suscrita por un funcionario sin competencia y no por el comité evaluador; que se vulneró su derecho de defensa al no realizar el procedimiento del artículo 13 de Decreto 2474 de 2008 previsto para ofertas artificialmente bajas, y que la información financiera que la entidad utilizó para descartar su propuesta no le resultaba oponible habida consideración de que no había sido publicada junto con el pliego de condiciones.

En relación con la competencia para suscribir el acta de evaluación baste señalar, como hizo el Tribunal, que si bien obra en el expediente un documento denominado “acta de evaluación”, suscrito por el Coordinador Administrativo y Financiero, también lo es que el documento “acta de evaluación proceso licitación No. 10 de 2011” está suscrito por el Coordinador Administrativo y Financiero, un asesor administrativo y financiero, y dos asesores jurídicos, es decir, todos los miembros del comité evaluador.

Lo anterior satisface lo ordenado en el artículo 12 del Decreto 2474 de 2008. FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 12 DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONTRACTUAL – Oportunidad para expresar los motivos que sustentan los valores de la oferta / ECONOMÍA DE MERCADO - Análisis de las condiciones del mercado y cómo opera / CALIFICACIÓN DE OFERENTES – Cuando haya razones que justifiquen diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por el oferente es procedente su descalificación / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN – Procede cuando haya razones que justifiquen diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por el oferente Respecto del porcentaje de 2.5 para gastos de gerencia, que la entidad consideró “ostensiblemente bajo”, adujo que se trataba de un error considerarlo así, puesto que la empresa estaba “cobrando un valor adicional al ya establecido dentro del mercado”, por lo que en ningún momento se pondría en riesgo la ejecución contractual.

En la misma oportunidad, insistió en que el pliego de condiciones no establecía un porcentaje mínimo, ni se afectaría la calidad de los bienes ofrecidos o el equilibrio económico de las prestaciones. Así, como destacó el Tribunal, aunque no se haya requerido al proponente en los términos del artículo 13 del Decreto 2474 de 2008, lo cierto es que este tuvo la oportunidad para expresar los motivos que soportaban los valores de su oferta, de manera que la garantía sustancial del debido proceso no le fue desconocida.

Lo dicho hasta aquí permite a la Sala concluir que la actuación de la Administración se fundó adecuadamente en lo ordenado por el artículo 6 del Decreto 2170 de 2002, según el cual, cuando del análisis de condiciones de mercado “se desprend[a] que no existen razones que justifiquen la diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por los oferentes en el respectivo proceso, la entidad puede descalificarlos o declarar desierto el proceso”.

Conviene destacar, como se trascribió anteriormente, que para llegar a esta conclusión la entidad tomó en consideración todos los factores económicos de las ofertas (y de su estudio de mercado), para evaluarlos de manera conjunta en lo que hubiera sido un caso hipotético de ejecución contractual. Así, de forma global, la oferta económica de Hangar —aun con el porcentaje más bajo en gastos de gerencia— arrojaba una diferencia injustificada que se producía como consecuencia del valor de honorarios diarios (diez veces mayor al de los demás proponentes).

A este respecto, y como bien indicó el Tribunal en relación con el tipo de contrato que pretendía celebrar la Administración, estaba bien fundamentada la declaratoria de desierta. FUENTE FORMAL: DECRETO 2170 DE 2002 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 13 PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Aplicación / PLIEGO DE CONDICIONES - El hecho de que en los pliegos de condiciones no se fijen topes, no exonera al oferente de presentar una propuesta razonable según los precios de referencia del mercado [E]stá suficientemente acreditado que, de haberse adjudicado el contrato a Hangar la Administración habría desconocido —además de la norma reglamentaria en cita— el principio de selección objetiva, que ordena a las entidades realizar “las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones de mercado y los estudios”.

Para la Sala, el concepto de honorarios diarios por $1’500.000 —en contraste con las demás ofertas y el pliego de condiciones— es un valor que carece de toda razonabilidad en relación con las prestaciones a ejecutar y que pareciera corresponder, por otra parte, a una compensación del porcentaje de gastos y administración de 2.5%, ítem al cual el pliego de condiciones otorgaba 50 puntos adicionales por ser el más bajo.

En este escenario, Hangar no puede beneficiarse de haber presentado una propuesta encaminada a obtener el primer lugar desconociendo la necesaria conmutatividad de las prestaciones, pues el hecho de que los pliegos de condiciones no hubieran fijado topes no la exoneraba, de acuerdo con las normas referidas, de presentar una propuesta razonable según los “precios de referencia” del mercado.

ADENDA A LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA – No se anula cuando no afecta la decisión contenida en el acto administrativo definitivo / ACTO ADMINISTRATIVO – Cuando debe ser proferido en audiencia y no se hace, pero no afecta ningún derecho de los proponentes, no es nulo En primer lugar, en lo relativo a las adendas que modificaron el cronograma, la Sala estima que, en el presenta asunto, no tuvieron incidencia alguna sobre el acto definitivo de declaratoria de desierta pues, como quedó reseñado, el fundamento de la entidad para proferir el acto fueron los precios de la oferta.

La misma consideración se hace extensible al hecho de que la entidad no hubiera proferido el acto en audiencia. Si bien los pliegos establecían que el acto de declaratoria desierta debía ser proferido en audiencia, esta irregularidad no generó en la práctica una afectación a un derecho de ninguno de los proponentes y, por tanto, no tiene la virtualidad de derivar en la nulidad del acto administrativo.

En el caso concreto el acto de declaratoria desierta se notificó en debida forma a los interesados. FALTA DE COMPETENCIA – No se configura cuando, estando suspendida la licitación, se declara desierta porque se entiende que se reanuda el proceso de selección [E]l hecho de que la licitación estuviera suspendida previo a la declaratoria de desierta no constituye, a juicio de la Sala, una irregularidad o falta de competencia, habida consideración de que con su actuar lo que hizo la entidad fue reanudar el procedimiento de selección para darlo por terminado.

En efecto, el artículo 5 del Decreto 2474 de 2008 habilitaba a las entidades a suspender el procedimiento cuandoquiera que se “present[aran] circunstancias de interés público o general que requi[rieran] analizarse, y que pu[dieran] afectar la normal culminación del proceso”. Y, la entidad, como bien señaló en su contestación de la demanda, tenía la competencia durante todo el procedimiento para adoptar las medidas encaminadas a “ordenar y dirigir la celebración de licitaciones”.

Por todas las razones hasta aquí expuestas, se confirmará la decisión de primera instancia. CONDENA EN COSTAS – Procedencia La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se cumple ninguno de los supuestos del artículo 171 del CCA. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-01468-02(53622) Actor: HANGAR MUSICAL S.A.S. Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: actos previos – declaratoria de desierta.

Síntesis del caso: se demanda el acto administrativo que declaró desierta una licitación pública. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 28 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes - 2.

Consideraciones – 3. Decisión 1. ANTECEDENTES[1] Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 13 de diciembre de 2011, Hangar Musical S.A.S. (Hangar), a través de apoderado judicial, presentó demanda[2], en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional[3] (la Agencia), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA.

SE DECLARE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN N° 05733 DEL 29 DE AGOSTO DE 2011, la cual fue publicada en el portal único de contratación el día 30 de agosto de 2011. “SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada HANGAR MUSICAL S.A.S., a ser adjudicataria de la Licitación Pública N° 010 de 2011, como en estado natural de cosas hubiese sido y por lo tanto se ejecute el contrato en los términos establecidos o en su defecto se le reconozca a mi representada la utilidad esperada y la indemnización integral de los perjuicios ocasionados con la promulgación de una Resolución viciada de nulidad, en los siguientes términos: “A) UTILIDAD ESPERADA: La utilidad esperada por la empresa que represento es de (…) $306’875.000 (…).

“B) PERJUICIOS PATRIMONIALES (daño emergente y lucro cesante) “DAÑO EMERGENTE: [por] la pérdida económica generada por los costos administrativos y de elaboración en los que incurrió la empresa que represento para la elaboración, presentación y participación en la licitación (…), los cuales ascienden a $1’665.000. “LUCRO CESANTE: [por] la ganancia o provecho que se dejó de percibir, al no haberse iniciado a tiempo la ejecución del contrato (…).

“C) PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES (Daño moral y perjuicio a la vida de relación) (…)”[4]. 2. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3. 1) Durante los meses de junio, julio y agosto de 2011, la Agencia adelantó la licitación pública No. 10 de 2011, con la finalidad de “contratar los servicios de un operador técnico que suministr[ara] el apoyo logístico necesario para la ejecución y realización de las actividades de socialización, promoción y fortalecimiento institucional”. 4. 2) En un documento denominado “acta de evaluación”, el Coordinador Administrativo y Financiero de la Agencia manifestó que la propuesta de Hangar “presenta[ba] un ítem en su oferta económica bajo y otro que esta[ba] por encima del porcentaje establecido”, correspondientes a los gastos de administración y honorarios diarios, respectivamente, por lo que recomendó —con fundamento en un estudio de mercado realizado por la Agencia que nunca fue puesto en conocimiento de los proponentes— que se diera aplicación al artículo 13 del Decreto 2474 de 2008, relativo a ofertas con valor artificialmente bajo. 5. 3) La anterior sugerencia no fue acogida por el Comité Evaluador, motivo por el cual nunca requirió a Hangar Musical “para que explicara las razones que sustenta[ban] el valor ofertado”.

Posteriormente, en el informe de evaluación, la demandante fue la primera en el orden de elegibilidad. 6. 4) La entidad modificó en varias oportunidades el calendario del procedimiento de selección sin atender las normas que rigen la materia. El 28 de julio de 2011, la Agencia suspendió el procedimiento con fundamento en el parágrafo primero del artículo 5 del Decreto 2474 de 2008 —circunstancias de interés público o general que requieran analizarse—, situación que no se cumplía en este caso, puesto que las ofertas ya habían sido evaluadas.

La referida suspensión fue prorrogada hasta el 31 de agosto de 2011. 7. 5) El 29 de agosto de 2011, fecha para la cual el procedimiento estaba suspendido, “de manera sorpresiva”, el Director General de la Agencia profirió la Resolución No. 5733 de la misma fecha, mediante la cual declaró desierta la licitación, por considerar que Hangar “presentaba un ítem en su oferta económica bajo y otro que est[aba] por encima del porcentaje establecido”. 8.

Como fundamentos de derecho la parte actora manifestó que la Resolución demandada era nula por los siguientes motivos: a) El director de la Agencia carecía de competencia para proferir la Resolución atacada, pues al momento de hacerlo la licitación estaba suspendida. b) El acto administrativo desconocía el numeral 1.7.13 del pliego de condiciones, que ordenaba que la adjudicación o declaratoria de desierta se hiciera en audiencia pública. c) La entidad desconoció el procedimiento del artículo 13 del Decreto 2474 de 2008 para determinar el valor artificialmente bajo de una oferta, al no solicitar las explicaciones pertinentes a Hangar. d) La Resolución se fundó en un estudio comparativo elaborado por el equipo técnico del comité evaluador y que formaba “parte integral” del acto.

El anterior documento no fue puesto en conocimiento de los proponentes, por lo que el acto administrativo no fue publicado en su totalidad, habiendo sido dado a conocer de manera irregular a los participantes en el procedimiento. e) Hangar presentó la mejor oferta según estableció el comité evaluador, habida consideración de que en el pliego de condiciones no se fijó un límite para el concepto de “honorarios diarios” (la única consecuencia era obtener puntaje 0 cuando el valor ofertado fuera mayor a $201.000), así como tampoco un porcentaje mínimo para “gastos de gerencia del contrato”. 1.2.

Posición de la parte demandada 9. La Agencia contestó la demanda[5] y se opuso a las pretensiones. Indicó que el artículo 7 del Decreto 2724 de 2008 la facultaba para expedir adendas modificatorias al calendario del procedimiento de selección antes del vencimiento del plazo y que, jurídicamente, prorrogar la licitación no era lo mismo que suspenderla.

También sostuvo que, si bien el proceso se encontraba suspendido cuando se profirió la Resolución de declaratoria de desierta, no era menos cierto que el representante legal podía reasumir la competencia de conformidad con el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993. 10. Afirmó que no era obligatorio que el acta de evaluación fuera elaborada por el comité evaluador, pues el parágrafo segundo del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008 disponía que su función era la de recomendar.

Al respecto, manifestó que el comité pudo establecer que la oferta presentada por Hangar era 104% más costosa que el informe de mercado y “no deb[ía] olvidarse que bajo los términos que se siguieron en el proceso de licitación (…) el precio de los bienes y servicios no podía ser diferente a aquel que, razonablemente, coincid[iera] con los valores de mercado”. 11.

En ese sentido, señaló que, verificado lo anterior, la decisión de declarar desierta la licitación se fundamentó en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 —al ser “objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca”— y el artículo 6 del Decreto 2170 de 2002 que establecía que “si del análisis de los precios o condiciones del mercado se desprende que no existen razones que justifiquen la diferencia entre los precios de referencia y los presentados por el proponente, procede la declaratoria de desierta del procedimiento”.

Asimismo, añadió que tal decisión encontraba respaldo jurisprudencial en el “criterio objetivo de proporción o simetría en el costo de las prestaciones”. 12. Propuso como excepciones las que denominó “pago de lo no debido”, “estricto cumplimiento a las normas contractuales vigentes” y “la genérica”. 1.3. Sentencia recurrida 13. El 28 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, decidió[6] (se trascribe): “PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda, por las consideraciones anteriores.

“SEGUNDO. Negar la objeción grave al dictamen pericial propuesta por la Agencia (…)”[7] (énfasis en el original). 14. En primer lugar, el Tribunal encontró acreditado que la entidad había incumplido “con los plazos fijados en el cronograma de su propio pliego de condiciones” al proferir 3 de las 7 modificaciones cuando ya habían vencido los términos. 15.

Sobre el acta de evaluación, indicó que, si bien un documento con ese título fue suscrito sólo por el Coordinador Administrativo y Financiero, lo cierto era que “el acta de evaluación en donde obra[ba] el cuadro de análisis de cada una de las propuestas y los escenarios propuestos por la entidad para tomar la decisión de declarar desierta la licitación se enc[ontraba] suscrita por los integrantes del comité evaluador”, por lo que estimó que la entidad había cumplido con lo ordenado por el artículo 12 del Decreto 2474 de 2008. 16.

Señaló que la Agencia pudo establecer que la oferta tenía un ítem ostensiblemente bajo y otro “muy por encima del porcentaje establecido (…) en el estudio de mercado adelantado por el área de adquisiciones”, según el cual el concepto de honorarios diarios se ubicaba cerca de $150.000 y el porcentaje de gastos de administración de 8.89%, al tiempo que la oferta de Hangar era de $1’500.000 y 2.5%, y que, al realizar el análisis comparativo de cuánto costaría un evento de 3 días y 3 personas de apoyo, la entidad concluyó que incurriría en mayores costos por 104% en comparación con el estudio de mercado. 17.

Añadió, respecto del acta de evaluación, que el representante legal de Hangar tuvo la posibilidad de manifestar su inconformidad ante la entidad, oportunidad en la que sostuvo que en el pliego de condiciones no se había fijado un mínimo ni un máximo para los componentes que el comité consideró artificialmente bajos y por encima del precio del mercado.

De este modo, indicó el Tribunal, si bien no se requirió “expresamente al proponente para que manifestara las razones que sustentaron su propuesta económica, (…) al momento de señalar las razones por las cuales consideraba que no era correcta la interpretación del comité evaluador, tuvo derecho a realizar su defensa”. 18. Por todo lo anterior, concluyó el Tribunal, las irregularidades en la estructuración y trámite del procedimiento de selección “podrían dar lugar a declarar la nulidad de la resolución” demandada (se trascribe): “[S]i no fuera porque la revisión de la oferta económica (…) de Hangar supera 10 veces más a las demás ofertas, y el objeto contractual iba encaminado a contratar los servicios de un operador técnico que suministrara apoyo logístico, es decir prácticamente la ejecución del contrato era desarrollada por un determinado personal a quien en caso de haberse adjudicado la licitación habría tenido que pagársele diariamente por persona la suma de $1’500.000, por lo que evidentemente dicha oferta presentaba un precio artificialmente alto, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2170 de 2002 (vigente para la época) que daba lugar a declarar desierto el proceso”[8]. 4.

Recurso de apelación 19. Inconforme con la anterior decisión, Hangar interpuso recurso de apelación[9], en el que reiteró todos los cargos formulados en la demanda. Afirmó que las anomalías ocurridas en el procedimiento de selección, entre las que destacó que la declaratoria de desierta no se hubiera realizado en audiencia y que se hubiera proferido el acto cuando la licitación estaba suspendida, no podían considerarse, como lo hizo el Tribunal, irregularidades que no invalidaban el acto. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 20. La Sala confirmará la Sentencia de primera instancia pues de las pruebas obrantes en el expediente se impone concluir que la Administración observó las reglas que rigen la declaratoria de desierta. Se abordará a continuación lo referido a: 1) los presupuestos que fundamentaron el acto administrativo enjuiciado, y 2) los actos intermedios del procedimiento de selección. A. Presupuestos que fundamentaron el acto administrativo de declaratoria de desierta 21.

Hangar reiteró a lo largo del proceso varias inconformidades en lo relativo a la evaluación de su oferta, situación que conduciría a que la Administración declarara desierto el procedimiento de selección. 22. En primer lugar, afirmó que el acta de evaluación fue suscrita por un funcionario sin competencia y no por el comité evaluador; que se vulneró su derecho de defensa al no realizar el procedimiento del artículo 13 de Decreto 2474 de 2008 previsto para ofertas artificialmente bajas, y que la información financiera que la entidad utilizó para descartar su propuesta no le resultaba oponible habida consideración de que no había sido publicada junto con el pliego de condiciones. 23.

En relación con la competencia para suscribir el acta de evaluación baste señalar, como hizo el Tribunal, que si bien obra en el expediente un documento denominado “acta de evaluación”, suscrito por el Coordinador Administrativo y Financiero, también lo es que el documento “acta de evaluación proceso licitación No. 10 de 2011”[10] está suscrito por el Coordinador Administrativo y Financiero, un asesor administrativo y financiero, y dos asesores jurídicos, es decir, todos los miembros del comité evaluador.

Lo anterior satisface lo ordenado en el artículo 12 del Decreto 2474 de 2008[11]. 24. En el referido informe de evaluación, el comité, al asignar el puntaje correspondiente a los cuatro proponentes habilitados, determinó que Hangar era el primero en el orden de elegibilidad; no obstante, al comparar las propuestas en dos escenarios hipotéticos de realización de eventos, encontró “un claro desequilibrio con los valores determinados por al CNRR (…) frente a lo cual [era] necesario tener en cuenta lo que al respecto señala el Decreto 2474 de 2008 [artículo 13]”[12].

A raíz de lo anterior, mediante comunicación de 8 de julio de 2011, el Coordinador Administrativo y Financiero advirtió a la entidad que la propuesta de Hangar “presentaba ítems con ofertas económicas ostensiblemente bajas”. Posteriormente, el mismo coordinador reiteró a la entidad que la demandante tenía “un ítem en su oferta económica ostensiblemente baja y otro que esta[ba] muy por encima del porcentaje establecido, puntualmente en lo que respecta a honorarios diarios y gastos de administración que son respectivamente $1.500.000 y 2.5%”[14]. 26.

Las consideraciones del Coordinador Financiero fueron dadas a conocer a los proponentes, ante lo cual, el 15 de julio de 2011, Hangar allegó un documento a la Agencia en el que justificaba los valores de su propuesta. En relación con el valor de honorarios diarios por $1’500.000, indicó que era “el precio de un servicio que hac[ía] parte del desarrollo normal de su objeto social” y que el pliego de condiciones no fijó un tope para ese valor; la única consecuencia era la obtención de puntaje 0, situación con la que estaba conforme. 27.

Respecto del porcentaje de 2.5 para gastos de gerencia, que la entidad consideró “ostensiblemente bajo”, adujo que se trataba de un error considerarlo así, puesto que la empresa estaba “cobrando un valor adicional al ya establecido dentro del mercado”, por lo que en ningún momento se pondría en riesgo la ejecución contractual. En la misma oportunidad, insistió en que el pliego de condiciones no establecía un porcentaje mínimo, ni se afectaría la calidad de los bienes ofrecidos o el equilibrio económico de las prestaciones[15].

Así, como destacó el Tribunal, aunque no se haya requerido al proponente en los términos del artículo 13 del Decreto 2474 de 2008[16], lo cierto es que este tuvo la oportunidad para expresar los motivos que soportaban los valores de su oferta, de manera que la garantía sustancial del debido proceso no le fue desconocida. 28. Lo dicho hasta aquí permite a la Sala concluir que la actuación de la Administración se fundó adecuadamente en lo ordenado por el artículo 6 del Decreto 2170 de 2002[17], según el cual, cuando del análisis de condiciones de mercado “se desprend[a] que no existen razones que justifiquen la diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por los oferentes en el respectivo proceso, la entidad puede descalificarlos o declarar desierto el proceso”. 29.

A este respecto, y como bien indicó el Tribunal en relación con el tipo de contrato que pretendía celebrar la Administración, estaba bien fundamentada la declaratoria de desierta pues (se trascribe): “[E]l objeto contractual iba encaminado a contratar los servicios de un operador técnico que suministrara apoyo logístico, es decir prácticamente la ejecución del contrato era desarrollado por un determinado personal a quien en caso de haberse adjudicado la licitación habría tenido que pagársele diariamente por persona la suma de $1.500.000 (…)”[18]. 30.

Por todo lo anterior está suficientemente acreditado que, de haberse adjudicado el contrato a Hangar la Administración habría desconocido —además de la norma reglamentaria en cita— el principio de selección objetiva, que ordena a las entidades realizar “las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones de mercado y los estudios”[19].

B. Actos intermedios del procedimiento de selección 32. La parte actora adujo, como fundamento de sus pretensiones, lo que calificó como “irregularidades” en el procedimiento de selección. No obstante, se desestimarán dichos reproches en el entendido de que no guardan relación alguna con el acto cuya nulidad se pretende, según se expone a continuación. 33.

En primer lugar, en lo relativo a las adendas que modificaron el cronograma, la Sala estima que, en el presenta asunto, no tuvieron incidencia alguna sobre el acto definitivo de declaratoria de desierta pues, como quedó reseñado, el fundamento de la entidad para proferir el acto fueron los precios de la oferta. 34. La misma consideración se hace extensible al hecho de que la entidad no hubiera proferido el acto en audiencia. Si bien los pliegos establecían que el acto de declaratoria desierta debía ser proferido en audiencia, esta irregularidad no generó en la práctica una afectación a un derecho de ninguno de los proponentes y, por tanto, no tiene la virtualidad de derivar en la nulidad del acto administrativo.

En el caso concreto el acto de declaratoria desierta se notificó en debida forma a los interesados. 35. Finalmente, el hecho de que la licitación estuviera suspendida previo a la declaratoria de desierta no constituye, a juicio de la Sala, una irregularidad o falta de competencia, habida consideración de que con su actuar lo que hizo la entidad fue reanudar el procedimiento de selección para darlo por terminado.

Por todas las razones hasta aquí expuestas, se confirmará la decisión de primera instancia. 2.2. Condena en costas 1. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se cumple ninguno de los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 28 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Mediante Auto de 29 de agosto de 2013 fue aceptado el impedimento manifestado por el consejero Ramiro Pazos Guerrero, por haber conocido del proceso en la instancia anterior. [2] Folios 3-15 del cuaderno principal. [3] Transformada mediante Decreto 4155 de 3 de diciembre de 2011 en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. [4] Folios 10-11 del cuaderno principal. [5] Folios 48-57 del cuaderno 1. [6] Folios 184-201 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folio 201 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folio 200 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folios 203-209 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folios 79-87 del cuaderno principal. [11] “Artículo 12.

Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera: (…) Parágrafo 2°. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones (…)”. [12] Folio 80 del cuaderno principal. [13] Folio 84 del cuaderno principal. [14] Folios 79-81 del cuaderno principal.

Conviene precisar que este documento fue suscrito por los cuatro miembros del comité evaluador. Asimismo, que un documento con idéntico contenido, pero únicamente suscrito por el coordinador administrativo fue publicado en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, SECOP: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=11-1- 67625 [15] Folios 89-90 del cuaderno principal. [16] “Artículo 13.

Oferta con valor artificialmente bajo. Cuando de conformidad con la información a su alcance la entidad estime que el valor de una oferta resulta artificialmente bajo, requerirá al oferente para que explique las razones que sustenten el valor por él ofertado. Oídas las explicaciones, el comité asesor de que trata el parágrafo 2° del artículo anterior, recomendará el rechazo o la continuidad de la oferta en el proceso, explicando sus razones.

Procederá la recomendación de continuidad de la oferta en el proceso de selección, cuando el valor de la misma responde a circunstancias objetivas del proponente y su oferta, que no ponen en riesgo el proceso, ni el cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso de que se adjudique el contrato a dicho proponente (…)”. [17] El Decreto 2170 de 2002 fue derogado por el Decreto 66 de 2008, salvo en sus artículos 6, 9 y 24.

Posteriormente fue derogado integralmente por el Decreto 734 de 2012. De este modo, para la época en que la Administración adelantó el procedimiento de selección el artículo indicado estaba vigente. [18] Folio 200 del cuaderno principal. [19] Artículo 5, Ley 1150 de 2007. [20] Artículo 11 de la Ley 80 de 1993.