Notas al pie · 18

1. 006.Que en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil mencionado, con fecha 09 de julio de 2007 ingresó la suma de dos mil millones de peses mcte ($2.000.000.000.oo), como adición a los activos fideicomitidos, los cuales se registraron como aportes del Fideicomitente. Que el 10 de julio de 2007 la Fiduciaria solicitó la Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con pacto de Readquisición y documentación que evidenciara las facultades del Tesorero Municipal de Villavicencio, como Representante del Municipio, quien firmó dicha oferta. Que el 11 de julio de 2007 el Fideicomitente remitió a la Fiduciaria copia de la Oferta Comercial de Derechos de Beneficio con pacto de Readquisición, suscrita el 09 de julio de 2007 entre el Fideicomitente y el Municipio de Villavicencio. Que el 3 de agosto de 2007, la Fiduciaria recibió del Fideicomitente, copia del Acta de Comité de Hacienda del Municipio de Villavicencio, en la cual se aprueba que el Tesorero realice inversiones de excedente de Tesorería en Patrimonios Autónomos. Que en virtud de la oferta comercial antes mencionada, el Fideicomitente se obliga a realizar un pago al MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO por dos mil ciento ochenta millones de pesos mcte. ($2.180.000.000.oo) el día 10 de julio de 2008 […]” (Subraya fuera del texto original) 7.6.- Los informes de Rendición de Cuentas del Fideicomiso P.A. Consorcio Proyectar contenidos en los oficios Nos.VNGA-5174 263 del 19 de agosto de 2009[31]; VAN-GNE-5359 del 24 de junio de 2010[32]; VAN-GNE-8389 del 18 de noviembre de 2010[33] y, VAN-GNE-2886 del 20 de mayo de 2011[34], -aportados en copia auténtica- y dirigidos al representante legal del Consorcio Proyectar por parte de la fiduciaria Fiduagraria S.A., dan cuenta –entre otros asuntos- que el día 10 de julio de 2008 venció la Oferta Comercial de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición celebrada con el municipio de Villavicencio por la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000), además que, esa Fiduciaria no fue notificada por ninguna de las partes de la suscripción de acuerdos de pago ni tampoco el Consorcio Proyectar atendió las múltiples solicitudes de información presentadas sobre el estado de las obligaciones económicas que estaban pendientes. 7.7.- La anterior información fue corroborada en el oficio No. VAN-GNE-5288 de fecha 30 de noviembre de 2012 –correspondiente a la Rendición Final de Cuentas del Fideicomiso P.A. Consorcio Proyectar-, dirigido al abogado liquidador del Consorcio Proyectar por parte del Vicepresidente de Administración de Negocios de la Fiduciaria de Fiduagraria S.A., en el que le precisa que en “cada uno de los informes periódicos ésta Fiduciaria le solicitó al Consorcio Proyectar, información sobre el estado de las obligaciones frente a las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición, de lo cual a la fecha no hemos recibido respuesta alguna”[35]. 7.8.- Por medio de comunicación radicada bajo el número 2008007017-000 del 5 de febrero de 2008, la Superintendencia Financiera requirió a la sociedad Fiduagraria S.A., para que remitiera la información relacionada con el negocio fiduciario denominado 3-1-650 P.A. Green Mountain Consulting, así como la concerniente a 5 negocios similares que habrían involucrado recursos de diferentes entidades públicas –entre ellas el municipio de Villavicencio-[36], requerimiento de información que fue complementado mediante oficio radicado con el número 2008007017-002 del 22 de febrero de 2008[37]. 7.9.- Los anteriores requerimientos de información, fueron atendidos por la sociedad Fiduagraria S.A., por medio de los oficios P.e.- 021 del 15 de febrero y P.e.- 025 del 20 de febrero de 2008, respectivamente[38]. 7.10.- La Superintendente Delegada para Pensiones Cesantías y Fiduciarias formuló cargos a la Sociedad Fiduagraria S.A., mediante oficio radicado con el número 2008007017-008 del 30 de abril de 2008, por cuanto omitió presuntamente sus deberes al no evaluar si los dineros aportados por algunas entidades estatales –entre estas el municipio de Villavicencio-, podían ingresar al patrimonio autónomo que se constituía y mucho menos si podían ser destinados al pago de acreencias de particulares, y además, porque, no empleó el profesionalismo y diligencia que le correspondía en el ejercicio de sus funciones, en especial porque no identificó los riesgos que podían presentarse en el negocio fiduciario, en particular la capacidad legal de quienes intervinieron en dicho negocio y de esta manera verificar que la fiducia cumpliera con su finalidad[39]. 7.11.- Por medio de la Resolución No. 1982 del 4 de diciembre de 2008 –obrante en copia auténtica-, el Superintendente Delegado para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias de la Superintendencia Financiera de Colombia, impuso a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –Fiduagraria S.A.-, una sanción de carácter pecuniario equivalente a Seiscientos Millones de Pesos ($600.000.000.oo), luego de despachar desfavorablemente los descargos que presentó Fiduagraria S.A. por medio de oficio VJSG-367 del 17 de junio de 2008[[40]] y constatar la ocurrencia de las conductas reprochadas. Esta medida fue notificada de manera personal al representante legal de Fiduagraria S.A., el día 4 de diciembre de 2008[41]. 7.12.- La anterior decisión fue modificada a través de la Resolución No. 0838 del 21 de abril de 2010, suscrita por el Superintendente Financiero de Colombia, al resolver el recurso de apelación presentado por Fiduagraria S.A. el día 12 de diciembre de 2008[[42]], en el sentido de reducir el monto de la sanción pecuniaria impuesta a la suma de Cuatrocientos Cincuenta Millones de Pesos ($450.000.000.oo), además de confirmar, en lo demás, la Resolución No. 1982 del 4 de diciembre de 2008. Este acto administrativo cobró fuerza ejecutoria el día 22 de abril de 2010[[43]]. 7.13.- El 5 de octubre de 2010, la Procuradora 5ª Judicial II Administrativa de Bogotá, expidió la Constancia No. 472-10 –aportada en original- en la que acredita que el apoderado del convocante (Municipio de Villavicencio), presentó solicitud de conciliación extrajudicial el día 12 de julio de 2010 y que una vez surtida la audiencia de conciliación programada para el día 22 de septiembre de esa anualidad, las partes que asistieron no lograron consolidar ningún acuerdo. Además, la convocada Incocivil S.A. no asistió y no presentó ninguna excusa pese a ser notificada debidamente, razón por la cual dio por cumplido el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009[44]. 7.14.- El 18 de marzo de 2011, la Procuradora 5ª Judicial II Administrativa de Bogotá, expidió la Constancia No. 048-11 aclaratoria de la Constancia No. 472-10. De este documento –allegado en original– se destaca lo siguiente[45]: “[…] La Procuradora Quinta Judicial Administra (sic), aclara que la fecha de presentación de la solicitud de conciliación de la referencia fue el 02 de julio de 2010 recibida por la oficina de correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, como consta en el sello que aparece en el folio (1) de la solicitud antes mencionada y no el 12 de julio de 2010 como se certificó por error en la constancia que se aclara […]” (Subraya fuera del texto original) 7.15.- El día 14 de enero de 2015, el contador público Luis Ernesto Forero Bejarano rindió el Informe Pericial requerido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a solicitud de la Fiduagraria S.A.[46], en el que concluyó “que el Consorcio Proyectar a la fecha no le ha girado o pagado dinero alguno por concepto de capital, intereses, comisiones, gastos y cualquier otro concepto al Municipio de Villavicencio”[47]. VIII. CONSIDERACIONES 8.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 8.1.1.- La Sala es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia, de acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998[[48]]. 8.1.2.- La legitimación en la causa[49], en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio o, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido[50]. 8.1.2.1.- El municipio de Villavicencio se encuentra legitimado en la causa por activa, como titular de los derechos patrimoniales cuyo menoscabo aduce se produjo con ocasión del incumplimiento de los deberes a cargo de las demandadas, en virtud de la celebración de la oferta comercial de cesión de derechos con el Consorcio Proyectar en el marco del contrato de fiducia de administración y fuente de pago que este último celebró con la Fiduagraria S.A., en tanto, una vez llegada la fecha de la readquisición acordada no hubo recursos para dar cumplimiento a esta obligación de recompra, lo que dio lugar a la pérdida del dinero invertido, y al daño cuya reparación pretende en este litigio. 8.1.2.2.- En lo que concierne a la legitimación por pasiva, la Sala encuentra legitimada a la Superintendencia Financiera de Colombia puesto que es la entidad a cuyo cargo estaban las funciones de control, inspección y vigilancia que la parte demandante reputa fallidos y por causa de los cuales considera haber sufrido el daño que pretende le sea reparado. La Superintendencia ha estado debidamente representada en este asunto por el Superintendente Financiero de conformidad con el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, quien delegó la facultad para otorgar poder en el Director Jurídico y en el Secretario General de ese organismo, según Resolución No. 0039 del 1 de enero de 2006. 8.1.2.3.- En lo que respecta a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuaria S.A. -Fiduagraria S.A.-, la Sala encuentra que la sociedad Fiduagraria S.A. también está legitimada en la causa por pasiva, como quiera que ella celebró con el Consorcio Proyectar el contrato de fiducia de administración y fuente de pago, en cuyo marco el municipio de Villavicencio suscribió la oferta comercial de cesión de derechos con el citado consorcio, y lo hizo, según afirma la parte demandante, sin observancia de una debida diligencia y cuidado, circunstancia esta que el municipio también considera como concausa del daño cuya reparación pretende en este contencioso. La Fiduciaria estuvo bien representada en este litis por conducto del Suplente del presidente, quien podía constituir mandatarios para su representación judicial o extrajudicial conforme lo indica el certificado de existencia y representación legal de fecha 23 de abril de 2013[51]. 8.2.- De la oportunidad para el ejercicio de la acción en este asunto 8.2.1.- El legislador colombiano, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, instituyó un término dentro del cual los interesados en hacerlo deben ejercer su derecho de acción so pena de que este se extinga[52]. Tal término no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, y el Decreto 1716 de 2009; tampoco admite renuncia y, de encontrar el juez que se encuentra vencido, así debe declararlo de oficio. Por lo anterior, para contar el término de caducidad debe considerarse lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 que indica lo siguiente: “ARTICULO
2. 21.SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” El artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, por su lado, dispone lo siguiente sobre el particular[53]: “Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción.” Según el artículo 136.8 del CCA[54], el término para incoar la acción de reparación directa es de dos (2) años, contados desde el día siguiente al acaecimiento del hecho u omisión que da lugar al daño por el cual se demanda la indemnización; una vez vencido éste, se configura la caducidad de la acción. 8.2.2.- En el caso sub lite, el día 9 de julio de 2007 el Tesorero del municipio de Villavicencio, quien dijo obrar en nombre de ese municipio, suscribió con el Consorcio Proyectar, un documento por medio del cual aceptó la Oferta Comercial de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición que este le hizo con compromiso de recompra y de pago de una prima de recompensa[55]de término 10 de julio de 2008. 8.2.3. Vencido este término sin que se produjera la recompra ni el pago de la recompensa convenida, el municipio tuvo conocimiento de que no se realizaría el pago, así como de la generación del daño cuya reparación pretende. De manera que, en principio, el término de caducidad de la acción de reparación directa correría desde el día siguiente a la fecha en que se causó el daño, esto es, a partir del 11 de julio de 2008 y finalizaría el 11 de julio de 2010, fecha en la cual operaría el fenómeno de la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 136.8 del C.C.A. Ahora, el 11 de julio de 2010 correspondía a un día no hábil (domingo), circunstancia que no incide en el cómputo del término de caducidad puesto que el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913) prescribe que los plazos de meses y años se computan según el calendario y que, sólo si el último día fuere feriado o de vacante su conteo se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. 8.2.4. El asunto materia de controversia gravita en torno a la extensión temporal de la suspensión del término por causa de la solicitud de conciliación. Al punto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009, la Sala encuentra que el término de caducidad se suspendió desde el 2 de julio de 2010[[56]], fecha en la cual el apoderado judicial de la demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Quinta Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es decir, cuando restaban nueve (9) días para el vencimiento de los dos (2) años dispuestos como término de caducidad; y se extendió, según lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, hasta tanto ocurriera la primera de las siguientes condiciones: a) El logro del acuerdo conciliatorio, b) Se expidieran las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venciera el término de tres (3) meses contado a partir de la presentación de la solicitud. Para el efecto, la Sala toma en consideración que la solicitud de conciliación se presentó el 2 de julio de 2010, y que, el término máximo de suspensión no podía, por tanto, exceder del 2 de octubre de 2010; además que, el día 5 de octubre de esa anualidad, la Procuradora 5ª Judicial II Administrativa de Bogotá, expidió la Constancia No. 472-10 en la que acredita que la conciliación resultó fallida razón por la cual dio por cumplido el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009[[57]]. Así las cosas, no habiendo llegado las partes a un acuerdo conciliatorio, esto es, fallida la condición uno, y no habiendo obtenido el solicitante la certificación del fracaso de la conciliación antes del 2 de octubre de 2010, mal podría entenderse que el conteo del término de caducidad se reanudaba a partir de la fecha de expedición de la certificación, que ocurrió el día 5 de octubre de ese año. La data que debe tenerse en cuenta para reanudar el cómputo del término de caducidad es aquella que corresponde al vencimiento de los tres (3) meses contados desde la fecha de radicación de la solicitud de conciliación[58], esto es, el 2 de octubre de 2010, pues según se observa de las pruebas arrimadas al plenario, esto fue lo que primero aconteció, por lo que el conteo del término de caducidad se reanudó a partir del día siguiente, esto es, el 3 de octubre de 2010, según lo previsto en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913). Entonces, como a la fecha en que operó la suspensión restaban aun nueve (9) días para el vencimiento del término de caducidad, el ejercicio de la acción debía realizarse, a más tardar, el 11 de octubre de 2010. Así, dado que la demanda se presentó el 8 de octubre de ese año, fuerza concluir, sin mayores ambages, que en este asunto, contrario a lo que concluyó el a quo, no operó el fenómeno de la caducidad y, por consiguiente, la Sala revocará esta decisión y continuará con el estudio de fondo para determinar la prosperidad de las pretensiones alegadas. 8.3. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad en el caso 8.3.1.- El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 8.3.2.- Para el municipio de Villavicencio el daño consistió en que la pérdida de la suma de $2.000.000.000.oo que le confió al Fideicomitente (Consorcio Proyectar) en el marco de la Oferta Comercial de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición celebrada el 9 de julio de 2007[[59]], suma que no le fue devuelta en la fecha de recompra convenida, por lo que esta situación trajo consigo unas consecuencias económicas ciertas, que consisten en la imposibilidad de la parte demandante de disponer libremente de estos recursos y de derivar rendimiento de ellos. En efecto, consta en el plenario que el municipio de municipio de Villavicencio efectuó una consignación por la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) a nombre del Fideicomiso Consorcio Proyectar, tal como se evidencia en el Comprobante de Egreso No.05571 del 9 de julio de 2007[[60]], así como en el informe consignado en el oficio No. VNF-263 de fecha 12 de octubre de 2007 de la sociedad Fiduagraria S.A.[61] Así mismo, de los informes de Rendición de Cuentas del Fideicomiso P.A. Consorcio Proyectar contenidos en los oficios Nos.VNGA-5174 263 del 19 de agosto de 2009[[62]]; VAN-GNE-5359 del 24 de junio de 2010[[63]]; VAN-GNE-8389 del 18 de noviembre de 2010[[64]]; VAN-GNE-2886 del 20 de mayo de 2011[[65]] y VAN-GNE-5288 de fecha 30 de noviembre de 2012, queda claro que el día 10 de julio de 2008 venció la Oferta Comercial celebrada con el municipio de Villavicencio por la suma de $2.000.000.000, y que la fiduciaria no fue notificada por ninguna de las partes de la suscripción de acuerdos de pago ni tampoco el Consorcio Proyectar atendió las solicitudes de información presentadas sobre el estado de las obligaciones económicas pendientes. Consecuente con lo anterior, en el Informe Pericial rendido en el proceso el día 14 de enero de 2015, el perito contable concluyó “que el Consorcio Proyectar a la fecha no le ha girado o pagado dinero alguno por concepto de capital, intereses, comisiones, gastos y cualquier otro concepto al Municipio de Villavicencio”[66]. 8.3.3.- En los anteriores términos la Sala encuentra acreditado un menoscabo material y, con ello, una afectación a un interés jurídicamente tutelado del municipio demandante consistente en la pérdida de las sumas de dinero que confió al Fideicomiso Consorcio Proyectar y que no le fueron devueltas en la fecha de recompra convenida. 8.3.4.- Como factor de imputación de ese daño, la parte actora protesta la falla en el servicio en que habría incurrido, de un lado, la Superintendencia Financiera de Colombia en cuanto omitió el ejercicio diligente de las funciones de vigilancia, inspección y control que legalmente le correspondía sobre las fiduciarias; y de otro, la Fiduagraria S.A. al recibir del Consorcio Proyectar (fideicomitente) la oferta de cesión de derechos de beneficio que comportaba disposición de recursos públicos del municipio de Villavicencio pese a la falta de competencia que a su juicio acusaba el funcionario que suscribía, en señal de aceptación, la oferta a nombre del municipio, y pasando por alto, al incorporar tales recursos al patrimonio autónomo, las normas que regulaban la materia. 8.3.5.- Como ha quedado referido, la Superintendencia Financiera sostiene que, por el contrario, ejerció las funciones de inspección, vigilancia y control dentro del marco de su órbita de competencia constitucional y legal desplegando la acción administrativa pertinente frente a Fiduagraria S.A. y que, como consecuencia de ello, le impuso a esa vigilada, por estos hechos, una sanción de carácter pecuniario. Fiduagraria S.A., por su lado, alegó –entre otros aspectos- que la cesión de derechos de beneficio –que fue acordada entre el Consorcio Proyectar y el municipio de Villavicencio-, no le reportó ningún beneficio ya que su remuneración provenía de una comisión por administración, pues esta operación correspondía a una cesión de derechos de beneficio derivados del fideicomiso con pacto de retroventa y no se traducía en una cesión de la posición contractual que ocupaba el Consorcio Proyectar, el cual, siempre mantuvo su vínculo con la fiduciaria. 8.3.6.- Con el propósito de resolver la controversia así planteada, la Sala recuerda que la función de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia sobre las actividades financiera, bursátil, aseguradora o cualquier otra relacionada con la captación de recursos de terceros, tiene fundamento en el artículo 355 constitucional[67], así como en lo previsto en los numerales 24 y 25 del artículo 189 ejusdem[68]. 8.3.9.- Con fundamento en este marco constitucional, el legislador señaló los objetivos de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), que están contenidos en el numeral 1º del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993)[69], así como fijó, en el artículo 326 ejusdem, sus funciones respecto de la actividad de las entidades vigiladas; funciones de aprobación u objeción, control y vigilancia; supervisión, prevención y sanción que debe cumplir en desarrollo de su quehacer misional, entre otros aspectos[70]. 8.3.10.- Dicho articulado establece como objetivo de la Superintendencia Financiera de Colombia, la supervisión del sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como, la promoción, organización y desarrollo del mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados. Respecto a la finalidad de las funciones atribuidas a las Superintendencias, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado: “[…] la finalidad primordial de las superintendencias no es la de establecer reglas de conducta para los destinatarios de su vigilancia y control, sino que es la de velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que regula el desarrollo y ejercicio de las actividades de las personas que actúan en los distintos campos en los que tales entidades ejercen sus funciones de inspección y vigilancia, es decir, que se trata de verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos que rigen las distintas actividades objeto de control por parte de las superintendencias, con miras a la protección del desarrollo y equilibrio del respectivo sector y principalmente, a los usuarios de los distintos servicios que lo componen.”[71] 8.3.11.- Pues bien, en relación con el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia consta que ésta, en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dio inicio a una investigación administrativa teniendo en cuenta la información divulgada por los medios de comunicación a principios del mes de febrero de 2008, acerca de una presunta negociación irregular mediante la cual la Gobernación de Casanare, a través de un contrato fiduciario suscrito con Fiduagraria S.A., destinó $10.000 millones para la explotación de una mina de esmeraldas en Boyacá que benefició a la empresa Green Mountain Consulting, y la existencia de al menos 5 contratos de similar naturaleza que involucraban $200.000 millones de diferentes entes territoriales[72]. De esta manera, está probado que la Superintendencia Financiera requirió a la sociedad Fiduagraria S.A., para que remitiera la información relacionada con estos negocios fiduciarios que concernían a varios entes territoriales –entre ellos el municipio de Villavicencio a través del patrimonio autónomo Consorcio Proyectar[73]-, solicitudes que fueron atendidas oportunamente por la fiduciaria[74]. En el marco de la investigación administrativa, quedó acreditado que la Superintendencia Financiera formuló cargos a la Sociedad Fiduagraria S.A. y que esta presentó oportunamente escrito de réplica a los reproches formulados[75]. Además, que una vez surtidas las etapas correspondientes, la instrucción adelantada trajo como consecuencia la expedición de la Resolución No. 1982 del 4 de diciembre de 2008[[76]], por la cual se impuso a la Fiduciaria una sanción de carácter pecuniario equivalente a Seiscientos Millones de Pesos ($600.000.000.oo) [77], monto que fue reducido a la suma de Cuatrocientos Cincuenta Millones de Pesos ($450.000.000.oo), por medio de la Resolución No. 0838 del 21 de abril de 2010, suscrita por el Superintendente Financiero[78]. En esta resolución la Superintendencia encontró que la sociedad Fiduagraria S.A. (i) omitió sus deberes al no evaluar si los dineros aportados por algunas entidades estatales –entre estas el municipio de Villavicencio-, podían ingresar al patrimonio autónomo que se constituía y mucho menos si podían ser destinados al pago de acreencias de particulares; (ii) no empleó el profesionalismo y diligencia que le correspondía en el ejercicio de sus funciones, en especial porque no identificó los riesgos que podían presentarse en el negocio fiduciario, en particular la capacidad legal de quienes intervinieron en dicho negocio y, de esta manera, (iii) incumplió su deber de verificar que la fiducia cumpliera con su finalidad[79]. 8.3.12.- Esta Sala ha examinado la actuación desplegada por la sociedad Fiduagraria S.A. en relación con la celebración del contrato atípico de oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición “FIDEICOMISO CONSORCIO PROYECTAR” entre el consorcio PROYECTAR y el tesorero general del Municipio de Villavicencio, AGUSTIN HORTUA RODRÍGUEZ, de fecha 9 de julio de 2007, así como la que desplegó con ocasión de la celebración del contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de administración y fuente de pago suscrito entre la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A. y el consorcio Proyectar, el día 21 de diciembre de 2006”, y no encuentra motivo para inferir que la Superintendencia Financiera de Colombia haya incumplido sus deberes de control, inspección y vigilancia previstos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás disposiciones concordantes. Por el contrario, advierte que desde el mes de febrero de 2008, este organismo dio inicio a las indagaciones que conforme al ordenamiento jurídico le correspondían adelantar con el fin de establecer la suscripción de documentos contentivos de negocios fiduciarios del tipo del que celebró el municipio demandante por parte de varios entes territoriales, y de examinar si estos estaban conformes a las normas que regulan la materia. En efecto, en desarrollo de sus funciones de control, inspección y vigilancia, la Superintendencia solicitó la documentación respectiva para verificar el alcance de los negocios fiduciarios celebrados, así como los estados financieros; listados de fideicomitentes y beneficiarios, descripción de la operatividad del negocio, estudios y análisis previos, copia de los manuales de políticas y procedimientos, entre otros documentos[80], y una vez hubo examinado la información así recabada, procedió a formular cargos a la entidad vigilada y a imponerle una sanción pecuniaria por omisión de sus deberes, según consta en la Resolución No. 1982 del 4 de diciembre de 2005, que hizo un recuento de todas las actuaciones que adelantó la entidad de control[81]. De ahí que no puede inferirse desidia, abandono o retardo de la Superintendencia Financiera en el ejercicio de sus funciones, pues entre la celebración de la oferta comercial de cesión de derechos y el posterior inicio de la investigación trascurrieron poco más de 6 meses, sin que en ese tiempo el municipio de Villavicencio hubiere presentado solicitud de información o queja alguna contra la Fiduciaria y fue en ese mismo período que la Superintendencia emprendió la investigación administrativa de la sociedad vigilada. Además de lo anterior, para esta colegiatura resulta claro que la Superintendencia no puede responder por los presuntos incumplimientos contractuales tanto por parte de Fiduagraria S.A. como del Consorcio Proyectar, pues, conforme a lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las funciones de supervisión, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera no consisten en garantizar el patrimonio de los accionistas y/o inversionistas contra cualquier pérdida sino que tienen como propósito asegurar el cumplimiento de las normas del sector por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades, en tanto la obligación de la Superintendencia es de medio y no de resultado. Al punto, la jurisprudencia de la Corporación ha dicho lo siguiente: “[…] Sobre este punto, vale la pena resaltar que la obligación a cargo de la Superintendencia no es de resultado, pues según la carga obligacional contenida en el EOSF, la cual se expuso en precedencia, sólo está obligada a revisar la actividad de las establecimientos financieros y a vigilar y controlar dicha actividad, pero no a cogestionar o evitar los riesgos propios del sistema financiero”[82] Como consecuencia del análisis anterior, forzoso resulta concluir que ninguna responsabilidad puede endilgarse a la Superintendencia Financiera en tanto obró de manera diligente y conforme al deber funcional a ella asignado en las normas que regulan su operación. 8.3.13.- Procede, en consecuencia, esta Sala, al estudio de la atribuibilidad del daño padecido por el municipio demandante, a Fiduagraría S.A. Sobre este particular asunto estima pertinente precisar que, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1226 y subsiguientes del Código de Comercio, y en el título V de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera[83], se entiende por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que esta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Dentro de este concepto se incluyen la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios al igual que los negocios denominados de fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y las normas que la modifiquen o sustituyan. En lo que respecta a las funciones de las sociedades fiduciarias, autorizadas por la Superintendencia Financiera, estas se encuentran definidas en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[84]. En términos generales, las sociedades fiduciarias pueden desarrollar fideicomisos de inversión[85], inmobiliario[86], de administración[87], de garantía[88], entre otros. 8.3.14.- Pues bien, en lo que tiene que ver con la presunta responsabilidad de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –Fiduagraria S.A.- , consta en los medios probatorios allegados al proceso que la Superintendencia Financiera con ocasión de la investigación adelantada en contra de Fiduagraria S.A. en virtud de la celebración de estos negocios fiduciarios –entre otros-, profirió la Resolución No. 1982 del 4 de diciembre de 2008[[89]], decisión que fue modificada por medio de la Resolución No. 0838 del 21 de abril de 2010[[90]], en la que pudo constatar lo siguiente: “[…] a) Que FIDUAGRARIA S.A. incumplió con su obligación de verificar que los recursos provenientes de los inversionistas beneficiarios, en su calidad de entidades públicas, entraban al patrimonio autónomo con el lleno de los requisitos legales. b) Que FIDUAGRARIA S.A. en el desarrollo de los citados contratos, al no realizar verificaciones sobre los recursos aportados por los inversionistas beneficiarios, bien al momento del ingreso de tales recursos o en el momento de registrar la cesión de derechos de beneficio a favor de las entidades públicas, sirvió de instrumento para la realización de operaciones que no hubiera podido efectuar directamente el Fideicomitente con dichas entidades públicas, […] En cuanto a la gravedad de los hechos, el mayor reproche que se hace a la Fiduciaria es haber permitido que los recursos públicos entraran al patrimonio autónomo sin el cumplimiento de los requisitos legales, permitiendo que la utilización del mecanismo fiduciario sirviera de instrumento para la realización de operaciones prohibidas, las cuales han llevado en algunos casos a que las entidades públicas no hayan podido recuperar sus recursos. […] De haberse desplegado una gestión diligente, FIDUAGRARIA S.A. habría advertido las falencias atrás indicadas, impidiendo que las entidades públicas hubiesen participado en este esquema contractual como inversionistas beneficiarios al no registrar la cesión de derechos de beneficio, e inclusive advirtiendo estas dificultades desde la misma estructuración del contrato, evitando así la exposición de recursos públicos a riesgos tales como el de su pérdida, tal y como viene ocurriendo […]” Ahora bien, el artículo 1234 del Código de Comercio determina expresamente los deberes indelegables del fiduciario, disposición de la que se extrae el siguiente aparte: “Artículo 1º. Derecho Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:
3. 1.Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la Fiducia”. Por su lado, el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1049 de 2006 –vigente para la época de los hechos-, regula lo siguiente en relación con los límites del negocio fiduciario: “Artículo 1º. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. (…) Parágrafo. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”. (Subraya fuera del texto original) De otra parte, el objeto de la Ley 80 de 1993, según lo previsto en su artículo 1º, es disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, las cuales fueron definidas, para los efectos de esa ley, en su artículo 2, numeral 1, literal a), disposición que menciona, entre otras, a los municipios[91]. A su turno, el inciso 5 del artículo 32 ejusdem establece que los encargos fiduciarios y la fiducia pública –entre otros contratos-, se rigen por la regla general de selección del contratista, esto es, a través de licitación pública o concurso público[92], además que, estos contratos se celebrarán con el propósito de llevar a cabo la administración de recursos e inversiones transitorias y sin que conlleve la transferencia de dominio de los recursos públicos, con excepción de aquellos relacionados con contratos de titularización y de operaciones de crédito público, que se podrán celebrar sin acudir a un proceso licitatorio. Pues bien, confrontadas dichas exigencias con las pruebas allegadas al proceso se observa que estas no fueron siquiera medianamente cumplidas y que ello fue posible por cuanto la sociedad Fiduagraria S.A. no efectuó las verificaciones del caso para evitar que el negocio fiduciario fuera empleado como mecanismo para la inversión de recursos por parte del inversionista beneficiario (municipio de Villavicencio), sin que este tuviera la vocación necesaria para el cumplimiento de dicha finalidad en el entendido que se trataba de dineros públicos provenientes del Sistema General de Regalías cuya inversión está sometida a unas precisas reglas definidas por el legislador, además que, estos recursos fueran destinados al pago de acreencias de particulares[93]. En efecto, conforme a la ley 756 de 2002 –vigente para la época de los hechos- que a su turno modificó la Ley 141 de 1994, los departamentos y municipios a los que les fueran asignadas regalías debían invertir i) el 90% en inversión de proyectos prioritarios contemplados en sus planes de desarrollo; ii) el 5% en interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos y, iii) el 5% restante en gastos de funcionamiento u operación[94]. De esta manera, resulta clara la prohibición para que recursos provenientes del Sistema General de Regalías se destinaran a financiar las actividades comerciales de un particular o para garantizar sus deudas, de un lado, por tratarse de recursos públicos y, del otro, porque debían destinarse a los fines establecidos en la ley, además que, así estos recursos entregados por el ente territorial al patrimonio autónomo fueran excedentes de liquidez provenientes del Sistema General de Regalías, tampoco podían utilizarse libremente pues el artículo 17 de la Ley 819 de 2003 sólo autoriza invertirlos temporalmente i) en títulos de deuda pública interna de la Nación, ii) en títulos con una alta calificación de riesgo crediticio o iii) en depósitos de entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, condicionamientos que no fueron observados en el asunto objeto de estudio[95]. Nótese, igualmente, que la Fiduagraría S.A. permitió que el negocio fiduciario fuera utilizado como un mecanismo para desconocer las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación (Ley 80 de 1993), en el sentido que estas normas establecen que las entidades allí relacionadas solo podrán participar en los contratos de fiducia previo el cumplimiento de un proceso licitatorio o de concurso sin que esto conlleve la transferencia del dominio de los recursos públicos, exigencias que, claramente, no fueron verificadas en este asunto[96]. Al punto, la Sala trae a colación lo dicho por la Superintendencia Financiera en la Resolución No. 1982 de 2008[[97]], en la que concluyó lo siguiente: “[…] Es así como esta Superintendencia encontró que FIDUAGRARIA S.A., en la ejecución de diez (10) contratos de Fiducia Mercantil “irrevocable” de Administración y Fuente de Pago que celebró con diferentes fideicomitentes, no realizó gestión alguna tendiente a verificar que los recursos entregados por los llamados “inversionistas beneficiarios”, quienes se vinculaban al patrimonio autónomo a través de la aceptación de las ofertas de cesión de derechos de beneficio, provenían de entidades públicas y, por los mismo, estaban sometidos a una regulación legal especial y, en algunos casos, una destinación específica (como en el de las regalías), por lo que era indispensable que ingresaran al patrimonio con el lleno de los requisitos legales correspondientes a su naturaleza, verificación que le correspondía hacer a la Fiduciaria, sin perjuicio de la obligación que tuviere en esta materia los servidores y entidades públicas involucrados, cuando ingresaran tales recursos como aporte del fideicomitente. Lo anterior en aras de dar cumplimiento a la finalidad contratada en estos negocios. Por consiguiente, es claro que la fiduciaria permitió que entidades públicas participarán o se vincularan a contratos de fiducia mercantil en calidad de “inversionistas beneficiarios”, sin el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias o en la normatividad que prevé las inversiones admisibles para este tipo de entidades según las fuentes y uso de los recursos públicos […]”. (La subraya no es del texto original) , Este criterio, fue reiterado por el Superintendente Financiero en la Resolución No. 838 de 2010[[98]], al sostener que: “[…] De otra parte, es menester señalar que, ciertamente, los jueces de la República son los únicos facultados para evaluar la validez de los contratos referidos a lo largo del presente acto administrativo, por lo que esta atribución no podía ser asumida por la Superintendencia Financiera de Colombia o por la Sociedad Fiduciaria. Empero, la anterior situación no excusa a FIDUAGRARIA S.A. para que, al momento de estructurar contratos de fiducia y en desarrollo de los mismos, verificara que los cesionarios tuvieran la capacidad para realizar los aportes, puesto que, de lo contrario, estaría omitiendo realizar los actos necesarios para lograr la finalidad fiduciaria. Es más, si se revisa el pliego de cargos y la Resolución recurrida es posible advertir que el A quo circunscribió su estudio a la determinación del grado de cumplimiento de las obligaciones legales a cargo de la Sociedad Fiduciaria, encontrando que desconoció sus deberes legales frente al proceso de recaudo de recursos provenientes de entidades públicas, por cuanto, se reitera, omitió analizar la aptitud de los mismos para ser destinados al cumplimiento de la finalidad señalada en los contratos de fiducia […]”. La legalidad de estas decisiones administrativas que validada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, en sentencia del 8 de octubre de 2012, al fallar en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que formuló la sociedad Fiduagraria S.A. en contra de los citados actos administrativos, decisión que fue confirmada recientemente por la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia del 1 de agosto de 2019[[99]]. De esta última providencia, la Sala destaca los siguientes aspectos: “[…] 3.2.5. Como lo afirmó la Superfinanciera en los actos acusados, lo expuesto demuestra que si Fiduagraria hubiera realizado un análisis previo de los recursos de forma anterior a su tradición, en cumplimiento del numeral primero del artículo 1234 del C.Co., habría determinado que son de origen público y que no podían destinarse a financiar la actividad económica de un particular, a garantizar las deudas del fideicomitente y a integrar un patrimonio autónomo, burlando la razón de ser de las regalías, sus limitaciones y la vocación natural de las entidades territoriales, que no es propiamente la de financiar a particulares en la ejecución de los contratos. De esta forma, es irrelevante que al momento en que se hizo la entrega a la entidad fiduciaria los recursos eran de naturaleza privada por ser de propiedad del fideicomitente, pues lo cierto es que desde antes de la transferencia de su propiedad debió advertirse la incompatibilidad entre su origen y la finalidad de la fiducia. 3.2.6. Esta conclusión se refuerza con el análisis de las pruebas practicadas en primera instancia y que, según el recurso de apelación, no fueron estudiadas por el Tribunal. […] De esta forma, los testimonios confirman que Fiduagraria no realizó un estudio previo del origen y naturaleza de los recursos entregados por las entidades territoriales que aceptaron ser inversionistas beneficiarios. Tanto es así que sólo después de la celebración de los contratos de fiducia, cuando se presentaron inquietudes sobre la licitud de la operación, las partes de uno de los contratos decidieron adicionar cláusulas que impidiera seguir utilizando el negocio jurídico para fines prohibidos, como lo es utilizar recursos públicos para financiar la actividad comercial de un particular y garantizar el pago de sus deudas. […] 3.2.9. En el informe jurídico presentado por la Unión Temporal Interventorías 2005 se sostuvo, además de lo antes expuesto, que si existió alguna irregularidad en la inversión de los recursos provenientes de las regalías era responsabilidad del ordenador del gasto y no de la entidad fiduciaria o la interventora. Si bien esto es cierto, también lo es que la infracción que se atribuye a Fiduagraria no es que haya hecho las inversiones de recursos públicos, sino que no cumplió su obligación de realizar diligentemente todos los actos para conseguir la finalidad de la fiducia que, en el caso bajo examen, consistía en examinar de forma previa el origen y naturaleza de los recursos entregados por las entidades territoriales que aceptaron ser inversionistas beneficiarios […]”. Así las cosas, demostrada como está la inobservancia de los deberes normativos a cargo de la sociedad Fiduagraria S.A., la Sala evidencia una culpa falta de diligencia en su conducta pues omitió realizar de manera diligente y eficaz todas las actividades necesarias para el cumplimiento del negocio fiduciario[100], de manera tal que no sirviera de instrumento para la realización de actividades prohibidas por el ordenamiento jurídico, por lo que considera que tales circunstancias fueron las causantes del daño antijurídico por el que hoy se reclama. 8.3.15.- No obstante lo anterior, debe decirse también, de conformidad con la prueba transcrita, que fue el municipio de Villavicencio a través del tesorero municipal quien contrató con el Consorcio Proyectar como destinatario de sus inversiones, para lo cual debió evaluar no sólo la oferta formulada sino establecer si era posible que recursos públicos provenientes del Sistema General de Regalías ingresaran al patrimonio autónomo que se constituía y que, además, estas sumas fueran destinadas al pago de acreencias de particulares o para garantizar sus deudas, con el fin de asegurar la legalidad del negocio y la idoneidad de la sociedad a la cual le estaba confiando su dinero. Estos aspectos, en criterio de la Sala, también comprometen la responsabilidad del ente territorial en este asunto, como quiera que pretermitió el procedimiento que establece el Estatuto de Contratación para la celebración de negocios fiduciarios, además que, no tuvo en cuenta las restricciones legales para la inversión de recursos provenientes de regalías. De igual manera, no obra en la actuación prueba alguna que indique que hubiera elaborado un estudio previo de viabilidad del contrato propuesto o que hubiere solicitado concepto jurídico o asesoría ante la Superintendencia Financiera u otro ente especializado para verificar la conformidad del negocio con las normas que regulan la materia. Ahora bien, en cuanto a los argumentos expuestos en el escrito de demanda tendientes a indicar que el tesorero municipal no tenía competencia para celebrar la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición con el Consorcio Proyectar, como quiera que no había sido delegado por la autoridad municipal competente, la Sala los encuentra válidos y admisibles, puesto que, en principio, la competencia para celebrar contratos en el ámbito del ente territorial municipal radica en el Alcalde municipal como representante legal del municipio conforme a lo que prescriben los artículos 313, 314 y 315.9 de la Constitución Política. No obstante, a la luz de los documentos que trajo al proceso contencioso el mismo ente territorial demandante, es fácil percibir que esta operación no fue producto de una actuación aislada del tesorero, y que, por el contrario, trascendió al órgano “Comité de Hacienda”, una junta de funcionarios de la secretaria de hacienda Municipal, tal y como se hizo constar en la certificación de fecha 2 de octubre de 2007 suscrita por la representante legal de la sociedad Fiduagraría S.A., la cual obra en copia auténtica –documento que en esta actuación no fue tachado de falso ni controvertido por el municipio demandante-, de la que la Sala destaca lo siguiente[101]: “[…] Que el 10 de julio de 2007 la Fiduciaria solicitó la Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con pacto de Readquisición y documentación que evidenciara las facultades del Tesorero Municipal de Villavicencio, como Representante del Municipio, quien firmó dicha oferta. Que el 11 de julio de 2007 el Fideicomitente remitió a la Fiduciaria copia de la Oferta Comercial de Derechos de Beneficio con pacto de Readquisición, suscrita el 09 de julio de 2007 entre el Fideicomitente y el Municipio de Villavicencio. Que el 3 de agosto de 2007, la Fiduciaria recibió del Fideicomitente, copia del Acta de Comité de Hacienda del Municipio de Villavicencio, en la cual se aprueba que el Tesorero realice inversiones de excedente de Tesorería en Patrimonios Autónomos. […]” (Subraya fuera del texto original) Siendo de esta manera las cosas y, teniendo en cuenta que el acto ilegal de inversión fue del conocimiento de ese órgano y no un acto aislado del tesorero, el juicio de atribución de responsabilidad que adelante esta Sala en el caso Sub-lite revela una concurrencia de factores subjetivos determinantes del daño, que compromete, tanto la responsabilidad de Fiduagraría S.A. , como del ente territorial demandante que con su actuación contribuyó de manera cierta y eficaz a la producción del daño, en tanto está acreditado que el municipio de Villavicencio omitió el procedimiento que establece la Ley 80 de 1993 para la celebración de negocios fiduciarios, además que, no acató las limitaciones legales para la inversión de recursos provenientes del Sistema General de Regalías, así como, por su parte, la sociedad Fiduagraria S.A. permitió que este se vinculara a un contrato de fiducia mercantil en calidad de “inversionista beneficiario”, sin el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Estatuto de Contratación y demás normas complementarias que regulan las inversiones admisibles para este tipo de entidades según las fuentes y uso de los recursos públicos. Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia que declaró la caducidad de la acción y, en consecuencia, accederá a las pretensiones de la demanda; empero, la condena a imponer será reducida en cincuenta por ciento (50%), en razón a la concausa manifestada. 8.4. Liquidación de perjuicios 8.4.1.- En el proceso se probó el perjuicio material en su faceta de daño emergente, materializado en el pago que, con ocasión de la celebración de la Oferta Comercial de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición, el municipio de Villavicencio tuvo que hacer a nombre del Fideicomiso Consorcio Proyectar por la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000)[[102]], recursos que no fueron devueltos en la fecha de recompra convenida, esto es, el 10 de julio de 2008. Para el resarcimiento de ese daño emergente, la Sala calculará la indexación de la suma dineraria pagada por el municipio de Villavicencio, con fundamento en la fórmula de actualización utilizada por el Consejo de Estado, de acuerdo con la cual: Va: corresponde al valor actualizado; Vh: corresponde al valor histórico, es decir, a la suma de dinero demostrada que es objeto de actualización; IPC Final: correspondiente al índice de precios al consumidor conocido en el momento de realizar la operación; IPC Inicial: correspondiente al índice de precios al consumidor del mes en el cual se causó el gasto o se dejó de percibir la ganancia. Va = Vh x IPC Final IPC Inicial Aplicada dicha fórmula al caso concreto, se tiene lo siguiente: Va= 2 000 000 000 x 103.80 69.06 Va = $ 3 006 081 668 De conformidad con lo anterior, como indemnización de perjuicios materiales por daño emergente, se ordenará el pago a favor del municipio de Villavicencio de la suma de $ 3.006.081.668,oo pesos m/cte. 8.4.2.- Del mismo modo, debe indemnizarse el lucro cesante que hubiera podido producir en intereses civiles el capital dinerario aportado por el municipio de Villavicencio. Para su cálculo se aplicará la fórmula establecida por la jurisprudencia de la Sección Tercera[103], según la cual el valor de los intereses (I) equivale al producto del capital (K), por la tasa de interés (R), que será de 0.5% mensual –resultante de dividir el interés legal anual en 12 meses-, por el tiempo en meses (T). Así: I = (K x R) x T. En el caso de estudio está probado que el valor histórico es de $2 000 000 000, y el número de meses transcurridos entre la fecha en que debió retornarse el capital invertido al municipio de Villavicencio –10 de julio de 2008– hasta la época de la presente sentencia –31 de enero de 2020– es de 140.73. Aplicada esta fórmula al sub lite, se tiene lo siguiente: I = (2 000 000 000 x 0.005) x 140.73 I = (10 000 000) x 1 I = 1 407 000 000 8.4.3-. Sumadas las indemnizaciones antes determinadas, se tiene que a favor del municipio de Villavicencio deberá reconocerse la suma de $4.413.081.668,oo pesos m/cte. De dicha suma sólo se reconocerá el 50% pues, como se indicó en precedencia, en el caso concreto está acreditada una concausa atribuible al municipio de Villavicencio. De tal forma que la condena por perjuicios materiales ascenderá a la suma de $2.206.540.834.oo pesos m/cte. 8.5. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 8.6. Manifestación de impedimento Respecto de la manifestación de impedimento presentada por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien sostuvo que rindió concepto en este asunto en su calidad de agente del Ministerio Público como Procurador Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[104], conforme a la causal descrita en el artículo 141.12 del Código General del Proceso[105], esta Sala de Subsección evidencia que la situación está enmarcada en el supuesto mencionado, razón por la que aceptará el impedimento formulado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales. SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” en Descongestión, por las razones aquí expuestas. TERCERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –FIDUAGRARIA S.A.- del 50% de los daños padecidos por el municipio de Villavicencio conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –FIDUAGRARIA S.A.- a pagar al municipio de Villavicencio la suma de dos mil doscientos seis millones quinientos cuarenta mil ochocientos treinta y cuatro pesos M/cte. ($2.206.540.834.oo). QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia. SÉPTIMO: DAR cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. OCTAVO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado SALVAMENTO DE VOTO / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONTRATO DE FIDUCIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUENTE DEL DAÑO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Como el demandante reformó la demanda y se limitó a imputar responsabilidad extracontractual, sin referirse a asuntos esenciales del contrato de fiducia, cuya existencia fue la verdadera causa del daño, y no vinculó a todas las partes de ese acuerdo de voluntades, se debió proferir un fallo en el que se negaran esas pretensiones que nada tuvieron que ver con la afectación de los intereses del ente territorial demandante CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME RENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número 25000-23-26-000-2010-00728-01(55643) Actor: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Demandado: INGENIEROS CONTRATISAS SAS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA DAÑO-La condena debe girar en torno al motivo que lo causa. SALVAMENTO DE VOTO No estoy de acuerdo con la sentencia de 8 de junio de 2020, que revocó el fallo apelado y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones.
4. 1.El fallo declaró la responsabilidad de FIDUAGRARIA S.A, porque omitió realizar los controles para impedir que el municipio le girara unos recursos de regalías a esa fiducia. El problema central del litigio consistía en analizar el daño derivado de un contrato que tenía irregularidades evidentes y que, eventualmente, podía ser anulado por objeto ilícito, lo cual exigía que se formularan pretensiones de naturaleza contractual, se estudiaran las disposiciones de ese acuerdo de voluntades, se definieran las restituciones mutuas con fundamento en las disposiciones civiles y se vincularan a todas las partes del contrato de fiducia. Como el demandante reformó la demanda y se limitó a imputar responsabilidad extracontractual, sin referirse a asuntos esenciales del contrato de fiducia, cuya existencia fue la verdadera causa del daño, y no vinculó a todas las partes de ese acuerdo de voluntades, se debió proferir un fallo en el que se negaran esas pretensiones que nada tuvieron que ver con la afectación de los intereses del ente territorial demandante. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de ----------------------- [1] Folio 1 al 23 del cuaderno 1 [2] Folio 25 al 26 del cuaderno 1 [3] Folio 32 al 33 del cuaderno 1 [4] Folio 32 al 33 del cuaderno 1 [5] Folio 90 al 109 del Cuaderno 1 [6] Folios 79 al 89 y 179 al 180 del Cuaderno 1 [7] Folio 13 del cuaderno 1 [8] Ibídem [9] Folio 25 del cuaderno 1 [10] Folio 32 al 33 del cuaderno 1 [11] Folio 90 al 109 del Cuaderno 1 [12] Folios 79 al 89 y 179 al 180 del Cuaderno 1 [13] Folio 199 al 212 del Cuaderno 1 [14] Folio 1 al 41 del Cuaderno 2 [15] Folio 342 del Cuaderno 1 [16] La Superintendencia Financiera de Colombia presentó sus alegatos de conclusión el día 11 de junio de 2015 (Cfr. Folio 357 al 368 del Cuaderno 1); por su parte, Fiduagraria S.A. hizo lo propio en escrito del 12 de junio de esa anualidad (Cfr. Folio 369 al 392 del Cuaderno 1); finalmente, el municipio de Villavicencio presentó sus alegaciones el día 12 de junio del citado año (Cfr. Folio 393 al 412 del Cuaderno 1). [17] Folio 344 al 356 del Cuaderno 1 [18] Folio 414 al 423 del Cuaderno Principal [19] Folio 441 del Cuaderno Principal [20] Folio 445 del Cuaderno Principal [21] Folio 451 del Cuaderno Principal [22] Folio 452 al 457 del Cuaderno Principal [23] Folio 458 al 480 y 481 al 490 del Cuaderno Principal [24]La Sala valorará las copias simples aportadas al proceso con fundamento en lo decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004), por cuanto estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen, sin que fueran tachadas de falsas. [25] Folio 13 al 24 del cuaderno 3 [26] Folio 25 al 26 del cuaderno 3 [27] Folio 4 al 7 del cuaderno 3 [28] Folio 28 del cuaderno 3 [29] Folio 30 al 36 del cuaderno 3 [30] Folio 10 al 11 del cuaderno 3 [31] Folio 54 al 59 del cuaderno 3 [32] Folio 75 al 83 del cuaderno 3 [33] Folio 200 al 209 del cuaderno 2 [34] Folio 119 al 129 del cuaderno 2 [35] Folio 55 al 74 del cuaderno 2 [36] Folio 77 del cuaderno 4 [37] Folio 82 del cuaderno 4 [38] Folios 79 y 83 del cuaderno 4 [39] Folio 221 al 238 del cuaderno 4 [40] Folio 239 al 249 del cuaderno 4 [41] Folio 13 al 47 del cuaderno 4 [42] Folio 250 al 267 del cuaderno 4 [43] Folio 49 al 76 del cuaderno 4 [44] Folio 132 del cuaderno 3 [45] Folio 77 del cuaderno 1 [46] El perito contador se posesionó el 13 de junio de 2014 ante el despacho de la magistrada sustanciadora (Cfr. folio 256 del cuaderno 1) [47] Folio 283 al 286 del cuaderno 1 [48] De acuerdo con lo consignado en el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, la cuantía requerida para que un proceso tuviera vocación de doble instancia debía superar los 500 SMLMV para la época de la interposición de la demanda. La demanda se presentó el 8 de octubre de 2010 (Cfr. Folio 1 al 23 del Cuaderno 1), en la que se estimó la cuantía del proceso en una suma de $2.273.201.478. [49] La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener una decisión de fondo y sobre ella se ha dicho que: “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, Exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo. [50] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de julio de 2018, Exp. 39786. [51] Folio 43 al 44 del cuaderno 2 [52] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de noviembre de 2017, Exp. 36572. [53] Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001 [54] “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”. [55] Folio 4 al 7 del cuaderno 3 [56] Conforme a la Constancia No. 048-11 de fecha 18 de marzo de 2011, aclaratoria de la Constancia No. 472-10, expedida por la Procuradora 5ª Judicial II Administrativa de Bogotá, en la que precisa que la fecha de la presentación de la solicitud de conciliación fue el 2 de julio de 2010 y no el día 12 como fue certificado por error en la constancia que se aclara (Cfr. Folio 77 del cuaderno 1) [57] Folio 132 del cuaderno 3 [58] El apoderado judicial de la demandante presentó el 2 de julio de 2010, solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación (Cfr. Folio 77 del cuaderno 1) [59] Ver Hecho Probado 7.4 [60] Folio 28 del cuaderno 3 [61] Folio 30 al 36 del cuaderno 3 [62] Folio 54 al 59 del cuaderno 3 [63] Folio 75 al 83 del cuaderno 3 [64] Folio 200 al 209 del cuaderno 2 [65] Folio 119 al 129 del cuaderno 2 [66] Folio 283 al 286 del cuaderno 1 [67] “Artículo
5. 335.Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.” [68] “Artículo
6. 189.Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…)
7. 24.Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.
8. 25.Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley. [69] “Artículo
9. 325.Naturaleza, objetivos y funciones. <Artículo sustituido por el artículo 1 del Decreto 2359 de 1993. El nuevo texto es el siguiente:>
10. 1.Naturaleza y objetivos. <Inciso 1o. modificado por el artículo 35 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora, y que tiene a su cargo el cumplimiento de los siguientes objetivos: (…)” [70] “Artículo 326.- Sustituido por el art. 2º, Decreto Nacional 2359 de 1993, así: Funciones y Facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan (…) 5o. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción: (…) i) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las Leyes a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria. [71] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2007. Ref. 15071. [72] Ver el numeral 7.1 Antecedentes de la Resolución No. 1982 del 4 de diciembre de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia (Por medio de la cual se impone una sanción de carácter pecuniario) (Cfr. Folio 13 al 47 del cuaderno 4) [73] Por medio de comunicaciones del 5 y 22 de febrero de 2008 (Cfr. Folios 77 y 82 del cuaderno 4) [74] Folios 79 y 83 del cuaderno 4 [75] Folio 239 al 249 del cuaderno 4 [76] Suscrita por la Superintendente Delegada para Pensiones Cesantías y Fiduciarias [77] Folio 239 al 249 del cuaderno 4 [78] Folio 49 al 76 del cuaderno 4 [79] Folio 221 al 238 del cuaderno 4 [80] Ver requerimientos del 5 y 22 de febrero de 2008 (Cfr. Folios 77 y 82 del cuaderno 4) [81] Folio 13 al 47 del cuaderno 4 [82] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de marzo de 2015, Exp. 29944. [83] Circular Externa 007 de 1996. [84] “Artículo
11. 29.Operaciones Autorizadas.
12. 1.Operaciones autorizadas. Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán, en desarrollo de su objeto social: a. Tener la calidad de fiduciarios, según lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio; b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece. c. Obrar como agente de transferencia y registro de valores; d. Obrar como representante de tenedores de bonos; e. Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial competente o por determinación de las personas que tengan facultad legal para designarlas con tal fin; f. Prestar servicios de asesoría financiera; g. Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil constituida por un número plural de sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3o., del Decreto 1026 de 1990 y demás normas que lo adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 1 y 2 ibídem. Igualmente, dichas entidades podrán emitir bonos por cuenta de dos o más empresas, siempre y cuando un establecimiento de crédito se constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se confiera a la entidad fiduciaria la administración de la emisión; h. Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, la cual se podrá otorgar cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que se pretende administrar. Para el efecto las sociedades fiduciarias deberán observar lo dispuesto en los artículos 168 y siguientes del presente Estatuto. i. <Numeral adicionado por el artículo 4 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Celebrar contratos de administración fiduciaria de la cartera y de las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de toma de posesión para liquidación.
13. 2.Fiducia de inversión. Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios. Entiéndase por "fideicomiso de inversión" todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente Estatuto; <Incisos 3o. y 4o. Derogados por el artículo 111 del Decreto 2175 de 2007> (…)” [85] La fiduciaria recibe del fiduciante sumas de dinero con el fin de invertirlas conforme a las instrucciones que el fiduciante o fideicomitente le señala sea directamente o como adhesión a un reglamento de inversión que le ofrece la fiduciaria; el producto de las inversiones es para provecho del mismo fiduciante o de la persona o personas que él específicamente designa en el contrato (fideicomisario). Dentro de los cuales existen dos tipos de modalidades, fideicomiso de Inversión con destinación específica y fideicomiso de Inversión Colectiva. [86] Es el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario, o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato. Teniendo dicho negocio fiduciario tres modalidades: de administración y pagos, de tesorería y de preventas. [87] Son todos aquellos negocios fiduciarios en los que el fideicomitente encomienda a la Fiduciaria la administración de bienes o recursos, lo que por lo general, implica una gestión profesional que conlleva labores de tipo administrativo, contable, financiero, jurídico, entre otras. [88] Es el negocio fiduciario que se constituye cuando una persona entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de terceros. [89] Por la cual la Superintendencia Financiera impuso a la sociedad Fiduagraria S.A. una sanción de carácter pecuniario, acto administrativo suscrito por la Superintendente Delegada para Pensiones Cesantías y Fiduciarias [90] Folio 49 al 76 del cuaderno 4 [91] “Artículo
14. 2.De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (Subraya fuera del texto original) [92] “Artículo
15. 32.De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)
16. 5.Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias. <Inciso modificado por el artículo 25 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia. La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato (…)” [93] Folios 23 al 25 del cuaderno 4 [94] Conforme lo establecen los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, modificados por la Ley 756 de 2002, artículos 13 y 15. [95] Cfr. Ley 819 de 2003. Artículo 17. [96] Ibídem [97] Por la cual la Superintendencia Financiera impuso a la sociedad Fiduagraria S.A. una sanción de carácter pecuniario, acto administrativo suscrito por la Superintendente Delegada para Pensiones Cesantías y Fiduciarias (Cfr. Folio 35 del cuaderno 4) [98] Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., contra la Resolución No. 1982 del 4 de diciembre de 2008 (Cfr. Folio 49 al 75 del cuaderno 4) [99] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 1 de agosto de 2019, Exp. 23399. M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [100] El artículo 63 del Código Civil describe la culpa grave o lata, que estriba en no manejar los negocios ajenos con el cuidado que aún las personas de poca prudencia o negligentes suelen emplear en sus propios negocios, y en materia civil es equivalente al dolo. [101] Folio 10 al 11 del cuaderno 3 [102] Folio 28 del cuaderno 3 [103] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de junio de 2017, Exp. 32519 [104] Folio 344 al 356 del Cuaderno 1 [105] “Artículo
17. 141.Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…)
18. 12.Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. (…).”