ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto interviene en el litigio una entidad estatal.
A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia en tanto se trata de apelación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo, que era competente, en razón de la cuantía, para conocer en primera instancia. CESIÓN DE DERECHOS / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / TITULARIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL - Cesionario [P]ara la Sala no hay duda de que Marservice International S.A. cedió a favor de un tercero todos los derechos derivados de su posición contractual en el acuerdo materia de debate, por lo que el único legitimado para pretender la declaratoria de existencia e incumplimiento de dicho acuerdo, así como la eventual reparación de perjuicios, según la información que reposa en el expediente, era el cesionario Distribuidora del Litoral Ltda., por virtud del acuerdo privado suscrito entre las dos sociedades.
APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DE LA NORMA PROCESAL / PARTES DEL CONTRATO / TITULARIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL Para el efecto es preciso resaltar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, norma procesal vigente al tiempo de interposición de la demanda, dispone, sin hesitación, que son las partes del contrato las llamadas a acudir como extremos de las controversias derivadas de contratos.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CESIÓN DE DERECHOS / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - De la sociedad demandante [E]n el contrato de cesión en cita, Marservice no se reservó el derecho a reclamar para sí por hechos ocurridos antes de la cesión, sino que entregó la totalidad de derechos y obligaciones derivados del mencionado acuerdo a un tercero, por lo que no es posible tener a la demandante como legítima interesada y, por ende, no es la llamada a integrar el extremo activo de la controversia.
Mal podría la Sala habilitarla como legítima titular de las pretensiones, en tanto está probado que los derechos y obligaciones derivados de la relación negocial materia de la litis fueron entregados a un tercero mediante el documento privado antes transcrito. CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN - No aplicable al caso / AUSENCIA DE PRUEBA - Sobre aceptación de la cesión por parte de Ecopetrol Ahora, es de precisar que a esta cesión no aplican las normas de la Ley 80 de 1993, por lo que la ausencia de prueba sobre su aceptación por parte de Ecopetrol no impide tenerla por legítimamente efectuada.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Probada A este proceso compareció Marservice en nombre propio, reclamando para sí unos derechos derivados de la relación negocial cedida, por lo que no puede tenérsele como legítima contradictora de Ecopetrol para tales fines.
Así, como quien acude como demandante no es titular de los derechos reclamados, pues en virtud de documento privado, los entregó a Distribuidores del Litoral lo que impone revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa, sin que quede la Sala habilitada para emitir pronunciamiento sobre otro punto de la controversia.
PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TEMERIDAD PROCESAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / DESGASTE EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO En este caso hay lugar a la imposición de costas en esta instancia a cargo de la parte recurrente, debido a que la Sala considera temeraria y contraria a la lealtad procesal su conducta tendiente a promover pretensiones para sí a sabiendas de que había cedido a un tercero, sin reservas y en forma incondicional, antes de la presentación de la demanda, sus derechos derivados del contrato materia del debate, lo que generó a su vez un desgaste inoficioso de la administración de justicia. Por Secretaría se liquidarán y se incluirá en su cómputo la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) que se fijan como agencias en derecho en los términos y bajo los límites del Acuerdo PSAA-1887 de 2003.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-00699-03(45210) Actor: MARSERVICE INTERNATIONAL S.A. Demandado: ECOPETROL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de marzo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada la excepción de caducidad de la acción y, en consecuencia, denegó las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2001 (fl. 39, c. 1), la sociedad Marservice International S.A. promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de la Empresa Colombiana De Petróleos ECOPETROL, a efectos de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.
Que se declare la existencia, del contrato de fletamento a tiempo (time charter) VIT-CGD-003-98, celebrado entre la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL y la sociedad MARSERVICE INTERNATIONAL S.A., de conformidad con los términos de la licitación número TC-01-98. SEGUNDA. Que se declare el consecuente incumplimiento total y definitivo o contrato aludido en la pretensión anterior, por parte de ECOPETROL, habida cuenta que sin justificación alguna, se negó rotunda y reiteradamente a cumplir con las obligaciones adquiridas con ocasión de la celebración de dicho convenio, sin que a la fecha haya reconocido y pagado las prestaciones e indemnizaciones económicas correspondientes.
TERCERA. Que en consecuencia, se disponga la liquidación final del mencionado contrato, conforme a las pruebas que se allegarán y practicarán dentro del proceso. CUARTA. Que se condene a la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, a pagar a la sociedad que represento, la suma de un millón seiscientos setenta y ocho mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica US$1.678.500 por concepto de las prestaciones económicas e indemnizaciones, generadas por el incumplimiento del mencionado contrato, la cual se discrimina en detalle en el acápite correspondiente de la presente demanda y en su defecto la suma que se determine en el experticio pericial por practicar.
QUINTA. La condena respectiva será actualizada en su valor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., tomando como base a la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha del incumplimiento hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva. SEXTA. Condenar a la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho.
Como fundamento de hecho de las pretensiones la demanda afirma que en el año 1998, ECOPETROL convocó a los interesados en participar en la licitación pública TC-01-98 con el fin de contratar por el término de un año, con opción de prórroga durante ocho meses más, el fletamento a tiempo de dos buquetanques (time charter) para el transporte de combustibles (gasolina motor, gasolina de aviación y Diesel) de propiedad de esa empresa, entre los puestos de Mamonal, Buenaventura y Santa Marta y, opcionalmente, a puertos del Océano Atlántico tales como Trinidad y Tobago, Curacao, Aruba, Panamá, etc.
El contrato estaba llamado a iniciar su ejecución desde el on hire certificate signed, en señal inequívoca de que la entidad recibía las naves materia del contrato En la época de la convocatoria, las partes tenían un contrato de fletamento time charter vigente (TC-01-96), en idénticas condiciones al que era materia de la licitación, contrato que tuvo que prorrogarse a instancia de Ecopetrol en razón de los continuos postergamientos de parte de esta última.
El 14 de mayo de 1998, ECOPETROL le adjudicó el nuevo contrato a la sociedad actora, que se denominó time charter VIT-GCD-003-98, decisión que le fue comunicada a Marservice International mediante el documento 40000- 089651, que en forma inmediata informó a los armadores griegos Mantinia Shipping Co. S.A. y Centrofin Magnament INC, para tener disponibles los buques Salamis y Leni, actuación que comunicó a ECOPETROL.
De igual manera, cruzó otras comunicaciones que la demandada que daban cuenta del arribo de las naves y de la necesidad de coordinar su entrega con el agente marítimo de Ecopetrol y, en forma posterior, se suscribió el on hire certificate, en el que consta que el fletador recibió las naves de manos de la actora, en los plazos acordados, el 26 de mayo de 1998, para el buque Salamis y el 9 de junio del mismo año, en relación con el buque Lenis.
Para la actora, con la expedición de los referidos certificados no quedó duda sobre el perfeccionamiento del contrato y de que Marservice cumplió con la obligación de poner a disposición de la contratante las naves objeto del contrato. Por su parte, el contrato con similar objeto referido previamente TC-01-96, terminó con los off hire certificate, en los que consta la devolución de las naves el 28 de mayo de 1998.
Con todo, en razón de los inconvenientes en la obtención de permisos que debía expedir la Dirección General Marítima a Ecopetrol, a lo que se obligó en el contrato, Ecopetrol solicitó la prórroga por dos meses más del contrato TC-01-96. La demandante, de buena fe, puso de presente que sin la aceptación de los armadores no podían comprometerse a la prórroga, en razón de la existencia de otros contratos.
El 10 de junio de 1998 se le informó a Ecopetrol que los armadores no aceptaron la prórroga por dos meses del contrato TC-01-96, en razón de la formalización del nuevo contrato TC-01- 98, esto por cuanto el primero de los mencionados acuerdos ya había expirado. Lo contrario conduciría a que Marservice incumpliera los contratos con los propietarios de los buquetanques que suscribió para efectos de cumplir el segundo de los mencionados contratos.
Aunque, finalmente, DIMAR concedió a ECOPETROL un permiso provisional de operación de dos meses, esta última lo ocultó bajo la pretensión de utilizarlo para el contrato ya expirado. Luego, aunque la demandada conocía que era su obligación obtener las autorizaciones (como consta en la comunicación de 14 de mayo de 1998), el 17 de julio de 1998, Ecopetrol requirió a Marservice para que hiciera llegar copia de las autorizaciones expedidas por DIMAR en favor de las naves para dar inicio al contrato a partir del 11 de agosto de 1998.
El 27 de julio de 1998, Marservice le respondió que dichas obligaciones eran de cargo de Ecopetrol y esta última respondió que “si el 3 de agosto no hemos recibido los documentos que soportan la autorización de las naves… nuestra comunicación 40000-089 651 de mayo 14, quedará sin efecto alguno”. La actora respondió mediante la comunicación GG-805 de 1998, en la que reiteró que estaba obligada contractualmente a obtener permiso para operar los buques fletados, pues ello no fue una obligación prevista en los términos de referencia ni en el contrato; también previno a Ecopetrol de las consecuencias de la decisión de terminar unilateralmente el contrato.
Finalmente, ECOPETROL dejó vencer el plazo de contrato, lo que ocurrió en mayo de 1999, sin dar cumplimiento a sus compromisos contractuales, lo que se tradujo en un incumplimiento total y definitivo que generó ingentes perjuicios a la contratista, cuya reparación pretende. Ese contrato correspondía a aquellos propios del objeto social de la demandada, que según el reglamento interno de Ecopetrol se perfeccionaban con la comunicación sobre la aceptación de la oferta o sobre la adjudicación. 2.
Trámite procesal La demanda fue inicialmente rechazada mediante auto de 24 de agosto de 2001 (fl. 458, c. 2), al considerar el a quo que operó la caducidad de la acción, en tanto esta debe contabilizarse desde el 11 de agosto de 1998, fecha en que Ecopetrol le dio a conocer a la actora su criterio respecto de que no reconocía la existencia del contrato.
Así las cosas la demanda presentada el 4 de mayo de 2001 fue extemporánea. Sin embargo, el Consejo de Estado, en auto de 5 de junio de 2003 (fl. 490, c. 2) revocó tal decisión al considerar que como está en debate la existencia del contrato entre las partes, no es posible, sin agotar la instancia probatoria, establecer si operó la caducidad de la acción. Dice la providencia: Las particularidades que rodearon la relación entre las partes, no permiten, de entrada, definir en forma concreta un determinado hecho o motivo para el cómputo de la caducidad de la acción, ni en concreto alguna de las situaciones que plantea el numeral 10 del art. 136 del c.c.a., como quiera que será materia del debate procesal, de acuerdo con los hechos y las pretensiones planteados en al demanda, si el contrato existió, si llegó a perfeccionarse y si se ejecutó por el término inicialmente adjudicado como lo insinúa la demandante; si requería de liquidación, lo cual solo podrá definirse en la sentencia. Con fundamento en ello, se dio trámite a la demanda. 3.
Oposición En el término legal, la Compañía Colombiana de Petróleos (fl. 615, c. 3) se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Negó que hubiera adelantado una licitación pública como lo alega el accionante y que se limitó a solicitar cotizaciones u ofertas de acuerdo con lo previsto en el numeral 3.2. de su manual de contratación, con el fin de adelantar un sondeo de mercado para contratar directamente el servicio requerido.
Negó que se hubiera formalizado contrato con la sociedad accionante y adujo que los certificados ON HIRE y OFF HIRE no tienen el alcance necesario para probar la formalización del contrato o su terminación, pues se limitan a dar cuenta del recibo o retiro de la embarcación. El Decreto 3111 de 1997 dispuso una nueva reglamentación que impidió formalizar la nueva contratación con Marservice, en tanto impuso requisitos que la naviera no pudo acreditar.
Indicó que de acuerdo con lo manifestado por la empresa, le correspondía al eventual contratista proveer los documentos necesarios para operar los buques, tal como lo señaló en el documento de invitación a ofertar. Agregó que conforme a la comunicación de 18 de mayo de 1998 suscrita por la demandante, queda claro que la demandante sabía que el contrato estaba pendiente de ser perfeccionado, máxime cuando sabía el procedimiento para ello en tanto ya había fungido como contratista de Ecopetrol.
Reconoció la existencia del contrato TC-01-96 suscrito con Marservice y que incluía el buque Salamis y dijo que este se prorrogó ante la imposibilidad de perfeccionar la nueva contratación en ausencia de los requisitos exigidos por la Dirección General Marítima. Insistió en que Marservice nunca acreditó el requisito legal de operatividad de las naves y nunca existió registro presupuestal para dicha contratación. Agregó que no hubo incumplimiento de su parte, por cuanto el contrato nunca nació a la vida jurídica.
Propuso las excepciones de caducidad y prescripción, fundadas en que la solicitud de cotización emitida por ella lo fue en mayo de 1998, por lo que la demanda debió promoverse dentro de los dos años siguientes. También propuso la excepción de falta de legitimidad para demandar, en tanto Marservice cedió a Distribuidores Del Litoral Ltda. los derechos y obligaciones como participante en la solicitud de ofertas para contratar los dos buquetanques que inició con la invitación a cotizar TC-01-98.
Finalmente, propuso las excepciones que denominó “culpa de la demandante” y “ausencia de responsabilidad de Ecopetrol” con fundamento en que Marservice nunca acreditó los requisitos legales y para el perfeccionamiento del contrato y que Ecopetrol dio cumplimiento estricto a sus obligaciones como oferente. 4. La sentencia apelada Mediante sentencia de 16 de marzo de 2012 (fl. 883, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada la excepción de caducidad de la acción y denegó las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de su decisión señaló que lo atinente a la oferta materia de litis está regulado en el reglamento de contratación de Ecopetrol, por tratarse de una actividad propia de sus actividades industriales y comerciales que incluyen, según dicho documento, el fletamento de naves para el transporte de hidrocarburos y sus derivados. La invitación a cotizar no previó que el contrato fuera susceptible de liquidación, por lo que la caducidad debe contarse en este caso a partir del momento en que la demandante tuvo certeza de que ECOPETROL consideraba que no existió el contrato de fletamento a tiempo originado en la licitación TC-01-98, lo que ocurrió el 1 de septiembre de 1998, cuando Marservice respondió el oficio de 11 de agosto del mismo año, en el que la demandada le indicó que la relación contractual no se perfeccionó. Aunque en forma posterior se cruzaron otras comunicaciones entre las partes, estas se referían a la liquidación de otro contrato, el TC-01-96.
Así las cosas, concluyó: Para la Sala resulta evidente que MARSERVICE INTERNATIONAL S.A. a partir del 1 de septiembre de 1998 tenía pleno conocimiento de la posición de ECOPETROL respecto de la inexistencia del contrato de fletamento TC-01-98, lo cual constituye el punto de partida para iniciar a contar el término de caducidad de dos años, es decir que dicho término se venció el 1 de septiembre de 2000; sin embargo la citada sociedad solo presentó la demanda el día 4 de mayo de 2001, cuando estaba más que vencido el término de caducidad para interponer la acción contractual en aras de obtener la declaración de existencia del contrato TC-01-98.
Al respecto es preciso afirmar, que la decisión a tomar será la de denegar las pretensiones de la demanda puesto que la caducidad es una excepción de fondo que impide proponer una nueva demanda entre las mismas partes, los mismos hechos e idéntico objeto, así mismo releva a la Sala de verificar otros requisitos procesales de la demanda. 5.
La apelación Oportunamente (fl. 916, c. ppal), la actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Respecto a la oportunidad de la acción consideró que en el oficio de 11 de agosto de 1998, Ecopetrol manifestó su interés en concertar una fórmula de arreglo conveniente para las partes, por lo cual se iniciaron acercamientos y cruces de correspondencia tendientes a ese fin.
En consecuencia, el término de caducidad solo podía contabilizarse desde el vencimiento del contrato, esto es, desde el 25 de mayo de 1999, “pues no resulta ajustado a la ley que por una mera manifestación unilateral, arbitraria y sin sustento jurídico de ECOPETROL, se determine que el término de caducidad deba contabilizarse a partir del 1 de septiembre de 1998”.
Consideró que como contratista le asistía el derecho a aguardar durante la vigencia del contrato para intentar lograr una solución con Ecopetrol, que había manifestado su ánimo conciliatorio, “quizás con la intención de ganar tiempo frente a la sociedad fletante y dilatar el curso normal de este tipo de procedimientos”. En todo caso, como los contratos eran de tracto sucesivo, el término de caducidad solo podía iniciar pasados seis meses después del vencimiento del plazo inicialmente acordado.
De otro lado, insistió en la totalidad de los argumentos planteados en la demanda y agregó que la entidad accionada aceptó la existencia del contrato al referirse a su supuesta cesión, en tanto no podía cederse un contrato inexistente. 6. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales (fl. 983, c. ppal) ECOPETROL insistió en que las comunicaciones cruzadas entre las partes no configuraron el contrato y se referían a la planeación del que se pretendía celebrar.
En todo caso, de acuerdo con el artículo 1667 del Código de Comercio, el contrato debía constar por escrito. Dijo que aunque intentó agilizar la obtención de los permisos ante la Dirección General Marítima, ello era una obligación de Marservice en los términos del artículo 1668 del Código de Comercio que impone al fletante proveer la nave, antes del zarpe, de los documentos de rigor.
Si la demandante estaba en desacuerdo con el acto administrativo por el cual ECOPETROL le notificó que la relación contractual no estaba perfeccionada, debió demandar ese acto previo dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, lo que no hizo. Ante la ausencia de contrato, las pretensiones debieron debatirse por la vía extracontractual, esto es, mediante la acción de reparación directa, pero esta ya había caducado pues el término inició a contabilizarse desde que Marservice se enteró de la negativa de Ecopetrol de perfeccionar el acuerdo.
Por su parte, la actora (fl. 1004, c. ppal), reiteró en su integridad los argumentos del recurso, en especial respecto de que el contrato era de tracto sucesivo y, en tal virtud, debía liquidarse, actuación a la que estaba sujeto el inicio del término de caducidad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto interviene en el litigio una entidad estatal[1].
A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia en tanto se trata de apelación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo[2], que era competente, en razón de la cuantía, para conocer en primera instancia[3]. Ahora, antes de abordar el fondo de la controversia, la Sala definirá, en primer lugar, si la actora tiene interés legítimo para acudir como parte activa de la presente controversia, aptitud que fue cuestionada por la demandada en el curso del proceso y que, en todo caso, constituye un presupuesto procesal de la acción que correspondería examinar, aún de oficio.
Para el efecto se advierte que, según lo narrado en la demanda, los hechos que dieron origen a la presente controversia derivan de la invitación a contratar TC-01-98, que según la actora culminó con el contrato de fletamento a tiempo entre Marservice y Ecopetrol, lo que esta última niega. Consta en el expediente que existía controversia con la Dirección General Marítima para efectos de la aplicación del Decreto 3111 en el sentido de establecer cuáles empresas estaban habilitadas para obtener permiso de operación para el transporte marítimo de carga a granel, según consta en la solicitud que elevó Ecopetrol a dicha entidad para que le autorizara contratar ese servicio (fl. 363, c, 1) con naves de bandera extranjera.
A ese respecto, resulta relevante el oficio 3064 de 16 de julio de 1998 emitido por DIMAR, en el que señala (fl. 368, c. 3): Ecopetrol así como cualquier otro usuario efectivamente está en capacidad de celebrar contratos de fletamento a tiempo respecto de buques de bandera extranjera que requieran para la movilización de su carga a granel de importación y exportación siempre y cuando cumpla con el lleno de los requisitos a que se refiriere el artículo 41 del Decreto 3111 de 30 de diciembre de 1997.
Si bien es cierto las anteriores premisas resultan ciertas, no por ello puede entenderse que la autoridad marítima pueda autorizar la operación de los buquetanques “Salamis y Leni” bajo el contrato de fletamento a tiempo celebrado entre Ecopetrol y Marservice, toda vez que la carga a granes que se pretende transportar es carga nacional que será surtida entre puertos colombianos, por lo que necesariamente debe entenderse que se está frente a transporte de cabotaje para el cual el artículo 33 del Decreto 3111 del treinta (30) de diciembre de 1997, exisge que el transporte marítimo de cabotaje se efectúe con naves de bandera colombiana.
En el evento de que no existan en el país naves con disponibilidad, capacidad, condiciones técnicas o económicas de prestar el servicio, la misma norma prevé otras opciones que no es del caso citar. La totalidad de los requisitos pendientes para autorizar al usuario la contratación necesaria para la movilización de su carga a granel entre puertos colombianos, se reitera es lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 3111 del 3 de diciembre de 1997, como ya se ha manifestado a la Empresa Colombiana de Petróleos.
Ante la insistencia de Ecopetrol, DIMAR emitió un nuevo oficio el 23 de julio de 1998 (fl. 375, c. 3) en el que mantuvo su postura, así: La autoridad marítima, pese haberlo dicho en varias oportunidades no solo por escrito sino verbalmente en varias reuniones sostenidas con personal de la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol nuevamente reitera lo manifestado desde un comienzo y en consecuencia se abstiene de autorizar la contratación directa respecto de los buques Salamis y Leni por cuanto Ecopetrol no acogió las disposiciones señaladas en el artículo 333 del Decreto 3111 del 30 de diciembre de 1997.
Con fundamento en dichas respuestas, Ecopetrol requirió a Marservice el permiso de operación respecto de las mencionadas naves (fl. 384, c. 3), quien consideró que no estaba obligada a obtenerlo (fl. 387, c. 3). Respecto de dicha controversia, el 6 de agosto de 1997 Marservice le propuso a Ecopetrol la cesión del contrato, con el fin de superar el impase relativo a las exigencias de la autoridad marítima.
Dice el documento: Por la presente, de modo atento nos permitimos reiterarle lo tratado ayer en la reunión sostenida en su despacho, en relación con el asunto del rubro como sigue: Marservice con el ánimo de superar las pretensiones de DIMAR en cuanto a la interpretación del Decreto 3111/97 y no obstante no estar de acuerdo con ellas, pero con miras a evitar perjuicios de todo orden tanto para el país como para las dos partes involucradas (ECOPETROL Y MARSERVICE) está en disposición de plantearle formalmente a Ecopetrol la siguiente fórmula de solución con la cual se obviaría de una vez por todas esta traumática situación: - Marservice mediante una figura de tipo jurídico y comercial apropiada, cedería o transferiría los contratos de fletamento del BT Leni y Salamis a una de las empresas de transporte marítimo que según DIMAR se encuentre autorizada para prestar servicio de cabotaje de graneles líquidos. - Con dicha empresa MARSERVICE suscribiría un acuerdo privado conveniente para proteger sus intereses y el de sus armadores. - El valor del alquiler (…) no sufriría ninguna alteración con relación a a la oferta presentada por MARSERVICE.
Así mismo los demás términos y condiciones ofrecidos por MARSERVICE y aceptados por ECOPETROL dentro de la adjudicación de la licitación TC-01-98 permanecerían también inalterables. - Bajo las anteriores premisas ECOPETROL bien podría contratar con la citada empresa y en esta forma estaría dándole cumplimiento en un todo a los requerimientos de DIMAR en lo que respecta a la interpretación del Decreto 3111/97. - MARSERVICE está en posición de darle vida a esta fórmula de solución en el momento que ECOPETROL nos lo indique.
Sin embargo, frente a esta propuesta Ecopetrol respondió que “la relación contractual entre Marservice Ltda. y Ecopetrol, no se encuentra a la fecha perfeccionada como lo mencionan en su carta. Está pendiente por parte de su empresa de la obtención de los permisos a favor de las naves para que ellas puedan operar en Colombia”. En todo caso, respecto de la cesión ofrecida indicó en documento con fecha 11 de agosto de 1998 (fl. 405, c. 3) La eventual cesión o transferencia de la expectativa que existe a favor de Marservice Ltda. deberá hacerse, dentro del pleno manejo de su autonomía, con la firma que considere, claro está, teniendo en cuenta las exigencias de DIMAR, que aun cuando no es compartida jurídicamente por Ecopetrol, se convierte en mandato de difícil debate bajo las actuales circunstancias de necesidad que vive Ecopetrol para satisfacer la demanda de combustibles.
Nos queremos referir a que la firma con quien se realice la cesión o transferencia debe ser una de las expresamente mencionadas con DIMAR en su oficio 3296 DIMAR – DITRA – OFJUR – 295 de julio 31 de 1998, cuya copia les remitimos formalmente. La cesión o transferencia de las expectativas que a la fecha posee Marservice, debe ser aceptada por la autoridad marítima, no en cuanto al negocio jurídico, que se rige por normas del derecho comercial, sino en lo referente al cumplimiento de las disposiciones del Derecho Marítimo vigente.
La firma que reciba en cesión o transferencia, debe manifestar expresamente que acoge todas las condiciones de la solicitud de cotización TC-01-98 y de la propuesta presentada por Marservice Ltda. incluyendo naves y tarifas ofrecidas. Ecopetrol no se pronunciará sobre las opciones señaladas por Marservice para ceder o transferir. Es esta una decisión que deben tomar ustedes, sin intromisión alguna de Ecopetrol o de entidad alguna.
El contrato que suscriba Marservice Ltda., con la firma que escoja y con el cual busca proteger sus intereses, debe ser manejado sin intervención alguna de parte de Ecopetrol. Debe quedar claro en él, que está supeditado a los términos y condiciones de la solicitud de cotización TC-01-98 y de la oferta presentada por Marservice Ltda. Ecopetrol, sin perjuicio de lo señalado en la solicitud de cotización TC-01-98 y en este comunicación, sobre las obligaciones de Marservice, continuará coadyuvando gestiones ante DIMAR, para obtener las autorizaciones que permitan el surgimiento a la via fáctica y jurídica del contrato de fletamento.
Solicitamos nos hagan llegar a la mayor brevedad posible, los documentos que formalicen la propuesta de cesión o transferencia con el fin de solicitar y obtener las autorizaciones necesarias, provenientes de Ecopetrol y coadyuvar ante la Dirección General Marítima. El 12 de agosto de 1998 (fl. 408, c. 3), Marservice se dirigió a Ecopetrol “con el fin de formalizar la propuesta (…) en sentido de que hemos efectuado la cesión de los contratos de la referencia a la firma Distribuidores del Litoral Ltda”.
Refiere además que “la citada compañía de transporte marítimo ha aceptado la cesión de los contratos de la referencia en los mismos términos y condiciones”. En efecto, reposa en la encuadernación el escrito denominado “documento de cesión contrato de fletamento TC-001-98, en virtud del cual Marservice International S.A. cedió a la sociedad Distribuidora del Litoral Ltda. los derechos y obligaciones relacionados con el referido contrato.
Dice el documento, firmado por los representantes legales de las mencionadas compañías (fl. 711, c. 3): MARSERVICE, por el presente documento, cede a favor de DISTRIBUIDORES la posición contractual que ostenta, para todos los efectos relacionados con el contrato de fletamento TC-001-98 de Ecopetrol. En consecuencia, DISTRIBUIDORES ocupará a partir de la fecha la citada posición contractual, asumiendo la totalidad de los derechos, obligaciones y responsabilidades inherente a la misma, en relación con el referido contrato.
Para constancia se firma a los catorce (14) días del mes de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), en dos ejemplares del mimo valor y tenor literal. Así las cosas, para la Sala no hay duda de que Marservice International S.A. cedió a favor de un tercero todos los derechos derivados de su posición contractual en el acuerdo materia de debate, por lo que el único legitimado para pretender la declaratoria de existencia e incumplimiento de dicho acuerdo, así como la eventual reparación de perjuicios, según la información que reposa en el expediente, era el cesionario Distribuidora del Litoral Ltda., por virtud del acuerdo privado suscrito entre las dos sociedades.
Para el efecto es preciso resaltar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, norma procesal vigente al tiempo de interposición de la demanda, dispone, sin hesitación, que son las partes del contrato las llamadas a acudir como extremos de las controversias derivadas de contratos. Así lo previó: “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.
En efecto, en el contrato de cesión en cita, Marservice no se reservó el derecho a reclamar para sí por hechos ocurridos antes de la cesión, sino que entregó la totalidad de derechos y obligaciones derivados del mencionado acuerdo a un tercero, por lo que no es posible tener a la demandante como legítima interesada y, por ende, no es la llamada a integrar el extremo activo de la controversia.
Mal podría la Sala habilitarla como legítima titular de las pretensiones, en tanto está probado que los derechos y obligaciones derivados de la relación negocial materia de la litis fueron entregados a un tercero mediante el documento privado antes transcrito. Ahora, es de precisar que a esta cesión no aplican las normas de la Ley 80 de 1993, por lo que la ausencia de prueba sobre su aceptación por parte de Ecopetrol no impide tenerla por legítimamente efectuada.
La norma aplicable a esta cesión es el artículo 887 del Código de Comercio que prevé: En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. En este caso es claro que, contrario a haberse restringido la cesión, Ecopetrol conceptuó favorablemente sobre su realización antes de que Marservice la realizara, tal como consta en el oficio de 11 de agosto de 1998.
De igual manera, las pruebas relacionadas dan cuenta de que Ecopetrol alegaba la falta de perfeccionamiento de la relación contractual, por lo que mal podría exigirse prueba de la aceptación de la cesión del contrato que no consideraba perfeccionado. La Sala no pasa por alto que, según lo probado, Marservice continuó adelantando gestiones administrativas ante Ecopetrol en temas referentes al fletamento de las embarcaciones; sin embargo, ello no desvirtúa la existencia de la cesión y, por el contrario, se explica por el hecho consistente en que, según lo informó la demandante a Ecopetrol, la cesionaria del contrato la designó como corredora del fletamento y la autorizó a realizar en su nombre dichos trámites.
Dice el documento (fl. 436, c. 3): Por la presente de modo atento les informamos que hemos sido nominados por la compañía DISTRIBUIDORES DEL LITORAL LTDA. como corredores de fletamento, con el objeto específico de representarlos en todos los trámites necesarios ante Ecopetrol y ante las autoridades marítimas en todo lo relacionado tanto con el registro como con la gestión operativa de los contratos de fletamento, correspondientes a los buquetanques Salamis y Leni.
Sin embargo, a este proceso compareció Marservice en nombre propio, reclamando para sí unos derechos derivados de la relación negocial cedida, por lo que no puede tenérsele como legítima contradictora de Ecopetrol para tales fines. Así, como quien acude como demandante no es titular de los derechos reclamados, pues en virtud de documento privado, los entregó a Distribuidores del Litoral lo que impone revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa, sin que quede la Sala habilitada para emitir pronunciamiento sobre otro punto de la controversia. 3.
Costas En este caso hay lugar a la imposición de costas en esta instancia a cargo de la parte recurrente, debido a que la Sala considera temeraria y contraria a la lealtad procesal su conducta tendiente a promover pretensiones para sí a sabiendas de que había cedido a un tercero, sin reservas y en forma incondicional, antes de la presentación de la demanda, sus derechos derivados del contrato materia del debate, lo que generó a su vez un desgaste inoficioso de la administración de justicia. Por Secretaría se liquidarán y se incluirá en su computo la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) que se fijan como agencias en derecho en los términos y bajo los límites del Acuerdo PSAA-1887 de 2003.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia de 16 de marzo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada la excepción de caducidad de la acción y denegó las pretensiones.
En su lugar se dispone:
PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda. TERCERA. Costas de la instancia a cargo del recurrente Marservice International S.A. Por Secretaría tásense. Se fijan agencias en derecho en cuantía equivalente CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000)
CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Decreto 01 de 1984, Artículo 82. “Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. [2] Ibídem, Artículo 129. “Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [3] Las pretensiones de la demanda se estimaron en US$1.678.500, suma ampliamente superior a los 500 salarios mínimos legales vigentes del año 2012, cuando fue presentada la demanda.